1. Derecho
de
a ~ua,s
T

2. ALEJANDRO
VERGARA
BLANCO
Evolución y principios del derecho de
aguas en hispanoamérica~. El caso de Chile

3. Tendencia implica y significa una propensión o inclinación hacia determinados
fines. Por lo tanto, referirse a las tendencias del derecho hispanoamericano de las
aguas, implica referirse a los fines perseguidos por tales legislaciones de aguas’.
Además, referirse a las tendencias del derecho de aguas en hispanoamérica
implica partir de un dato: conocer el estado inicial de las legislaciones de aguas,
a partir de la independencia de cada uno de estos países, a inicios del siglo
XIX; estado inicial éste que indudablemente estuvo influido por las previsiones
que al respecto se establecían en el derecho anterior. Todo este conjunto de
referencias históricas, como en otros sitios, ha conformado de manera especial
el concepto de “10 público” de las aguas p unas características generales de la
legislación de aguas (1).
A partir del manejo de estos datos y categorías históricas es posible observar,
a través de las características generales de la legislación de aguas hispanoamericana, ciertas tendencias, antiguas y nuevas (n). En este trabajo ofrezco las bases
para el estudio y revisión de las tendencias del derecho hispanoamericano de
aguas (sin perjuicio de aquellas que observo directamente).
1.
LA
CONFIGURACIÓN
HISTÓRICA
DE
HISPANOAMERICANA
LA
LEGISLACI6N
DE
AGUAS
La legislación hispanoamericana se ha configurado históricamente por la herencia del derecho indiano, y a través de ésta ha recibido influencia castellana
y romana; además, en el siglo XIX ha habido nuevas influencias en materia de
aguas (A). Ello ha traído como consecuencia una especial configuración de “lo
público” en materia de aguas (B); y a partir de esta herencia y configuración del
vínculo estatal con las aguas, se han desarrollado las características generales
de la legislación hispanoamericana de aguas (C).
A.
LA
INFI.UENCIA
HIST6RICA
Para observar la influencia histórica de la legislación hispanoamericana de
aguas, obligado es referirse siquiera brevemente a los principios heredados del
derecho indiano en materia de aguas (1) y a la influencia de la legislación de
aguas española del siglo XIX (2).

4. 1. EL DERECHO INDIANO
El derecho indiano de aguas, que rigió desde México (antigua Nueva España)
hasta Chile (con la excepción de Brasil, que no es propiamente un país hispanoamericano), tiene unas características bien marcadas. Estas características, que
incluso vienen influyendo desde la época medieval y moderna de la legislación
castellana, son las siguientes (VERGUA BLANCO, 1991 y 1992):
En cuanto al dominio de las aguas, en un inicio los textos indianos parecen
separarse de sus precedentes castellanos (y aun romanos, por la vía de las Partidas) considerando a todas las aguas como comunes, destinadas a un uso común.
Posteriormente, los textos, y los comentaristas, van aclarando, al igual que en la
Penínsulâ, cómo las aguas son iura vegalia, bienes de Realengo, calidad jurídica
esta última que vinculó, en definitiva, a las aguas con la Corona. A este vínculo
supremo estaban supeditadas las siguientes grandes características jurídicas del
régimen indiano de las aguas.
Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas era necesario un acto de la autoridad, título éste que recibió una variedad de usos terminológicos, siendo la expresión “merced” la que tendria uso más generalizado.
La merced es, por tanto, un acto de autoridad, un concepto jurídico procedimental, es el resultado tina1 de un procedimiento concesional; el título del
cual surgían ex nouo, derechos de uso y aprovechamiento sobre las aguas a favor
de particulares. No es adecuado, entonces, confundir este “acto” o título, con
el derecho que nace a partir de él.
En relación a los derechos de uso o aprovechamientos de los particulares
a utilizar las aguas, de los texto surge la necesidad de evitar perjuicio a anteriores titulares con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros), la
necesidad de un uso efectivo dentro de cierto plazo, y forma de distribución
en caso de escasez.
La intervención administrativa es intensa, por la previa publificación que
ha operado sobre el sector. La necesidad de previa merced, que corresponde
otorgarla ala autoridad, la fiscalización del uso efectivo del agua y la resolución
de conflictos a través de la dist~bució~, la evidencian.
Por lo tanto, estos eran los principios juridicos que en materia de aguas
regían en América colonial en el siglo XVIII, antes de la Independencia de
nuestras naciones2 (los que veremos que no serán variados grandemente con
posterioridad).
î
Esto es, am algunas mriaciona geográficas, en los siguientes lug~es:~ir~~ato de Nueva Espafia (hay
bléxico); Capitaníageneral de Guatemala (hoy Guatemala y demás paísesde centroamérica); (Zapitanía

5. 2.
LA
LEGISLACIÓN
DE
AGUAS
ESPAÑOLA
DEL
SIGLO
XIX
Según aparece de los antecedentes prelegislativos (en especial en el caso de Chile:
vid. VERGARA 1991.b), en Hispanoamérica se recibió importante influencia de
la Ley de aguas española, del 13 de junio de 18793. Como es sabido, este texto
legal ha tenido en España una larga pervivencia histórica, donde ha regido por
más de un siglo, hasta 1985, año en que fue sustituida esta ley por la 29 del z
de agosto de 1985, de Aguasl.
Del texto de la Ley española de aguas de 1879 aparece que:
- Existe una casi completa publificación de las aguas.
- Se establece un acabado procedimiento concesional para la creación de
derechos de uso y aprovechamiento a favor de los particulares.
- Surgen de tal procedimiento derechos de aprovechamiento, que la ley
regula detalladamente.
- Se reserva a la Administración una intensa intervención sobre el uso de
las aguas.
-Contiene un apreciable cuerpo de doctrinas, que desarrollará la dogmática
espafiola durante más de un siglo.
Este cuerpo legal, por su influencia en Hispanoamérica vino a ratificar el
cuerpo de características y principios recibidos desde el derecho indiano. Ello
será notorio en todas las legislaciones, incluso en las que modifican las leyes
de aguas anteriores dictadas en el siglo xx, hasta hace pocos años (por ejemplo, en las leyes relativas a aguas de 1967 y 1979-1980, en Chile; en 1968 en
Argentina; y en 1992 en México), las que no abandonan sustancialmente los
principios legados del derecho indiano, y luego influidos por la Ley española
de aguas de I 879.
3
4
General deVenezuela (hoy~eienezuela);Virreinato de Nueva Granada (hoy Colombia); Presidencia de
Qito (hoy Ecuador); Virreinato de Perú (hoy Perú); Audiencia dc Charcas (hoy Bolivia); Virreinato
de Buenos Aires (hoy Argentina, Uruguay y Paraguay) y Capitanía General de Chile (hoy Chile).
Publicada en Creta Ofìcinl, n.’ 170, Madrid, 19 de junio de 1879. Cfr. su texto en: Nuevo Dicriaariu
de Legid&‘n, mD,054, Pamplona, Aranzadi, 1985.
Publicada en Boletín O/iciol&lErtauú, n.” I&Madrid,
8 de agosto de 1985. Cfr. su texto enRecophción
do leyes,n.’ 1981, Pamplona, Arnnzadi. 1985, p. 3862, y en especial, en Código de Iur aguar con~rnentalcr,
ANTONIO EMBID IRUJO y ~0s (redacc), Madrid, Civitas. 1992. pp. 39 y SS.

6. B. LO “PÚBLICO”
HISTORIA
JURíDICA
DE LAS AGUAS EN LA
Y EN HISPANOAMÉRECA
En materia de aguas la historia jurídica ha ido diseñando unos vínculos “públicos”, cercanos al Estado, a partir de los cuales surgen los títulos privados para
el aprovechamiento de ias aguas (cfr. %RGARA BLANCO roo7b y 1998).
En derecho romano, los ríos de caudal permanente eran, en general, res
pubhe, cosa públicas. Las personas podían extraer de los ríos de caudal permanente toda el agua que deseaban; en realidad, el agua que cada cual (con la
tecnología de la época) “podía” efectivamente extraer y usar. No existía una
repartición “estatal” o “pública” del agua, y la única limitación consistía en no
dañar a los vecinos con un uso excesivo, inundando sus suelos con derrames,
de donde encontramos que los textos jurídicos romanos sólo ofrecen una regulación del agua en los interdictos, pero no con el fin de establecer sistemas de
asignación o de distribución, sino sólo de precaver danos a terceros provocados
por derrames. En Roma el derecho de aguas, podríamos decir, es un derecho de
agua, salvo en el caso de ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. El riberano
sacaba toda el agua posíble6. Esta es una muestra más del no-estatismo de Roma,
pues, como se sabe, en Roma no existió un “Estado-Administración”
como lo
que conocemos hoy.
En la época medieval cambió el esquema jurídico, y desde esa concepción
práctica y libertaria se evoluciona a una concepción regaliana, en que 10sreyes
consideran a las aguas como objeto de su “propiedad-soberanía”
(VERGARA
BLANCO,
rggra). Sc distinguía: las aguas de los grandes ríos eran de los reyes,
los esteros pertenecían a 10s señores, y los arroyos (que nacen y mueren en
igual terreno) pertenecían a los dueños de la tierra. En el fondo, en esta técnica
legal de los reyes de apropiación del agua como iurn regalia, estaba el interés de
obtener rentas; el sistema funcionaba así: para usar el agua debía obtenerse previamente una licencia (una “concesión”, en nuestra actual term~olo~a legal),
j
Enderecho
romano re pub/icae casasdederecho
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de
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‘3, 14J 15).El concepto resCO~VWM
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I,
de
Y~~VERGAM BLWCIJ,
1996.
público; queesdedudosa
lo
legitimidad nuestro
en
Derecho
vigente:

7. la que originaba un tributo a favor del rey. Como influjo de este pensamiento
segaliano, el derecho de aguas que se aplicó en América durante la dominación
espafiola fue construido igualmente sobre la base de regalías, y quienes deseaban obtener derechos debían obtener previamente una licencia y pagar tributos
(SERGAS
BLANCO, roozb).
Este esquema regaliano del Antiguo Régimen fue acogido por los Estados
modernos, y en especial por los Estados hisp~oameri~nos
surgidos a principios del siglo XIX, originándose una especial apropiación de las aguas, por la
vía de conceptos jurídicos algo confusos. Por cierto, ello ocurrió así a pesar de
existir entre medio unas revoluciones políticas y culturales, que aparentemente
liberarían estos bienes a la sociedad, pero que sólo originan cambios de poder
(revolu~ones independentistas ~ericanas; Revolución Francesa); así, como lo
constata tempranamente TOCQJEVKLE (1 856), es perceptible el nacimiento de
ese poder central inmenso, el estatal, que absorbió muchas partículas del antiguo
poder7; y, entre ellas, todas las antiguas regalías, que ahora pasaron a constituir
vínculos patrimoniales de los nacientes “Estados” hispanoamericanos.
7
Este vínculo patrimonial del Estado-Administración respecto de aquellas cosas antiguamente concebidas como iura vg&, está conectado con el principio de la inalienabilidad del dominio público,
concepto que rwnplaza, desde el punto de vista hisrórico e i~ti~cjonal, a las regalias. &te principio
esti plagado de tensiones politicas a través de su singular historia. En todo caso, tal principio, a pesar
de las realidades históricas tan diversas, está presente en nuestra realidad jurídica. que sigue en este
sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia corno en Espaila. El discurso histórico del dominio
púbiicn, su inalienabilidad, y sus conexiones a este terna, a partir del medioevo y-Antiguo Régimen,
en Espafia y Francia, es de interés para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislación
chilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (véanse en Francix LA~~AI.IE, 1992 y 1996;
EKW.F.T-SALTEL,
1995; Aueu
Y BON, 1%~;
en Espala, por todos, ~~o~~V~~~~
rggz). Un intento, parcial, por entrar al tema, en .%LANES, 1991, quien utiliza un poco forzadamente los conceptos
relativos al dominio público, como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de
aprovec~miento de aguas; lo que no e5convincente, por ciertu pues choca fronta~ente ron el carjcter
de tituiaridad sujeta al régimen de protección de la propiedad (an. 19 num. y de la Constitución), lo
que si bien está sometido a criticas dogmáticas (VERG.G.A
BL.OKXI, ~ggza), en la práctica constitucional
chilena forma parte de1.sisremaineludible de protección a los derechos “propietarizados”.
Cito especialmente a ‘,-KQCFW.E (L’X ncim régime et la rcvolutton, x,2), na sólo por Datarse de un
clásico historiográfico, sino para mostrar el cambio de escenaque produjo la Revolución respecro de la
ligazón del Estado-Nación con los bienes públicos Para los espafioles, que el Estado surgido en el siglo
XM declarase que el dominio público (y dentro de él, Ias aguas) es inalienable, y por tanto de contenido
patrimonial, no era gran novedad, a la vista de su pasado regaliano-patrimonial (cfr.VEwxu BLMKO,
1991 a). Pero sí es sorpresivo para los franceses percibir que el Estado-Administración, surgido de la
Revolucí~n Francesa, consagrase un vínculo patr~onial con el dominio público, que ni en el Antiguo
Régimen existi6, pues Iw reyes ~610tenían a su respecto “une prorecria, UM garde, unejutisdilt~on”
(BOIJLW-SAUTEL, 1995, pág. 99), yen ningún caso una apropiación.
En este contexto, la constatación de TKQWJ~UE sobre los resultados de fa Revolución Francesa es
esencial y su texto, precioso: “Apercibir& un poder central inmenso que ha atraído y absorbido en

8. c.
CARACTERfSTICAS
GENERALES
HISPANOAMERICANA
DE LA
INICIAL
LEGISLACIÓN
DE
AGUAS
A partir de los datos anteriores, es posible de principio observar en todos los
países del área una marcada tendencia inicial por seguir los principios que fluían
del derecho indiano de aguas, y a partir de los cuales fueron co~truyendo SUS
iegislaciones nacionaless.
En todos estos sistemas legislativos, es posible apreciar desde un inicio un
esquema jurídico similar, tendiente a establecer Las siguientes características
principales:
- Un acentuado vínculo “público “, “estatal” o “nacional” de las aguas; o
en otras palabras, un limitado reconocimiento de derechos privados sobre las
aguas en fuente. Los Estados nacientes tienden a ocupar el papel que antaTi0
le correspondía a la Corona en sus vínculos jurídicos con las aguas; se cambia
el ka regalia por un vínculo jurídico público, que otorga al Estado ciertas
posibilidades; de acción; y que limita a los particulares.
- La necesidad de recurrir al Estado para la solicitud de un título concesional de aguas, a partir del cual el particular puede aprovechar legítimamente
las aguas, Pero esto es relativo, como veremos, pues las costumbres a veces
impondran una realidad distinta: un verdadero sistema ribereño, al margen de
la legislación concesional, será parcial sustituto en la creación de derechos, los
que con posterioridad habrá que reconocer como legítimos.
-El nacimiento de derecho de aguas a partir de estos títulos, los que deberán
ser respetados con posterioridad; títulos éstos que serán objeto de la intervención
de la administración, de manera más o menos centralizada; en algunos casos,
con cierta autonomía en especial para los regantes.
Esta es la perspectiva que ofrecen, en sus inicios, y globalmente, las legislaciones his@anoameri~nas de aguas. A partir de estos aspectos centrales cada
8
su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban ants dispersas en una multitud
de poderes secundarios de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de individuos r cxxno
esparcidas por todo el cuerpa social. No se había visto en el mundo un poder semejante desde la caída
del imperio romano. La Revolución ha creado esfe poder nuevo, o más bien éste ha surgido como por
si mismo de las ruinas que la Revolución ha hecho” (~‘/lncU, régk, I, 2).
Es el caso,en América del Norte y Central, de México (cfr. S.umw.~, 1975, pp. 96 y w; Fas,
‘993
y TDrrez y otros, 1993); El Salvador (cfr. SANDOVAL,‘975, pp I y SS.);Honduras (ibid., pp 56 J SS.);
Nicaragua (ibid., pp. ta7 y SS). Panamá (ibíd., pp 146 y SS); y República Dominicana (ibid., pp. 172
y ss.). En América del Sur, deVenezuela (cfr. V~us, 1980, pp. 151 y SS.;S&xzz, 1978; y BREVTRCm%, 1976); Colombia (cir. Vau& 1980, pp. 53 y SS.);Ecuador (ibid., pp. 80 y SS.);Perú (ibid., pp
IZZ y SF.);Bolivia (ibid., pp. 29 y s); Paraguay (ibid., pp. 110 y SS.);Uruguay (ibíd., pp. x34 y SS; y
LABA~~ 19%); Argentina (VALLS, 1980, pp 5 y SS.;SPOTA,1941); y Cbíle (V.ILLS, 1980, pp 68 y SS.;
VERGARA
BLAr?CO,rggo; STEWART,
1967).

9. una de ellas ha ido realizando especificaciones de acuerdo a la idiosincracia de
cada país, a su situación hidrogeológi~ y geográfica, o a sus necesidades. Por
cierto, hoy en día todas las legislaciones hispanoamericanas son muy distintas
en sus aspectos político-institucionales,
de lo que se derivan especificidades
para la legislación sectorial de las aguas.
No obstante lo anterior, como veremos, dentro de este marco básico, de este
núcleo de características y principios generales, se han venido operando ciertas
tendencias nuevas, que analizaré en seguida.
II.
TENDENCIAS
DEL
AGUAS.
DERECHO
RASES
HlSPANO.4M~RlCA~O
PARA
SU
ESTUDIO
DE
Y ANÁLISIS
A partir del siglo XIX cada país de Hispanoamérica ha establecido su regulación
relativa a las aguas, en algunos casos con ciertos tintes de novedad; pero, en
general, manteniendo la matriz heredada del derecho indiano, y de sus precedentes castellanos y aun romanos. En aquellos países en que no ha habido
modificaciones fundamentales en cuanto a su legislación de aguas desde el siglo
pasado, o habiéndola, sus rasgos principales han subsistido, no puede hablarse
de nuevas tendencias. Sólo podremos referirnos a la mantención de sus características iniciales. Pues el concepto tendencias, como se usa en los análisis
jurídicos, siempre evoca novedades en el campo respectivo.
Una vez revisadas las previsiones tradicionales de la legislación hispanoamericana de aguas, y a partir de ellas, podremos comprender el significado
de las tendencias de la nueva legislación, mostrando sus modificaciones más
recientes, cuando las ha habido.
h.
ENTRE
LA
LA
CUESTI6N
PROPIEDAD
DE
LA
ESTATAL
PROPIEDAD
Y
LA
DE
PROPIEDAD
LAS
AGUAS:
PRIVADA
Los autores que han analizado tendencias del derecho de aguas, en general e
hispanoamerkano en particular, han remarcado cómo el “dominio público” es
una de las tendencias dominantes. Así, se ha hablado del “dominio público de
las aguas como axioma”; de la “a~rmaci~n radical de la demanialidad absoluta
de los recursos hídricos”, “ en que ningún portillo queda abierto a la propiedad
privada”; dominio público que se adjudica como “del Estado” (MARTIN-RETORTILLO,
1976, p. 60). Recientemente se habla de la “titularidad estatal de las
aguas públicas o tituí~idad estatal de un derecho preeminente de uso y goce”
de las aguas; y que los particulares “aprovechan el recurso casi exclusivamente
en regimen de usufructo, fundamentado en una autorización, permiso o concesión administrativa” (BUFCHI, 1997,.p. 109).

10. Entonces, en primer lugar ha de analizarse cómo se produce esta tendencia
tan remarcada por los autores, y confirmada por los textos, según veremos, en
cuanto a un vínculo estatal, nacional o público de las aguas, y las consecuencias
jurídicas que podemos derivar de esta tendencia. Importante es este tema pues
ademas, ante cada modificación legislativa sobre las aguas, los autores vuelven una
y otra vez sobre la “propiedad” de las aguas (cfr. B~CHI, 1997, p. 109). Aunque
de partida debemos cuestionarnos si este vínculo estatal, nacional o público (ya
será precisado el aspecto) de las aguas, más que tendencia, podemos visualizarla
como una de las características permanentes del derecho de aguas, no sólo hispanoamericano, sino de la mayor parte de los derechos de aguas del Globo. Lo
que queda por averiguar es si el mantenimiento de esta característica permite,
dentro de su seno, albergar distintas regulaciones de las aguas, ya sean más o
menos descentralizadas; con mayor o menor injerencia administrativo-estatal.
A partir de principios del siglo XIX toda la legislación hispanoamericana, y
aún hasta hoy, ha vinculado las aguas en “propiedad” o “dominio” al Estado, a
la Nación o al público. Entonces, jqué explicación jurídica podemos ofrecer a
esta variopinta terminología? iDe qué tendencia podemos hablar ante tanta variedad de términos? 2De quién son las aguas? iDe Estado? 2De la Nación? ?Del
público? ¿De nadie? Si no encontramos respuestas a las anteriores preguntas,
podemos volver a preguntamos itiene importancia hablar de “propiedad” de
las aguas? Q.k es lo que importa en materia de aguas? ;Su propiedad o que el
Estado pueda regular el uso libre, igualitario, eficiente y general de las aguas?
(Cfr. VERGARABLANCO~~~~~~~~~).
Para responder estos cuestionamientos debemos de partida despejar el tema
teórico inicial: ide quién son las aguas?, analizando lo que pueda significar este
vinculo “público” “ estatal” o “nacional” de las aguas (A), las teorizaciones que
ha ofrecido la doctrina al respecto (B); para finalizar con una posible hipótesis
de cómo operan las legislaciones hispanoamericanas a partir de estos conceptos
(CI.
1. LA PUBLIFICACIÓN
DE LAS AGUAS
La explicación sobre la intervención administrativa en general es una materia
tradicionalmente reservada al derecho público, la que, por su naturaleza, no
ha tenido infiltraciones privatisticas. Sin entrar en otras materias colaterales, y
para explicar la intervención como un fenómeno jurídico, es posible comprobar
a priori, y dentro del esquema restringido de la materia, que la intervención
administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas actividades que pudiesen parecer del ámbito privado. Así, el Estado se expande e

11. invade el área privada, altera su swu quo por medio de una técnica denominada
que opera sobre todo un sector.
Desde el punto de vista del derecho administrativo es la ~u~ijc~~~~la técnica que utiliza el Estado para intervenir; es un título, un instrumento que ha
fabricado para realizar esta intervención. Es el título de las potestades administrativas que la Administración se arroga sobre determinados sectores, entre
ellos, la utilización de las aguas.
La explicación teórica de la intervención de 1aAdminis~ación en materia de
aguas, como en otros, según se ha dicho, es la utilización normativa, legal, de la
t&nica jurídica de lapuM&o;
es la declaración previa y global de la publificación de todo el sector lo que constituye el título de todas las facultades que SC
arroga la Administración. El dominio púbhco es una forma de publicatio y, a la
vez, fuente de potestades. No solo recibe explicación dogmática a través de la
publicutio la intervención administrativa, en general, sino también el dominio
público, en particular, que es un instr~ento
de intervención, una forma de
publicatío o publificación,
publicatio.
+ Así es posible explicarse, desde el punto de vista teórico, a las aguas como
bienes del dominio público (antigua iura regafia): de la afectación a lapubficatio,
técnica y resultado, a la vez.
Cabe hacer notar que toda esta exposición la hemos basado en la consideración clásica de referirse la publicatio a unos bienes (las aguas), y no (como
pareciera ser mas correcto), de referirse a una actividad (la utilización de las
aguas). Esto último parece lo más adecuado, pero implica un replanteamiento
teórico mas profundo, pues implica alterar incluso la terminología legal, que
siempre está referida a los bienes (las aguas) y no a la actividad (la utilización
de las mismas).
2.
LA
EXPLICACIÓN
TEÓRICA
DE
LA
PUHLIFICACIÓN
Para explicar el vínculo que el Estado, o la Nación, o el público tienen (según
las legislaciones) con diversos bienes (como las aguas, entre otros) la doctrina
jurídica contemporán~ ha debatido en tomo de dos teorías (Cfr.vERGARii
B~.Mco, 1989, en d9nde es posible encontrar una completa bibliografa al respecto):
una, más cerca de la propiedad, que llamo “patrimonialistaf’ (a); y otra, que se
aleja de tal concepto civilístico, que denomino “funcionalista” (b).
a.
LA
CONCEPCIÓN
“PATRI~O~lALI~TA”
Para los autores que sostienen la tesis “patrímonialista”
tr&ase el “dominio
público” de una titularidad dominical del Estado, de una “propiedad” espe-

12. cial, pero igualmente propiedad, que se distingue de la privada por ser esta
“del Estado”. En Hispanoamérica, en materia de aguas, esta tesis ha infiltrado
varios textos legales que declaran a las aguas como “propiedad” estatal; otros
textos señalan como propietaria a la Nación (cuya conceptualización jurídica, en
este sentido, es imposible); en fin, otros se refieren a un dominio público “del”
Estado. Su característica común es la utilización del concepto de “propiedad”
o “dominio” para la explicación del vínculo primario de las aguas. Ya veremos
si esta elección normativa es sostenible desde el punto de vista teórico.
En todo caso, agregamos que (como lo sefialó MARTÍN RETORTILLO, 1976,
p. 63), la propiedad pública no es una panacea, pues muchas veces sin llegar a
ella pueden lograrse los mismos resultados prácticos: una utilización eficiente
del agua.
b. LA CONCEPCIÓN
L<FUNCIONALISTAn
Frente a la concepción que ve en el “dominio público” una forma de propiedad, ya no privada, sino estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una
reacción desde el punto de vista de la “función” del Estado y es por eso que es
posible llamar a esta corriente doctrinal “funcionalista”:
La tesis se basa en que el dominio público, antes que un conjunto de bienes,
lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de
intervención que lo que permite es que el Estado-Administración
titular esté
en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las
cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales.
Ami juicio, esta tesis marca una correcta línea de análisis teórico-dogmático.
En efecto, los bienes de “dominio público” (como las aguas), por sus especiales
características de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que
supone la plena disposición (estatal, nacional, o del público) sobre el objeto;
estos bienes de dominio público son mas bien unas cosas destinadas a un determinado fin, al alcance pleno de los particulares, quienes podrán usarlos en
forma común o exclusiva, según los casos, bajo la administración y gestión de
los poderes públicos.
En esta tesis se conjugan, armoniosamente:
- Por un lado, la potestad del Estado sobre las riquezas nacionales, como
son las aguas, declarada bien del “dominio” público, declaración que más que
un interés propietario tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de
interés público; en el fondo por esta vía se declara publificada la actividad de los
particulares que aprovechan las aguas, declaración de la que surgen potestades

13. permanentes para el Estado, quien por la vía de la concesión regula el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas a favor de los particulares; 4;
- Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento que, en el
fondo, forma parte de su libertad, porque el Estado no podrá arrogarse el uso
exclusivo de estos bienes, como tas agua.. que son, más que del Estado, públicos,
del público, en fin, delpopulus, y están más bien publificados para posibilitar el
acceso de 10sparticulares a su explotación, y no para darle al Estado un seudoderecho de propiedad civil.
3. LO
PÚBLICO
LEGISLACIÓN
DE LAS
AGUAS
EN
LA
HISPANOAMERICANA
Todo lo relativo al vínculo posible que tenga la riqueza hídrica con el Estado, o
las actividades que los particulares realizan en su torno, conforman el primer
gran aspecto del núcleo dogmático de la disciplina del derecho de aguas; es la
primera fase de la sistematización dogmática del derecho de aguas. Y así se ha
manifestado en las legislaciones hispanoamericanas de aguas.
A partir dei siglo XIX el agua es concebida en toda ~spanoam~rica, como
“pública”, por medio de conceptos que vinculan a las aguas con el Estado o
la Nación; o simplemente con “lo público”. La terminología utilizada por los
ie~sladores hispanoamericanos es la siguiente: “bien nacional de uso publico”
(Chile, Ecuador); “bienes nacionales” (El Salvador); “bien público provincial”
(Argentina); “propiedad de la Nación” (México); “propiedad del Estado” (Perú,
Honduras, República Dominicana); “dominio público” (VenezueIa, Paraguay,
Uruguay); “dominio público del Estado” (Panamá, Nicaragua); “dominio
originario del Estado” (Bolivia); “bienes del Estado” (Colombia). En algunos
casos Ias legislaciones aciaran que el dominio “estatal” es inalienable e imprescriptible. En otros, en que se aceptaban ciertos supuestos de propiedad privada,
los legisladores (o Constituciones) han realizado algunas expropiaciones (Chile,
en 1967). Pero en todos los casos de ias legislaciones hispanoamericanas ha
operado una ~~publifi~ción” de las aguas, y si alguien pregunta tde quién son
las aguas?, todos, o casi todos quienes respondan, se sentirán atraídos a señalar
que en el fondo estas son “del Estado” (aun cuando esto se nos presenta cada
vez dS anacrónico: V~SevERGAR~
BLANCO, 1989,2003
y 2004)“.
9
No deja de ser inteligente la definición francesa, en su nueva Ley de aguas de rggz, que en su articulo
I.’ señala: “El agua forma parte del patrimonio común de la nación [.,.] El uso del agua pertenece a
todos dentro de los hites de las hyes y reglamentas f-1” No está, entonces, ni en et patrimonio de
los particulares ni, menos, del Estado: está al alcance de todos (sobre lo público y lo priyado de las
agms, vbse, a~~á~V~~.~~~ B., r997b).

14. En el fondo, lo que existe es una dispersión de conceptos, pues estos han
operado nada más que de modo instrumental para evitar la apropiación de las
aguas en fuente por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar al
Estado atribuciones interventoras para regular la asignación del uso del recurso.
Siempre las aguas estarán a disposición de los particulares, sea que éstas hayan
sido declaradas “públicas”, “del Estado “, “de la Nación” o utilizando cualquier
otra fórmula, que ha tenido sólo por finalidad evitar la aplicación del derecho
común o civil para la apropiación directa de las aguas, como opera normalmente
en la propiedad civil, a través de la ocupación, la prescripción, etc. (no obstante
lo cual, en alguna medida, también operan esos medios en el derecho de aguas,
por la vía de los usos consuetudinarios).
Desde el punto de vista teórico, la referencia legislativa al vinculo de las aguas
con el Estado, ha sido tónica general en las legislaciones hispanoamericanas, con
las especificidades indicadas. Este vínculo ha sido señalado tradicionalmente
por la doctrina como una tendencia, pero más que esto último, por lo que se
dirá, es en realidad una característica del derecho de aguas.
En otras palabras, se puede afirmar que las legislaciones hispanodmericands
en general, mediante la técnica de la publificación (utilizando instrumentos
teóricamente discutibles, pero hábiles para cumplir el fin deseado) han impedido que las aguas sean apropiadas por los particulares del mismo modo que lo
pueden hacer respecto de los demás bienes regulados por los códigos civiles.
Ésta es por lo demás una gran característica, común a casi todas las regulaciones
de aguas del mundo.
Es a partir de esta gran característica que es posible hacer operar variados
mecanismos interventores del Estado, en la actividad que los particulares desarrollen en torno a las aguas, más o menos centralizadas; más o menos liberales;
más o menos planificadoras. De aquí para adelante, el Estado tiene una amplia
gama de mecanismos para intervenir en materia de aguas, fundamentándose
en un titulo: las potestades que surgen a su favor a partir de la declaración de
las aguas como públicas (esto es, no privadas). Si las aguas, como tales, fuesen
privadas, la intervención posible del Estado seria distinta.
B.
DESDE
LOS
SISTEMAS
LA
ASIGNACIÓN
RIBEREÑOS
DEL
AL
RECURSO:
CONCESIONAL
En todas las legislaciones hispanoamericanas, a partir del dato primario de la
calidad “pública”, “ estatal” o “nacional” de las aguas, según los casos, sólo son
susceptibles de aprovechamiento particular a partir de un título otorgado por
el Estado; esto es, se ha aplicado la técnica concesional (1). Y es a partir de la

15. concesión que normalmente se produce la primera asignación de derechos de
aguas (z), los que quedan sujetos a la regulación estatal (3).
1. LA TÉCNICA
CONCESIONAL
EN MATERIA
DE
AGUAS
Para que la Administración pueda disponer de poderes coníiguradores de derechos privados, ha de apoyarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un
sector de actividad (como es el caso de las aguas, existiendo previamente en él
una afectación pública total: la publicu~io), y desde dicha titularidad funda un
régimen concesional de actuación privada en ese sector.
La concesión es de aquellos actos que amplían los derechos del administrado, pues la palabra misma concesión- indica que el Estado, a través de la
Administración, entrega alguna facultad o derecho-poder, en fin- al interesado.
Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, es
nuvo. Esto es, un derecho del que carecía antes de la intervención concesional.
El Diccionario de la Lengua Española, defme “concesión”, desde el punto de
vista técnico-jurídico, por lo demás muy correctamente, así:
Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece
en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para
ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local.
A través de la institución de la concesión tanto los particulares como el Estado
han encontrado un medio eficaz para compatibilizar sus dos intereses propios:
el interés del particular de adquirir un derecho de aguas, y satisfacer así su deseo
de obtener ventajas económicas; y el interés del Estado de satisfacer el interés
público, permitiendo y promoviendo la utilización de las riquezas naturales,
sin menoscabo del interés común.
Así, una vez operada lapublicatio en materia de aguas, el Estado-Administración se reserva la potestad de otorgara los particulares el titulo que les permite
acceder a la explotación: la concesión. Y es a través de la concesión que nacen
los derechos reales administrativos, llamados derechos de aprovechamiento en
materia de aguas (p. ej., art. 6.” Código de Aguas de Chile); la Administración
crea tales derechos, ex novo, pues no existían antes, ni podían existir en el sector
del aprovechamiento de las aguas que, como consecuencia de la pu&&,
había
quedado excluido del tráfico jurídico privado.

16. 2.
LA
hSIGNACI6N
RECONOCIMIENTO
DE
DE
DERECHOS
USOS
DE
AGUAS:
CONCESIÓN
Y
CONSUETUDINARIOS
A raíz de esta declaración estatal, todo uso de las aguas por los privados debe
necesariamente ser concedido por el Estado: éste otorga a los particulares una
“concesión o merced de aguas”. Esta es la regla legal y teórica: no debieran
existir usos válidos sin previa concesión; aun cuando, en varios sitios de hispano1998) es sólo “teórica” la vigencia integra de un sistema
américa (Cfr.vERGARA,
concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos
de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde ei siglo XIX, en
prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas,
o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen
titulo concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho).
No obstante, este “derecho de a~rav~hamiento”,
regularizado o no, va
siendo dotado cada vez mas de un estatuto privado, de cierta intan~bitidad de
frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio
entre propiedad privada y concesión administrativa” (VERGARA DUPLAQ~T,
1g60, republicado en 1990).
En todo caso, es una titularidad jurídica dificil de
describir por la especial condición de su objeto*O.
Cuando se habla de los “derechos de aprovechamiento de aguas”, se habla
de una potencia jurídica, de una posibilidad jurídica, de un ámbito jurídico,
de un poder jurídico entregado a un particular. De eso se tratan los derechos
en definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurídica se manifiesta por la
posibilidad que tiene una persona, natural o jurídica, de usar agua, de utilizar
agua para los fines que estime convenientes, de acuerdo con las características
de su título”‘.
Si se revisan todas las legislaciones hispanoamericanas en vigor, en especial
aquellas que han sido recientemente modificadas (en especial, Chile en r9791981; México en 1993)~ se recalca cada vez más el papel de la concesión como
mecanismo elegido por el Estado para la asignación individual o privada de los
derechos de aguas. En principio, entonces, sigue siendo la concesión estatal la
que asigna los derechos de aguas, en general.
No obstante, a este respecto, cabe destacar que no siempre la concesión es
el único mecanismo asignador dc derechos de aguas, pues en muchas ocasiones
los ordenamientos jurídicos han debido aceptar situaciones de apropiación in-

17. dividual de las aguas por ribereños, sobre todo originadas en costumbres muy
arraigadas de agricultores; muchos de ellos han usado simplemente las aguas
durante muchos años, sin concesión alguna, y luego el derecho ha venido sólo
a reconocer como legítimas tales situaciones.
3.
ASIGNACIÓN
REGLrLAC~6N
DE
DERECHOS
DE
AGUAS
Y
ESTATAL
Como las legislaciones hispanoame~canas de aguas en general contemplan
vínculos estatales para la asignación del recurso, ésta se produce usualmente
por fa vía concesìonal. De ese modo se crean las titularidades privadas de las
aguas, en general; excepcionalmente, como se ha dicho, las legislaciones han
aceptado usos tradicionales, a los cuales se les otorga el mismo estatuto jurídico
que auna titularidad concesional.
Sea por la vía concesional o del reconocimiento de los usos consuetudinarios
de aguas, en todas las legislaciones hispanoamericanas se ha llegado a un estado de asignacion de los recursos hídricos; esto es, a una cantidad de derechos
otorgados a los particulares, los que estos pueden utilizar de acuerdo a lo que
señale la regulación estatal.
Además, la asignación de los derechos por la vía concesional no es en sí
misma sino el resultado instrumental de la previa publificación del recurso. Por
lo que ésta primera asignación de titul~idades privadas por la vía concesional,
más que nada, es una gran característica del derecho de aguas, y dentro de
este m~ismo
podemos descubrir algunos aspectos cuyo análisis tiene valor
tendencia], para los efectos de este trabajo.
A partir de esta primera asignación, y respecto de todos los derechos de
aguas existentes y reconocidos, comienza la aplicación de las políticas estatales
de regulación del uso del recurso; normalmente centradas en la búsqueda de
un uso eficiente del mismo. Recurso este que, como se ha dicho, está entregado
al uso de los privados por la vía de la asignacitjn concesional.
c.
DESDE
LA
LA
REASIGNACIÓN
PLANIFICACI6N
DEL
AL
RECURSO:
MERCADO
En las legislaciones de aguas hispanoamericanas existe una publificación de las
aguas, y el Estado-Administración, a través del procedimiento concesional, crea
titularidades privadas: derechos de aguas, los que habilitan a los particulares
a utilizar las aguas; esto es, surge para ellos un vínculo “real” sobre el recurso
hídrico.

18. Los derechos de aguas, en general, nacen a través de una concesión administrativa, como titulo, como instrumento de índole administrativa que es ésta;
y a través del reconocimiento estatal a los usos consuetudinarios.
Por lo tanto, ya sea por la vía concesional (lo más común) 0 por la vía excepcional de los usos consuetudinarios, existen en todos los países hispanoamericanos unos derechos de aguas, en manos de particulares, que la legislación
reconoce, y regula su utilización. Ahora, es en esta regulación legislativa en
donde pueden existir más variaciones entre los distintos ordenamientos, en
especial en Hispanoamérica, pues es aquí donde se pone el acento en la aplicación de distintas políticas estatales de administración del recurso hídrico, y las
variaciones van desde los sistemas más centralizados, planificados, en que existe
un gran control estatal sobre el uso del recurso (Nicaragua, Perú y otros), hasta
las legislaciones en que existe una aplicación de políticas de descentralización,
en que los particulares son los que toman las decisiones libremente (en especial
Chile, y ahora México). En estos últimos dos países lo que ocurre es que se ha
aceptado que funcione el mercado para que sean los particulares los que realicen
atomizadamente la reasignación del recurso, a través de transferencias libres de
sus derechos. Se analizará brevemente cada sistema.
1.
LOS
SISTEMAS
CENTRALIZADOS
0
TRADICIONALES
Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas
estar sometidos a un férreo control estatal, en especial de la Administración
burocrática del recurso, más o menos centralizada, más o menos organizada
por cuencas o áreas hídricas, en cuanto: (i) a la cantidad de recurso a utilizar;
y (ii), al destino económico del recurso, esto es agricultura, agua potable, hidroelectricidad u otros usos. Es el Estado, a través de la Administración, la que
planifica la utilización del recurso. No existe propiamente una re-asignación
privada de los usos del recurso, sino una estudiada planificación de las utilizaciones del mismo. En otras palabras, las transferencias libres de derechos son
muy limitadas.
En estos sistemas centralizados es común la aplicación de un esquema dirigido a regular estatalmente la asignación de los nuevos derechos de aguas según
prioridades; órdenes de prelación entre diversos tipos de usos ante recursos de
agua escasos,cuando estos usos sean incompatibles entre sí. Así, las legislaciones
siguen fijando prelaciones para uso doméstico, potable o sanitario; y luego los
usos industriales, como agrícolas o hidroeléctricos (salvo Chile, que como se
analiza más adelante, a partir de 19791980 ha liberalizado a los particulares
las decisiones al respecto). Así, es un organismo estatal el que fija los usos de
mayor importancia y utilidad social de las aguas; y las cuotas o cantidades que

19. corresponden a cada tipo de uso. Todo lo cual implica que los derechos de aguas
quedan siempre sujetos a posibles caducidades, declaradas administrativa o
judicialmente, ante cualquier incumplimiento de las prelaciones o tipos de usos
o cantidades señaladas en la legislación.
Es la situación tradicional en la mayoría de las legislaciones hispanoamericanas.
No obstante, estos sistemas tradicionales pueden tener derivaciones a sistemas mas
o menos descentralizados. México es un caso de aplicación de políticas intermedias: SC
autoriza de principio la libre transferencia de los títulos de aguas (esto esla
reasignación del uso del recurso por la vía del mercado), pero ella queda limitada
en algunos casos a la autorización previa de organismos administrativos.
2.
LOS
EL
MERCADO
SISTEMAS
DESCENTRALIZADOS:
DE
LOS
DERECHOS
DE
AGUAS
Por otra parte, los sistemas más descentralizados se basan en crear posibilidades
de libre transferibilidad a los títulos de aguas. Los derechos de aguas en manos
de los particulares podrán dar más o menos seguridad jurídica a sus titulares,
ser más o menos intangibles; en general, tener más o menos protección juridica. Si un derecho de aguas tiene una precaria protección jurídica y está sujeto
a caducidades que dependan de la voluntad estatal, es una elección de varias
legislaciones hispanoamericanas, pero que impiden el funcionamiento de un
sistema de libres decisiones particulares, de mercado.
El caso paradigmático de aplicación de políticas descentralizadas en materia de
reasignación de derechos de aguas es la legislación chilena (cfr.VmG.4R4
BLANCO
r997a; r997b y 1998), cuyas características principales son las siguientes:
a.
AMPLIA
DERECHOS
PROTECCIÓN
DE
Y LIBRE
TRANSFERIBILIDAD
DE
LOS
AGUAS
Como consecuencia de la aplicación de un sistema general de protección a las
titularidades privadas (Acta Constitucional num. 3, de 1976, y Constitución de
1980), en el sector se ha producido un reforzamiento de los derechos privados
dirigidos al aprovechamiento de las aguas y han obtenido protección tanto los
derechos concedidos por el Estado (constituidos) como los usos consuetudinarios y otros usos especiales (reconocidos por éste).
Así, en Chile se presta reconocimiento jurídico y plena validez a los usos
consuetudinarios no formalizados y que pueden incluso carecer de inscripción
(art. 7.‘D. L. 2.603, pieza central del sistema); y protección constitucional (art.
19 núm. 24 inciso final, Constitución de 1980), en cuanto se refiere a “(dere-

20. chos) reconocidos de acuerdo a la ley”, sobre lo cual se ofrece un análisis más
detallado mas adelante.
Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio público (<<bienes
nacionales de uso público”, en la terminología legislativa chilena), el Estado-Administración crea a favor de los particulares un “derecho de aprovechamiento”
sobre las aguas, derecho éste que tiene las mismas garantías constitucionales
de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar
y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad.
ìnchrso, y este es un aspecto relevante en las nuevas políticas de liberalización introducidas ala Legislaciún, el titular del derecho de aguas puede separar
el agua del terreno en que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede
transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra, para que el
nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca, sin
perjuicio de tas autorizaciones previas que deberán obtenerse. Adicionalmente,
el titular de las aguas puede usarlas para cualquier destino, que puede no ser el
primitivamente asignado, posibilitando libres cambios de uso de las aguas (por
ejemplo, de agricultura a sanidad, o viceversa).
Unido a esta clara definición de los derechos de agua, debe consignarse
el marco global de protección que otorga la actual institucionalidad jurídica
chilena, creada a partir de 1980 a los derechos de propiedad y a la libertad de
empresa, lo que es un incentivo general al ~nciona~ento
de cualquier mercado
(sobre el “mercado” de derechos de aguas, véaseV~~~m BLANCO, L997a).
Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden entonces
ser libremente transferidos, a través de negociaciones tipicas de mercado; asimismo pueden ser hipotecados. Además, este derecho, sobre el cual se tiene dominio
(art. 19 num. 24 incs. x.’ y final de la Constitución), no puede extinguirse sino
por las causas de derecho común (art. 129, Código de Aguas), entre las cuales
no contempla la legislación la caducidad por acto de autoridad.
La certeza de tafes derechos la desea proporcionar el sistema por medio de
un Registro de Aguas,a cargo de Conservadores de Bienes Raíces. No obstante, y
ésta es una notable debilidad del actual sistema chileno (como diré más adelante),
hay aún una gran proporción de derechos reconocidos, sean consuetudina~os, o
provenientes de otros usos especiales que autoriza la ley, que no están inscritos
ni regularizados en registro ni catastro público alguno.
b. LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE AGUAS
Una segunda característica de las titularidades de aguas en Chile, es que la
actual legislación consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene

21. Alepdro
Vergara Blanco
derecho, pudiendo los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos
de uso que deseen, Y esta libertad es permanente. No es necesario que al solicitar los derechos los particulares justifiquen uso futuro alguno. Tampoco es
necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que
antiguamente se destinaba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente
su destino, por ejemplo, de riego a consumo humano.
La única limitación tiene relación con la cantidad de agua que se puede
extraer desde la fuente natural, pues se exige el respeto de la condición del
derecho; así, por ejemplo, si el derecho es consuntivo, es posible el consumo
total del agua extraída, o su mero uso y posterior restitución si es un derecho
no consuntivo.
Adicional y consccuencialmente, la actual legislación de aguas chilena no
privilegia ningún uso sobre otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no
hay preferencias legales de unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse
las aguas, simultáneamente existen varios interesados, la autoridad no puede
privilegiar a ningún solicitante sobre otro, sino que la legislación ha recogido
un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate público, con el objeto
de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la
oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel
que ofrezca los mejores precios.
En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislación vigente, en virtud de
su deseo de dar libertad de acción a los particulares en materia económica, no
obliga a los titulares de derechos de aguas a utilizar efectivamente los caudales
a que tienen derecho, ni a construir las obras necesarias para hacerlo. Los particulares libremente usarán o no tales aguas y esperarán, también libremente,
de acuerdo a las condiciones de mercado, el momento apropiado para usarlas,
o para enajenarlas a quien desee usarlas. Incluso es posible obtener el derecho
de aguas nada más que para esperar, a su vez, en forma especulativa, una aún
mejor condición de mercado, y transferirlo a quien desee adquirirlo.
C.
ACCESO
TITULARIDADES
LIBRE
Y
DE
GRATUITO
A LAS
AGUAS
Una tercera característica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con
que se obtienen y mantienen en la titularidad privada. Los nuevos titulares de
derechos de aguas pueden obtenerlos gratuitamente del servicio público estatal
encargado de su otorgamiento (Dirección General de Aguas), bajo la única
condición de que se reúnan los siguientes requisitos: I .“) que la solicitud sea
“legalmente procedente”; 2.‘) que se constate técnicamente que existen recur-
473

22. sos de aguas disponibles en la fuente natural, y 3.7 que el nuevo uso no afecte
a antiguos titulares de derechos vigentes. Existe en tales casos el imperativo
constitucional de dar acceso al derecho de aguas a los particulares (art. 19 núm.
23 Constitución chilena).
Además, tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas
no están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas.
Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de agua son totalmente
gratuitas.
d.
EL
PAPEL
RESTRINGIDO
DEL
ESTADO
Una cuarta característica es que el organismo público respectivo (o los Tribunales de Justicia, en el caso de las regularizaciones de usos consuetudinarios)
esta obligado a otorgar nuevos derechos de agua a nuevos peticionarios una vez
que se reúnan los tres requisitos recién enunciados, y en especial si se constata
la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares; no puede negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía
constitucional (art. 19 num. 23 de la Constitución)r2.
Si bien existe un organismo público (Dirección General de Aguas) encargado de constituir los derechos de aguas, de la policía y vigilancia del recurso,
de autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de
usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son más bien limitadas, y no
puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los conflictos
de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de
usuarios, o por los Tribunales de Justicia).
En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos de aguas, que se llevan adelante libremente entre los
usuarios; aun cuando ellos pudiesen producir, en palabras de economistas,
“externalidades” en el mercado, esto es, resultados no esperados en la adecuada
asignación del recurso.
En suma, el sistema jurídico de aguas vigente en Chile ha configurado un
derecho de aguas con gran protección jurídica como tal, y con una posibilidad
de ser transferido libremente dentro de lo que los economistas llaman “mercado” de derechos de aguas (véanse, entre otros: BAUER, 1993 y 1995; GARRIDO,
I+
Sobre los limites “ambientales”
B. (r9974,
P. 383.
al otorgamiento
y transferencia
de derechos de aguas., K%S~‘ERGIUL~

23. 1994
y 1995;
ROSEG~
DONOSO,
1995;
y GAZMURI,
PEÑA
y RETAMAL,
1992;
RÍOS
y QUIROZ,
1995;
y
1955).
Por lo tanto, hoy no puede hablarse de una tendencia única en las legislaciones hispanoamericanas. Se puede decir que la gran mayoría de las legislaciones
mantienen sistemas centralizados, yen algunas de ellas está más bien “llamando
la atención” (la expresión es de BURCHI, 1997, p. I IO) el mercadeo de los derechos
de aguas, y se intenta su modificación, con alguna discusión (como es el caso
de Pení). En otros países la aplicación del mercado cs un hecho y las políticas
al respecto son claramente liberales (Chile, y ahora México, con algunas limitaciones). Si se puede hablar de una tendencia nueva en la legislación hispanoamericana es ésta: la introducción de políticas de mercado para la reasignación
de los derechos de aguas; pero no es de aplicación general, por ahora.
D.
LA
ADMINISTRACIÓN
DESDE
LA
UNIDAD
GENERAL
DE
LA
DEL
CUENCA
USO
A LA
DEL
RECURSO:
AUTOGESTIÓN
Sin perjuicio de las políticas más o menos descentralizadas en cuanto a la decisión sobre el uso de las aguas, esto es, si las decisiones en cuanto al uso del
recurso son de origen estatal o individual, igualmente es necesario que existan
organismos rectores en cuanto a la decisión de políticas generales, de planificación general.
- En los sistemas más centralizados existen organismos importantes que
planifican el uso del recurso; en tal caso es absolutamente impensable que no
exista una gran burocracia.
-En cambio en los sistemas más descentralizados, en que si bien existe una
planificación, y esta no es dirigista, sino mas bien indicativa, existe igualmente un
organismo estatal; aun en tales casos es absolutamente necesario un organismo
estatal con competencias en materia de aguas; sus facultades son más limitadas
y distintas, pero igualmente es necesario para muchos fines, como por ejemplo,
para centralizar el otorgamiento de títulos concesionales nuevos, o para aplicar
otras políticas de regulación del uso del recurso, con la única limitante de no
poder interferir en la libre disponibilidad de los derechos de aguas (el mercado
de las aguas); a lo más, regular sus posibles “externalidades”.
Por lo tanto, es claro que en cualquier sistema centralizado o descentralizado, en cuanto a la gestión del recurso y para aplicar políticas públicas, siempre
existen disenadas en la legislación hispanoamericana entidades administrativas
de la Administración general del recurso hídrico; tales entidades:
- En los países centralizados están dirigidas a la planificación del uso del
recurso, planificación ésta que es obligatoria para los usuarios y titulares de
derechos de aguas;

24. - En los países descentralizados, con aplicación de políticas de mercado
(como en chile, a partir de 11p-xg80),
tales entidades tienen facultades más
limitadas y la planificación de uso del recurso que realizan es indicativa, esto es,
no obligatoria para los particulares, quienes no pueden ver alterado su derecho
a utilizar y transferir libremente los derechos de aguas en el mercado.
Lo que sí es una tendencia nueva es aquella dirigida a descentralizar territorialmente la administración de las aguas, y a centrar las potestades de tal
administración en cada cuenca hidrográfica. Ello a partir de un dato hidrológico:
la unidad del ciclo del agua. Como el agua, según tal principio, es una sola en
cada cuenca, la administración debe seguir tal unidad.
Ello se ha tratado de realizar a través de autoridades de cuenca, sobre lo cual
existen avances y retrocesos en Hispanoamérica. En algunos casos el cambio
administrativo se llevó demasiado de prisa, y las autoridades asumieron tareas
administrativas en recursos no hídricos (TECLAFF, 1979, pág. 66); en otros casos
se ha procedido con cautela, y las legislaciones no han regulado este tema con
demasiada rapidez (p. ej., el caso de Chile, en que existe desde 1992 un proyecto
de ley, que intenta crear organismos de administración de cuencas hidrográficas,
cuya discusión parlamentaria ha impedido su aprobación). Sobre todo es dificil
que existan grandes novedades al respecto, dada la existencia tradicional en casi
todos los países de Hispanoamé~ea de or~n~smos privados que dis~ibuy~~
las aguas, cuya existencia paralela con organismos en cada cuenca es al menos
problemática, y no se han realizado Ios arreglos institucionales para permitir
su coexistencia.
En efecto, tradicionalmente la distribución individual de los recursos de
aguas a los usuarios, especialmente a los agricultores, se realiza en Hispanoamérica por organismos integrados por los propios titulares de derechos de
aguas (llamados juntas de vigilancia, o comunidades de agua o asociaciones
de canalistas en Chile, por ejemplo); ellos, de manera descentralizada funcionalmente del Estado, llevan adelante esta función: distribuir las aguas que
les corresponden a cada usuario, y solucionar ciertos problemas o litigios que
puedan tener los usuarios de cada sistema hídrico. Esta es una tendencia marcada en las legislaciones hispanoamericanas, desde sus orígenes, 10 que no ha
cambiado fundamentalmente.
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