Año II número 3. Publican Natalia Leonor Monge y María Manuela Ana Sánchez

[BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
CÁTEDRA DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO] 10 de mayo de 2014
INDICE
1. Presentación y pautas de edición, página 1.
2. NORMAS DE JUS COGENS, DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: ARTICULACIÓN Y FUNCIONAMIENTO, por Natalia
Leonor Monge, página 5.
3.LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORÁNEO (2013), por María Manuela Ana Sánchez, página 10.
PRESENTACIÓN
La Cátedra de Derecho Internacional Público de la carrera de Abogacía de la
UNLPam, inaugura entre sus actividades académicas un Boletín Digital de Derecho
Internacional, que se publicará con frecuencia trimestral, a partir de noviembre de
2013, en nuestro blog: www.catedradipunlpam.blogspot.com.ar
El Boletín Digital de Derecho Internacional, tiene por objeto constituirse
en un espacio de análisis y reflexión en el que estudiantes y jóvenes graduados/as
desarrollen y publiquen trabajos originales de divulgación en los que aporten a la
comunidad conocimiento actualizado sobre tópicos de Derecho Internacional Público,
priorizándose aquéllos trabajos que aborden problemáticas relativas al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
También se aceptarán para su publicación, reseñas de Trabajos Finales
Integradores o Tesinas de grado aprobados, que guarden vinculación con el campo
disciplinar de la asignatura.
Como el propósito de la divulgación científica es hacer accesible el
conocimiento científico al público en general, este instrumento pretende fortalecer
los lazos de comunicación e intercambio entre la Universidad y la comunidad,
contribuyendo a promover y fortalecer el conocimiento sobre el derecho internacional
y los derechos humanos.
La convocatoria es permanente.
A. COMITÉ EDITORIAL
1. Directora:
Abog. Esp. Cecilia A. BERTOLÉ
2. Secretaria de Redacción
Abog. Esp. Lucía C. COLOMBATO
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas
2.5 Argentina.
Año II, número 3 Página 1

3. Integrantes
Abog. Esp. Marién CAZENAVE
Abog. Esteban TORROBA
Abog. Rodrigo TORROBA
4. Misión y Funciones
El Comité Editorial tendrá a su cargo:
a) Trazar la política científica y editorial y velar por su cumplimiento;
b) Establecer las pautas para la edición y los preceptos éticos que inspirarán la
misma;
c) Evaluar los trabajos a publicar, pudiendo convocar árbitros externos en caso
de considerarlo necesario en función de los tópicos abordados en los distintos
trabajos.
d) Determinar la composición de cada número en función a la cantidad de
trabajos recibidos o temáticas especiales a abordar
e) Gestionar el número de ISSN pertinente.
B. PAUTAS PARA LA EDICIÓN
1. Tipografía y formato
Todos los textos deberán ser remitidos en formato A4 con tipografía Calibri en
cuerpo N° 12 y cuerpo N° 10 para las notas al pie. Para los dos casos, se solicita que
la interlínea sea sencilla y no se utilicen sangrías. Por último se solicita que todos los
textos estén justificados.
La extensión máxima de los trabajos originales es de 10 páginas y la de las reseñas de
5 páginas.
2. Notas al pie
Se solicita a los encargados de sección que al momento de incluirse notas al pie, el
índice de las mismas vaya siempre como superíndice y sin paréntesis –es decir, sólo el
número-.
Ubicamos las notas antes del signo de puntuación en el cuerpo del texto y a cada pie
de página.
3. Títulos
Los títulos principales van sin punto final, en negrita, centrados y en mayúsculas.
Ejemplo:
EL DERECHO DE ASILO
Los subtítulos que se incluyan a lo largo del texto deben ser presentados en
mayúscula/minúscula, negrita, subrayados, sin sangría y numerados con letras.
Ejemplo:

A. Características en América Latina
4. Estilo de Citas
Dentro del Cuerpo Principal, las citas hasta tres renglones se entrecomillarán y a
continuación, entre paréntesis (autor, año: páginas). Para las de mayor extensión no se
entrecomillarán, sino que se dejarán sangría a izquierda con fuente de menor tamaño
incluyendo al final, entre paréntesis la procedencia: (autor, año: páginas).
5. Citas Bibliográficas
Libro: Apellido y nombre de autor/es; a continuación, entre paréntesis, el año de
publicación; luego dos puntos y el título del libro en cursiva con las primeras letras en
mayúscula (punto y seguido). Lugar de edición (seguido por dos puntos): el nombre de
la editorial. Si el libro ha sido traducido, incluir luego del nombre del libro el nombre de
los traductores. Si la edición va más allá de la primera, luego del nombre del traductor
corresponde el número de edición.
Artículo en libro con editor (o compilador): Apellido y nombre de autor/es, año de
publicación entre paréntesis, Título del trabajo en estilo normal y entre comillas; a
continuación: en (nombre de compilador/es), luego, el título del libro en cursiva con
las primeras letras en mayúscula (punto y seguido). Lugar de edición (seguido por dos
puntos): el nombre de la editorial. Si la edición va más allá de la primera, corresponde
incluir el número de edición.
Artículo en revistas científicas: Autor/es (dos puntos). Título del trabajo en normal
y entre comillas. Título de la obra publicada en cursiva, número, volumen, fecha
de publicación entre paréntesis, dos puntos y por último el número de páginas
consultadas.
Material no publicado: Autor/es, Año entre paréntesis, (dos puntos). Título del trabajo
en normal y entre comillas; y lugar.-
Texto consultado en Internet: Apellido y nombre de autor/es, año de edición, título del
artículo (o libro), en: (citar página consultada y fecha de consulta).
Entrevistas personales: Apellido y nombre del entrevistado; lugar de entrevista.- Ej.
Gutiérrez, Pedro. Calzar S.A. Santa Rosa, La Pampa. Comunicación personal, fecha.
6. Normativa
Para la sección de legislación, se solicita incluir siempre la siguiente información:
Tipo de documento, N° de documento, año, fecha de publicación, lugar, organismo
(en caso de corresponder), lugar de publicación, copete temático –preparado por los
responsables de sección-.
7. Jurisprudencia
Para la sección de jurisprudencia, se solicita incluir siempre la siguiente información:

Carátula completa, n° de causa, Tribunal, lugar, fecha, copete temático –preparado por
los responsables de sección-.
8. Evaluación
El dictamen de los trabajos evaluados será comunicado a los autores. Éstos serán
responsables del contenido de sus contribuciones y de la exactitud de las citas y
referencias bibliográficas. El Comité Editorial se reservará el derecho de hacer las
modificaciones necesarias para mantener el estilo del Boletín.
9. Propiedad Intelectual
El envío de los trabajos a publicar implica la aceptación de la Licencia Creative
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NORMAS DE JUS COGENS, DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD: ARTICULACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Monge Natalia Leonor1
A. Introducción
En el marco del proyecto acreditado “Los procesos de incorporación de instrumentos
internacionales sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la legislación
Argentina y su influencia en la Provincial de La Pampa”; se presenta este trabajo que
lo que pretende es realizar una aproximación teórica de las normas de jus cogens
existentes en el campo de acción Derecho Internacional. Es decir, indagando acerca
de su origen, su consagración, sus características y su vinculación con las obligaciones
erga omnes y con las normas imperativas del derecho internacional se intentará
anticipar la vinculación que tienen con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales2
para poder señalar el lugar que ocupa el Principio de Progresividad de acuerdo a lo que
dispone.
B. Origen de las Normas de Jus Cogens
La existencia de normas jurídicas superiores, que guían la conciencia jurídica en
el actuar de la sociedad mundial, tienen una data milenaria y su recepción en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, sólo vino a consagrar
positivamente lo que ya se proclamaba tanto por la jurisprudencia como por la
doctrina.
Los antecedentes más remotos de estas normas superiores los encontramos en el siglo
sexto antes de Cristo, en los tiempo de la antigua Babilonia.
Es en el Derecho Romano en que el término Jus Cogens aparece, por primera vez,
mencionado, específicamente en una sentencia de Papiniano (Suy, 2003: 1); sin
embargo se ha descartado que el término haya sido empleado de la misma forma en
que lo entendemos hoy en día.
El término Jus Cogens, aparece acuñado por los pandectistas, a fines del siglo XVIII,
así, a este respecto se refiere Gómez Robledo (2003: 2) citando a Guggenheim Paul “la
expresión Ius Cogens aparece por primera vez, a lo que creemos en los pandectistas.
Fue sobre todo Windscheid quien trató de definir el Jus Cogens como el conjunto de
reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas
que se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que las partes quisieran excluirlas”.
La idea de un ordenamiento jurídico superior podemos encontrarla en los padres del
Derecho Internacional, cuyas reflexiones se niegan a desaparecer en el tiempo y, por el
contrario, pareciera que cada vez adquieren mayor importancia.
1 Es asistente de investigación ad honorem del Proyecto Marco titulado: “Los procesos de incorporación
de instrumentos internacionales sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la legislación
Argentina y su influencia en la Provincia de La Pampa”, conforme Resolución 211/13 del Consejo
Directivo de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNLPam.
2 En adelante DESC.

Francisco de Vitoria, señaló, que el derecho de gentes no tiene solamente fuerza de
pacto o de convención entre los hombres sino que posee igualmente fuerza de ley
(Gómez Robledo, 2003: 176). El mundo entero, en efecto que en cierto modo es una
república, tiene el poder de establecer leyes justas y ordenadas al bien de todos,
tales como son las de derecho de gentes. De donde resulta que pecan mortalmente
los que violan las normas de derecho de gentes, tanto en tiempos de paz como en
tiempos de guerra, a condición que sea en materia grave, como por ejemplo, en lo
que concierne al respecto inviolable de los embajadores. No es permitido a un reino
particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho
promulgado por la autoridad del mundo entero.
En la visión de Francisco Suárez, el derecho de gentes revela la unidad y universalidad
del género humano; los Estados tienen necesidad de un sistema jurídico que regule
sus relaciones, como miembros de la sociedad universal (Gómez Robledo, 2003:
176). Para Suárez, el derecho de gentes abarcaba, además de las naciones y los
pueblos, el género humano como un todo, y el derecho atendía a las necesidades de
reglamentación de todos los pueblos y seres humanos.
Tanto Suárez como Vitoria formularon las bases de los deberes internacionales de
los Estados, en el marco del principio general de la libertad de circulación y de las
comunicaciones, a la luz de la universalidad del género humano.
No es sino en el siglo pasado (Gómez Robledo, 2003: 55), y de la mano de la evolución
del Derecho Internacional, que el concepto de las normas imperativas o de Jus
Cogens, con una formulación precisa, aunque todavía no exenta de limitaciones, ni,
de detractores, se incorpora a un Derecho que ha logrado por fin liberarse de los
condicionamientos de la soberanía absoluta del Estado, para suspender la totalidad del
sistema en la realidad de la dicha verdadera comunidad internacional, la república y el
totus orbis vitorianos.
C. La consagración de las Normas de Jus Cogens
La célebre ‘Cláusula Martens’, originalmente, insertada en los preámbulos de la II
Convención de La Haya de 1899 (párr.9) y de la IV Convención de La Haya de 1907
(párr.8), ambas relativas a las leyes y costumbres de la guerra terrestre tuvo como
propósito, el de extender jurídicamente la protección a las personas civiles y los
combatientes en todas las situaciones, aunque no contempladas por las normas
convencionales; con este fin, la ‘Cláusula Martens’ declaraba “Esperando, pues, que un
código más completo de las leyes de la guerra pueda ser proclamado, las Altas Partes
Contratantes juzgan oportuno constatar que, en los casos no comprendidos en las
disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
quedan bajo la protección y bajo el imperio de los principios del derecho de gentes,
tales como ellos resultan de las costumbres establecidas entre naciones civilizadas, así
como de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”(Drnas
de Clément, s/d: 2).
La ‘Cláusula Martens’, como un todo, ha sido concebida y reiteradamente afirmada,
en última instancia, en beneficio de todo el género humano, manteniendo así su
gran actualidad; se puede considerarla como expresión de la razón de la humanidad
imponiendo límites a la razón de Estado.

Tras la primera Guerra Mundial (1914-1918), renació el convencimiento de que el
derecho positivo no puede constituir el único cuerpo normativo de la sociedad. En
Versalles se señaló que el Alto Tribunal actuaría de conformidad al derecho de gentes
tal como resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la
humanidad y de las exigencias de la conciencia pública (Drnas de Clément, s/f: 3).
Y sobra mencionar las reacciones que de parte de la humanidad, en su conjunto,
se hicieron escuchar tras los horribles crímenes que se cometieron durante la
Segunda Guerra Mundial. Ejemplos de estas reacciones lo constituyen la Carta de
Naciones Unidad, de 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos, de
1948, recordemos a este respecto el párrafo segundo de su preámbulo “Que el
desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y se han proclamado, como
la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres
humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de la palabra y
de la libertad de creencias”. Posteriormente se adoptarían dos pactos internacionales
de Derechos Humanos, ambos del año 1966, el Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y el de Derechos Civiles y Políticos.
La consagración definitiva, y en forma expresa, la haría la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, ratificada y aprobada por Argentina por
Ley 19.865 de 1972, la que dispone en su artículo 53 que “es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Y agrega en su artículo 64 que, “si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se
convertirá en nulo y terminará”.
Siguiendo las ideas de Carrillo Salcedo (1987: 322), las normas imperativas o de jus
cogens constituyen actualmente “la piedra angular del desarrollo progresivo del
Derecho Internacional Contemporáneo” y, por ende, en tanto que superiores a la
voluntad de los Estados, implican la existencia de un derecho internacional menos
voluntarista. Mosler, citado por Zlata Drnas de Clément (s/f: 13), sostiene que las
normas de jus cogens se caracterizan por el hecho de que su violación afecta a la
comunidad jurídica internacional como tal, puesto que aun cuando resulte que un
solo Estado es el directamente afectado por una violación a tal tipo de normas, las
consecuencias son susceptibles de extenderse a la comunidad considerada como un
conjunto.
El jus cogens también ha sido definido por Erik Suy tal como lo cita Eber Betanzos
(2009: 111) como el cuerpo de reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal al que pertenecen a tal punto que el sujeto
de derecho no puede, bajo pena de nulidad absoluta, apartarse de ellas por medio de
convenios particulares.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha tenido la oportunidad de pronunciarse
respecto a las normas de jus cogens, así ha declarado que la función del jus cogens

es proteger a los estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e
intereses generales de la comunidad internacional de estados en su conjunto, para
asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derechos cuya inobservancia
puede afectar la esencia misma del sistema legal3.
Para el ex Presidente de la CIDH, Juez Antonio Augusto Cancado Trindade se trata de
principios que son indispensables (el jus necessarium), son anteriores y superiores
a la voluntad; al expresar una idea de justicia objetica (el derecho natural), son
consustanciales al propio orden jurídico internacional4. Loretta Ortiz Ahlf, citada por
Eber Betanzos (2009: 111), deduce del Artículo 53 de la Convención de Viena de 1969
distintos elementos como característicos del jus cogens: 1) debe tratarse de una
norma de derecho internacional general que obligue a todos los estados; 2) ha de ser
una norma imperativa, que no admite acuerdo en contrario; 3) debe ser reconocido
por la comunidad internacional en su conjunto y 4) será modificable por otra norma
que tenga el mismo carácter.
A partir de estas características y siguiendo a Carrillo Salcedo (1987: 284), en el
Derecho Internacional contemporáneo son normas de jus cogens las relativas a:
1) la existencia de unos derechos fundamentales de la persona humanas que todo
Estado tiene el deber de respetar y proteger; 2) el derecho de los pueblos a su libre
determinación; 3) la prohibición del recurso al uso de la fuerza o la amenaza de fuerza
en las relaciones internacionales y la obligación de arreglo pacífico de las controversias
internacionales y 4) la igualdad de status jurídico de los Estados y el principio de no
intervención en asuntos que sean de la jurisdicción interna de los Estados.
En relación a la cuestión tratada, si bien la práctica jurisprudencial internacional es
muy escasa, el Tribunal Internacional de Justicia se ha referido a la materia; en el
asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua se indicó que
la Comisión de Derecho Internacional expresó la opinión de que el Derecho de la Carta
relativo a la prohibición del uso de la fuerza constituye en sí el ejemplo más claro de
una norma de Derecho Internacional que es de jus cogens5.
D. Fundamento de las normas de jus cogens
En este tema seguiremos lo expresado por la Dra. Zlata drnas de Clément (s/f: 6),
quien sostiene que el origen filosófico del jus cogens se ha hecho depender del
derecho natural (jusnaturalismo) o del orden público y las buenas costumbres
internacionales (juspositivismo). Al respecto manifiesta que se ha señalado que el
derecho natural nutre al derecho positivo como la sangre al cuerpo; que el derecho
natural es un derecho positivo en vigencia; que el derecho positivo se construye sobre
él.
Si bien la doctrina del derecho natural posee numerosas vertientes, puede
simplificarse a través de unos pocos elementos reconocidos por la gran mayoría de los
juristas: 1) existencia de normas reguladoras de los comportamientos humanos que
3 “Priebke Erich s/solicitud de extradición- Causa Nº 16063/94”. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Buenos Aires. 2/11/1995.
4 Voto razonado en CIDH “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”.
5 Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c/ Estados
Unidos de America) (Medidas Provisionales). Tribunal Internacional de Justicia. 9/4/1984.

no se deben a la norma positiva; 2) derivación de tales normas de la naturaleza misma
del hombre o de las cosas; 3) existencia en la base del derecho positivo de elementos
objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria final; 4) necesidad
de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier construcción de
derecho positivo; 5) existencia de principios jurídicos (eternos, inmutables) más allá
de cualquier determinación de voluntad y 6) manifestación de conciencia necesaria de
toda civilización.
Es de tener presente que el positivismo, predominante desde finales del siglo XVIII
hasta inicios del XX, no admitió normas superiores a la voluntad de los Estados
(convenios internacionales y subsidiariamente costumbre internacional) y negó
el elemento moral como formador del derecho. Así, la autora cita a Von Liszt
(Drnas de Clément, s/f: 7), quien ha afirmado que “el Derecho internacional es
derecho dispositivo, voluntario, con exclusión de toda norma superior imperativa o
necesariamente obligatoria”.
Sin embargo el positivismo se vio obligado a exceptuar de tal rigor al menos al
principio pacta sunt servanda, básicamente, por razones teórico racionales como
es la imposibilidad lógica de su derogación. Así, la Grundnorm kelseniana fue
colocada en la cima de la pirámide normativa. Además, algunos positivistas del XIX,
sostuvieron, de una manera u otra, una limitación de la voluntad de los Estados
basada en la necesidad de ‘licitud’ del objeto del acuerdo. Así, Anzilotti reconoció que
un tratado internacional puede ser nulo por la ilicitud moral de su objeto (Drnas de
Clément, s/f: 7). Sibert se pronunció por un ´orden público internacional’ de bases
positivas, entendiendo por orden público al conjunto de reglas indispensables para el
mantenimiento del orden y de la paz para todos (Drnas de Clément, s/f: 7).
Verdross, inicialmente positivista, reconoció que al menos existe una norma que
escapa a la voluntad de los Estados pacta sunt servanda (Drnas de Clément, s/f: 7),
que pertenece a la esfera de los valores absolutos ya que, además de ser una norma
jurídica incorporada al derecho positivo, también es una regla ética.
El hecho de que las Convenciones de Viena en materia de tratados hayan definido a
la norma imperativa de derecho internacional general como aquella que es ‘aceptada
y reconocida’ por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior que tenga el mismo carácter, ha llevado a algunos internacionalistas
a entender que el Art. 53 de las referidas convenciones refleja un reconocimiento
de la existencia del derecho natural. Ello, en tanto la ‘aceptación´ al igual que
el ‘reconocimiento, si bien constituyen procesos diferentes, ambos actos presuponen
la preexistencia de la formulación normativa, llevando al jus cogens a un plano
extrapositivo. Quienes han negado que haya recepción alguna del jusnaturalismo en
esa conceptualización han puesto el acento en que para que la norma exista hace
falta la voluntad de la comunidad internacional de Estados de aceptarla y reconocerla
como tal. Por otra parte, han acentuado que el hecho de que una norma de jus cogens
pueda ser modificada por otra norma de igual carácter es prueba de que su origen no
se halla en el derecho natural.
E. Efectos erga omnes, normas dispositivas y de jus cogens

Seguidamente, la otra cuestión a tratar es la relativa a los efectos erga omnes u
obligaciones que tienen los Estados frente a toda la comunidad internacional. Por
tanto, al tratarse de efectos hay que situarlos en el ámbito de la eficacia.
Las obligaciones de los Estados pueden tener una eficacia normativa respecto a otro
Estado o respecto a toda la comunidad internacional, más conocido como efecto
erga omnes. La eficacia de las normas de jus cogens es siempre erga omnes (Acosta
Estévez, 2012: 12). Esquemáticamente podemos visualizar lo señalado, a partir de la
Teoría de los Círculos Concéntricos que expone (Acosta Estévez, 2012: 13)
Efecto erga omnes y normas de jus cogens
Efecto erga omnes Normas de jus cogens Círculos Concéntricos
Dice el autor, “la eficacia de las normas de jus cogens será siempre erga omnes
mientras que la eficacia de las normas dispositivas podrá ser erga omnes o no” (Acosta
Estévez, 2012: 13).
Efectos erga omnes y normas dispositivas
Efectos erga omnes Normas dispositivas Círculos Concéntricos
El efecto erga omnes no es exclusivo de las normas de jus cogens (Acosta Estévez:
13) y así, por vía de ejemplo, en el ámbito del Derecho del Mar, el artículo 13 de la
Convención recoge la regla de que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura
de su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas medidas a partir
de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención. Pues bien,
dada la amplia aceptación de este límite en la Conferencia y la práctica actual de los
Estados, cabe decir, que estamos ante un principio de Derecho internacional general,
oponible erga omnes (Acosta Estévez 2012: 14). Así pues, no todas las obligaciones
erga omnes derivan del jus cogens, sino que pueden derivar de normas dispositivas y,
en consecuencia, el círculo referido al efecto erga omnes es más amplio que el der las
normas de jus cogens pero, a la vez, más reducido que el de las normas dispositivas
(Acosta Estévez 2012: 14).

Una de las más severas críticas que se plantean en contra de la noción de jus cogens
es la vaguedad e indefinición de aquellas que la componen. Para Zlata drnas de
Clément (s/f: 13) entre las normas frente a la comunidad en su conjunto, erga omnes
y las normas de jus cogens, existe una relación de género a especie. La violación a
cualquiera de ellas implica una lesión para toda la comunidad en su conjunto. No
obstante, en el caso de las primeras, se ven afectados intereses generales de la
comunidad internacional, en cambio, en las segundas, esa afectación de los intereses
generales de la comunidad es de tal gravedad que ataca a sus mismos cimientos.
F. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales como normas de jus cogens y el
principio de progresividad
La incorporación de la materia de los derechos económicos, sociales y culturales al
derecho internacional mediante el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea Genera mediante la Resolución 2200A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976 tuvo efectos
en el ámbito interno y el global, al crear obligaciones a los Estados para su respeto. Las
obligaciones que asumieron son de carácter negativo, es decir, que los Estados deben
abstenerse de realizar todo acto violatorio de los derechos y libertades fundamentales.
Hay un núcleo determinado de derechos dentro de los DESC que indudablemente son
normas de jus cogens. Algunas de las normas de derechos humanos que constituyen
jus cogens son: trabajo, bajo "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias", con
el derecho a fundar y afiliarse a los sindicatos (Artículos 6, 7 y 8); seguridad social,
incluso al seguro social (Artículo 6); un nivel de vida adecuado, incluso alimentación,
vestido y vivienda, y la "mejora continua de las condiciones de existencia" (Artículo
11); la salud, específicamente el "más alto nivel posible de salud física y mental"
(Artículo 12); la educación, incluida la enseñanza primaria universal y gratuita,
disponible en general, la enseñanza secundaria, e igualmente accesible la educación
superior. Esto debe estar encaminada a "el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales" y ayudar a todas las personas para participar
efectivamente en la sociedad (Artículos 13 y 14); participación en la vida cultural
(Artículo 15).
Se puntualiza que estos derechos humanos que señalamos son jus cogens por cuanto
en ningún caso se puede suspender su aplicación por estado de excepción, que es
un estado que amenaza la independencia y seguridad del Estado parte. El hecho de
que no se puedan derogar en estados de excepción, que además estén contenidos
en un tratado internacional, lleva a que los mismos hagan parte del bloque de
constitucionalidad.
Pedro Nikken (2010: 71-73), sostiene que los derechos humanos son inherentes a
la persona y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre
es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no
gozaban de la misma. Ha sido así como se ha ensanchado sucesivamente el ámbito
de los derechos humanos y su protección, tanto a nivel doméstico como en la esfera
internacional.
Los DESC se traducen en obligaciones de comportamiento (Nikken, 2010: 118), En
efecto, las obligaciones de resultado y obligaciones de comportamiento participan de

la misma naturaleza: son deberes jurídicos. La diferencia está en cómo se aprecia su
cumplimiento o su incumplimiento. En un caso habrá que verificar si un resultado
determinado se ha obtenido, mientras que en el otro será necesario comparar la
diligencia del Estado con ciertos estándares, como ocurre en numerosos casos en el
derecho interno (como el estándar del bonus pater familiae, por ejemplo), o en el
derecho internacional (como el estándar mínimo en el trato a extranjeros, por
ejemplo). Al cumplimiento de las obligaciones de comportamiento debería
corresponder el estándar de buen gobierno, es decir, debería compararse el
comportamiento concreto del gobierno que procura la satisfacción de los DESC con el
que abstractamente se asumiría con el gobierno de un Estado moderno
razonablemente bien organizado. Lo mismo podría decirse, por ejemplo, con las
obligaciones asumidas por los Estados partes en el PIDESC de “adoptar medidas (…)
hasta el máximo de los recursos de que disponga… para lograr progresivamente por
todos los medios apropiados (…) la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”. Las obligaciones de comportamiento no son deberes jurídicos
devaluados; ellas son igualmente exigibles y su incumplimiento compromete la
responsabilidad del Estado, tanto como el de las obligaciones de resultado.
Por lo demás, se pueden detectar derechos económicos, sociales y culturales que
aparejan obligaciones de resultado y no de mero comportamiento o que combinan
unas y otras. Por ejemplo, el artículo 13 del PIDESC establece la obligación de
suministrar enseñanza primaria “obligatoria y asequible a todos gratuitamente”, que
es una clara obligación de resultado. En cambio, en materia de enseñanza secundaria
y superior, el deber de los Estados se contrae a “la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita” lo que es, en principio, una obligación de comportamiento, que
deviene no obstante en obligación de resultado una vez alcanzada esa meta, de la cual
no cabría legítimamente ‘regresar’. A la inversa, en el campo de los derechos civiles y
políticos están también presentes ciertas obligaciones de comportamiento, en lo que
concierne a la garantía de esos derechos.
Los DESC se distinguen por: 1) ratione temporis: los derechos económicos, sociales
y culturales se realizan progresivamente; 2) ratione materiae: pueden ser aceptados
parcialmente; 3) rationes personae: ciertos grupos de la población pueden, y en
ocasiones, deben ser tratados con prioridad (selectivamente).
Comparto la valoración que realiza Nikken (2010: 121) en el sentido de que histórica y
empíricamente, todos los derechos humanos son, hasta cierto punto, progresivos. La
progresividad es una nota de la naturaleza de los derechos humanos, que no tiene que
ver con su exigibilidad ni con su esencia como tales derechos subjetivos. El desarrollo
de la protección de los derechos humanos demuestra la existencia de una tendencia
manifiesta hacia la extensión de su ámbito de modo continuado e irreversible tanto
en lo tocante al número y contenido de los derechos protegidos como en lo que se
refiere a la eficacia y el vigor de los mecanismos y de las instituciones nacionales e
internacionales de protección. Eso, que es un fenómeno de progresividad, encuentra
su raíz en la esencia de los derechos humanos como concepto. Como los derechos
humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento
de un Estado, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que
anteriormente no gozaban de la misma. Siendo además una herramienta de lucha
contra la opresión, es comprensible que vaya abriéndose campo progresivamente.

Bibliografía
Acosta Estévez, José B. (2012): Normas de Ius Cogens, efecto erga omnes, crimen
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LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORÁNEO (2013)6
María Manuela Ana Sánchez
A. Introducción
Lo que habitualmente denominamos Intervención Humanitaria constituye uno de
los fenómenos de las relaciones internacionales sujetos a mayor controversia. Es una
práctica que no es novedosa pero que reaparece con fuerza al finalizar la Guerra Fría,
cuando en el interior de ciertos Estados, la ausencia de poder político, o el fracaso
económico o social generaron numerosas situaciones de guerra civil o de disolución
de la entidad estatal, las cuales derivaron en violaciones graves y sistemáticas de
los derechos humanos de la población civil, que se convirtió en el blanco de los
enfrentamientos.
Coincidiendo con su reaparición, en los foros internacionales, los medios de
comunicación y las reuniones entre gobernantes de Estados, se comenzó a debatir
arduamente sobre el tema.
Sin embargo, ¿qué se entiende por Intervención Humanitaria?, ¿quién tiene derecho a
intervenir y en qué condiciones?, ¿cuál es la misión de las Naciones Unidas en la esfera
humanitaria y en la paz y seguridad internacionales?
En base a estos interrogantes, en la tesis respecto del cual se elabora la presente
reseña se efectuó un análisis conceptual e histórico de la Intervención Humanitaria, se
trató de determinar su posible marco jurídico y se valoró el accionar de las Naciones
Unidas y de los Estados intervinientes ante las crisis humanitarias.
B. Noción, origen del término y desarrollo posterior
Pocos conceptos en Derecho Internacional son hoy en día conceptualmente tan
oscuros y legalmente más controvertidos debido a la falta de consenso sobre el
significado de los elementos que lo forman, ‘Intervención’ y ‘Humanitaria’, ya que en
apariencia estos dos componentes se excluyen mutuamente: humanitarismo significa
ser neutral y pacifista; intervención supone coacción, tomar partido.
Una prueba del carácter dinámico del debate sobre la Intervención reside en la
diversidad de definiciones sobre la misma. Una de las más detalladas es la siguiente:
acción emprendida por uno o más Estados, preferiblemente una Organización
Internacional, en otro Estado, consistente en el uso de la fuerza dirigida a salvaguardar
y proteger los derechos humanos más fundamentales cuya violación constituya un
grave crimen de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.
(Escudero Espinosa, 2002: 310)
Históricamente, la mayoría de los autores que ha estudiado a la Intervención
Humanitaria sitúa su nacimiento en los inicios del sistema de Estados europeo en
los siglos XVI y XVII. Citan a Hugo Grocio como el escritor que en su obra “Sobre el
derecho de guerra y de paz” efectúa la primera formulación del principio, al proclamar
6 El presente trabajo constituye una reseña de la Tesis de Grado para la carrera de Abogacía homónima.

el derecho de los reyes a: “castigar injurias que no les afecten directamente
sino que violan inhumanamente en cualesquiera personas el derecho natural o de
gentes. (GROCIO, H. 1625: 125)
Sin embargo, esta figura recién encontrará plasmación práctica y jurídica en el siglo
XIX, respecto a ciertas intervenciones militares perpetradas por las potencias europeas
de la época para proteger a las minorías cristianas perseguidas dentro del Imperio
Otomano (Ej.: intervención de Francia en Siria, en 1860-61).
En pleno siglo XX, la firma en junio de 1945 del tratado fundador de la Organización de
las Naciones Unidas, mejor conocido como Carta de la ONU, implicó un cambio radical
en el contexto normativo en el que se desarrollaría la Intervención Humanitaria en
los años venideros. Este documento no regula esta figura y, por el contrario consagró
principios que, según como se interpreten, la tornarían ilegítima. Tales principios son:
el de soberanía de los Estados (art. 2, §1), el de no injerencia en asuntos internos
de los Estados (art. 2, §7) y el de prohibición del uso de la fuerza armada (art. 2, §
4). A ello se suman los innumerables Tratados de derechos humanos que se fueron
firmando con posterioridad, en los cuales no se prevé la protección armada de dichos
derechos.
Como consecuencia de todo este marco normativo, durante la Guerra Fría la
intervención por razones humanitarias fue utilizada esporádicamente. Los Derechos
humanos se volvieron parte del conflicto ideológico y los nuevos Estados asiáticos y
africanos nacidos del proceso de descolonización exigían ante foros internacionales
el respeto absoluto del principio de no intervención proclamado en la Carta, ya que
sentían amenazada su soberanía y el derecho de cada ente estatal a elegir su sistema
político, económico y social.
A partir de los años ’90 los patrones de conflicto cambiaron. En el interior de algunos
Estados (que se van a denominar como ‘Estados fallidos’) proliferaron una serie
de conflictos que generaron crisis humanitarias en zonas periféricas del sistema
mundial (es decir, en zonas con menos desarrollo industrial; algunas antiguas colonias
y algunos países ex comunistas). Desde los Balcanes hasta el África subsahariana,
la supervivencia individual y colectiva de decenas de miles de personas se vio
amenazada. Las campañas organizadas para eliminar a comunidades enteras situaron
al genocidio en la agenda internacional como tema para el debate público.
Esta situación desencadenó una serie de Intervenciones militares realizadas en nombre
de los Derechos Humanos y bajo los auspicios de la ONU. Países como Irak, Somalia,
Ruanda, Bosnia, Liberia, Sierra Leona, Albania, fueron parte de la nueva era ya que,
de acuerdo con el Consejo de Seguridad, los conflictos que ocurrían en esos países
representaban una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.
Sin embargo, muchas de estas acciones no se culminaron o resultaron ser un fracaso.
Ante la necesidad de alcanzar un consenso para reconciliar el principio de soberanía
de los Estados con el imperativo de respetar los derechos humanos y las normas
humanitarias, en el año 2000 se creó en el marco de las Naciones Unidas la ‘Comisión
Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados’. Esta Comisión presentó
el Informe titulado ‘Responsabilidad de Proteger’ en el cual se dispone que la
comunidad internacional, mediante el Consejo de Seguridad, tiene la responsabilidad
de actuar para proteger a las poblaciones amenazadas si el Estado es incapaz o se
niega a hacerlo. De tal modo, para la Comisión la soberanía ya no se entiende como

el ejercicio del poder soberano, sino como el respeto primordial del Estado a los
derechos humanos.
No obstante, pese a este nuevo avance, la situación actual sigue presenciando la falta
de una verdadera actividad en cuanto a la responsabilidad de proteger, la casuística
demuestra que sólo ha quedado plasmada en palabras y no en la práctica.
C. El debate sobre la legalidad de la Intervención Humanitaria
La tensión existente entre los dos pilares del actual sistema internacional: el principio
de soberanía y los Derechos Humanos genera un debate jurídico intenso sobre la
legalidad de la acción coercitiva militar por razones humanitarias.
El sector que le niega toda legitimidad, esgrime tres razones fundamentales. En primer
lugar, por un marco jurídico contrario a admitir las acciones militares humanitarias,
ya que ni la Carta ni las posteriores resoluciones de la Asamblea General o el Consejo
de Seguridad, o los Tratados sobre Derechos Humanos recogen la posibilidad de
usar la fuerza para la protección de tales derechos. En segundo lugar, por la práctica
estatal que, en el mejor de los casos muestra sólo un puñado de genuinos supuestos
de Intervención Humanitaria y en el peor ninguno. Y en tercer lugar, por el temor
al abuso de tal figura por parte de los países más poderosos, al considerar que la
Intervención Humanitaria no hace prevalecer la justicia sino el poder.
Por su parte, los defensores de la Intervención Humanitaria se muestran favorables
a que la misma constituya una excepción a la prohibición del uso de la fuerza
para prevenir los abusos contra los derechos humanos y justifican su legitimidad
sosteniendo que, en el sistema internacional actual, la protección de los derechos
humanos tiene la misma relevancia que el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional.
En la práctica, la postura de la ONU tras el fin de la Guerra Fría, ha consistido en asumir
que el quebrantamiento grave de los derechos humanos por un Estado constituye una
amenaza a la paz y seguridad internacionales, supuesto que en virtud del Capítulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas, le faculta al Consejo a utilizar la fuerza contra tal
Estado.
D. Valoración de la acción humanitaria del Consejo de Seguridad en la Posguerra Fría
Otro de los puntos que concita discrepancias es el relativo al papel del Consejo
de Seguridad en las intervenciones humanitarias, confuso debido a la ausencia de
alusiones a esta figura en la Carta de Naciones Unidas.
De la práctica desarrollada por este órgano a partir de los años ‘90, hay dos aspectos
para destacar. En primer lugar, el Consejo no ha elaborado, una doctrina general de
la Intervención Humanitaria6, ya que ha procedido de forma ad hoc, caso por caso,
evitando en cada una de sus resoluciones en las que autoriza una intervención, realizar
declaraciones que estableciesen criterios generales para actuaciones futuras. De ahí
que muchos autores consideren que "el Consejo se orienta hacia la autorización del
uso de fuerza en supuestos concretos más que hacia un sistema institucionalizado de
uso de la fuerza, esto es, hacia un genuino sistema de seguridad colectiva". (Carrillo
Salcedo, 1994: 29)
El segundo lugar, la figura de la Intervención Humanitaria se ha reinterpretado para
acomodarla dentro de las funciones del Consejo de Seguridad lo cual implica que, de

esta forma, pasa a depender exclusivamente de la voluntad y consenso de sus cinco
miembros permanentes. Consecuentemente, surge el problema de la arbitrariedad
del Consejo que sí interviene en unos casos y en otros no, sin un criterio universal ante
violaciones similares de los derechos humanos.
E. Conclusión
Tras examinar el fenómeno de la Intervención Humanitaria, tanto a nivel doctrinario
como en la práctica de los Estados intervinientes y en el accionar de Naciones Unidas,
se obtienen dos conclusiones.
En primer lugar, la cuestión de la intervención armada con fines humanitarios nos
sitúa frente a un típico caso de conflicto entre derecho y política en las relaciones
internacionales, ya que uno de los grandes temores que ha generado esta figura a lo
largo de la historia, es que las grandes potencias la utilicen como excusa para ocultar la
defensa de intereses privados económicos o geopolíticos.
En segundo lugar, se deduce que la resistencia a aceptar la legitimidad de la
intervención humanitaria, manifestada por cierto sector académico, y un buen
número de países, se debe a que la actitud de la ONU frente a determinados conflictos
armados intraestatales donde se han violado los más elementales derechos de
la población, ha sido en numerosas ocasiones ineficaz, tardía y, a veces incluso
contraproducente.
En la práctica, los cinco Estados miembro del Consejo han respondido muy
cautelosamente ante la presión internacional que ha exigido protección para las
poblaciones afectadas por el peligro de genocidio o de otros crímenes contra la
humanidad, quedando en evidencia que sólo pueden llevarse a cabo aquellas
Intervenciones Humanitarias que cuentan con el apoyo político, militar y económico de
estos Estados. Es por esta razón, que Naciones Unidas carece de la infraestructura, los
recursos y la autonomía militar para llevar a cabo una intervención sin la participación
activa de las grandes potencias y en especial de Estados Unidos, lo que la hace
altamente dependiente de los mismos no sólo a nivel político sino operativo.
Esto demuestra las limitaciones de la figura de la Intervención Humanitaria que la
mayoría de las veces no incide sobre las causas de los conflictos, no pone fin a las
violaciones de derechos humanos y, sólo de forma limitada, consigue proteger la
ayuda humanitaria.
Si bien es cierto que la Comunidad Internacional no debe permanecer totalmente
indiferente a las crisis humanitarias, se ignora que hay otras formas, distintas al uso de
la fuerza armada, para evitar las violaciones masivas de los derechos humanos y
reducir los riesgos que provocan situaciones de emergencia y catástrofe. Las
negociaciones y la diplomacia nunca se agotan.
En el futuro, se seguirá invocando con frecuencia la figura de la Intervención
Humanitaria, a veces con justificación, a veces sin ella.
Las violaciones de los derechos humanos son demasiado habituales y si estuviera
permitido remediarlas mediante el accionar militar, no habría norma capaz de prohibir
el uso de la fuerza por prácticamente cualquier Estado contra cualquier otro.
La mejor forma para trabajar a favor de los derechos humanos es la articulación tanto
de medidas preventivas que eviten la aparición de conflictos como de actuaciones
dirigidas a restablecer la paz y no a potenciar la guerra.

En política internacional, debería prevalecer en todo momento la utilización de
medidas pacíficas (peticiones diplomáticas, condena de Naciones Unidas u otras
organizaciones internacionales, sanciones económicas, embargos, etc.) para solucionar
aquellos conflictos que generan crisis humanitarias, no abriendo las puertas a la
agresión y destruyendo el principal avance del Derecho Internacional, que es, la
ilegalidad de la guerra y la prohibición del uso de la fuerza.
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