5. PRESENTACION
En el Vértice superior de la piramide normativa se ubica el Codigo Civil como la
norma mas importante del sistema legislativo que regula las relaciones juridicas privadas.
Esta importancia radica en el caracter omnicornprensivo que tiene el referido codigo, en
el sentido de cubrir normativamenre todas las manifestaciones de la Vida humana pri-
vada, desde antes del nacimiento de la persona hasta su muerte, proyectandose incluso
hacia después de esta.
En efecto, la Vida humana, tal como proclama el articulo 1 del Codigo Civil, comienza
con la concepcién y, en ese sentido, el concebido ya es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece; el nacimiento consolida esa situacion juridica y trae consign la atribucién de
derechos personales y patrimoniales. De ahi que, en cuanto a la persona natural y en sin—
tonia con la Constitucion Politica, el codigo reconoce sus derechos fundamentales y los
regula en primer lugar, para luego ocuparse de la persona organizada colectivarnente, esto
es, de la persona juridica; seguidamenre, de la persona organizada en su Vida familiar,
regulando los efectos extrapatrirnoniales y patrimoniales del matrimonio y las uniones de
hecho; de la persona en cuanto a los actos juridicos que celebra y alas relaciones obliga-
torias y contractuales que aquellos generan; del patrimonio de la persona y los derechos
reales que recaen sobre el mismo; del destino dc ese patrimonio una vez acaecido el falle-
cimiento de la persona; asi como de otros temas complementarios que tienen que ver, en
sus aspectos juridicos, con la Vida personal y en sociedad del ser humano.
Es tan vasto y variado el entramado de derechos, situaciones y relaciones juridicas
que conciernen a la persona, y que se presentan permanentemente a lo largo de su exis—
tencia, que se hace necesario un orden normativo. Ese orden esta dado por la codifica-
cion como herramienta que permite la reunion sistemarica de un conjunto de reglas juri—
dicas de cierto tipo y naruraleza; como método de orden técnico que aspira a dotar de
cierta organicidad a determinadas disposiciones legales para efectos de su aplicacién ido—
nea y eficiente. 'Si bien la codificacién se ha extendido a diversos ambitos del Derecho, es
en el campo de las relaciones juridicas privadas donde ha cobrado mayor importancia y
donde tiene mas historia.
En nuestro pais el movimiento codificador en materia civil se remonta a la época
de la independencia, alrededor de 1825, a iniciativa del libertador Simon Bolivar, pero es
6. PRESENTACION
recién despue’s de muchos aflos y varios intentos fallidos que llega a despegar y concre-
tarse a partir de 1852, afio en que entra a regir en todo el territorio de la republica el pri—
mer Codigo Civil peruano, inspirado directamente en el Codigo Civil francés de 1804.
Su vigencia se extendio por poco mas de 84 afios, hasta que en noviernbre de 1936 inicié
su aplicacion el segundo Cédigo Civil peruano, cuya principal fuente de referencia fue el
Codigo Civil argentino de 1869 o Codigo Ve’lez Sarsfield, ademas de los Codigos de Ale—
mania, Suiza y Brasil. Este segundo codigo se proyecto hasta 1984, es decir por 48 afios,
pues el 14 de noviembre de ese afio se inicié la vigencia del tercer Codigo Civil peruano,
que es el que sigue rigiendo en la actualidad.
La enorme cantidad de temas y supuestos que regula el Codigo Civil, para abarcar
los diversos aspectos de las situaciones y relaciones juridicas privadas, hace que su arti—
culado sea numeroso ~2,132 articulos en el Codigo actual—, lo que eventualmente difi—
culta tanto su cabal conocimiento corno su correcta lectura, comprensién, interpretacion
y aplicacion. De ahi que la doctrina, es decir, el conjunto de juristas, estudiosos o aca—
démicos, haya jugado un rol preponderante no solo con su participacion en la gestacién
de este cuerpo normative; sino mas aun en el estudio y analisis que han realizado sobre
el sentido, significado y alcances de las normas que aquel contiene Desde luego, es muy
escasa la bibliografia juridica existente sobre el Codigo de 1852; algo discreta la que se
ocupa del Codigo de 1936 —destacan las obras individuales de Angel Gustavo Cornejo,
José Leon Barandiaran, Jorge Eugenio Castaneda, por ejemplo—; pero es muy profusa y
enjundiosa la literatura relacionada con el Codigo Vigente.
Tal vez, en beneficio de este ultimo, esta el hecho de que su proceso de gestacién y
maduracion haya durado casi 20 afios y contado con un gran numero de jurisgas y pro—
fesores de muy reconocida trayectoria profesional, especialistas en las diferentes terna—
ticas del Derecho Civil, que conformaron la Comision Encargada del Estudio y Revi—
sion del Codigo Civil de 1936 —conocida como Comision Reformadora— cuyo trabajo
quedo plasmado en anteproyectos, proyectos, ponencias, documentos y obras de desarro—
llo y comentario publicadas antes y después de la entrada en Vigencia del Codigo Civil
de 1984, destacando entre ellas las de Carlos Fernandez Sessarego, Max Arias Schreiber,
Manuel de la Puente y Lavalle, Romulo Lanatta Guilhem, Lucrecia Maish Von Hum—
boldt, Fernando Vidal Ramirez, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, Hector Cor-
nejo Chavez, Felipe Osterling Parodi, Roberto McLean Ugarteche, entre otros reconoci—
dos juristas de esa y de la siguiente generacion, cuyos aportes fueron trascendentales para
la dacién del aun vigente Codigo Civil.
No obstante, de lo que carece todo este esfuerzo legislative es de 1111a exposicién de
motives oficial e integral. La que se publico con ese caracter, a través de separatas en el
diario oficial El Peruano y luego en obras compilatorias, fue solo parcial y reducida a algu—
nos cuantos temas, sin llegar nunca a comprender la totalidad del articulado del Codigo
Civil. Como una forma de compensar esta carencia, en 1985 se publico la obra Co’digo
Civil. Antecedentes, concordancias, exposicz'o’n d6 motivos y comentarios, coordinada por
Delia Revoredo de Debakey, que se constituyo en una especie de exposicion de motivos
no oficial y que compendié las ponencias de los diversos libros del Codigo Civil, a la que
se sumaron algunas obras posteriores, individuales y colectivas, sin duda muy importan-
tes, pero ninguna con vision integradora.
7. PRESENTACION
En 2003, habiendo transcurrido en ese entonces cerca de 20 afios dc Vigencia del
Codigo Civil y en lo que significo un esfuerzo editorial sin precedentes en la bibliografia
juridica peruana, nuestra institucién se propuso el objetivo de reunir en una obra colec—
tiva, sistematizada e integral el pensamiento de los mas destacados y reconocidos juristas,
profesores, magistrados, legisladores y abogados en ejercicio, que comprendiera bajo el
método exegético el analisis y comentario de todo el articulado del mencionado codigo,
a la luz de sus propias experiencias, de la jurisprudencia emitida por los tribunales, de las
nuevas tendencias doctrinarias, de los cambios normativos que hasta ese momento habia
sufrido el codigo y que entre modificaciones, derogaciones e incorporaciones superaban
la centena y media, asr’ como de los vacios, defectos y deficiencias que poco a poco fueron
advirtiéndose con motivo de la aplicacién del Codigo Civil en la practica; considerando,
ademas, que ese codigo veinteafiero, nacido cuando no existia la Internet, ya habia sido
afectado en cierto modo por diversos factores y cambios de caracter politico, social, eco—
némico y cientr’fico operados en el Perri y en el mundo durante esas dos décadas.
La primera edicién representé una labor titanica pero gratificante por el interés,
compromiso y entusiasmo que todos los autores que participaron en la obra mostra—
ron desde el primer dia en que fueron convocados. Es justo reconocer, en este punto, el
valioso aporte del profesor Juan Espinoza Espinoza, cuya participacién fire muy impor—
tante en las primeras etapas del proyecto y en la gestacién del primer volumen de la obra.
Asimismo, cabe destacar que en este esfuerzo conjunto se sumaron juristas, profesores,
magistrados, legisladores y abogados en ejercicio de al menos tres generaciones de espe—
cialistas; pues, ademas de varios miembros de la Comisién Reformadora que para la obra
asumieron el comentario de determinados articulos del Codigo, lo hicieron también des—
tacados profesionales de la siguiente generacién, a los que se sumo IIn grupo de profesio—
nales y profesores aiin mas jévenes formados bajo el influjo de las nuevas tendencias doc—
trinarias de ese entonces.
Este ambicioso proyecto se concreté en 10 voli’imenes, publicados durante un periodo
de 4 ar’ros, y logré contar con el concurso de mas de 200 especialistas. Hoy en dia, luego
de casi 17 afros dc aparecido el primer volumen, de transcurridos poco mas de 35 afios de
Vigencia del Codigo Civil y de producidos nuevos cambios en la Vida humana, a causa de
los avances tecnologicos y cientificos, de las nuevas problematicas que se presentan en la
Vida social y de diversos factores que inciden en las relaciones juridicas privadas, se plan-
tea la publicacién de una nueva edicio’n de la obra.
Para esta nueva edicién nos propusirnos dos objetivos. El primero de ellos, como
era previsible, actualizar integramente la obra, a fin de que se comenten al detalle las mas
recientes modificaciones que ha experimentado el Codigo Civil en los i’rltimos afios. En
dicho esfuerzo debemos agradecer a los diversos autores, quienes han actualizado sus
comentarios en aquellos casos en los que ha existido una reforma normativa e incluso
cuando se haya expedido un importante pronunciamiento del Tribunal Constitucional
0 de la Corte Suprema que afecre directamente alguno de los articulos del Codigo Civil.
De esta manera se han incorporado en la presents edicién valiosos comentarios al
reconocimiento de la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad, la refor—
mulacién de la presuncién de paternidad matrimonial, la extension del derecho heredi—
tario para las uniones de hecho, los nuevos alcances de la fe pliblica registral, entre otros;
asimismo, los plenos casatorios que han incidido sobre posesién precaria, indemnizacién
8. PRESENTACION
a favor dei cényuge perjudicado, nuiidad manifiesta en los procesos de otorgamiento de
escritura pfiblica, la prevalencia de la propiedad no inscrita sobre el embargo, la impug—
nacién de acuerdos asociativos, etc.
Y, como segundo objetivo, considerarnos que era necesario integrar en la obra alas
nuevas generaciones de civilistas que en los filtimos afios han empezado a revisar, con una
mirada completamente renovada, las diversas instituciones del Cédigo Civil de 1984. Cree—
mos que su participacién era indispensable en esta nueva edicién para presentar a1 lector
un complete panorama de las nuevas corrientes doctrinarias que actualmente se presen—
tan en nuestro pais. De esta manera, los lectores podran advertir estas voces junto con
la de los autores que han venido acompafiandonos en las anteriores ediciones de la obra.
N0 queremos concluir estas iineas sin mencionar la colaboracién de los abogados
Claudia Canales Torres y Ever A. Medina Cabrejos, quienes con su profesionalismo y
dedicacién han contribuido enormemente en la materializacién de este proyecto editorial
de Gaceta Juridica que se ve reflejada en una obra de estas caracteristicas.
Finairnente, dejamos constancia de nuestro reconocimienro a cada uno de 105 desta—
cados autores que participan en estas paginas, quienes con sus valiosos comentarios han
permitido que, desde haee varios afios, esta obra sea ia mas representativa del Derecho
privado peruano. Gracias a ellos este es el finico esfuerzo editorial de nuestro pais en el
que confluyen las voces mas autorizadas de la doctrina nacional para analizar e1 cuerpo
normative mas importante de nuestro ordenamiento juridico.
Manuel MURb ROJO
Manuel Alberto TORRES CARRASCO
9. AUTORES DE ESTE TOMO
(Segt'm el orden de los comentarios)
FERNANDO VIDAL RAMIREZ
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos. Profesor universirario. Ha sido miembro de la Comi—
sion Revisora del Codigo Civil, de la Comisién de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio—
rial (UNCITRAL) y presidente de la Academia Peruana
de Derecho. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack.
MARCIAL RUBIO CORREA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru
(PUCP). Magister en Derecho Civil y doctor en Dere—
cho por la referida universidad, Profesor en la PUCP. Ha
sido rector de dicha universidad (2009—2018) y minis—
tro dc Educacién. Miembro de m’imero de la Academia
Peruana de Derecho.
WALTER GUTIERREZ CAMACHO
Abogado por laUniversidad dc San Martin de Porres. Estu—
dios en Maestria en Derecho Empresarial en la Universi—
dad de Lima y diploma de posgrado en Derecho Civil en
la Universidad de Salamanca. Estudios de Doctorado en
la Universidad de Sevilla (Espafia). Defensor del Pueblo‘
ANiBAL TORRES VASQUEZ
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM). Doctor en Derecho por la referida
universidad. Ha sido decano de la Facultad de Derecho
y Ciencias Politicas de la UNMSM. Socio principal del
esrudio Anibal Torres.
GIOVANNI PRIORI POSADA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru
(PUCP). Magister por la Universita degli Studi di Roma
“TorVergata”. Profesor en la PUCP. Presidente del grupo de
trabajo para la reforma del Codigo Procesal Civil peruano
(2016—2017). Socio del esrudio Miranda & Amado.
JUAN MONROY GALVEZ
Abogado por la Pontificia Universidad Carolica del Peru
(PUCP). Magisrer en Argumentacién Juridica por la
Universidad de Alicanre, Profesor en la PUCP y en la
Universidad de Lima. Miembro de la Comisién Revifi
sora del Codigo Procesal Civil. Socio principal del Estu—
dio Monroy Abogados.
ADRIAN SIMONS PINO
Abogado por la Universidad de Lima. Estudios concluidos
en la Maestria Internacional en Derecho Proccsal Cons—
ritucional de la Universidad Lomas de Zamora (Buenos
Aires, Argentina). Profesor de Arbitraje en la Universidad
San Ignacio de Loyola y en laAcademia de la Magistratura.
Socio Fundador de Simons, Solucién dc Controversias.
MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ
Abogada y doctora en Derechopor la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos. Profesora en la Pontificia Uni—
versidad Catélica del Peru. Presidenta del Tribunal Cons—
titucional‘ Ex jueza supernumeraria especializada en lo
civil de Lima.
LUZ MONGE TALAVERA
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos. Magister en Derecho de los Negocios por la Univer—
sidad de Paris XIII (Francia). Doctora en Derecho por la
Universidad de Paris II — Panrhéon—Assas (Francia). Ex
defensora adjunta para los Derechos dc la Mujer.
VICTOR GUEVARA PEZO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Ex profesor en la Universidad dc Lima y en la Uni—
versidad Femenina del Sagrado Corazon.
ROMINA SANTILLAN SANTA CRUZ
Abogada por la Universidad Catélica Santo Toribio de
Mogrovejo (USAT). Master en Especializacién e Inves-
tigacién en Derecho por la Universidad de Zaragoza
(Espafia). Estudios de Doctorado en Derecho en la refe—
rida universidad. Profesora en la USAT.
CLARA MOSQUERAVASQUEZ
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Jueza titular de la Corte Superior de Justicia de
10. 10
AUTORES DE ESTE TOMO
Ventanilla. Miernbro de la Junta Directiva de la Asocia—
cién cleJueces para laJusticia yla Democracia (JUSDEM).
RONALD CARDBNAS KRENZ
Abogado por la Universidad de Lima. Magister en Dere—
cho Civil y Comercial por la Universidad de San Mar—
tin de Porres y de Bioética y Biojuridica por la Universi—
dad Catélica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesor en la
Universidad de Lima y en la Universidad Femenina del
Sagrado Corazén. Ex superintendente nacional de los
Registros Publicos.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Abogado por la Universidad de Lima. Magister en Dere—
cho Civil y Comercial, y doctor en Derecho por la Univer—
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en ambas
universidades. Socio en Rodriguez Angobaldo abogados.
JORGE BELTRAN PACHECO
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru
(PUCP). Magister en Derecho con mencién en Derecho
Civil por la referida universidad. Profesor en la PUCP.
ROSARIO RODRIGUEZ-CADILLA PONCE
Abogada por la Universidad de Lima. Magister en Bioé~
ticay Biojuridica por la Universidad Catélica Santo Tori—
bio de Mogrovejo (USAT). Presidenta de la Asociacién
Iberoamericana de Vida, Responsabilidad, Erica y Dere—
cho (BioRed).
EDUARDO LUNA CERVANTES
Abogado por la Universidad de Lima. Magister en Dere—
cho Constitucional por el Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales (Madrid, Espafia). Profesor en la Pon—
tificia Universidad Catélica del Peru. Director general de
Transparencia, Acceso a la Informacién Pfiblica y Pro—
teccién de Datos Personales del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
OLGA ALEJANDRA ALCANTARA FRANCIA
Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Magister en Derecho EmpreSarial por la Universidad de
Lima, en Derecho Civil por la Universidad Carlos III
(Madrid, Espar’ra), en Derecho con especialidad en Dere—
cho Europeo por la Universidad Catélica de Lovaina (Bél—
gica). Estudios de Doctorado en la Universidad Carlos
III. Profesora en la Universidad de Lima.
CLAUDIA CANALES TORRES
Abogada por la Universidad de Lima. Egresada de la
Maestria de Derecho Civil y Comercial por la Universi—
dad Nacional Mayor de San Marcos.
CARLOS CALDERON PUERTAS
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Magister en Derecho Civil y Comercial, y estudios
de Doctorado en Derecho por la referida universidad.
Profesor en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.
Ex presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte y juez supremo provisional de la Corte Suprema.
CARLOS CORNEJO GUERRERO
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri
(PUCP). Magisrer en Derecho Civil y Doctorando en
Derecho por la referida universidad. Estudios concluidos
en la Maestria en Derecho Constitucional por la misma
Universidad Castilla—La Mancha (Espafia). Profesor del
pre y posgrado en la PUCP y en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
JUAN CARLOS ESQUIVEL OVIEDO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Egresado de la Maestria de Derecho de la Empresa por la
Pontificia Universidad Catélica del Peru. Director ejecu—
tivo de Dz'a’logo can lajurz‘rprudmcia yActualz'dzzdjurz'dim.
MANUEL BERMUDEZ TAPIA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri.
Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y en la Universidad Privada San Juan Bautista.
JULIO DURAND CARRION
, Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Estudios de posgrado en Propiedad Intelectual en la Uni—
versidad de Buenos Aires (Argentina). Doctor en Derecho
por la Pontificia Universidad Catélica del Perri. Ex presi—
dente cle la Sala Especializada en Proteccién del Consu—
midor del Tribunal del Indecopir
W
MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos. Estudios de Maestria en Derecho Civil en la Pontifi—
cia Universidad Catélica del Peru. Abogado asociado de
Rodriguez Angobaldo abogados.
ELVIRA GONZALES BARBADILLO
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marv
cos. Magister en Derecho Civil y Comercial y egresada de
la referida universidad. Asesora de la Secretaria General
del Ministerio del Interior. Ha sido jefa de las oficinas de
asesoriajuridica de Cofopri, Sunarp, entre otras entidades.
FEDERICO MESINAS MONTERO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Egresado de la Maestria en Derecho Civil por la Pontifi—
cia Universidad Catélica del Peru.
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres
(USMP). Estudios de posgrado en la Maestria de Dere—
cho de la Empresa por la Pontificia Universidad Catélica
del Perri y en la Maestria de Derecho Civil de la USMP.
Subdirector de Gaceta Civil é“ Procesal Civil y director
de LALEY.PE.
11. AUTORES DE ESTE TOMO
CESAR CARRANZAALVAREZ
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Magister en Derecho de la Empresa por la Pontificia Uni—
versidad Catélica del Perri, Estudios en el Doctorado en
Derecho por la Universidad Nacional de Trujillo. Profe—
sor en la Universidad Ce’sar Vallejo.
MARCO ANTONIO BECERRA SOSAYA
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Magister por la Universidad de Lima con menciOn en
Derecho Empresarial. EX registrador publico y ex gerente
registral de la Sunarp. Notario publico en Lima.
JAVIER PAZOS HAYASHIDA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru
(PUCP). Master en Economia y Derecho del Consumo
por la Universidad de Castilla—La Mancha (Espafia) y en
Gerencia Social por la PUCP. Doctor en CienciasJuridicas
y Politicas por la Universidad Pablo de Olavide (Espafia).
Profesor en la PUCP.
JAVIERDE BELAUNDE LOPEZ DE ROMANA
Abogado por la Pontificia Universidad CatOlica del Peril
(PUCP). Magistet en Humanidades en la referida univer—
sidad. Profesor en la PUCP. Socio del estudio Echecopar.
GASTON CASTILLO DELGADO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios concluidos en la Maestria de Gestién
Publica en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Ex gerente registral de la Sunarp y del Registro de Per—
sonas Juridicas de la Zona Registral IX. Abogado de la
Direccién Te’cnica Registral.
WALTER POMA MORALES
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos. Estudios de posgrado en la referida universidad. Ex
vocal y presidente del Tribunal Registral.
LUIS ALIAGA HUARIPATA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru.
Magister en Derecho Empresarial por la Universidad de
Lima. Profesor en dicha universidad y del posgrado de
la Universidad de San Martin de Porres. Vocal del Tri-
bunal Registral.
EUGENIA ARIANO DEHO
Abogada por la Universidad de San Martin de Porres.
Magistet en Derecho Procesal por la Pontificia Universi—
dad Catélica del Peru. Profesora de la Facultad de Dere—
cho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de la Pontificia Universidad Catélica del Peru.
MAX SALAZAR GALLEGOS
Abogado por la Universidad de Lima. Posgrado en Derecho
Administrativo Econémico, especialidad Servicios Publi—
cos y Regulaeién en la Pontificia Universidad Catélica de
Chile, y master en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima. Profesor en la Pontificia Universidad Catélica
del Peru y en la Maestria de la Empresa en la Universi—
dad de Lima. Socio de Salazar Gallegos 86 Cia Abogado.
BEATRIZ PARODI LUNA
Abogada pot la Pontificia Universidad Catélica del Peru
(PUCP). Posgrado en Derecho Mercantil en la Univer—
sidad dc Salamanca. Miembro de la Corte Arbitral en 61
Centre de Arbitraje de la PUCP.
PEDRO ALAMO HIDALGO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Egresado de la Maestria de Derecho Civil en la referida
universidad. Vocal del Tribunal Registral.
CRISTIAN OCIEL CABALLERO ARROYO
Abogaclo por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
Estudios concluidos en la Maestria de Derecho con men-
ciOn en Civil y Comercial en la referida universidad. Abo—
gado de la IV Sala del Tribunal Registral — Sede Trujillo.
JHOEL CHIPANA CATALAN
Abogado por la Pontificia Universidad CatOlica del Peru,
Profesor en la Universidad de San Martin de Porres. Socio
de Chipana 8C Moreno Abogados.
CORINA MILAGROS GONZALES BARRON
Abogada por la Pontificia Universidad Catélica del Peru.
Magister en Derecho Notarial y Registral, y Doctorado
por la Universidad de San Martin de Porres. Notaria del
Callao. Ex registradora publi'c’a.
FREDDY FREITAS VELA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Peru.
I
Maestria en Regulacién de Servicios Publicos en la refefi
rida universidad. Gerente de Oficinas Regionales en Indefi
copi. Ex secretario te’cnico de la Sala de Defensa de la
Competencia y de la Comisién de Procedimientos Con—
cursales del Indecopi.
YURI VEGA MERE
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos. Maestria en la Universidad de San Martin dc Porres.
Profesor honorario de la Universidad Catélica SantaMaria.
Socio senior del estudio Mur’riz, Olaya, Melendez, Cas—
tro, Ono 86 Herrera.
NORA MARIELLAALDANA DURAN
Abogada por la Universidad de Lima. Egresacla de la
Macstria en Derecho Civil y Comercial de la Universi—
dad Nacional Mayor de San Marcos, y Curso Anual de
Derecho Registral Inmobiliario por la Universidad Auté—
noma de Madrid (Espafia). Vocal del Tribunal Registral.
SERGIO GARCI‘A LONG
Abogado por la Pontificia Universidad CatOlica del
Peru. Abogado asociado en Vargas Pareja Abogados &
Consultores.
11
12. 12
AUTORES DE ESTE TOMO
CARLOS ALBERTO MISPIRETA GALVEZ
Abogado por la Universidad de Lima. Magisrer en Dere—
cho de los Negocios Internacionales por la Universidad
Complutense de Madrid y en Iniciacién a la Investigacion
en Derecho del Comercio y Contratacién por la Univerv
Sidad Auténoma de Barcelona. Asesor senior en Global
Perri Immigration 86 Law Services.
PATRICIA TAYA RUTTI
Magister en Regulacién de Servicios Priblicos y Gestién
de Infraestructura en la Universidad del Pacifico. Estu—
dios concluidos en la Maestria cle Derecho Civil y Comer
cial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
JUAN JOSE MARTiNEz
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri
(PUCP). Magister err Derecho por la New York Univer—
sity School of Law, con estudios de maestrr’a en Econo—
mia y Regulacién de Servicios Priblicos (PUCP). Estu—
dios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacio—
nal Mayor de San Marcos. Presidente ejecutivo de Servir.
PEDRO GRANDEZ CASTRO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos (UNMSM). Magister en Derecho con mencion en
PoliticaJurisdiccional por la Pontificia Universidad Caté—
lica del Perri (PUCP). Profesor en la UNMSM, PUCP y
Universidad de San Martin (16 Porres.
ELENAVASQUEZ TORRES
Abogada por la Pontificia Universidad Catélica del Perri.
Magister en Derecho Constitucional por la referida uni—
versidad. Vocal del Tribunal Registral.
ERIC PALACIOS MARTiNEz
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri
(PUCP). Profesor en la PUCP y en la Academia de la
Magistratura. Arbitro.
FREDDY ESCOBAR ROZAS
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri.
Master en Leyes por Harvard Law School (Cambridge,
Estados Unidos) y estudios de posgrado en Contratacion
Financiera en la Universidad Castilla—La Mancha (Toledo,
Espafia). Socio en Lazo 86 De Romafia Abogados.
ROMULO MORALES HERVIAS
Abogado por la Universidad de Lima. Magistcr por la
Universidad di Roma “Tor Vergata”. Doctor en Derecho
por la Pontificia Universidad Catélica del Perri. Profesor
de Derecho Civil en la referida universidad.
JOSE LEON BARANDIARAN HART
EX catedratico y decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.
JUAN GUILLERMO LOHMANN LUCA DE TENA
Abogado por la Pontificia Universidad Catélica del Perri
y por la Universidad Complutense (Madrid, Espafia). Ha
sido miembro de las comisiones de reforma del Cédigo
Civil y del COdigO Procesal Civil. Socio del estudio
Rodrigo, Elias 8C Medrano,
FORT NINAMANCCO CORDOVA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar—
cos (UNMSM). Magister en Derecho Civil y Comercial,
y egresado del doctorado de la referida univarsidad. Pro—
fesor en la UNMSM, Universidad de Ciencias Aplica—
das, Universidad Tecnolégica del Perri y en la Academia
de la Magistratura.
MANUEL MURO ROJO
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres.
Estudios de posgrado en la Maestria de Derecho de la
Empresa por la Pontificia Universidad Catélica del Perri.
Director legal de Gaceta Juridica.
15. Abrogacién de la ley
Articulo I.- La ley se deroga 5010par otm ley.
La derogacia’n seproduce[201' declaracio’n exprem,par incompatibilidadentre la nueva ley
y la anterior o cmmdo la material de esta es integmmente reguladapar aquella.
Par la derogacz'o’n de mm ley no recobmn vigencz'a las que ella bubiere derogado.
Concordancias:
C. am. 102 im. 1, 103 MW. 2°; CT norma VI.
FERNANDO VIDAL RAMJ’REZ
Cuando el Codigo Civil fue promulgado e inicié su vigor, era la Constitucién Politica
de 1979 la que regia en el pais, la cual, como la anterior de 1933, no teni’a norma que sena-
lara la conclusion de la Vigencia de la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el
Cédigo que vino a derogar, el Vigente introdujo una norma integradora del vacio del teXto
constitucional. Pero e1 articulo 103 de la Constitucién Politica de 1993 ha recogido el pri—
mer parrafo de la norma bajo cornentario, lo que 10 ha tornado aparentemente superfluo y,
ademas, en diminuto, al haber previsto también la derogatoria de la ley declatada inconstitu-
cional por efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, con—
sideramos que el articulo I del Titulo Preliminar justifica su pervivencia, pues ha devenido
en reglamentario del precepto constitucional y, mas aun, mantiene su relevancia por la doc-
trina que incorporé para integrar los vacios tespecto de la problematica de la conclusion de
la vigencia temporal de la norma legal.
A partir, pues, de la Constitucién Politica de 1993 han quedado establecidas las mane—
ras de derogar la ley: por imperative de otra ley y por efecto de una sEntencia del Tribunal
Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como conse—
cuencia de la interposicion de una accién cle inconstitucionalidad. Como se sabe, la accién
de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino
también contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, corno los
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglarnentos del Con-
greso de la Rept’rblica, normas regionales dc catacter general y ordenanzas municipales, pre—
ceptuando el articulo 204 de la Carta Politica que, declarada la inconstitucionalidad, la sen—
tencia se publica en el diario oficial El Peruano y, a partir del dia siguiente, la norma queda
derogada en todo 0 en parte, segun lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin
efecto retroactive.
La derogacién por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problematica que
si genera la derogacién por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria
surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el dia siguiente de su publicacién
0 desde que queda cumplida su mmtz'o legis.
El caracter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del articulo 103
de la Constitucion Politica no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la premisa
de las normas que la complementan y continua siendo la reafirmacién del ius scrzptum como
caracteristica fundamental de nuestro sistema juridico y conduce a la inferencia irrefragable
de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan la vigencia de una norma legal.
Si bien el precepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exegesis
venimos haciendo se refieren a la ley, esta debe set entendida en sentido genérico, como 15
16. ART. I TlTULO PRELIMINAR
toda norma juridica escrita y emanada del Estado y, en consecuencia, proclaman el princi-
pio general para la conclusion de su vigencia temporal. Este principio, por lo demas, debe
aplicarse con observancia del orden jerarquico de las normas, lo que determina que una
norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igual o mayor jerarquia.
El articulo I, que precede en el tiempo al articulo 103 de la Constitucién Politica, como
sus antecedentes de los Codigos de 1936 (articulo I) y de 1852 (articulo VI), ha optado por
el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien e1 Diccionario de la Lengua Espafiola
les da el mismo significado la doctrina juridica les sefiala algunas diferencias que considera—
mos que son irrelevantes en razén del inveterado uso de la derogatio en nuestra codificacién
civil como indicativa de la extincion de la Vigencia temporal de las normas. El uso del voca-
blo, por lo demas, la Carta Politica y el Codigo Civil lo hacen extensive a toda modalidad
de supresién de la vigencia de una norma legal.
La derogacién puede ser total 0 parcial, segi'in la norma derogatoria esté referida a la
totalidad de la norma que Viene a derogar o solo a uno o mas de sus aspectos, pero no a su
totalidad. En ambos casos, como l0 hemos ya indicado, la norma materia de esta exegesis,
integra los vacios respecto de la problematica que se presenta cuando la norma derogatoria
no declara de manera explicita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera
una colisién con la norma vigente. Esta problematica, que cautivé la atencion de la doctrina,
dio lugar a que se trazara una distincion entre derogacién expresa y derogacién tacita.
La derogacion expresa es la que se produce por la “declaracion expresa” de la nueva ley.
En este case no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana politica y una
buena técnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una
referencia explicita alas que van a ser derogadas.
La derogacion tacita es la que resulta de la nueva norma que no tiene “declaracién
expresa” pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacion se refiere
la norma exegetizada cuando hace mencién a que la derogacién se produce “por incompatibi—
lidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es integrarnente regulada por
aquella”, lo que hace de aplicacion las maximas romanas iusposterius derogatpriorz’ y generi
per speciem derogatum, pese a que esta filtima es cuestionada por la doctrina y la legislacién
no la ha receptado plenamente.
En efecto, la Teoria del Derecho ha rece tado solo la maxima romana ius osterim dero at
. u n I e I c / I n g
przorz y la ha resumido en el princrpio general que norma la derogac1on tacrta, como regla
no escrita: la “ley posterior deroga la anterior”. Pero nuestra codificacién civil 51' ha admitido
la de “la le es ecial dero a a la eneral”, or lo ue ambas re las obiernan la incom atibi—
. Y P g g. P ‘1 . g g ' .
lidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la matena de la ley anterior Viene a ser regu—
lada por la nueva ley.
El filtimo pérrafo del articulo I, que venimos exegetizanclo, precisa y enfatiza el efecto
de la derogacién y, sin antecedente en nuestra codificacion civil, ha receptado como norma
general la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que “por la derogacién de una
ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”. De este modo, la norma derogada
queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la dero—
gante disponga que recobre su vigencia.
La solucion a la problematica de la conclusion de la Vigencia temporal de la norma legal
la plantea el comentado articulo I. Pero también el inicio de la Vigencia de la ley derogato—
ria trae también una problematica cuya solucién corresponde al articulo III de este mismo
16 Titulo Preliminar.
17. ABROGACION DE LA LEY ART. I
DOCTRINA
ABELENDA, César. Derecho Civil. Parte General. Astrea. Buenos Aires, 1980; ALZAMORA VALDEZ,
Mario Introduccién a la Ciencia del Derecho Lima, 1965; BARBERO, Domenico Sistema de Derecho Pri—
vado Ejea. Buenos Aires, 1967; BRECCA, Umberto/ BIGLIAZI, Lina/ NATOLI, Ugo/ BUSNELLI, Fran—
cesco Derecho Civil. Bogota, 1995; CARDENAS QUIROS, Carlos. Modificacion y derogacién de las nor-
mas legales Ara Editores. Lima, 1999; COVIELLO, Nicolas. Doctrina General del Derecho Civil. Uteha.
Mexico, 1949; DE BUEN, Demofilo. Introduccién alestudio delDerecho Civil. Porrua. México, 1977; DE,
COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil Alianza Editorial. Madrid 1977, DIEZ-PICAZO, Luis/
GULLON, Antonio. Instituciones de Derecho Civil Tecnos Madrid 1995; DU PASQUIER, Claude. Intro—
duccién al Derecho. Edinaf. Lima, 1990; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espanol. Parte
General. Edersa Madrid 1982, GARCIA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil Parte General
Edersa Madrid, 1979; GARCIA TOMA, V1ctor Teor1a delDerecho Lima, 1988; LARENZ Karl. Derecho
Civil Parte General Edersa. Madrid 1978; LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil WG
Editor / Gaceta Juridica Lima, 1991; REVOREDO Delia (comp1ladora) Codigo Civil peruano. Exposicién
de motivos y comentarios Lima, 1985; MESSINEO, Francesco Manual de Detecho Civil y Comercial Ejea.
Buenos Aires, 1979; PACHECO GOMEZ, Maximo. Teoria General del Derecho Editorial Juridica de Chile.
Santiago, 1993; PUIG BRUTAU, José Introduccion alDerecho Civil. Bosch. Barcelona, 1981; PUIG PENA,
Federico. Tratado de Derecho Civil espanol Edersa. Madrid, 1958; ROMERO SANDOVAL, Raul Derecho
Civil Doctrinas Generales. La P212, 1991; RUBIO CORREA, Marcial. El sisterna juridico. Introduccion al
Derecho. PUCP Lima, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. ElTitulo Preliminar delCédigo Civil. PUCP Lima,
1986' TORRES VASQUEZ, Anibal. Derecho Civil Parte General Ed Cuzco. Lima, 1991; VIDAL RAMIv
REZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta Juridica. Lima, 2000.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
No se deroga una ley por su desuso
En nuestro ordenarnientojuridico, pues, no es admisible la derogaoio’n de una ley ya seapor su desuso o, incluso, por la exis-
tencia de pra’eticas o oosz‘unzbres contra legern.
En la exclusion de la desuetudo eonzo criterio para determinar la uigeneia o derogation de las leyes subyare la aflrrnaeio’n
de unprinrzpio insito al Estado Constitutional de Dererbo: elprinrzpio de seguridadjurz’a’ica, que es complemento esenoial
para el ejerrieio de los dererbosfundarnentales, para el desarrollo de la uida en soriedady una garantz’a consustaneial de la
confirmation de una sociedad libre y democratiea. (STC Exp. N" 0047-2004-AI/TC, f.j 76).
Tipos de derogacién
{. , .} En lo que aquz’ interesa, la derogation de una ley puede ser expresa o tdoita. Es expresa cuando una ley posterior
declara que la anterior ceso’ en su uigencia. Es tdcita euando el objeto regulado por la ley uieja es incompatible con la efize—
tuadapor la ley nueua, o cuando la materia de aquella es regulada integranzentepor la ley nueua. (STC Exp. N0 0047-
2004-Al/TC, f.j. 83).
Las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional tienen efecto derogatorio
[. . .} el Tribunal Constitutional ba sostenido que las sentenrias de inoonstitucionalidad de una norrna legal emitidas por
el Tribunal Constitutional tienen una triple identidad.’fuerza de ley, rosajuzgada y uinculan a todos lospoderespublieos.
La afirrnacion de que la senteneia de inconstituoionalidad de una ley, por su [ararter de rosajuzgada, tiene efeolos uincu—
lantes u obligatorios para lospoderes publicos, se deriua del raraoler general que produce los efietos derogatorios de su sen-
tenria {...} (STC Exp. N" 00005-2007—PI/TC, f.j. 11).
PLENOS CASATORIOS
No corresponde aplicar dos normas al mismo tiempo
La derogation tdeita resulta de la ineornpatibilidad, contradiction o absorcio’n, entre las disposiciones de la ley nueoa y de
la antigua. Este prineipio se deriua del afiirisrno romano: lex posterior derogat priori. Asz’, la inrornpatibilidad entre
dos normas resulta de la imposibilidad de su aplieaeio’n concurrente. Este es el caso de los conflietos diacrénieos de nor-
mas, el cual se solutiona con la aplicacio’n de la ley posterior en el tiernpo, en euanto a su enlision; toda uez que no rorres-
ponde aplicar las dos norrnas al mismo tienzpo (Cas. N" 3189-2012-Lz'rna. V Pleno Casatorz'o. Considerando 220).
17
18. 18
Ejercicio abusivo del derecho
Articulo II.— La ley n0 ampam e1ejercz'cz'o m' In omisz'o’n abusivos de un derec/ao. Aldeman-
dm" indemnizacz'o’n u atmpretensién, el interesadapuede solicitar [45 7726412143 mutelares
apropz'adas[mm evimr o suprz'mirprovisionalmente el abuso(*).
Concordancias:
C. art. 1031mm. 2; CC. am. 292, 329, 632 inc. 4), 923, 924, 961, 962, 102] inc. 6), 1076, 1079, I738 inc. 2,
1954, I969, 197] incl, 2060; C.P.C. art. 685
MARCIAL RUBIO CORREA
El tema del ejercicio o la omisién abusivos de un derecho ha tenido una creciente acep—
tacién en la doctrina y en la legislacién, sc ha establecido en cl Codigo Civil y en la Consti—
tucién, y la jurisprudencia lo ha acogido.
Originalmente fue denominado con el nombre (16 461450 del Beret/90. Asi lo nombro la
version inicial del articulo que ahora comentamos y, también, cl articulo 103 de la Consti—
tucién. Sin embargo, se fue formando una conviccion, por demas razonablc, en el sentido
que no habia un abuso si no se ejercitaba (u omitia el ejercicio) efectivo dc un derecho. Por
6110 el Codigo Civil, acertadamente, ha sido modificado para utilizar la expresién “La ley
no ampara el ejercicio ni la omision abusivos de un derccho”. La Constitucion no fue modi-
ficada pero cl parrafo final de su articulo 103 tiene contenido equivalente.
De todo esto hay quc enfatizar que, para que haya ejcrcicio abusivo, primero tiene que
haber un derecho de cuyo ejercicio se abuse. Esta verdad dc Perogrullo exige un paso mero—
dolégico inicial para determinar la existencia del abuso: cxpresar cual es el derechp del que
se esta abusando y, cual, su limite excedido en la conducta del titular del derecho.
El ejcrcicio u omisién abusivos de un dcrecho, para el sujcto que actua, cornienza Siem—
pre en el ambito del ejercicio licito pero, en la actuacion misma, cl derccho se desfigura, se
usa mal y la conducta final 56 convierte en ilicita. Ello ha sido recogido en la expresién juri—
dica coloquial que dice: albums non est mus, 56d corruptela. Significa que el abuso no es uso,
sino corruptelalll.
Existen varias explicaciones sobre la naturaleza juridica de esta institucion. La que nos
parece mas adecuada es la que sostiene que el abuso ocurre cuando el titular del derecho lo
utiliza de una manera que, si bien no ha sido expresamente prohibida en el Derecho, debiera
ser proscrita. Se trata, en rigor, de una lagumz del Beret/70 dc aquellas que se resuelven con la
aplicacion del principio contenido en el articulo 139 inciso 8 de la Constituciénlzl.
Esto quiere decir que el ejercicio u omisién abusiva del derecho agravia algun princi—
pio del Dcrecho contenido, bien en la Constitucién, bien en el ordenamiento juridico de la
(*) Texto segun modificatoria recogida en el T.U.O. del Codigo Procesal Civil (D. Leg. N° 768), aprobado por R.M.
N° 010—93—JUS del 23/04/1993.
(1) HALPERIN, Gregorio. Manual de [grin 1mmjurimu. Buenos Aires: Editorial Lex, 1987. p. 109.
(2) “Articulo 139: Son principios y derechos de la funcion jurisdiccional:
(...)
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (...)”.
Con la misma finalidad pero contenido algo distinto, puede consultarse la norma del articulo VIII del Titulo
Preliminar del Cédigo Civil.
19. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO ART. II
Nacién (a 61108 56 refiere el articulo 38 de la Constitucién). De tal manera que, para funda—
mentar debidamente la existencia dc abuso, es preciso identificar el principio del Derecho
contra el cual ha actuado quien abuso.
Hecho esto, se debe precisar en qué consiste la correccion de la conducta abusiva y soli—
citar tal modificacién, bien directamente en el contexto de trato interpersonal, bien mediante
la recurrencia a la justicia.
De esta manera, y siguiendo la linea argumental desarrollada hasta este punto, pode—
mos decir que el método para determinar y corregir la existencia de una conducta o una omi—
sién abusivas consiste en:
' Precisar el derecho del que se ha abusado.
' Describir lo mas precisamente el abuso.
° Determinar el principio del Derecho que se ha trasgredido.
° Precisar la conducta correctiva que es necesaria.
En la historia del Derecho Privado se sostiene que la figura del ejercicio u omision abu—
Siva de un derecho nacié en el siglo XIX y que ello se debié a los términos casi absolutos en
que fueron establecidos, entre otros, los derechos de libertad y propiedad en la Declaracién
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y en el Codigo cle Napoleon (1804).
LaAsamblea Nacional Francesa aprobo, el 26 de agosto de 1789, la Declaracién de Dere—
chos del Hombre y del Ciudadano con la siguiente enunciacién de la libertad:
“Articulo 4.— La libertad consists en poder hacer todo aquello que nodafia a otro; por tanto,
el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros limites que aquellos que ase—
guran a los demas miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos limites
solo pueden ser determinados por la ley”.
El carécter casi absoluto de la libertad se muestra en la parte final del articulo: sus limi—
tes solo pueden ser determinados por la ley. Si no estan expresamente sefialados, no hay res—
triccion a la libertad. Es verdad que el arriculo dice también que la libertad consiste en hacer
lo que no (lane a otro, pero, en el dispositivo, ambos conceptos estan Vinculados. Por consi—
guiente, si aparecia un ejercicio de la libertad que danaba a otro, pero no estaba expresamente
prohibido en la ley, no podia proscribirse.
A su vez, la propiedad fue establecida de la siguiente manera en el Codigo Civil fran—
cés de 1804:
“Articulo 544: La propiedad es el derecho cle gozar y disponer de una cosa de la manera mas
absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibiclo por las leyes o por los reglamentos”.
Como uede verse, también la ro iedad fue establecida con caracter casi absoluto.
P P
La Declaracron de los Derechos del Hombre y del Crudadano comienza 331 el texto de su
articulo 17: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado”, con lo que este derecho
tiene una consideracién altisimamente priorizada si nos atenemos alas palabras utilizadas.
Todo ello fue reforzado por el articulo 5 de la Declaracion de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano que establecio: “La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales
para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede
ser constrefiido a hacer algo que esta no ordene”.
19
20. 20
ART. II TiTULo PRELIMINAR
Todo este conjunto de textos normativos, extendia grandemente la aplicacién individua—
lista de los derechos mencionados y reducia el margen de las posibles restricciones.
Confrontados por actos de ejercicio de los derechos que no estaban prohibidos expresa-
mente en las leyes pero que afectaban a terceros, los tribunales se encontraron en la necesi-
dad de establecer ciertos limites a la actuacién de las personas, aunque no estuvieran expre—
samente contempladas en las leyes. El abuso del derecho nacio de esta manera y se extendié
progresivarnente dentro del Derecho en su conjunto.
Determinada la existencia de una conducta abusiva en el ejercicio de un derecho, el
articulo II del Titulo preliminar del Codigo Civil permite dos posibles consecuencias:
' Una que corresponde estrictamente al abuso y que consiste en que el este no es
amparado por la legislacién y, consecuentemente, se puede solicitar “medidas cau—
telares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
' Otra que no corresponde al ambito del ejercicio u omisién abusivos de un dere—
Cho, sino :11 de la responsabilidad civil extracontractual, consistente en demandar
una indemnizacién por el dafio que eventualmente haya sido causado. Esta con—
secuencia no es consustancial a la figura del ejercicio o la omision abusiva de un
derecho y no es necesario que se plantee (ni siquiera que se pueda plantear) para
que se considere existencia de tal abuso.
Como dijimos antes, en adicion al articulo 11 del Titulo Preliminar del Codigo Civil,
existe en el articulo 103 de nuestra Carta la norrna que dice: “La Constitucion no ampara
el abuso del derecho”. En virtud de ella, que por lo dermis tiene rango supremo en el orden
juridico, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas sentencias. Son de destacarse las que
citamos en el pie (is pagina que siguee). En algunos casos, sin embargo, estimarfios que el
Tribunal ha confundido el album de un derec/ao con el aéma de autorz’daa’. Tal cosa ocurre en
las sentencias de la siguiente nota a pie de pagina“). Esto no deberia ocurrir porque el Estado
no tiene derechos sino competencias que le dan poder y, por consiguiente, si abusa de ellas,
esta haciendo un abuso de autoridad 0 dc poder. Es bueno distinguir estas dos figuras en el
émbito del abuso.
A su vez, el Sistema Peruano de Informacién Juridica muestra dos casos resueltos por la
Corte Suprema de Justicia en tema de ejercicio u omision abusivo de los derechosm. Como
puede apreciarse, hoy por hoy, es una institucién solidarnente establecida e incuestionada en
nuestro Derecho.
DOCTRINA
DiEZ—PICAZOI, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil 1. Tecnos. Madrid, 1982; LEON
BARANDIARAN, José. Codigo Civil. IV. Exposition de Motivos y Comentarios. Studium. 1985; RUBIO
CORREA, Martial, El sistema juridico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1984; RUBIO CORREA, Marcial.
(3) EXP OOOS-ZOOZ-AIvTCJ EXP 0008-2008—PI-TC‘ EXP OOI7—2008—PI—TCJ EXP 0023—2007-PI—TCA EXP
0037v2012—PA-TC‘ EXP 0050—2004—AI—TQ EXP 0189-2010~PA/TC, EXP 0340—2003—AA—TCA EXP
0410—2002-AAvTC: EXP 0767—2007—PHC-TC) EXP 0858-2003—AA—TQ EXP 0999-2001-AA-TQ EXP
1045-2008-PHC-TCJ EXP 10575—2006~PA-TCJ EXP 1623-2016—PHD-TC: EXP 2096—2004—HC—TC: EXP
2924~2004—AC~TCJ EXP 3101-2003—AA-TC: EXP 33>15-2004-AA—TCa EXP 3330—2004-AA—TCJ EXP
4087~2011-PA—TC¢ EXP 5296-2007-PA—TCQ EXP 5396—2005-PA-TC: EXP 6712-2005—HC—TC.
(4) EXP 0011—2004—AA-TC, EXP 0649—2006-PHC-TC, EXP 2763-2003-AC-TC
(5) CAS. 1669—2003—CHINCHA; CAS. 75-2005-CALLAO.
21. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO ART. II
Prescripcién, caducidad y otros conceptos en el nuevo Codigo Civil. Fundacién MJ. Bustamante De la Fuente,
Lirrm, 1987; RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Codigo Civil. III, Titulo Preliminar. PUCP. 1986; FER—
NANDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima.
1990 y Abuso de derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992; HALPERIN, Gregorio. Manual de lati’n para juristas. Bue-
nos Aires: Editorial Lex, 1987; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual.
1, en Biblioteca Para leer e1 Codigo Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; VEGA MERE,
Yuri. Apuntes sobre el denominado abuse del derecho, en Thémis. N° 21. 1992. y El abuse del derecho en
la reforma introducida por el Codigo Procesal Civil, en Advocatus. NO 4. Afio III. 1992; ESPINOZA ESPI-
NOZA, Juan. Una aplicacién de “los abusos de derecho” en la experiencia juridica: el problema del abuso de
la personalidad juridica. en Gaceta Juridica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pég. SS—A.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El abuso se manifiesta al momento de ejercitarse los derechos subjetivos
Enprinczpz'o, an auanto a! rupuarto anuro dal daraabo cane17mm qua a1 mandato aonrtitucional aaprorarzpaion dal aouro
a’al demo/yo “{. . .} ra configum an a! aampo dal qaraiaio da [or daraabor runjatiuor, una a’a auyar aaraatarz’rticar ar qua {ar} da
aplicaaion ante a! .ajaraiaio a’a [or Lima/oar ruojatz'uor, riando ma’rpropio nanlar dal aouro an a/ ajawiaio ale [or planar/nor, antar
qua a’a/ anuro ale! dararloo” (STC Exp. N° 00008-2008-PI/TC, f.j. 85).
El abuso de los derechos fundamentales
Sabra a]particular, daoa necora’ar aria Trinunal qua [a cla’urula constitutionalquaprorarina e1aouro dal a’arac/oo, apliaaa’a a1
amoito da [or a’araanorfundamentalar, rupona [aprobibz'az'o’n a’a a’arnaturalz'zar larfinalia’adar u oojatiuor qua rurtentan [a
axirtancia do aada atriauto,facultaa’o [inertaa'raconoaz'da more larparronar. Lor daraanor, puar, nopuadan utilizarra a’a una
forma ilagz’tz'ma o aourz'z/a, aorno oauwa an alpraranz‘a taro, an qua la amprara Taqo’nz'aa S.A.A. pretenda obtanar un a’olala
nanafiazopor una mirma aaura, lo qua a radar luaar narulta inaonrtituaional (5TC Exp. N
o
00037-2012-PA/TC,f.j. 69).
CORTE SUPREMA
Se debe probar la conducta que devela e1 ejercicio abusivo del derecho
{...} a! nacurranta no rumpla [on amazon aon alaridaa’ y precirion an qua’ aonrz'rta a1 “aouro a’a/ a’aradyo” qaraido por la
damanalada an la aalalaraaio’n do! actojurz’dz‘ao auartionaao, tanto mar ri ra tiana an cuanta qua a’ic/aa alagaaz'o’n impliaarz’a
pronanza, actiuulaa’ qua no arporiola uaalizar an Sada Caratorz'a, ya qua ra Mata de una labor ajana a lorfz'nar a’a/ neaurro
da aaraaion {. . .} (Car. N” 3418-2013-Lz'ma).
La pretensién de resarcimiento de dafios no es accesoria de la pretensién de abuso del derecho
[...} rz' [nan a! articulo II u’al Tz’tulo Pralimz'nar dal Goa/ago Ciuz'l ranaiona a1 aouro a’al dam/yo ganarana’o arz’ a! dam/yo a
damandar indemnizacion u otra pretanrion, aria pretanrio’n tiana qua rarportulaa’a aomo pratanrio’n autonoma y no aocaro-
m coma aparaoa da [apretanrion damandaa’a (Car. N” 4026-2013-Im).
21
22. 22
Aplicacién de la ley en el tiempo
Articulo III.- La ley se aplz'ca a lots consecuencz'as ole [as relacz'ones y situacz'onesjuridi-
cas existentes. N0 tienefuerza m' efectos retroactivos, salvo [as excepcz'onesprevistas en la
Constitucz'o’n Politim del Perzi.
Concordancias:
C. am. 2 inc. 24) lit, 61) 103171271". 2°, C.C. am. 2050, 2115, 2116, 2120, 2121; CF. am. 6, 7; D.S. 004-2019-
JUS am. VI
WALTER GUTIéRREz CAMACHO
El articulo HI del Titulo Preliminar aloja dos principios: la irretroactividacl de la norma y
la aplicacion inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprension es necesario conocer
algunos conceptos previos como: los de situacién juridica, derechos adquiridos y hechos cum—
plidos. El texto del referido articulo involucra todas estas categorias juridicas, y con ellas pre—
tende resolver uno de los problemas juridicos mas arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.
Antes de iniciar el analisis de este articulo conviene precisar que la norma que contiene
se refiere tanto a la ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el Congreso,
como alas leyes en sentido material, esto es, aquellas que por su contenido, asi como por su
coercibilidad y obligatoriedad pueden ser calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas
por organos distintos del Legislative. Ademas, cuando el articulo HI se refiere a la ley, en rea—
lidad pretende involucrar a todo tipo de normas, incluso a aquellas de rango infralegal. Por
consiguiente los alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal,
como en verdad sucede con el Titulo Preliminar en su conjunto.
1. Irretroactividad de la ley y aplicacién inmediata de la norma
Como ya se adelanto, analizar el articulo HI del Titulo Preliminar supone inevitable—
mente abordar el tema de la irretroactividad de la ley. Que la ley no tiene efectos retroactivos
es un postulado constitucional ineludible de respetar por el Codigo. Sin embargo, la propia
Constitueién se encarga de aclarar que este no es un principio irreductible, abriendo la posi-
bilidad de que en materia penal la nueva norma discipline hechos y efectos acontecidos bajo
el imperio de la antigua ley, siempre que tal aplicacion sea favorable al reo (articulo 103 G).
La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone limite tempo—
ral a la aplicacion de la nueva ley. Asi, en principio, el Derecho considera injusto aplicar una
ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no existia, y que por
consiguiente no podia ser conocida y mucho menos acatada.
Como ya se anoté, el principio de irretroactividad ha sido recogido tambie’n por nues—
tra Constitucion (articulo 103), y al igual que los derechos fundamentales, su transgresion
da lugar a interponer una demanda de amparo. Sin embargo, Diez—Picazo, a quien seguimos
en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Pién-
sese p01 ejemplo en una legislacién dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad abso-
luta conduciria a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos despue’s de la entrada en
vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promul—
gacion de la ley de abolicion deberian continuar siéndolo hasta su muerte (DIEZ—PICAZO
y GULLON, p 110)
23. APLICACICN DE LA LEY EN EL TIEMPO ART. III
La jurisprudencia comparada ha sancionado que: “La ley es retroactiva cuando se aplica
a relaciones juridicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de rela—
ciones vigentes al sancionarse la ley”. Sin embargo, los efectos que se produzcan con poste—
rioridad a la vigencia de la norma, quedaran atrapados en ella, aunque los haya generado una
situacién juridica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad,
por aplicacion del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene Vigencia para el futuro
(MOISSET DE ESPANES, p. 18).
Nuestro Derecho también recoge este principio, la aplicacién inmediata de la norma,
segun se desprende del texto constitucional (articulo 109) y de la propia norma civil. Al res—
pecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “Una norma se encuentra Vigente desde
el dia siguiente al de su publicacién, salvo disposicion contraria de la misma norma que pos—
tergue su Vigencia en todo 0 en parte (articulo 109° de la Constitucion), y pierde Vigencia con
su derogacion; empero, cabe sefialar que las normas derogadas, de conformidad con la dog-
matica juridica relativa a la aplicacion de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos”
(STC. N.° 0004—2004—AI/TC y otros, f. j. 2).
La consagracién de este principio supone inevitablemente la inmediata derogacion de
la ley anterior y lleva implicita la conviccién de que la nueva ley es mejor que la abrogada.
Tal conclusion es de una logica irrebatible, pues de lo contrario el legislador no hubiera dado
una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser superior no hay duda, sin embargo desa-
fortunadamente esto no siernpre es una realidad.
Tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad
y el de la apliCacién inmediata de la ley) sea obligatoriarnente conflictiva. En realidad, recta—
mente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplica—
cion inrnediata no es retroactiva, porque significa la aplicacién de las nuevas normas para el
futuro, y con posterioridad a su Vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus limites precisa—
mente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o rela-
ciones juridicas ya constituidas, o a efectos ya producidos (MOISSET DE ESPANES, p. 16).
Cabe precisar que debemos hacer una diferenciacion respecto de una derogacion pro—
piamente dicha y la “derogacién” de una ley a partir de una declaracién de inconstituciona—
lidad emitida por el Tribunal Constitucional en el marco de un proceso de inconstitucio-
nalidad (articulos 200.4 y 202.2 C). Asi, citarnos a este mismo Tribunal que ha declarado
que: “En suma, la declaracion de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacion, anula
por complete la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales. De ello se
concluye que no toda norma vigente es una norma Valida, y que no toda norma derogada se
encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos
supuestos en los que procederia una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
continue desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos,
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplio en el
pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributarian (STC. N.° 0004—2004—
Al/TC y otros, f. j 2). En este sentido, a partir de lo establecido por el Tribunal Constitu—
cional, la declaracién de inconstitucionalidad puede anular los efectos que aun se encuen—
tran Vigentes de una norma derogada, lo cual no sucede cuando esta es suprimida por una
norma de su misma jerarquia.
23
24. 24
ART. III TITULO PRELIMINAR
2. Conceptos de situacién juridica, derechos adquiridos
)7 hechos cumplidos
Detengamonos ahora en determinar lo que se entiende por situacién juridical, dere—
chos adquiridos y hechos cumplidos, para penetrar mas en los alcances de la norma conte—
nida en el articulo 111. El concepto de situacién juridica fue introducido por el jurista fran—
cés Roubier, ante el caracter difuso que tenian la figuras que se utilizaban para explicar la
aplicacién de la ley en el tiempo.
El concepto de situacién juridica es mas amplio que el de derechos adquiridos e incluso
que el de relacion juridica, que también es utilizado por el Codigo; dicha figura es superior
para estos efectos, pues ofrece una idea de permaneneia que la hace mas apropia— da para
comprender los problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legisla—
cién (ROUBIER, p. 17).
En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido
como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones juridicas que
recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Seran situaciones
juridicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucra—
das se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de
imputaciones juridicas.
La fortuna de esta fignra en la solucién de los problemas surgidos como consecuencia
de la aplicacion de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir entre las
consecuencias que surgen de una situacion juridica y la situacion juridica misma. Dichas con—
secuencias —efectos— pueden ser de dos tipos: aquellas que se produjeron con anterioridad a
la vigeneia de la ley, y las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias
a menudo son las relaciones juridicas, de ahi que pueda afirmarse que las relaciones juridi-
cas son las diversas Vinculaciones juridicas que existen entre dos o mas situaciones juridicas:
Conyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc.
En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado.
En este sentido no involucraria a la mera expectativa -derechos expectaticios—, es decir, aque—
llos que am no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho teérico, abstracto,
al’rn no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas
encuentra su razén de ser en la teoria de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de
elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a
la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la literatura juridica nacional
un autor tan autorizado como Leon Barandiaran entendia que el derecho adquirido es aquel
que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificacion
de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que ya ha encontrado su realizacién factica.
Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posterioridad, asi pro—
cedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de esta, porque no son derechos adqui—
ridos. Con este punto de Vista se disringue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a
estos liltimos segfin que aparezean antes o después de la ley. De este modo se rechaza la Vieja
formula de que el tiempo rige el acto. Se exige asi distinguir los efectos, entre los que surgen
concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de esta, pese a que hayan sido
25. APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO ART. III
producto de la misma situacién o relacion juridica. La consecuencia de tal distincion seria que
los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley.
Un concepto que no debe escapar de nuestro analisis es el referido a la ultractividad de la
ley. Si bien en linea de principio esta vedado a nuestro legislador otorgarle efectos retroactivos
a la ley, no le esta prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud
que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su vigencia, sino tarn—
bién sobre aquellos que se realicen cuando ya tenia Vigencia la nueva norma, por originarse
en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la antigua ley.
Llegados a este punto debemos referirnos a los hechos cumplidos, que es en realidad la
teoria consagrada por el Codigo, al establecer que las relaciones y situaciones juridicas exis—
tentes a1 tiempo de darse la ley seran gobernadas por esta, incluso si aquellas le antecedieron
en el tiempo. Por lo tanto, la aplicacién ultractiva de la norma Via interpretacion esta vedada,
desde que el texto del articulo IH es categorico y no deja lugar para ello. No obstante, tal
limitacién esta destinada a los usuarios y al juez, no asr’ para el legislador, quien en la elabo-
racion del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho efecto.
De igual forma, el Tribunal Constitucional ha determinado que la teoria de los hechos
cumplidos es el criterio imperante, llegando a declarar que: “(...) nuestro ordenamiento
adopta la teorr’a de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo),
de modo que la norma se aplica alas consecuencias y situaciones juridicas existentes” (STC.
N.° 0606—2004—AA/TC, r. j. 2).
3. La aplicacién de la nueva ley
En armonr’a con los conceptos expuestos, ya en el terreno practigo conviene precisar
que, en linea de principio, la aplicacion de la nueva ley no alcanza a los elementos constituti—
vos de las relaciones juridicas ya constituidas y menos al’m extinguidas; asi un matrimonio ya
celebrado, una sucesién ya otorgada, un contrato, no podran ser alcanzados por la nueva ley.
No obstante, no puede sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relacio—
nes juridicas. Tal lo que sucederr’a, por ejemplo, con aquella pareja que contrajo matrimonio
bajo la vigencia de la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la nueva
ley; lo propio sucederr’a con derechos reales, derechos sucesorios e incluso respecto de rela—
ciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, corno acontecié cuando en el afio 1998 se
promulgé la nueva Ley General de Sociedades, obligando a que las sociedades que se consti—
tuyeron con la anterior ley se adecuen al nuevo regimen societario, y aun cuando no lo hicie-
ran sus actos inapelablemente se regirian en lo sucesivo por la reciente ley.
No obstante lo expuesto en el pérrafo anterior, una zona de conflicto es la referida al
area contractual. Como se sabe, el Derecho de los Contratos es el reino de la autonomia de
la voluntad, donde esta se despliega con mayor soltura y libertad. En concordancia con esta
concepcion, se ha entendido que el efecto inmediato de la ley, encuentra una excepcién “tra—
dicional y justificada” con respecto a los contratos en curso de ejecucién, por tratarse de rela-
ciones juridicas convencionales (LEON BARANDIARAN, p. 18).
En este mismo sentido opina Roubier, quien considera que las situaciones juridicas con—
tractuales deben someterse a una ley {mica —la del momento de su celebracion—, no pudiendo
las leyes posteriores afectarlo aunque este’n en curso de ejecucion (ROUBIER, p. 23).
25
26. 26
ART. III TiTULo PRELIMINAR
Atrapado en el tiempo, es decir ajeno a la evolucién juridica, nuestro ordenamiento parece
haber seguido esta postura doctrinaria, tal lo que se desprende del teXto del articulo 62 de la
Constitucién: “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente
segun las normas al tiempo del contrato”. Hasta aqur’ el texto constitucional es impeeable,
no obstante el siguiente parrafo es en la practica inaplicable: “Los términos contractuales no
pueden ser modificaclos por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Los autores de esta
parte de la Constitucion han intentado diversas explicaciones, pero lo cierto es que ninguna
de ellas tiene solvencia suficiente para justificar dicha norma. Y lo que es peor, para sus auto—
res, en la practica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio Estado (CARDB-
NAS QUIROS, GUTIERREZ).
Es inobjetable que la legalidad de un contrato se juzga por la ley del dia de su celebra—
cion, como también lo es que la ejecucién y los efectos de dicho contrato deberan gobernarse
por la misma ley; la razén de esto es que en terreno contractual debe respetarse la autono-
mia de la voluntad. Sin embargo, la doctrina moderna ha sancionado limites a esta libertad,
y tales limites estan dados por las leyes de orden publico.
En otros términos, el texto contractual se integra con el contexto legal Vigente a1 tiempo
de su celebracion. Es este contexto legal el que le da validez y permite su ejecucion. De esta
manera las leyes supletorias forman parte integral del contrato, aun cuando las partes no las
hayan incluido. Tambie’n son parte de él las normas imperativas, pero a cliferencia de las pri-
meras, los otorgantes del contrato en ningun momento tienen disponibilidad sobre ellas, ni
antes, ni durante ni después de la celebracién del contrato. Las normas imperativas son la base
de ese conteXto legal que rige las relaciones juridicas, y que las parres no pueden dejar de cum—
plir, estando fuera de su alcance toda posibilidad de modificarlo. Cuando dicho conteXto legal
cambia, no hay clificultad para que sus efectos alcancen alas relaciones contractuales en curso
de ejecucién, tal aplicacion inmediata no podria ser calificada de retroactiva, sino el mero cum—
plimiento del principio de la aplicacion inmediata de la ley. Admitir lo contrario conduciria a
una situacién de total desorden juridico, pues decapitaria la facultad del Estado de legislar, 31
impedirle que las nuevas normas de orden publico alcance de manera igual a todos los ciuda-
danos, y al propio tiempo permitiri’a la creacion de innumerables islas juridicas cada una de
las cuales se regiria por sus propias normas.
Por otra parte, cuando se analiza el articulo III del Titulo Preliminar no puede dejar de
vincularsele al articulo 2120 del mismo Codigo, cuyo texto expresa; “Se rigen por la legisla—
cion anterior los derechos nacidos, segun ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque
este codigo no 108 reconozca”.
No hay duda de que se trata de una redaccion que confiere efecto ultractivo al Codigo
Civil de 1936, y que colisiona frontalmente con el texto del articulo 2121: “A partir de su
vigencia las disposiciones de este Codigo se aplicaran inclusive alas consecuencias de las rela—
ciones y situaciones juridicas existentes”.
En otras palabras este articulo confirma la aplicacion inmediata del Codigo Civil de
1984. Es evidente que tal como estan, los dos textos no pueden tener aplicacion simultanea.
De ahi’ que la solucion que nuestra doctrina (RUBIO CORREA, p. 205) ha encontrado
sea reconocer que estamos frente a un error del legislador que se soluciona interpretando el
articulo 2120 en el sentido que “se rigen por la legislacién anterior los derechos nacidos, segun
ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este Codigo no 105 reconozca”.
27. APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO ART. III
En relacién con la problematica planteada en este apartado es posible concluir lo siguiente:
' Si ambos codigos tratan un mismo derecho, se producira la aplicacion inmediata del
Codigo Civil de 1984.
' Si el Codigo Civil de 1936 reconoeia Ciertos derechos sobre los cuales el Codigo de
1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Codigo se regiran
ultractivamente por dicha norma.
' Por filtimo, si el Cédigo de 1936 reconocia derechos que el Codigo Vigente prohibe,
entonces tales derechos estén proscritos (RUBIO CORREA, p. 205).
4. Conclusiones
Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el art. III del
Titulo Preliminar, en nuestra legislacion:
a) Tanto la irretroactividad como la aplicacion inmediata de la ley son dos principios
legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.
b) Estos principios no son necesariamente antagénicos, y por el contrario se complementan.
(3) En linea con lo desarrollado en este articulo, en nuestro Derecho la ley no opera
retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no
podran ser normados por la nueva, salvo la excepcion establecida en la propia Constitucion.
(1) Si 103 efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero estos
han tenido su origen en relaciones juridicas surgidas al amparo de la anterior normatividad,
se recurrira al principio de aplicacién inmediata de la ley, con lo que tales efectos seran gober—
nados por la nueva ley. '
e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relacién juridica
surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan también cuando
ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrira al principio de aplicacion inmediata de la ley.
f) Si la relacién juridica surgio con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados
a la realizacion de una condicion suspensiva, cumplida esta condicion los efectos se regirén
por la nueva ley.
g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido
lo mismo con la ultractividad. Ello permite que el legislador, de forma excepcional, mantenga
en aplicacion una norma derogada para determinadas situaciones y por un tiempo limitado,
pese a estar vigente una nueva norma.
DOCTRINA
DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava edicién. Editorial Tec—
nos S.A. Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANES Luis. Irretroactividad de la Ley y el nuevo art. 3 (Codigo
Civil). Universidad Nacional de Cordoba. Cordoba, 1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps.
Sirey. Paris, 1929; RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacion de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho
Civil. Tomo I. Universidad de Lima. Lima, 1990; LEON BARANDIARAN, Jose. Tratado de Derecho Civil.
Tomo I. Titulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CARDENAS QUIROS, Car-
103. Autonomia privada, contrato y Constitucion; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economia de Mercado
y Contratacion, en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CARDENAS QUIROS, Carlos; GUTIERREZ
CAMACHO, Walter. Contrato y Mercado. Gaceta juridica S.A. Lima, 2000.
27
28. 28
ART. III TI’TULO PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La aplicacién de la teoria temporal de las leyes no puede vulnerar los derechos fundamentales
La adecuada proteccio’n de lo: dereelaoafundamentales no puede ser medida con relacio’n a una concreta teoria de aplica-
cion de la; leg/ea en el tiempo. Ni la aplieacion inmediata de la; leyex a lo; nee/905 no cumplidos de la: relacionet exitten-
tea (teorz’a de lo; loeclao: cumplidos) padrz’a, en 51’ mitma, juttificar la afectaeion de un derecbofundamental, ni so pretexto
de la aplicacio’n de la tearia de lo: derecltos adquiridoa, padria negarse la aplicacio’n inmediata de una ley que optimice el
ejerez'cio del derec/oo, de conformidad eon lo diypuestapor el artz’eulo 103 de la Conatitucio’n. {...}. (STC Exp. acumula-
dos N“ 050-2004-AI/TC; 051-2004-AI/TC; 004-2005-PI/TC; 007-2005-PI/TC; 009-2005-PI/TC,fj. 121).
Teoria de los hechos cumplidos
{. . .} exte Tribunallaapronunciado en reiteradajuritprudencia que nuestro ordenamientojurz’dico 5e rigepor la teori’a de lo;
bec/oo: cumplidot, estalleciendo que “{. . a} nueatro ordenamiento adopta la teorz’a de lo; laeclooa cumplido: (excepto en materia
penal euandofavorece al reo), de moda que la norma 5e aplica a la; concecuenciaty Jituacionesjurz’dicaa existentes” {. . .}, Por
tanto, para aplicar una norma [...} en el tiempo delie contiderarae la teorz’a de lo: bet/905 cumplidoo y, consecuentemente, el
prinaipia de aplicacio’n inmediata de la; norma: (STC Exp. N” 00008-2008-PI/TC, f.j. 72).
Se encuentra proscrita la aplicacién de los derechos adquiridos
Nuextro ordenamientojuridico esta regida por la tearia de lo; laecloos cumplidos y no por la teorz’a de la; derecloot adquiri-
dos, razor;por la cual eate Tribunal nopuede compartir la tesispropueetapor lo; aecianantes. Constituye unafiicultad com-
titueional del legiclador el dar, modificar o derogar leg/ea, y e; en ejercicio de estaflzcultad quepreciaamente 5e lea regulado
lay relaciones y Jituacioneajuridical exictentes {. A .}. (5TC Exp. N" 0020-2012—PI/TC, f.j. 8),
CORTE SUPREMA
Definicién de retroactividad y ultractividad
E5 necexario conocer lo: me’todoy de aplicacio’n de la norma en el tiempo: 1) Retroactividad' que seproduce cuando la accio’n
o poder regulador de la norma 5e extiende a bee/905 o circumtancias acaeciday con anterioridad al inicio de su entrada en
vigor. La aplicacia’n retroactiva de la norma e5 aquella que se da a lo: nee/90;, relacione; )1 cituacionec que tuvieran lugar
ante; del momenta en que entra en vigencia, e5 deeir, antea de xu aplicacio’n inmediata [. . .}. 2) Ultractividad' que se genera
cuando la action a poder regulador de la ley 1e extiende a lo; lJeclooo o circumtanciaer aeaecido: detpue’c del momenta de au
derogation o eexe de Ju vigeneia. La aplicacio’n ultractiva de la norma e5 aquella que 5e efectua a lo: bee/905, relationea y
5ituacione5 que oeurren luego que lta xido derogada a modificada de manera expreoa o tacita, e1 decir, luego que lea termi—
nado su aplicacio’n inmediata (Cas. N” 2112-2011-Lima).
Se aplica ultractivamente la norma Vigente a1 memento de la celebracién del contrato
Conaeeuentemente, siendo elpunto central de la contraversia determinar 5i el demandado tiene la calidad de ocupante pre-
caria del lien inmuelle mencionado, resulta labor de loo o’rganos juriadiecianales el exclarecimiento de tal loecbo, debiendo
en el easo en particular determinaraepreviamente 5i opero’ la rejolucio’n contractual a la luz de lo regulado en el texto ori-
ginario del articulo 1562 del Co’diga Civil ~aplicaltle al caao enforma ultractivapor la temporalidad en que se celebraron
lo; contratoc de eompraventa ypréxtamo bipatecario Jul materia—para la cual dele estallecerje en sede de inataneia con la
compuloa del materialprolatorio aportado alproeeso y elauxilio deperito; de yer neeetario (Cas. N" 1002-2011-Lima).
Aplicacién inmediata de la ley y teoria de los hechos cumplidos
El Co’digo Civil lea ammido coma prineipio general que la ley 5e aplica a lac consecuenciat de la: relationec y situatio-
necjuridicaa existentes y no tienefuerza ni efecto retroactiva, Jalvo la exception prevista en nueatra Carta Magna; de eate
modo, lo: articulot III del Titulo Preliminary 2121 del citado co’diga Juttantivo, contagran elprincipio de la aplicacio’n
inmediata de la ley y :e conace con el nomlre de la tearia de lo: loeeltoc cumplidoo fl . .} El articulo III del Titulo Prelimi—
nar del Co’digo Civil eatallece que: ”La ley se aplica a la: conjecueneiat de la; relacione: y tituacione;juridica: exijtentea.
Na tienefuerza ni efectot retroaetivot, aalvo lat excepciane;previjtaa en la Constitueio’n Palitica del P6712114 De eyta manera
5e loa ettallecido una correlation entre la narma eonstitucional y el Co’digo Civil, recogie’ndaae la teorz’a de la aplicacio’n
inmediata de la norma y de lo: loeclao: cumplidot. Por tanto, aplicacio’n inmediata de la norma e5 aquella que 5e loace a
[05 becbos, relatione: y :ituacione:juridicac que oeurren mientra; tiene vigencia, e5 decir, entre el momenta en que entra en
vigor y aquel en que 5e derogada o madificada. Par su parte, la teorz’a de l05 bee/yo; cumplidat afirma que [05 bee/905 cum-
plidos durante la vigeneia de la antigua ley 5e rigen por ecta, 3: l0] cumplidaa despue’: de au promulgation) par la nueva
(Cas. N” 135-2010-Arequzpa).
29. Aplicacién analégica de la ley
Articulo IV.- La ley qua establece excepciones 0 restringe derec/oos no se aplz'capor analogia.
Concordancias:
C. MI. 139 im. 9); CR m't. III.
MARCIAL RUBIO CORREA
Uno de los razonamientos mas frecuentes en el Derccho es el de “normageneral}! norma
d6 exceptio’n”. Otro es el de la pretcccién extensiva de les dereches y la consiguiente aplica-
cien estricta dc las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusien sobre la apli—
cacién interpretativa de las normas y la aplicacién p07 analogz’a. Tode 6110 se halla incluido
en el centenido normative del articule IV del Titulo Preliminar y pasames a desarrellarle.
1. La norma general y la norma excepcional
La normzzgeneralexistente en una disposicion legislativa, suele ser un principie del Dere—
cho contenide en la legislacién. A veccs sera un principie sumamente general y, para nues-
tros parametros culturales, indiscutible come per ejemple cl articulo 4 del Codigo Civil que
dice: “El varon y la mujer tienen igual capacidad dc goce y de ejercicie de los derechos civiles”.
Otras veces, sc tratara de una epcién del legislador entre varias posibilidades. Per ejernple,
la Vigencia del parentesce celateral consanguineo hasta el cuarte grade, 0 del parentesco per
afinidad hasta el segundo grade que establecen los articules 236 y 237, aplicables a multitud
dc circunstancias dc manera tacita e expresa: cases do incempatibilidad para determinada
funcion publica, cases de interés moral compartido, cases cle prohibiciég dc nepotisme, etc.
Hay una diferencia entre los dos ejemples que hemos puesto: la igualdad entre varen y
mujer es un principio que, entre nosotres, hey per hey no admitiri'a Validamente un cambio
hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo juridico que tiene Vigen—
cia en el espacie y en el tiempe. En efecte, hey por hey la mujer y el varon no tienen igual—
dad dc cendiciones fermales frente al Derecho en tedos los lugares del munde: hay Estades
y religiones que aun pestergan a la mujer. Pero, a la vez, es Clare que en nuestro mismo pais
no hube siempre una cenciencia juridica dc igualdad: sin ir muy lejos el Codige de 1936
daba trato desigual en perjuicie de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada memento
tienen mucha impertancia para determinar cuales son las normas generales de un Estade y,
por censiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho.
Nuestre segundo ejcmplo es relative: podria establecerse perfectamente que los criterios
d6 cuarto grade dc consanguinidad y segundo dc afinidad fueran ligeramente mas extensos
o ligeramente mas restringidos y no se agraviaria a nadie en les principies. Inclusive, pedria
darse cierta importancia a les lazos espirituales de parcntesco come los padrinazgos (que de
hecho tienen una relevancia dc familiaridad en nuestre medie cultural).
Per censiguientc, en relacien alas normas generales, tenemos que mirar atentamente la
cultura juridica del medie y tornar en cuenta cuales son las normas juridicas que en ella se
consideran normas generales, per 51' mismas (igualdad dc sexes) o mientras no scan alteradas
(grades dc parentesce con recenecimiento juridice).
Lo centrarie a dichas normasgeneralex seran normas dc excepcien y, estas, deberan tener
una aplicacién que discutiremos a continuacion pere que llamada come “no analoga” per este
articulo, nosetros la censideramos come aplz'azcz'o’n interpretatiwz estrz'cm.
29
30. 30
ART. IV TiTULo PRELIMINAR
2. Normas de declaracién y de restriccién de derechos
Fue y es un principio general del orden juridico que los derechos se deben aplicar de
manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta.
Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en térrninos practicos: si ante una
norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Dere—
cho no tenemos claro si el derecho esta restringido o cuén restrigido esta, nuestra conclu—
sion debe ser que el derecho de esa persona esra vigente hasta el limite posible que nos dé
nuestra razén. En orras palabras, la duda favorecera a quien tiene el derecho. Este tipo de
razonamiento, por lo demas, no es ajeno en absoluto al sistema juridico: se aplica a favor
de las personas practicamente en todas las circunstancias.
5Como medir estos asuntos? En nuesrro criterio, una regla adoptada en el Derecho
Constirucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposicion
dictada para el caso en que se interpongan garantias constitucionales en defensa de derechos
sobre los cuales se ha decretado regimen de excepcion. Dice la parte final del articulo 200
de la Constirucién: “(...) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relaeion con
derechos restringidos o suspendidos, e1 organo jurisdiccional competente examina la razo—
nabilidad y la proporcionalidad del acto restrictive (...)”.
La mzonabz'lidad consiste en evaluar si la restriccion del derecho que se propone apli—
car es consistenre con la ratio [egz's o la razén de la existencia de la norma restrictiva aplica-
ble. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privandolo de la patria potestad, ello debera
ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener cliche poder sobre
los hijos puede perjuclicarlos. En caso alguno seria razonable quitarle la patria potesrad por
la forma de conducirse frente a su Conyuge.
Laproportionalidad consiste en la relacién que debe exisrir entre la conducta adoptada
por la persona y el grado de privacién de derecho que se le hace. N0 puede haber gran des-
porporcién enrre l0 uno y lo otro.
Esto quiere decir que, frenre a cada circunstancia de restriccion de derechos, es pro-
cedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccion, acruando siempre
a favor del derecho y no en contra de él cuando haya duda, o aplicabilidad poco Clara de la
norma restrictiva.
Cabe afiadir que roda sancion es una privacion de derechos y que, por consiguiente, las
sanciones también caen en esta categoria de normas restrictivas de los derechos y, en conse—
cuencia, les es aplicable la disposicién que comentamos.
3. La interpretacién estricta o la analogia
El articulo IV del Titulo Preliminar prohibe la ap/z'mcz'o’npor analogz’a de [a ley que esta—
blece excepciones o restringe derechos.
Aqui’ la palabra ley no debe entenderse en el sentido estrieto de norma aprobada por
el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango d6 ley
para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecro, seria absurdo que las normas
con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero si 10 pudieran set 105 decre—
tos y resoluciones. Aqui, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de
normajurz’dica ale origm legislativo.
31. APLICACION ANALOGICA DE LA LEY ART. IV
La analogia, en explicacion simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma
juridica, a un hecho disrinto de aquel que se considera en el supuesto de dicha norma, pero
que le es semejante en sustancia.
Por ejemplo, seré aplicacion analégica considerar en el mismo supuesto a la Cényuge y
a la que tuvo una union de hecho protegida por el articulo 326 del Codigo Civil. Asi, 51 a
esta filtima se le muriera su pareja, no se le podria restringir el derecho a casarse aplicéndole
el inciso 3 del articulo 243 del Codigo Civil que dice que “no se permite el matrimonio (...)
de la Viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescienros dias de la muerte de su marido,
salvo que cliere a luz (...)”.
Pero al lado de la analogia esté la interpretation extensiwz que es aquella en la que la
conclusion interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a més casos que los
que su tenor literal estricto pareceria sugerir porque pueden ser considerados como dentro de
ella. gSe puede aplicar por interpretacién extensiva las normas que se refieren a excepciones
o que restringen derechos? Por ejemplo: durante varios afios en el Peril los tribunales milita—
res juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los considera-
ron parte de dichas instituciones en lo que se referia a sus opiniones politicas. Efectivamente,
esos oflciales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro
de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si 56 les hubiera sancio—
nado en los tribunales militares porque no eran miembros de las Fuerzas Armadas pero lo
parecian, se hubiera hecho analogia. Aqui se hacia una aplicacion extensiva de las normas
sobre jurisdiccion militar.
En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no estén
sometidos a los tribunales militares: la interpretacion no puede ser extensiva sino estricta, es
decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literalmenre de excepcién que es
el de los oficiales en actividad. Y eso es correcto porque al ser juzgadosflpor tribunales mili—
tares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos.
Por ello, consideramos que este articulo no solo prohibe que se aplique la analogia. Tam—
bie’n esté en su ratio legis prohibit la interpretacién extensiva. Por consiguiente, consideramos
que lo técnicamenre correcto es leerlo de la siguiente manera:
“La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estricta-
meme, es decir, ni por interpretacion extensiva ni por analogia”.
DOCTRINA
VIGO (h), lntegracién de la Ley. Articulo 16 del Codigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1978; SAVIGNY, De la
vocacién de nuestro siglo para la legislacién y la ciencia del Derecho, EDEVAL, 3. Valparaiso, 1978; SAVIGNY,
Los fundamentos de la Ciencia Juridica, en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148;
TARELLO, L’interprerazione della legge, Giuffré, Milano, 1980; KANTOROWICZ, La lucha por la ciencia del
Derecho, rraducido por W. GOLDSCHMIDT, en La Ciencia del Derecho; KANTOROWICZ, La definition
del Derecho, traduccion del inglés por DE LA VEGA, Revisra de Occidente, Madrid, 1964; ZITELMANN, Las
lagunas del Derecho , en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; KELSEN, Teo—
ria pura del Derecho, traducida al espafiol de la edicion francesa por NILVE, EUDEBA, Buenos Aires, 1982;
RECASENS SICHES, Introduccion al Esrudio del Derecho, sexra edicion Porrua, México, 1981; ALCHOU—
RRON y BULYGIN, Lagunas del Derecho y analisis de los casos, separata, s/e, Buenos Aires, 1971; LEON
BARANDIARAN, Tratado de Derecho Civil, Titulo Preliminar y Derecho de las Personas, Concordado con el
Codigo Civil de 1984, WG Editor, Lima, 1991; PUIG BRUTAU, Introduccién a1 Derecho Civil, Bosch, Barce—
lona, 1981; PIANO MORTARI, Analogia, a)Premessa storica, voz en Enciclopedia del D1r1tto DIEZ-PICAZO
y GULLON, Sisrema de Derecho Civil, Tomo I, cuarta edicién, primera reimpresién, Tecnos, Madrid, 1982;
REALE, Introduccion al Derecho, traducido por BRUFAU PRATS, sexta edicién, Pirémide, Madrid, 1984.
31
32. 32
ART. IV . TiTULo PRELIMINAR
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Aplicacién analégica de las normas procesales se supedita a su plena compatibilidad
La integration elel C.P.Con5t. a traoe’; a’e la aplieacio’n analo’gica clel rem ole regulatione: procesale: ordinaria; afines,
en‘a slernpre conditionazla a su compatilz'lulaol o adeeuaez'o’n a lo; rnenez'onaoloxfine; y, adenzay, a que lo; concretioe y opti-
miee (‘ayualen a su mejor a’exarrollo”). Por eonjiguiente, 5e trata do conditione: eoncurrentex; no e5 Jufirz'ente la compati—
lilialaa’ eon elfin, xino tarnln'e’n que ello Juponga Ju optimizacz'o’n. Segun em, aun ouanalo determinaa’a regulation proce-
Sell diera lugar a una aplleaoio’n analogica, ello dele entenderje 5010 oorno unapoxililia’aa’prirnafaoz'e, sujez‘a Jiernpre a la:
eona’uz'oney ante; mentionaelaj. (Resolution admisoria ole lo: Exp. acumulados N" 0025-2005-PI/TC y 0026-
2005-PI/TC,fj.16).
PLENOS CASATORIOS
No se puede interpretar analégicamente las normas que regulan las excepciones procesales
En prinoz'pz'o, a’elre loaeerse una interpretaoio’n rejtrlctina de la citada norrna procejal (art. 446 inc. 10), e5 decir que no
rule Jino aplicar a [05 (am expresamente preoisto; en la norma, exrluye’neloje la interpretation extensina y la analogia
(Cas. N” 1465n2007-Cajamarca. I Pleno Casatorz'o. Rubro VII: Fundamentos sobre la exeepoz'o’n a’e conclu-
sion delproceso par transaction, numeral 7).
Analogia crea una nueva disposicién no existente
La analogia, max qae aplicar normas, en realia’aa’ lo que hate or crear una nuena dixposiez'o’n no exm‘ente preoianzente.
Lo particular a’e la analogia, a’entro de la integration juridua, eonxiste en que el agente aplz'cazlor a’el derecbo z‘oma una
norrna can an Jupaesz‘o elaooraelo para una :z'tuaez'o’n determinacla y la aplica a otra que e; elixtz'nta pero Marne/ante a la
preoz’xta; extrioz‘arnente aqui no bay normajurz’a’ica aplioable al cam que so quiere regular, pero el agenz‘e aplieaelor optapor
oomia'erar que la xltuaoz'o’n que oeurre, 52' [non no exta preoz'Jta, e; ‘analoga” a la contenula en el Jupueyto ele la norma y,
por tanto, la regula aplz'canalo la: conseouenez'ay, pero eanzlrianalo en “alga” el Jupuesto (Cas. N” 3671-2014-Lz'ma. VII
Pleno Casatorz'o. Analz'sz's orz’tz'oo VI. 4).
CORTE SUPREMA
Presupuestos para la aplicacién de la analogia
La analogia eonyzkte en la aplz'eaao’n ole una norrnajuridua a un cam que, no ballanaloee oomprenelido en la letra de la
ley, presenia una aflnidadjurz’elioa ejenez'al eon aquel que la ley oonternpla, y 5e traduee en el aforum ubi eadem legis
ratio, ibi eadem dispositio, yfieilz'ez'ta la reyoluozon aa’eeuaa’a de cam que el legijlaelor no 19a prenixto o no 19a querzalo
indioarpara no oaer en lo; exeem ele la casaz’m‘ca (Cas. N0 461-97-Lz'ma),
Analogia: definicién
La analogz’a e; un rne’toalo ele integraoiénjurz’dz'oa que consijte en que el agente aplz'caa’or de a’erec/yo torna una norma con 51!
Jupuesto elaboraa’o para una Jituaez'o’n determinaa’a, y lo aplioa a otra que e: dixlinta pero Jemejante a la preniyta. (Cas.
N" 941—99-Lz'rna).
33. Orden pfiblico, buenas costumbres y nulidad del acto juridico
Articulo V.- Es nulo el actojurz’dz'co cantmrz'o a [as [eyes que interesan a] orden pziblz'co
0 a [as buemzs costumbres.
Concordancias:
C. art. 2 inc. 3))1 14); CC. 4m. 6, 13, 96, 104 int. 9), 120, 140 int. 3, 189, 219 int. 8), 738, 1328, 20149; 2050,
2060; C.P.C am. 332 inc. 4), 337, 361; C. de C. ML53; D.L. 26002 art. 123; LEY 26887 art. 33 I'm. 2, 38
ANI'BAL TORRES VASQUEZ
Para una cabal comprensién del art. V veamos someramente los conceptos siguientes:
acto juridico, normas imperativas, orden publico, bucnas costumbres.
1. Acto juridico
El acto jurz’dico (contrato, testamento, matrimonio, etc.) es un hecho humane, licito,
con «manifestacion de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
juridicas» (art. 140).
El hecho juridico es todo acontecimiento o falta de acontecimiento proveniente de la
naturaleza 0 del comportamiento humano, a cuya verificacion el ordenamiento juridico
Vincula un efccto de derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relacioncs
juridicas. El acto juridico es una especie dc acto juridico.
Las leyes y el ordenamiento juridico en general regulan hechos juridicos, 650 y nada
mas que 630.
2. Normas imperativas y dispositivas
Esta clasificacién de las normas juridicas se basa en su relacion con la voluntad de los
sujetos.
Alas normas imperativm sc las llama también normas necesarz‘as, cogentes (normae cogenti
0 ius cogens), inderogzzéle: par volunmd de [05 particulares, catego’rz’azs, taxatiwzs 0 de ordm
ptiélz'co. El art. VIII utiliza la denominacion dc [eyes 516 0751671pziblz'co.
A las normas dispositivas (im dispositivum) también SC 165 denominan normas de om’en
privado, derogaélespor volunmd de [ospzzrticulareg Derecbo d6 men/cl, de Derecbo voluntario.
Las normas imperativas 0 dc orden publico son creadas con carécter obligatorio, inde—
pendientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le esté pcrmitido dejarlas sin efecto
en sus actos privados (1m publicum privatorum pactz's mumn z' nequit: El Derecho Publico
no puede ser mudado por pacros privados). Estan en conexion inmediata con las bases fun—
damentales del orden social, de tal modo que miran a la utilidad o interés de la comuni—
dad, por lo que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulates, se sus—
traen a su iniciativa, y son inderogables por ellos. Prescriben al sujeto un deber—lmcer 0 un
nopaler—hater incondicional quc no se le permite no hacer lo que esta prescrito o hacer lo
que le esta prohibido.
El caracter imperativo de la norma puede resultar del modo peculiar de Como prohibe
o impone comportamientos, 0 de la sanction de nulidad del acto contrario a la norma.
33
