Este documento presenta el boletín digital de febrero de 2014 de la Cátedra de Derecho Internacional Público de la UNLPam. Incluye la presentación del boletín, que tiene como objetivo publicar trabajos sobre derecho internacional y derechos humanos. También contiene dos artículos, uno sobre el rol de la Organización de los Estados Americanos en la promoción de la democracia y otro sobre el derecho humano a constituir una familia. Por último, establece las pautas editoriales para la publicación de trabajos en el boletín

1. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNLPAM] 4 de febrero de 2014
INDICE
1. Presentación y pautas de edición, página 1.
2. La Organización de los Estados Americanos y el fomento de la democracia, por Ariel
Andrés Bonfiglio y Rodrigo Villa, página 5.
3. El derecho humano a constituir una familia, por María Emilia Errecart, página 10.
PRESENTACIÓN
La Cátedra de Derecho Internacional Público de la carrera de Abogacía de la
UNLPam, inaugura entre sus actividades académicas un Boletín Digital de Derecho
Internacional, que se publicará con frecuencia trimestral, a partir de noviembre de 2013,
en nuestro blog: www.catedradipunlpam.blogspot.com.ar
El Boletín Digital de Derecho Internacional, tiene por objeto constituirse en un
espacio de análisis y reflexión en el que estudiantes y jóvenes graduados/as desarrollen
y publiquen trabajos originales de divulgación en los que aporten a la comunidad
conocimiento actualizado sobre tópicos de Derecho Internacional Público, priorizándose
aquéllos trabajos que aborden problemáticas relativas al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
También se aceptarán para su publicación, reseñas de Trabajos Finales
Integradores o Tesinas de grado aprobados, que guarden vinculación con el campo
disciplinar de la asignatura.
Como el propósito de la divulgación científica es hacer accesible el conocimiento
científico al público en general, este instrumento pretende fortalecer los lazos de
comunicación e intercambio entre la Universidad y la comunidad, contribuyendo a
promover y fortalecer el conocimiento sobre el derecho internacional y los derechos
humanos.
La convocatoria es permanente.
A. COMITÉ EDITORIAL
1. Directora:
Abog. Esp. Cecilia A. BERTOLÉ
2. Secretaria de Redacción
Abog. Esp. Lucía C. COLOMBATO
Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 2.5
Argentina.
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2. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNLPAM] 4 de febrero de 2014
3. Integrantes
Abog. Esp. Marién CAZENAVE
Abog. Esteban TORROBA
Abog. Rodrigo TORROBA
4. Misión y Funciones
El Comité Editorial tendrá a su cargo:
a) Trazar la política científica y editorial y velar por su cumplimiento;
b) Establecer las pautas para la edición y los preceptos éticos que inspirarán la
misma;
c) Evaluar los trabajos a publicar, pudiendo convocar árbitros externos en caso
de considerarlo necesario en función de los tópicos abordados en los distintos
trabajos.
d) Determinar la composición de cada número en función a la cantidad de trabajos
recibidos o temáticas especiales a abordar
e) Gestionar el número de ISSN pertinente.
B. PAUTAS PARA LA EDICIÓN
1. Tipografía y formato
Todos los textos deberán ser remitidos en formato A4 con tipografía Calibri en cuerpo
N° 12 y cuerpo N° 10 para las notas al pie. Para los dos casos, se solicita que la interlínea
sea sencilla y no se utilicen sangrías. Por último se solicita que todos los textos estén
justificados.
La extensión máxima de los trabajos originales es de 10 páginas y la de las reseñas de 5
páginas.
2. Notas al pie
Se solicita a los encargados de sección que al momento de incluirse notas al pie, el índice
de las mismas vaya siempre como superíndice y sin paréntesis –es decir, sólo el número-.
Ubicamos las notas antes del signo de puntuación en el cuerpo del texto y a cada pie de
página.
3. Títulos
Los títulos principales van sin punto final, en negrita, centrados y en mayúsculas. Ejemplo:
EL DERECHO DE ASILO
Los subtítulos que se incluyan a lo largo del texto deben ser presentados en mayúscula/
minúscula, negrita, subrayados, sin sangría y numerados con letras. Ejemplo:
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3. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNLPAM] 4 de febrero de 2014
A. Características en América Latina
4. Estilo de Citas
Dentro del Cuerpo Principal, las citas hasta tres renglones se entrecomillarán y a
continuación, entre paréntesis (autor, año: páginas). Para las de mayor extensión no se
entrecomillarán, sino que se dejarán sangría a izquierda con fuente de menor tamaño
incluyendo al final, entre paréntesis la procedencia: (autor, año: páginas).
5. Citas Bibliográficas
Libro: Apellido y nombre de autor/es; a continuación, entre paréntesis, el año de
publicación; luego dos puntos y el título del libro en cursiva con las primeras letras en
mayúscula (punto y seguido). Lugar de edición (seguido por dos puntos): el nombre de
la editorial. Si el libro ha sido traducido, incluir luego del nombre del libro el nombre de
los traductores. Si la edición va más allá de la primera, luego del nombre del traductor
corresponde el número de edición.
Artículo en libro con editor (o compilador): Apellido y nombre de autor/es, año de
publicación entre paréntesis, Título del trabajo en estilo normal y entre comillas; a
continuación: en (nombre de compilador/es), luego, el título del libro en cursiva con
las primeras letras en mayúscula (punto y seguido). Lugar de edición (seguido por dos
puntos): el nombre de la editorial. Si la edición va más allá de la primera, corresponde
incluir el número de edición.
Artículo en revistas científicas: Autor/es (dos puntos). Título del trabajo en normal y entre
comillas. Título de la obra publicada en cursiva, número, volumen, fecha de publicación
entre paréntesis, dos puntos y por último el número de páginas consultadas.
Material no publicado: Autor/es, Año entre paréntesis, (dos puntos). Título del trabajo
en normal y entre comillas; y lugar.Texto consultado en Internet: Apellido y nombre de autor/es, año de edición, título del
artículo (o libro), en: (citar página consultada y fecha de consulta).
Entrevistas personales: Apellido y nombre del entrevistado; lugar de entrevista.- Ej.
Gutiérrez, Pedro. Calzar S.A. Santa Rosa, La Pampa. Comunicación personal, fecha.
6. Normativa
Para la sección de legislación, se solicita incluir siempre la siguiente información:
Tipo de documento, N° de documento, año, fecha de publicación, lugar, organismo
(en caso de corresponder), lugar de publicación, copete temático –preparado por los
responsables de sección-.
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4. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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7. Jurisprudencia
Para la sección de jurisprudencia, se solicita incluir siempre la siguiente información:
Carátula completa, n° de causa, Tribunal, lugar, fecha, copete temático –preparado por los
responsables de sección-.
8. Evaluación
El dictamen de los trabajos evaluados será comunicado a los autores. Éstos serán
responsables del contenido de sus contribuciones y de la exactitud de las citas y
referencias bibliográficas. El Comité Editorial se reservará el derecho de hacer las
modificaciones necesarias para mantener el estilo del Boletín.
9. Propiedad Intelectual
El envío de los trabajos a publicar implica la aceptación de la Licencia Creative Commons
– Atribución – No Comercial – Sin Derivados que regula los derechos de distribución de la
obra. Para más detalles siga el siguiente vínculo http://creativecommons.org/licenses/bync-nd/2.5/ar/
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5. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS Y EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA 1
Ariel Andrés Bonfiglio
Rodrigo Adrián Villa
A. Introducción
Este trabajo consiste en evidenciar el importante papel que siempre ha cumplido
la Organización de Estados Americanos al fomento de la democracia en los países
latinoamericanos que han sido asolados por sucesivos golpes de estados que llevaron a
múltiples violaciones de los Derechos Humanos.
En el ámbito de los Derechos Humanos, la O.E.A. ha tenido una marcada tendencia
hacia la preservación y la protección de la democracia como sistema, y de sus elementos
esenciales.
Todo esto nos lleva al interrogante de si existe una relación entre la democracia y la
protección de los Derechos Humanos, más específicamente si el funcionamiento correcto
de los órganos de control y los mecanismos de garantía que brinda el sistema democrático
facilitan, de algún modo, el respeto por los derechos y las libertades fundamentales de
todas las personas.
B. Fomento de la Democracia en la OEA
La íntima relación entre la democracia y la protección de los derechos humanos es
indiscutible; el funcionamiento pleno de los órganos de control y los mecanismos de
garantía que ofrece el sistema democrático, favorecen el respeto de los derechos y las
libertades fundamentales de todos los individuos.
En la esfera de los derechos humanos, la Organización de los Estados Americanos ha
tenido una marcada tendencia hacia la preservación y la protección de la democracia
como sistema, y de sus elementos esenciales (Salvioli, 2000).
La democracia como sistema es difícil de promover dentro de una Organización como
Naciones Unidas, teniendo en cuenta la cantidad de Estados que existen, los diferentes
regímenes políticos, las diferencias culturales y las religiones que coexisten en todos estos
países; pero en el caso de la OEA, en general las organizaciones occidentales, la cuestión
es más sencilla.
Desde la independencia de los Estados Latinoamericanos, y hasta la fundación de la OEA,
el sistema republicano y democrático fue una preocupación constante de encuentros
políticos regionales.
Uno de los aportes más relevantes de la Organización de los Estados americanos a los
derechos humanos, está dado en la jerarquización de la sólida relación entre aquellos y
la democracia. Una demostración de lo afirmado, es que la Carta de la OEA sostiene "...
la democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el
1
El presente artículo constituye una reseña de la Tesina de Grado para la carrera de Abogacía homónima.
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6. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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desarrollo de la región...", y que "... el sentido genuino de la solidaridad americana y de
la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del
marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre..."2.
También en la parte relativa a los principios de la organización, la Carta de la OEA postula
que los fines que se persiguen con la solidaridad de los Estados requieren el efectivo
ejercicio de la democracia representativa para la organización política3.
En la segunda reforma a la Carta de la Organización de los Estados Americanos, celebrada
en Cartagena de Indias (Colombia) en 1985 y en vigor desde el 16 de noviembre de 1988,
ha incorporado como propósito "... promover y consolidar la democracia representativa
dentro del respeto al principio de no intervención ..."4. También, con posterioridad,
la democracia ha sido sostenida en el texto angular del sistema interamericano: la
Convención Americana de Derechos Humanos (Gross Espiel, año: 1991).
Igualmente, y con mayor frecuencia aun, la promoción de la democracia ha ocupado un
espacio en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Hitters,
1993).
La relación entre democracia y los derechos humanos se ha intensificado en la última
década; pueden citarse como ejemplo de ello las reuniones llevadas a cabo por la
Asamblea General de la OEA en Asunción (1990), Nassau (1992), Managua (1993),
y fundamentalmente Santiago de Chile (1991), donde se adoptó la Resolución 1080
que, junto al denominado "Compromiso de Santiago", buscó instrumentar el sistema
interamericano para promover y consolidar la democracia representativa en la región,
cuando se esté en presencia de hechos de interrupción abrupta del poder democrático, o
de casos que ocasionen una interrupción del legítimo ejercicio del poder por un gobierno
democráticamente electo (Cançado Trindade, 2009).
Cabe resaltar que la reforma realizada por la Asamblea General a la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, plasmada en el Protocolo de Washington, fue la
que precisó los diferentes mecanismos a seguir en la institución, frente a derrocamientos
de gobiernos democráticos por la fuerza o interrupciones del orden institucional,
pudiendo establecer la suspensión de un gobierno en los órganos de la OEA5.
Es obvio que la creación de un sistema de derechos humanos dentro de la Organización de
los Estados Americanos, impacta y favorece la consolidación de la democracia en América
Latina.
La puesta en funcionamiento de los órganos de protección, y el grado de cumplimiento
de las resoluciones y fallos emanados de los mismos, apoyan los esfuerzos en la búsqueda
de una democracia real en el continente. No es posible olvidarse que América Latina en
particular ha sido asolada por constantes golpes de Estado y quebrantamientos al orden
constitucional, que aparejaron no solamente violaciones a los derechos humanos, sino un
alto grado de autoritarismo en las sociedades.
2
Carta de la OEA: Preámbulo, párrafos cuarto y quinto.
Carta de la OEA: Primera Parte, Capítulo II, Principios, art.3 d).
4 Ibídem: Primera Parte, Capítulo I, art. 2, b).
5 Asamblea General de la OEA: Protocolo de Washington.
3
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7. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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Completa el impulso democrático de la Organización, la admisión de la Carta Democrática
Interamericana.
Es un instrumento que proclama como objetivo principal el fortalecimiento y preservación
de la institucionalidad democrática, al establecer que la ruptura del orden democrático
o su alteración, que afecte gravemente el orden democrático en un Estado miembro,
constituye "un obstáculo insuperable" para la participación de su gobierno en las diversas
instancias de la OEA.
En esta, los dos primeros capítulos establecen la relación entre la democracia y el sistema
interamericano, por un lado, y la democracia y los derechos humanos por el otro. En
cuanto a esto último, señala que la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo
de los derechos humanos y las libertades fundamentales; incorpora expresamente la
propuesta de eliminar toda discriminación, especialmente de género, étnica y racial 6.
En el propio preámbulo, la Carta Democrática tiene presente que la Declaración
Americana de los Derechos y deberes del Hombre y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos contienen los valores y principios de libertad, igualdad y justicia social
que son intrínsecos a la democracia7.
En el año 2004, en Quito, Ecuador, la Asamblea General tiene un temario aprobado con el
objetivo de efectuar un seguimiento a la Carta Democrática8.
C. Democracia y Derechos Humanos: Consideraciones finales
Los derechos humanos son el conjunto de derechos civiles, económicos, sociales,
culturales y políticos que les corresponden a todo hombre y toda mujer. Derivan de la
dignidad y condición humana de las personas, y constituyen elementos indispensables de
los sistemas democráticos substanciales.
La democracia es concebida como un sistema de gobierno aceptado por la mayoría de las
sociedades latinoamericanas modernas, quienes sin embargo, se identifican con un estado
de profunda desconfianza en el sistema, traducido en críticas y manifestaciones de gran
contundencia e impacto en el ejercicio de la política pública de los gobiernos, que llevan a
destruir las bases y cimientos sobre las que aquella se sostiene.
En particular América Latina, en donde la recuperación de las democracias que sucedieron
a las dictaduras militares, generaron en su inicio una confianza en la democracia como vía
para la solución rápida de problemas sociales, que se fue debilitando rápidamente ante la
presencia de regímenes autoritarios, situaciones de corrupción, ejercicios irresponsables
de la gestión política, mantenimiento o profundización de inequidad en las relaciones
sociales, deterioro de la situación general de los derechos económicos y sociales, etcétera.
Estos son algunos de los factores que explican el estado de decepción social.
6
Asamblea General de la OEA: (XXVIII Período Extraordinario de sesiones), Lima, Perú; Carta
Democrática Interamericana, 11 de setiembre de 2001.
7 Carta Democrática Interamericana: Preámbulo, párrafo VIII.
8 Punto III, Seguimiento y Desarrollo de la Carta Democrática (temario aprobado el 19 de abril por la
Comisión Preparatoria de la Asamblea General 2004).
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8. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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La conciencia social considera a la democracia como el “menos peor” de los sistemas
políticos existentes argumentando que los gobiernos totalitarios son los que menos
respetan a los derechos humanos. Así, la democracia es el menos malo de los sistemas
políticos porque una dictadura se concibe por sí misma como mucho peor.
La democracia debería dejar de ser el “menos peor” de los sistemas políticos para
convertirse en el mejor posible, pudiendo sin poner en peligro su vigencia, profundizarse
con el paso del tiempo satisfaciendo las nuevas necesidades que van surgiendo en
la población. Para ello será necesario comprender realmente cuál es el actual grado
de democracia del que goza el Estado; y partiendo de allí, establecer los mecanismos
necesarios para lograr definitivamente desde las políticas públicas, el cumplimiento de las
exigencias generales requeridas por las sociedades.
La relación entre derechos humanos y democracia se considera inseparable y de
fortalecimiento mutuo: Pensamos que la democracia representativa como sistema
político republicano ofrece un marco indispensable para el respeto y garantía de los
derechos humanos. Es necesario hacer notar que, aún en democracia, pueden acontecer
violaciones a los derechos y las libertades fundamentales de las personas, es imposible
creer que un gobierno autoritario nos brinde una mayor protección a nuestros derechos
humanos.
El recorrido que deben realizar los Estados latinoamericanos, para ir desde las débiles
democracias formales, hacia las fuertes democracias substanciales (imprescindibles en
un estado de derecho), es logrando una marcada tendencia por contenidos que hacen a
la promoción y protección de los derechos humanos, y de los principios y postulados que
sostienen a los mismos.
D. Conclusión
La participación de la OEA en la promoción, consolidación y defensa de la democracia es
el resultado de la voluntad política de los Estados miembros, manifestada en dos formas
diferentes y complementarias: la adopción de principios y procedimientos que conduzcan
a ese propósito, y las posiciones asumidas ante los acontecimientos políticos que han
ocurrido en el continente.
En el contexto de la corriente democratizadora, la OEA cuenta con los mecanismos
para apoyar a los Estados miembros en sus esfuerzos para fortalecer y consolidar las
instituciones democráticas. Ofrece un programa de apoyo para el desarrollo democrático
con el cual se pueda responder pronta y efectivamente a los Estados miembros que, en
el pleno ejercicio de su soberanía, requieran colaboración o asistencia para preservar o
fortalecer sus instituciones políticas y sus procedimientos democráticos.
Cada Estado se ha comprometido a apoyar los esfuerzos de la OEA en la promoción de la
Democracia para que ésta pueda proveer asistencia a los requerimientos de los Naciones
interesadas.
La certeza de que la democracia es el sistema de gobierno que brinda al hombre las
mayores posibilidades de lograr su realización como persona, requiere resaltar los valores
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9. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNLPAM] 4 de febrero de 2014
que nutren y fortalecen este sistema, enunciándolos con la necesidad de transmitirlos. La
reflexión y el compromiso con estos valores de cada uno de nosotros, serán el comienzo
para pasar del discurso al ejercicio de los mismos, indispensable para promoverlos en la
sociedad.
Establecer los valores democráticos, aplicarlos, controlar su aplicación, sentirlos como
necesidad, es responsabilidad de cada ciudadano.
La OEA, adelanta cada día mayor número de proyectos y actividades relacionadas con el
fortalecimiento de la Democracia.
Bibliografía
Cançado Trindade, Antonio (2009): “Democracia y derechos humanos: el régimen
emergente de la promoción internacional de la democracia y del estado de derecho”, En
“Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI” Brasilia: Universidad de
Brasilia, Jurídica de las Américas.
Gros Espiell, Héctor (1991): “La Convención Americana y la Convención Europea de
Derechos Humanos. Análisis comparativo”. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile
Hitters, Juan C. (1993): “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Buenos Aires:
Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera.
Salvioli, Fabián (2000): "El sistema interamericano de derechos humanos a favor de la
democracia substancial". Garantías Nª3, La Plata: Defensoría del Tribunal de Casación de
la Provincia de Buenos Aires, pp. 31-42.
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10. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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EL DERECHO HUMANO A CONSTITUIR UNA FAMILIA
María Emilia Errecart.
A. Introducción
Como punto de partida, resulta conveniente aclarar que a nivel internacional no hay un
consenso sobre la definición de familia. Jurídicamente la suelen conceptualizar algunas
leyes internas y esta definición suele darse en función de lo que cada ley establece como
matrimonio9.
Desde una perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está
integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación
y del parentesco. Constituyendo un sistema integrado en la estructura social con bases a
pautas estables de la sociedad.
La evolución y trasformaciones de las organizaciones familiares, en su devenir histórico,
permite evaluar críticamente a la estructura y el desenvolvimiento, que en la actualidad
presenta la familia y como este concepto sociológico ha quedado desactualizado, si bien
no es incorrecto, es incompleto, dado que solo comprende el modelo tradicional de
familia.
El modelo de familia afianzado en la inmediata posguerra, difundido bajo el rótulo de
familia nuclear, fue cediendo espacio a una creciente diversidad de formas y estilos de
vida familiares. Al lado de la familia nuclear tradicional, comenzaron a cobrar relevancia
numérica y social, las familias monoparentales y las familias reconstituidas o ensambladas.
Paralelamente la creciente desinstitucionalización de la familia implicó que los vínculos
familiares de facto le ganaran terreno a los lazos legales10.
En este sentido cabe agregar el reconocimiento que en la última década han tenido
las familias homoparentales.
Estos cambios pueden explicarse, en virtud de constituir la familia una comunidad de
vida, en la cual se recibe formación humana integral y como cualquier institución social,
tiende a adaptarse al contexto de una sociedad.
Como principio antropológico, la familia no es un simple ideal que se puede llegar a
realizar o no, por el contrario, por intermedio de la misma, la vida humana adquiere
dignidad, y de allí su inherente necesidad.
Desde esta institución, la persona aprende a manifestar su humanidad en sociedad y
aprehende valores y principios que sólo pueden ser brindados por la familia natural y no
por cualquier otra clase de grupo humano existente en la sociedad.
Dada la trascendencia que tiene para todo ser humano la constitución de esta unidad
básica, es que suelen frustrarse las ilusiones de aquellas personas que no pueden
concebir por medios naturales y que no cuentan con los recursos suficientes para lograrlo
9
El concepto de familia en los organismos internacionales.
Disponible en: www.uic.es/progs/obj.uic?id=483539d24c988‎
10 Nuevas formas de familia. Perspectivas Nacionales e Internacionales. Noviembre 2003.
Disponible en: www.unicef.org/uruguay/spanish/libro_familia.pdf
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11. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNLPAM] 4 de febrero de 2014
a través de una opción terapéutica, que les permita luchar contra la infertilidad causada
por múltiples etiologías.
A nivel internacional, se ha reconocido como Derecho Humano, el fundar una familia por
su importancia para la sociedad y por su especial naturaleza, se le considera merecedora
de protección por parte del Estado y la sociedad.
La posibilidad de tener hijos debe estar abierta a todas las personas sin que su condición
social represente una barrera en el acceso a este derecho. Es decir, que debe garantizarse
el principio de igualdad, cuestión que en nuestro país ha quedado consolidada con la
sanción de la ley 26.862 de Fertilización Asistida.
B. Marco normativo internacional referido al tema:
En el plano internacional son múltiples las normas que hacen referencia a familia como
realidad y entidad superior, y al derecho que le corresponde a toda persona de constituir
su propio vínculo familiar.
Esto se debe a las razones de interés público en el cual se apoya la institución.
Entre ellas se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en el
artículo 16 expresa: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho,
sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar
una familia”.
El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a la familia
como “elemento natural y fundamental de la sociedad, y como tal merece protección por
parte de la sociedad y del Estado”.
En este mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su artículo 10 prescribe lo siguiente: “Se debe conceder a la familia, que es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles”.
En relación a los derechos reconocidos en este último pacto, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales efectúa una serie de observaciones, entre ellas la
número 20 que hace referencia a la no discriminación y la igualdad como componentes
fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los
efectos del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Además
agrega que según el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales , los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en él
se enuncian sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social"11.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 6
reconoce el “derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a
recibir protección para ella”.
11
Observación General Nº 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativa al
Derecho
a
la
Seguridad
Social,
año
2007.
Disponible en: www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/E.C.12.GC.20_sp.doc‎
Año II, Número 2
Página 11

12. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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Por otro lado la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 17 consagra
que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación”.
En relación a la temática, cabe destacar, que la Convención sobre la Eliminación de todas
formas de Discriminación contra la Mujer dedica suma atención a una preocupación de
importancia vital para la misma, como lo es el derecho de procreación. En el preámbulo
enuncia que: “el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación”.
El artículo 4 establece que los Estados Partes deberán adoptar medidas especiales,
incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad.
Corresponde agregar que dicha convención en el artículo 5 reconoce a “la maternidad
como función social”.
A su vez, resulta relevante destacar que es el único tratado de Derechos Humanos que
menciona la planificación de la familia, según lo establece el artículo 10 inciso h) y el
artículo 16 inciso e): “los Estados Partes tienen la obligación de incluir en el proceso
educativo asesoramiento sobre planificación de la familia y de crear códigos sobre la
familia que garanticen el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos".
El informe de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo celebrado en
El Cairo 1994, afirmó en el capítulo IV que: “el mejoramiento de la condición de la mujer
también favorece su capacidad de adopción de decisiones a todos los niveles en todas
las esferas de la vida, especialmente en el terreno de la sexualidad y la reproducción.
Esto es esencial, a su vez, para el éxito a largo plazo de los programas de población”.
Dentro de las medidas que deben adoptar los países para habilitar a la mujer y eliminar
la desigualdad, se encuentra la de eliminación de todas las prácticas que la discriminen;
ayudando a la mujer a establecer y realizar sus derechos, incluidos los relativos a la salud
reproductiva y sexual.
La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, reunida en Beijing en 1995, estableció en
el apartado 17 “el reconocimiento explícito y la reafirmación del derecho de todas las
mujeres a controlar todos los aspectos de su salud, en particular de su propia fecundidad”.
Por otro parte, en la Plataforma de Acción de Beijing se reconoció que la salud
reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera
ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos.
En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no
hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del
hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, el
derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos
y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.
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13. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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La promoción del ejercicio responsable de los derechos reproductivos debe ser la base
primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud
reproductiva, incluida la planificación de la familia.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar Y Erradicar la Violencia Contra
La Mujer en el artículo 5 consagra: “Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total
protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales
sobre derechos humanos”.
Por consiguiente, se puede concluir que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, coincide en colocar a la familia un plano superior como institución básica
y fundamental, constituyendo la base a partir de la cual se construye la personalidad
humana, mereciendo protección no solo estatal, sino de la sociedad en su conjunto.
La accesibilidad a este derecho debe garantizarse sin discriminación alguna y la extensión
de la protección que brinden los Estados va a depender de lo que cada uno de ellos
entienda por familia, y del momento histórico que se encuentre atravesando.
C. Orientaciones normativas Nacionales:
El derecho a fundar una familia, se encuentra expresamente reconocido en la
Constitución Nacional, a partir de la incorporación de varios tratados de Derechos
Humanos con de la reforma de 1994 en el articulo 75 inciso 22 , adquiriendo por tal
motivo rango constitucional.
En virtud de ello, el Estado argentino debe garantizar a todos los habitantes del país los
derechos reconocidos en los diversos tratados de Derechos Humanos, entre ellos, el
poder constituir una familia, y a que se le brinde conforme lo prevé el artículo 14 bis la
protección integral de la misma, sea que se haya concebido por medios naturales o a
través de aquellos adelantos científicos que la ciencia médica incorpora día a día.
A su vez, se garantiza a través del artículo 75 inciso 23 que este derecho, como los demás
deben ejercerse conforme a la igualdad real de oportunidades y de trato.
Legislativamente la Argentina ha desarrollado en el último tiempo un notable avance
en cuanto al reconocimiento y adaptación del derecho que se trata en cuestión.
Consecuencia de ello, ha sido la sanción de la ley 26.682, del año 2013, llamada de
Reproducción Mecánicamente Asistida.
Esta ley constituye una novedad no solo por la incorporación en el programa medico
obligatorio de técnicas de reproducción asistida, sino que también lo es en razón de los
beneficiarios a los cuales está destinada. Dado que su interpretación debe armonizarse
en concordancia con la ley 26.618 de matrimonio igualitario.
Dichas técnicas no están destinadas exclusivamente a las familias constituidas a través
la unión intersexual, sino que las únicas condiciones exigidas para ser beneficiario, es la
mayoría de edad y la capacidad, sin que se puedan introducirse requisitos o limitaciones
que implique discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o estado civil de
quienes peticionan por el derecho regulado.
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El acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, por medio de esta ley se reconoce como un derecho fundado
en la dignidad, libertad y en el principio de igualdad, consagrado en el artículo 16 de la
Constitución Nacional.
D. Desarrollo específico de la temática:
La imposibilidad de procrear afecta en forma real y efectiva la calidad de vida de las
personas. Son situaciones muy delicadas las que deben afrontar quienes tienen deseos
de ser padres y no lo consiguen.
Múltiples son los factores que inciden en esta decisión y que han cambiado
culturalmente, como lo es prolongación de la edad en que las mujeres deciden ser
madres, ya que a partir de los 35 años de edad la tasa de fertilidad femenina desciende.
La Organización Mundial de la Salud, define a la salud reproductiva como “el estado
general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones
y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de
una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o
no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”12.
A su vez, reconoce a la infertilidad como una enfermedad13, por tal motivo, los sistemas
de salud tanto del ámbito público como los servicios privados deben cubrir íntegramente
los tratamientos para dicha situación puesto que la posibilidad de procrear es inherente a
la persona humana y, por lo tanto, integra un derecho esencial que merece primacía sobre
todo otro interés. Sin embargo resulta destacar que la ley Argentina omitió tratarla como
tal.
Al sancionarse la ley 26.862, la Argentina ha cumplido con la resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”
del año 2011.
12
Naciones Unidas, documento A/CONF.171/13: Informe de la CIPD (Párrafo 7.2). Disponible en:
www.un.org/popin/icpd/conference/offspa/sconf13.html
13 Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida. Versión revisada y preparada por el
International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology y la Organización Mundial
de la Salud. Infertilidad: enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un
embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas.
Disponible en: www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf
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En el mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción
de la Corte Interamericana, de conformidad con los artículos 5114 y 61 15de la Convención,
al Estado de Costa Rica.
Este caso se relaciona con violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como
consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro que
había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por Corte
Suprema de Justicia de dicho país.
Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia
arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia.
Asimismo, se consideró que la prohibición constituyó una violación del derecho a la
igualdad de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un tratamiento
que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de
tener hijas o hijos biológicos.
Finalmente la Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional
del Estado por la violación de los artículos 11.216, 17.217 y 2418 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La Corte afirmó que la prohibición de la Fecundación In Vitro impactó en la intimidad de
las personas, afectó también, la autonomía personal, el proyecto de vida de las parejas
y por último, su integridad psicológica, la que se vio invadida al negarles la posibilidad
de acceder a un procedimiento que hace posible desplegar la libertad reproductiva
deseada19.
En Argentina, si bien no existía hasta el momento una prohibición de estas
características sí había un importante vacío legislativo, que vino a cubrir la ley cuyo
tratamiento corresponde en cuestión, evitando así los errores cometidos por el Estado
14
Artículo 51: 1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe
de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o
por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta
de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.
2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar
las
medidas
que
le
competan
para
remediar
la
situación
examinada.
3.
Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus
miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si pública o no su informe.
15 Artículo 61:
1. Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la
Corte.
2. Para que la
Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los
artículos 48 a 50.
16 Artículo 11.2: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
17 Artículo 17.2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
18 Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
19 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo Y Otros VS. Costa Rica. Sentencia de 28
de Noviembre de 2012. Disponible en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
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16. [BOLETÍN DIGITAL DE DERECHO INTERNACIONAL CÁTEDRA
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latinoamericano.
La norma en su artículo 2 expresa que tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida,
entendiéndose por esta a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica
para la consecución de un embarazo, dentro de los cuales se comprende a las técnicas de
baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones», y los
procedimientos y técnicas que se desarrollen en el futuro y que sean autorizados por la
autoridad de aplicación”.
Se entiende por técnicas de Alta Complejidad, aquellas que se presentan cuándo
la unión entre óvulo y espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio.
Pueden ser de coito programado, consistente en una estimulación leve de la ovulación y
controles ecográficos periódicos con el objeto de programar el momento adecuado para
tener relaciones sexuales, y de inseminación intrauterina, en donde los espermatozoides
son depositados en forma no natural en el tracto reproductivo de la mujer, en
el momento próximo a la ovulación, con la finalidad de conseguir un embarazo.
En cuanto a las Técnicas de Alta complejidad, se destacan la fertilización in vitro y
transferencia embrionaria.
En
la fertilización in vitro la fertilización del óvulo por el espermatozoide se produce en un
medio artificial, como lo es el laboratorio, pero el proceso de fertilización es totalmente
natural, ya que se colocan un promedio de 50000 espermatozoides alrededor del óvulo.
Así se forman los embriones, que se mantienen en cultivo en el laboratorio entre dos
y cinco días y luego son transferidos a la cavidad uterina por medio de un catéter.
Entre los sistemas complejos también se encuentra la Inyección Intracitoplasmática
de Espermatozoides, consiste en la inyección de un único espermatozoide en el
interior del óvulo. Para realizar esto se efectúa un procedimiento idéntico al que se
describió previamente para la fertilización in vitro con una única variante en la etapa de
fertilización: en vez de incubar los espermatozoides con el óvulo, éste es inyectado para
colocar un espermatozoide en su interior.
Estas Técnicas si bien se encontraban cubiertas en la Argentina por algunas leyes
provinciales como la 14.208 para la provincia de Buenos Aires, no ocurría lo mismo a nivel
Nacional, problemática que resultó solucionada con la última incorporación legislativa, al
incluir dichos tratamientos al Programa Médico Obligatorio.
El decreto 958/2013 reglamentario de ley, dispone que una persona podrá acceder a
un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción médicamente
asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre
cada uno de ellos.
Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las
técnicas de mayor complejidad.
A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo
tres intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas
debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor
complejidad.
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La ley, en el artículo 6, reconoce como beneficiarios toda persona mayor de edad que,
haya explicitado su consentimiento informado, el cual puede revocarse hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer.
A este sistema van a tener acceso todas las personas, ya que el artículo 8, prohíbe
la introducción de requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la
orientación sexual o el estado civil de los destinatarios y agrega a la cobertura a los
servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología
disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas
incluso menores de 18 años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata
consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o
intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el
futuro .
En los términos de la presente “quedan obligados a brindar cobertura los Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 , las
Entidades de Medicina Prepaga, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social
para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas
Armadas, las Obras Sociales Universitarias, y todos aquellos agentes que brinden servicios
médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.
El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga
residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura
de salud”.20
La incorporación de esta normativa trae como consecuencia que las provincias
que integran el bloque federal deberán adecuarse a la misma de manera que no la
contradigan, sobre todo en aquellos puntos vinculados a la orientación sexual de los
peticionantes.
Por otra parte, una de las cuestiones que generaba discusiones entre los legisladores en
torno a estas técnicas, y que hasta el momento no encontraba respuestas en la legislación
nacional es cuándo se produce la existencia de la persona y como tal adquiere calidad de
sujeto de derecho.
Dicha inquietud resulta satisfecha en el Proyecto de Código Civil para la Republica
Argentina, próximo a entrar en vigencia, en donde consagra en el artículo 19 en forma
específica que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el
seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la
implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”.
E. Conclusión:
Al reconocerse como Derecho Humano la posibilidad de fundar una familia, debe
estar garantizada por los Estados, sin imponer limitaciones a las diversas técnicas de
20
Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico- asistenciales de reproducción mecánicamente
asistida. Ley 26.862. Artículo 8.
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reproducción asistida legales existentes, tal como ocurrió con el Estado de Costa Rica, por
lo que fue sancionado. Dado que ello, implicaría una violación al principio de igualdad,
respecto de las personas que sufren trastornos de fertilidad, colocándolas en un situación
desventajosa en relación del resto de la sociedad.
Internacionalmente los Pactos no prevén que dichos procedimientos sean brindados
a través de políticas públicas garantizando el acceso a las personas que carecen de
recursos para poder hacerlo en clínicas privadas, por este motivo Naciones Unidas lo ha
implementado como meta a alcanzar para el año 2015.
En Argentina a través de la ley 26.862, se ha logrado dicho objetivo, aunque se encuentra
y lo hará en el futuro con múltiples dificultades tanto económicas como bioéticas.
La primera de ellas está relacionada a los altos costos que tienen estos tratamientos y con
el límite de la cobertura que deberán brindar los prestadores habilitados, quienes se han
puesto a la defensiva practicando incrementos a los usuarios, así como también cuales
serán los auxilios que deberán prestar los estados provinciales que adhieran a la misma.
Desde el plano bioético, la discusión se centrará en torno a la donación de gametos y a la
criopresevación.
Sin perjuicio de las dificultades que deberá afrontar, como toda ley en la cual se discuten
cuestiones de estas características, cabe destacar que la misma constituye un progreso
para la nación Argentina.
Garantiza la igualdad de oportunidades, teniendo acceso a formar una familia, no
solo aquellas personas que cuentan con los recursos para someterse a los diversos
tratamientos, sino también podrán hacerlo quienes carecen de ellos, a través del auxilio
brindado por el Estado y su implementación en hospitales públicos.
El hecho de no consagrar expresamente, a la infertilidad como una enfermedad encuentra
su punto de conexión con la ley de matrimonio igualitario, ya que permite que este
derecho este garantizado a todas las diversidades sexuales, y sin importar también el
estado civil de las personas, imponiendo como único límite que la persona haya alcanzado
la mayoría de edad, previo consentimiento informado.
BIBLIOGRAFÍA:
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