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  1. 1. Espacios Públicos Universidad Autónoma del Estado de México espapubs@politicas.uaemex.mx ISSN (Versión impresa): 1665-8140 MÉXICO 2006 José Ruíz Valerio DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO: UNA COMBINACIÓN DIFÍCIL EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO Espacios Públicos, febrero, año/vol. 9, número 017 Universidad Autónoma del Estado de México Toluca, México pp. 172-196 Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal Universidad Autónoma del Estado de México
  2. 2. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano Democracia y Estado de Derecho: una combinación difícil en el contexto latinoamericano Fecha de recepción: 12 de mayo de 2005. Fecha de aprobación: 20 de septiembre de 2005. José Ruiz Valerio* RESUMEN En este trabajo se analizan las relaciones, complejas y variadas, que se han dado históricamente entre la democracia y el Estado de Derecho. También se aborda la situación de las democracias latinoamericanas, que deben construir al mismo tiempo un régimen político participativo y un Estado de Derecho incluyente y efectivo. Este panorama genera una situación donde, tal como se argumenta en el trabajo, la debilidad del Estado de Derecho supone la debilidad de la propia democracia en tanto que el primero constituye una de las vías que refuerzan a la se- gunda, ayudándola a ganar en calidad democrática (“democraticidad”). PALABRAS CLAVE: Estado de Derecho, democracia, constitucionalismo, América Latina, transición democrática. ABSTRACT This article analyzes the historically complex and varied relationships between democracy and the Rule of Law. Also, it is focused on the current situation that Latin American democracies face, since they should build a democratic regime and a comprehensive and effective Rule of Law. In this context, I argue that the weakness of the Rule of Law supposes the own weakness of democracy, as the first one constitutes one of the roads that reinforce the second, helping it to win “democratic quality”. * Profesor–investigador del Centro de Análisis y Evaluación de la Política Pública, Escuela de Gradua- dos en Administración Pública y Política Pública, ITESM- Campus Monterrey. Doctor en Ciencia Política y Sociología. 172
  3. 3. José Ruiz Valerio WORDS KEYS: Rule of Law, Democracy, mismos, el Estado de Derecho ofrece un Constitutionalism, Latin America, conjunto de instancias y garantías destina- Democratic Transition. das a producir su reparación. Es decir, ofre- ce una tutela judicial efectiva. INTRODUCCIÓN Sin embargo, a partir de los procesos de transición democrática acaecidos en las Las relaciones existentes entre la democra- últimas décadas (especialmente en Améri- cia1 y el Estado de Derecho durante los ca Latina y Europa del Este), los estudio- últimos 200 años han sido múltiples y com- sos comenzaron a percatarse de una nueva plejas. En efecto, distintas variantes histó- combinación entre ambos elementos, la que ricas y geográficas del Estado de Derecho cuestiona la concepción descrita. En algu- (el Rule of Law anglosajón, el Rechtsstaat nos de estos países, la instauración y con- prusiano, o el Etat de Droit centroeuropeo), solidación de regímenes democráticos de precedieron temporalmente a las institucio- gobierno no ha significado la observancia nes de la democracia representativa. Fue y el refuerzo de los elementos definitorios el liberalismo de los siglos XVIII y XIX el del Estado de Derecho, a pesar de su esta- responsable de producir el encuentro entre blecimiento formal. Este hecho ha genera- ambos; encuentro problemático, e incluso do importantes reflexiones desde la teoría contradictorio a primera vista: mientras la política (democrática), la teoría jurídica e, democracia supone una concepción positi- incluso, la economía. En efecto, tanto los va de la libertad, el Estado de Derecho es principales organismos financieros inter- considerado con frecuencia como un claro nacionales como los propios actores econó- exponente de la visión negativa, “garantista” micos han insistido reiteradamente en los de la misma. Más allá de estas dificultades, últimos años (de forma paralela a la a medida que los regímenes democráticos globalización de los mercados), que la exis- se fueron extendiendo y afianzando, comen- tencia de reglas de juego estables y conoci- zó a esperarse de ellos que respetaran al das, otorga previsibilidad a la actividad eco- Estado de Derecho, que garantizaran el im- nómica y el flujo internacional de créditos e perio de la ley. Puesto que dicha institu- inversiones. ción tiene por objeto proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, su materia- A partir de los hechos descritos se generan lización (entendida como la observancia y tres interrogantes cruciales: ¿Cómo se rela- el resguardo de los elementos que la defi- cionan entonces la democracia con el Esta- nen en las prácticas político- concretas) do de Derecho? ¿Cómo se influyen una a redunda en un incremento de la calidad del otro? ¿Qué significado adquieren la demo- régimen democrático. En tanto que la de- cracia y el Estado de Derecho en este mo- mocracia supone un conjunto de derechos, mento particular del desarrollo histórico? de reglas y procedimientos, ante cualquier El objetivo de este trabajo consiste en re- tipo de distorsión o avasallamiento de los visar las relaciones existentes entre la de- 173
  4. 4. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano mocracia y el Estado de Derecho, las in- weberianos). Esta definición histórica pre- fluencias que ejercen una sobre otro, para senta dos puntos a destacar: en primer lu- avanzar luego en la consideración del caso gar, alude a una igualdad formal en tanto particular de las “nuevas democracias”. Fi- está establecida por reglas legales que fue- nalmente, se propondrán algunas reflexio- ron sancionadas de acuerdo con principios nes sobre la democracia, el Estado de Dere- prescritos, regulados constitucionalmente. cho y su significación en el contexto actual. En segundo lugar, los derechos y obliga- ciones aludidas son universales y se apli- can a todos en tanto personas legales. Los EL ESTADO DE DERECHO mismos suponen igualdad de trato para los La idea que subyace al Estado de Derecho, ciudadanos en situaciones legalmente de- desde sus orígenes, es la limitación del finidas (O’Donnell, 1997b: 8-9). poder estatal para evitar los excesos que En razón de lo dicho anteriormente debe- puedan surgir en la elaboración de la nor- mos aclarar que no todo Estado con leyes ma, en sus contenidos y en su aplicación. constituye un Estado de Derecho. De he- Para ello establece una serie de garantías e cho, los autoritarismos y los totalitarismos instancias jurídicas que tienen por objeto poseen ordenamientos legales. Pero en este primordial proteger a los ciudadanos, sus contexto la ley es arbitrariamente creada, derechos y libertades. modificada y aplicada: los parlamentos, en Estos, los derechos fundamentales, consti- caso de existir, pueden verse subordinados tuyen la razón de ser del Estado de Derecho sin más a las exigencias del dictador, y los y su finalidad más radical, el objetivo y cri- jueces resultan meros subordinados del terio que da sentido a los mecanismos jurí- Ejecutivo. El cuerpo legal carecería de esa dicos y políticos que componen aquel. (Díaz, calidad de objetividad que caracteriza al 1966: 15) Estado de Derecho, especialmente, en lo En este contexto, la ley (elaborada y ejecu- referido a la adjudicación de las normas a tada de acuerdo con criterios prescritos, pú- los casos particulares, la que podría verse blicamente reconocidos) es aplicada a todos guiada por los criterios subjetivos del go- (incluido el gobierno) de forma imparcial bierno (Días, 1966: 60). por parte de las instituciones del Estado, La aclaración precedente resulta de impor- entre las que se encuentra el sistema judi- tancia fundamental ya que desde la influ- cial (aunque no con carácter exclusivo). yente tradición kelseniana, en particular, se Según la definición propuesta, la imparcia- realizó una identificación entre el Estado y lidad significa que la ley será aplicada si- el ordenamiento legal, de forma tal que guiendo procedimientos generales, estable- cualquier Estado, por la sola razón de te- cidos con anticipación, sin entrar en ner normas positivas, es considerado un consideraciones acerca del poder, prestigio Estado de Derecho. o riqueza que puedan poseer los implica- Ahora bien: por Estado “de Derecho” no dos en cada caso (utilizando términos entendemos nosotros un orden estatal con 174
  5. 5. José Ruiz Valerio un contenido específico (por lo tanto, no un do de Derecho? La tradición comentada, Estado con ciertas y determinadas institu- dispuesta a aceptar una definición formal ciones jurídicas, tales como la legislación de la norma, presenta inconvenientes para democrática, la sujeción de los actos ejecu- procesar estas situaciones. Decía Kelsen: tivos del jefe del Estado al refrendo del mi- “para la ciencia jurídica, el derecho (Recht) nistro responsable, la libertad política y ci- vil de los ciudadanos, la independencia del nazi no dejaba de ser derecho; cabe lamen- poder judicial, la jurisdicción contenciosa– tarse de tal realidad pero no negarla”. Si- administrativa, etc., es decir un Estado de guiendo con esta interpretación y llevan- Derecho en sentido técnico), sino un estado do al extremo sus consecuencias, señalaba cuyos actos son realizados en su totalidad Laski: “El estado hitleriano, al igual que el sobre la base de un ordenamiento jurídico. inglés o el francés, es un Rechtsstaat en el [...] Pero desde un punto de vista estricta- sentido de que el poder dictatorial le ha sido mente positivista [...], todo Estado tiene que legalmente otorgado al Führer”.2 ser Estado de Derecho en este sentido for- mal, puesto que todo Estado tiene que cons- Como mencionamos, este tipo de criterio tituir un orden, un orden coactivo de la con- no nos ayuda para identificar a un Estado ducta humana, y este orden coactivo, sea de Derecho. El establecimiento de un or- cualquiera el método –autocrático o demo- denamiento normativo basado en reglas crático– de su creación y cualquiera que sea abstractas, constituye la base del Estado su contenido, tiene que ser un orden jurídi- moderno, de todos y cada uno de ellos co que se va conectando gradualmente des- (Baratta, 1977: 13 ss.). Lo que diferencia de la norma fundamental hipotética hasta los actos jurídicos individuales, a través de las específicamente al Estado de Derecho, dis- normas generales. Este es el concepto de tinguiéndolo de su opuesto lógico (el Esta- Estado de Derecho, que se identifica tanto do de excepción), es la protección que éste con el concepto de Derecho como con el de hace de las garantías, derechos y liberta- Estado. (Kelsen, 1934: 120) des de los ciudadanos. Si bien la observan- cia de determinados procedimientos para En este caso se habla de Estado de Derecho la elaboración de las normas, fijados con no porque el Estado se encuentre sometido anterioridad, resulta necesaria para su de- a la ley, sino porque es quien la establece. finición (como condición necesaria), los Como se ha insistido reiteradamente, esta mismos no resultan suficientes (como con- visión corre el riesgo de terminar elevando dición suficiente) para tal fin. Se debe re- a la categoría de Estado de Derecho cual- currir, entonces, a un criterio definitorio su- quier régimen que sostenga en forma con- perior: las leyes deben estar orientadas a sistente un orden legal, vaciando de conte- garantizar el respeto a los ciudadanos, sus nido a dicha institución (Baratta, 1977: 13; derechos fundamentales y libertades bási- Sartori, 1987, tomo 2: 402-403). El régi- cas, incluso contra los riesgos creados por men nazi, por caso, se apoyó en un sistema la propia norma. judicial estricto y consistente para mante- Para que tal defensa ocurra, el Estado de De- ner el poder: ¿lo convierte esto en un Esta- recho se basa en un elemento preciso: el 175
  6. 6. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano garantismo constitucional, que en este con- ticuadas o entorpecedoras del ejercicio de texto no es más que una técnica destinada a la libertad e igualdad, principalmente la establecer un ordenamiento jurídico seguro monarquía. A diferencia del carácter histó- y predecible. Para ello es que se recurre a la rico-empírico que posee el Rule of Law in- separación de poderes, el respeto de la ad- glés, el Estado de Derecho es una institu- ministración a la ley y la interpretación del ción racionalista revolucionaria, nacida derecho positivo llevada a Cabo por los jue- como una utopía frente al antiguo régimen ces (Hayek, 1959: 258-276). para convertirse luego en una ideología garantista. Estas formulaciones, surgidas Esta concepción garantista, subyacente al contra el absolutismo monárquico comen- constitucionalismo liberal, explica el verda- zaron a corporizarse, especialmente, en los dero “estallido espontáneo de creación de textos constitucionales a partir de la revo- constituciones” ocurrido desde finales del lución francesa. Una vez establecido, el siglo XVIII y principios del XIX. Dicho pro- Estado Liberal de Derecho, acabó por im- ceso estuvo guiado por un fin en sí mismo ponerse con el transcurso del tiempo, pese conservador: limitar la arbitrariedad del po- a las resistencias que debió enfrentar. De der gubernamental. En razón del mismo, la esta manera, lo que supuso una utopía ideología constitucionalista se convirtió tan- primigenia, acabó por convertirse en reali- to en fuerza revolucionaria cuanto dad institucional (Lucas Verdú y Lucas contrarrevolucionaria. A través de la mis- Murillo de la Cueva, 1987, vol. 1: 260- ma, la burguesía liberal luchaba contra el 261). El producto ideológico creado como absolutismo estatal bajo cualquier especie: aspiración legal de la burguesía en ascen- tanto la monarquía absoluta como la demo- so, terminó rigiendo las relaciones políti- cracia absoluta (Schmitt, 1928: 215). En los cas, sociales y económicas. países republicanos, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, ante la pregunta: ¿res- Sin embargo, no debemos perder de vista pecto de quiénes o frente a qué peligros hay que estas luchas contra el poder absolutis- que proteger a los ciudadanos, sus derechos ta presentaron, como contracara, el hecho y libertades?, la respuesta podía ser sólo una: de que la constitución del Estado de Dere- el despotismo o la tiranía de la mayoría. Con cho supuso sólo un momento, una etapa, tal motivo se fijaron poderes de contralor, dentro de un proceso más amplio de exten- contramayoritarios3 , garantizados por la sión de derechos. El mismo estuvo carac- Constitución (Sejersted, 1988: 158-159)4 . terizado por la expansión de la cantidad y variedad de los derechos individuales le- galmente reconocidos y vigentes, llevada EL ESTADO DE DERECHO EN LA a cabo en algunos países europeos. Como HISTORIA resultado de este proceso, se ensanchó el En Europa continental, el Estado de Dere- concepto de ciudadanía, como pertenencia cho se originó mediante las luchas estable- plena a una comunidad. Del tema dan cuen- cidas contra instituciones consideradas an- ta los trabajos muy difundidos de Marshall 176
  7. 7. José Ruiz Valerio (1950 y 1964), Bendix (1968) o Habermas Se ha sostenido que al Estado de Derecho (1996). y a la democracia les corresponden dos conceptos de libertad diferentes e incluso Este tipo de enfoque ha sido objeto de críti- contrapuestos. El primero negativo, ya que cas reiteradas, por ser considerado sostiene que la libertad surge de limitar a evolucionista, geográfica y temporalmente la autoridad. El segundo positivo, ya que limitado a casos muy puntuales, dejando de hace depender a la libertad del ejercicio de lado otros casos igualmente relevantes5 . Sin la autoridad.7 Uno es propio de la tradi- embargo, la utilidad de los mismos reside ción constitucionalista de los siglos XVIII y en que destacan claramente el incremento XIX. El otro, más cercano a nosotros en el permanente de los derechos ciudadanos que tiempo, destaca que el orden democrático se ha dado en algunos países, con la consi- se desarrolló para poder satisfacer los re- guiente expansión del concepto de persona quisitos de la libertad positiva en una so- legal que esto supone. Al mismo tiempo, ciedad moderna. Dicho régimen sienta las puntualizan muy bien cómo en estos casos, bases del ejercicio legítimo del poder a tra- los derechos civiles han sido la base de otros vés de la movilización y el apoyo popular. “grupos” de derechos (políticos, sociales y Sin embargo, económicos), constituyendo uno de los pi- lares del Estado de Derecho. El mismo pre- La democracia y el imperio de la legalidad cedió, en tanto institución, al régimen de- [Rule of Law] pueden verse como dos me- mocrático de gobierno.6 dios distintos para superar la contradicción inherente entre Estado y sociedad. La for- Dentro del proceso descrito, surge inmedia- mación del Estado es necesaria para la so- tamente la pregunta acerca de cómo es que ciedad, pero también representa una ame- acabaron relacionándose la democracia li- naza. El imperio de la legalidad pretendió beral con el Estado de Derecho si en princi- reducir la autoridad del Estado, mientras que pio no resultaban ser realidades asociadas. la democracia intentó movilizar a la socie- dad a ejercer la autoridad del Estado. (Sejersted, 1988: 157) LIBERALISMO, ESTADO DE DERECHO Y Mientras que el Estado de Derecho garan- DEMOCRACIA tizó inicialmente las ventajas de quienes ya La idea Estado de Derecho, surgida en eran privilegiados, la democracia supuso Prusia con el concepto de Rechtsstaat, se la emancipación progresiva de los secto- desarrolló en un contexto no democrático res socialmente postergados. A partir de las (Cotarelo, 1990: 13). Es el liberalismo el luchas de los sectores excluidos y, espe- que produjo la vinculación entre el Estado cialmente, con las reivindicaciones obre- de Derecho y la democracia. ras de la segunda mitad del siglo XIX, estas instituciones comenzaron a universalizar- Ahora bien, si el liberalismo en sus comien- se. Libertad, igualdad, garantías individua- zos tampoco era democrático, ¿cómo es qué les, derecho de voto, fueron demandados llevó a cabo tal conexión? 177
  8. 8. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano por sectores cada vez más amplios de la Al llegar a los años de entreguerras, el es- sociedad. Finalmente, las experiencias to- cenario histórico cambió completamente. talitarias y autoritarias vividas en Europa Frente a las experiencias autoritarias, de en las primeras décadas del siglo XX ter- cuño nazi, fascista o estalinista, que supo- minaron de producir el encuentro entre nían la máxima discrecionalidad en el ejer- democracia y Estado de Derecho (incluso cicio de la autoridad, la democracia, asen- entre el socialismo y el Estado de Dere- tada en el Estado de Derecho, garantizaba cho, el que hasta entonces había sido re- un gobierno limitado (Sejersted, 1988: chazado en tanto institución estrictamente 162). De esta manera, burguesa) (Maravall, 2001: 5). Estado de Derecho y Estado democrático se La unión entre liberalismo y democracia convierten, pues, a partir de este momento supuso un hecho esencial: la democracia, en términos idénticos. Un Estado que no sea pensada en forma congruente en términos democrático, es, por definición, un Estado que no es de Derecho, independientemente teóricos, presupone la libertad de los indi- de que se mantengan algunos de los elemen- viduos, de todos y de cada uno. A su vez, tos del Estado de Derecho característicos de la libertad de los individuos presupone la los momentos anteriores. (Pérez Royo, 1979: igualdad de condiciones jurídicas y políti- 197) cas como medio para realizar la libertad general. Sin esta igualdad (a la que, En este contexto, los elementos constituti- parafraseando a Dahl, podemos denominar vos del Estado de Derecho son: la existen- “igualdad categórica”) de la libertad, no cia de un amplio espectro de derechos (de- puede haber democracia. A su vez, sin de- rechos fundamentales) y garantías mocracia difícilmente puede pensarse en individuales con tutela efectiva, la separa- la concreción de la igualdad de condicio- ción de poderes y el equilibrio entre los nes que requiere la libertad. mismos, la existencia de una justicia inde- pendiente y el imperio de la ley en tanto Es en este punto donde la democracia libe- expresión de la voluntad general (Díaz, ral encontró en la noción de Estado de De- 1966: 44 y ss.). recho, en tanto gobierno limitado, la sal- vaguarda fundamental para sus principios Estas cuestiones, a su vez, están estrecha- básicos. A su vez, al satisfacer las necesi- mente ligadas con el ideal democrático: la dades de participación y de libertad políti- democracia necesita de amplios derechos ca, las instituciones democráticas colabo- y garantías para que los ciudadanos pue- raron en transformar al viejo Estado de dan participar, debatir y competir en polí- Derecho dotándolo de respaldo popular y tica; precisa de amplios controles entre los fortaleciéndolo en momentos de crisis (por distintos órganos que conforman el gobier- ejemplo: a través del refuerzo de los parla- no a fin que los mencionados derechos no mentos). sean avasallados; de una justicia indepen- diente para dirimir conflictos y asegurar la aplicación de la ley, la vigencia de los de- 178
  9. 9. José Ruiz Valerio rechos y garantías constitucionales y la Los cuatro elementos constitutivos del Es- igualdad formal ante la ley. Finalmente, la tado de Derecho pueden ser divididos de democracia necesita asegurar, para ser tal, la siguiente manera: mientras que tres de que las decisiones y políticas públicas ten- ellos (los derechos y libertades fundamen- gan su base en la voluntad y en los deseos tales, con garantía jurídico-formal y efec- populares, libremente expresados a través tiva realización material; la división de del voto y no en el arbitrio de los gober- poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; nantes. En tanto que todos estos elementos la legalidad de la administración: actuación definen al Estado de Derecho, podemos afir- según la ley y suficiente control judicial), mar que la democracia liberal encontró en son propios de todo Estado de Derecho, el esta institución la salvaguarda fundamental atributo restante (el imperio de la ley, to- para sus principios esenciales. Es por ello mando la ley como expresión de la volun- que algunos estudiosos sostienen que la ad- tad general), resulta privativo de un régi- hesión al Estado de Derecho constituye una men democrático y, por lo tanto, propio del de las características de las democracias Estado democrático de Derecho. contemporáneas (Hampton, 1994: 13-44). A estos cuatro elementos, Lucas Verdú y Todo esto se resume en el concepto de Esta- Lucas Murillo suman una quinta cuestión. do democrático de Derecho. Esto es, el examen de la constitucionalidad Siguiendo con lo dicho, las características de las leyes como garantía frente a un even- generales con estatuto de exigencias bási- tual despotismo por parte del Legislativo cas e indispensables8 a todo Estado de De- (Lucas Verdú y Lucas Murillo, 1987, vol. recho son: 1: 270). Sin embargo, y pese a la lógica interna del argumento, cabe destacar que 1. El reconocimiento de los derechos y li- existen democracias consolidadas con un bertades fundamentales, ampliamente Estado de Derecho de antigua data, donde definidos para todos los ciudadanos, con tal institución no se halla presente (por garantía jurídica formal y efectiva reali- ejemplo, el Reino Unido, Nueva Zelanda, zación material.9 Finlandia, Bélgica —antes de 1984—, 2. El imperio de la ley, tomando a la ley Francia —antes de 1974—, Luxemburgo, como expresión de la voluntad general, Países Bajos, Suiza) (Lijphart, 1999: 213). democráticamente formulada.10 Por lo tanto, aunque la misma no debe ser 3. La división de poderes: Legislativo, Eje- desdeñada, tampoco parece ser imprescin- cutivo y Judicial. dible para garantizar la constitucionalidad de las leyes. Al mismo tiempo, y en caso 4. La legalidad de la administración: ac- de existir, quedaría incluida en los princi- tuación según la ley (preexistente), con pios de imperio de la ley y de legalidad de suficiente control judicial (principio de la administración. legalidad). De esta manera, a partir de los elementos reseñados hasta el momento, podemos for- 179
  10. 10. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano mular la siguiente definición operativa del formalista, según la expresión de Heller Estado democrático de Derecho como (1929).12 aquella configuración jurídica-institucional A su vez, la ampliación de los márgenes de del Estado que con el objeto de salvaguar- incorporación de las diversas minorías y dar y garantizar los derechos y libertades grupos marginales al proceso democrático de los ciudadanos frente al arbitrio legal, y al Estado de Derecho hace que la lucha establece una serie de mecanismos y ga- por su concreción efectiva nunca pueda dar- rantías destinados a producir la tutela judi- se por concluida. Es en este punto donde, a cial efectiva de dichos derechos. En este pesar de sus aportes ineludibles, el libera- contexto, la ley es entendida como la ex- lismo político ha encontrado sus desafíos presión de la voluntad popular (formulada más importantes. Pero son estos límites y a través de sus representantes, de acuerdo desafíos los que también otorgan un nuevo con procedimientos preestablecidos). Al sentido a la democracia porque, vista des- mismo tiempo, establece como principio de su faceta positiva, la acción democráti- constitutivo de la organización estatal la ca consiste en liberar a los individuos de separación funcional entre los poderes pú- las coacciones que pesan sobre ellos, so- blicos (órganos de gobierno) tendente a fa- bre sus derechos y sobre sus libertades igua- cilitar el control entre los mismos. Este les. No se contenta con el control guberna- control tiene por objeto evitar que se pro- mental a fin de garantizar los derechos duzca el avance de alguno de ellos sobre el establecidos sino que promueve un movi- resto, poniendo en peligro los derechos miento permanente en favor del reconoci- ciudadanos.11 miento y la materialización de nuevos de- Esta definición acentúa los aspectos estric- rechos, libertades y ámbitos de tamente jurídico-institucionales del Estado participación. Por ello, si el régimen de- de Derecho, aunque no niega otros aspectos mocrático es la forma de vida política que sociales, culturales e incluso económicos, otorga la mayor libertad posible al mayor vinculados con su desempeño. número de personas, la que protege y re- conoce la mayor diversidad factible, resul- Sin embargo, y más allá de lo señalado ta difícil pensar hoy en día una democracia hasta el momento, cabe ser realistas. La plena sin un Estado de Derecho efectivo concepción formal del Estado de Derecho, que proteja y garantice los derechos fun- si no es acompañada por una intervención damentales de los ciudadanos. estatal eficaz y permanente a favor de los sectores postergados, podría servir —de Ahora bien, señalar que la democracia en- hecho ha servido— de fachada para escon- cuentra un reaseguro institucional en el der realidades muy distanciadas del orde- Estado de Derecho, ¿implica decir sin más namiento legal. Esto desemboca en un va- que la democracia supone necesariamente ciamiento de la idea de Estado de Derecho la existencia del Estado de Derecho para hasta convertirse en un concepto técnico- su concreción? 180
  11. 11. José Ruiz Valerio Un amplio grupo de estudiosos orienta su Como se puede apreciar en la visión de opinión en sentido afirmativo respecto a Bobbio, el Estado de Derecho no sólo cons- este interrogante. Por ejemplo, se ha soste- tituye un elemento fundante de la demo- nido que dentro de un ordenamiento demo- cracia (una precondición de la misma), sino crático resulta necesario garantizar a los que encuentra en ella un reaseguro funda- ciudadanos, a la hora de decidir, una serie mental. Bobbio vincula directamente lo que de derechos básicos (opinión, expresión, re- Dahl llama “derechos políticos primarios”, unión, etc.). Esto es, ciertamente indispensables para la existen- Los derechos con base en los cuáles nació cia de un régimen democrático, con el Es- el Estado Liberal y se construyó la doctrina tado de Derecho encargado de su estable- del Estado de Derecho en sentido fuerte, es cimiento y protección, y a éste con la decir, el Estado que no sólo ejerce su poder democracia. sub lege, sino que lo ejerce dentro de los En la misma línea y marcando con mayor límites derivados del reconocimiento cons- titucional de los llamados derechos claridad tal vinculación se ubica Díaz, inviolables del individuo (Bobbio, 1984: 15). quien destaca la centralidad de una idea fundamental en su obra: que el Estado de Las normas constitucionales que atribu- Derecho se relaciona de modo necesario a yen estos derechos no son propiamente la democracia y a la tarea, nunca conclui- reglas de juego: son reglas preliminares da, de construcción de una sociedad demo- que permiten el desarrollo del juego. En- crática. tonces, el Estado Liberal de Derecho cons- tituye no sólo el supuesto histórico sino Quiere esto decir que las exigencias éticas y políticas de la democracia, la doble partici- también jurídico del Estado democrático. pación en las decisiones y en los resultados En este sentido, (necesidades, derechos, libertades) se tras- El Estado liberal y el Estado democrático ladan y deben trasladarse de modo coheren- son interdependientes en dos formas: 1) en te, aunque a través de procesos históricos la línea que va del liberalismo a la democra- complejos, al marco jurídico, institucional cia, en el sentido que son necesarias ciertas y normativo del que llamamos Estado de De- libertades para el correcto ejercicio del po- recho (Díaz, 1966: 9). der democrático; 2) en la línea opuesta, la Más complejas aún resultan las posturas de que va de la democracia al liberalismo, en el sentido que es indispensable el poder de- otros estudiosos, como Duverger, quien mocrático para garantizar la existencia y la considera que algunos elementos persistencia de las libertades fundamentales. definitorios del Estado de Derecho lo son En otras palabras: es improbable que un también de la democracia (Duverger, 1955: Estado no liberal pueda asegurar un correc- 71-177), o Hampton, que sostiene que la to funcionamiento de la democracia, y por democracia contemporánea se distingue otra parte, es poco probable que un Estado por basarse en el Estado de Derecho (rule no democrático sea capaz de garantizar las of law) (Hampton, 1994: 13-44). libertades fundamentales. (Bobbio, 1984: 15-16) 181
  12. 12. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano Sintetizando: en los regímenes democráti- cias en el cumplimento y la observancia de cos se espera que los gobiernos, una vez los criterios distintivos del Estado demo- electos, no sólo sostengan el Estado de crático de Derecho en un sentido efectivo. Derecho sino que posean los medios para No es que carezcan de una definición for- asegurar que los ciudadanos también lo mal de dicha institución, entronizada a tra- hagan. vés de sus textos constitucionales y de sus normas. Sin embargo, dado el pasado au- Las afirmaciones precedentes nos obligan toritario del que todos ellos han surgido y a realizar dos puntualizaciones. En primer de las violaciones a la legalidad que, en lugar, en todos los sistemas de gobierno mayor o menor medida, supusieron dichas modernos —democráticos o no— se ad- experiencias, estos regímenes se hallan hiere formalmente el Estado de Derecho, enfrentados a un doble desafío: construir y lo cual no siempre se traduce en su mate- consolidar una democracia política al mis- rialización y respeto. Por lo tanto, lo que mo tiempo que se edifica y materializa el define a la democracia hoy en día no es Estado de Derecho. solamente la ley formalmente establecida (Anglade, 1996: 71-82). Desde esta pers- En el caso latinoamericano, sólo en la de- pectiva, el imperio de la ley resulta ser “un mocracia más antigua de la región —Cos- criterio pobre de democracia” (Barsh, ta Rica— y en dos casos de 1992: 122). redemocratización —Chile y Uruguay—, las instituciones parecen funcionar en con- En segundo lugar, sostener que la institu- gruencia con las leyes. Sin embargo, como ción del Estado de Derecho abre el camino en Chile existen severos obstáculos para hacia la democracia y resulta ser aplicar la ley a las fuerzas armadas y en precondición de la misma, quizás suponga Uruguay (a través de la decisión de la pro- otorgar una centralidad desproporcionada pia ciudadanía) se decidió no juzgar a los dentro del análisis a la evolución de ciertos militares, la universalización del imperio países donde la elaboración de un sistema de la ley sólo se ha conseguido en Costa de derechos y garantías ciudadanas, prece- Rica (O’Donnell, 1997a: 309 y ss.). Fuera dió al régimen democrático (en este punto, de estos tres países, el Estado de Derecho los citados trabajos de Marshall, Bendix y se ha visto expuesto a severas limitaciones Habermas resultan paradigmáticos). Sin concretas más allá de su existencia formal. embargo, la experiencia de algunas de las Varios estudios coinciden con este diagnós- “nuevas democracias” surgidas a partir de tico.14 Incluso fuera del área latinoameri- las décadas de los setenta y ochenta parece cana, tiende ocurrir lo mismo en varios paí- ir en contra de la secuencia descrita en esos ses de Europa del Este (Elster, 1993: trabajos.13 61-98). Este hecho nos enfrenta a uno in- En efecto, varios de estos países cumplen édito: parece posible que coexista la con los requisitos que definen a la poliarquía con un Estado de Derecho que poliarquía pero muestran serias deficien- no es plenamente efectivo, incluso inter- 182
  13. 13. José Ruiz Valerio mitente a lo largo del territorio nacional (aunque de inmediato cabría preguntarse acerca de la fortaleza y perspectivas de la misma). Al mismo tiempo, se genera un importante interrogante referido a la calidad democrática de estas democracias (“democraticidad”).15 En este sentido, y sin entrar de lleno en el debate al que puede dar lugar la cuestión, baste recordar que el propio Dahl destaca que una vez establecida la poliarquía en una socie- dad, queda luego trabajar para que la misma se democratice plenamente. Es decir, que la poliarquía constituye un mínimo y no un máximo de democracia (Dahl, 1971: 20). Se- gún sus propios términos: Todas las instituciones de la poliarquía son necesarias para la instauración más plena posible del proceso democrático en el gobierno de un país. Pero decir que estas [...] instituciones son necesarias no es lo mismo que decir que son suficientes. (Dahl, 1989: 267-268) Quizás sea esta etapa de tránsito hacia la democratización plena, la que atraviesan ac- tualmente varios de los países de dichas regiones. Este hecho parece destacar, entonces, una de las peculiaridades de las nuevas poliarquías: mientras que en las democracias más antiguas y estables el Estado de Derecho, el Rechtsstaat y el Rule of Law precedieron al régimen democrático, en muchos países recientemente democratizados, como mencionamos anteriormente, es la poliarquía la que antecede (o en todo caso, la que se desarrolla junto con) y debe materializar al Estado de Derecho. Esto nos enfrenta a una secuencia temporal distinta de la analizada en los trabajos clásicos anteriormente citados (Marshall, Bendix, Habermas), constitu- yendo entonces una de las “peculiaridades” o “notas distintivas” de estos casos. Por lo tanto, y en función de lo analizado hasta el momento, es posible detectar cuatro posibili- dades históricas de combinación entre democracia (poliarquía) y Estado de Derecho, tal como surge del cuadro 1. 183
  14. 14. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano Encontramos, en primer lugar, en el ángu- ticipar en elecciones periódicas, razonable- lo inferior izquierdo del cuadro, a aquellos mente competitivas y limpias. Incluso pue- regímenes en donde no existen ni Estado den disponer de una significativa libertad de Derecho ni democracia. Por ejemplo las de expresión y de información. Pero luego dictaduras latinoamericanas de la década tienen dificultades para acceder a una ad- de los setenta. Argentina, Chile, Brasil, ministración de justicia independiente, los Uruguay, entre otros, son un buen ejemplo derechos de los menos poderosos y de cier- de regímenes militares en los que el propio tos grupos marginales no son respetados, Estado se movía al margen de la legalidad amplias zonas de sus territorios se hallan (pese a su pretendida función alejadas de la administración estatal.16 “restauradora” del orden y de la legalidad Por otra parte, los gobiernos suelen atri- previa), practicando incluso la violencia y buirse facultades legislativas, recurriendo el “terrorismo oficial” contra la población, sistemáticamente a la práctica del con la consiguiente violación de los dere- decretismo por parte del Ejecutivo.17 chos humanos desde el propio aparato es- tatal (lo cual aumenta la gravedad de un Al mismo tiempo tratan de controlar y obs- hecho de por sí espantoso). taculizar la acción del Parlamento), desco- nociendo además otros recursos de control En segundo lugar, en el ángulo superior institucional, llegando incluso a coartar la izquierdo, encontramos a aquellos regíme- independencia de los jueces.18 nes no democráticos en los que, sin em- bargo, es posible hallar un Estado de De- De esta manera conviven forzosamente dos recho (aunque tal vez incipiente, de acuerdo realidades encontradas: el respeto a los con nuestros parámetros actuales). Por mecanismos electorales de la democracia ejemplo: el Rechtsstaat prusiano. y la intermitencia o debilidad en la obser- vancia de las demás reglas y derechos es- En tercer lugar, en una zona intermedia tablecidos legal y/o constitucionalmente, entre los extremos superior e inferior dere- así como de los mecanismos y órganos ten- cho, se ubican algunas nuevas poliarquías dentes a garantizarlos.19 Sin embargo, de América Latina y Europa del Este. En ellas se satisfacen los requisitos básicos que Éstas son restricciones “extra-poliárquicas”, definen al régimen democrático de gobier- pero políticamente fundamentales: implican no, pero el Estado de Derecho es aún débil la inefectividad del estado-en-tanto-ley y la cancelación de algunos derechos que son tan e incluso intermitente: no se aplica en to- constitutivos de la democracia como el de dos los casos ni en todo el territorio nacio- votar sin coacción. Esto origina una curiosa nal con la misma eficacia, a pesar de su bifurcación: en muchas zonas [...] se respe- existencia formal. tan los derechos participativos y democráti- Esto plantea una situación particular: los cos de la poliarquía, pero se viola el compo- nente liberal de la democracia. Una situación ciudadanos pueden ejercer sus derechos en la que se vota con libertad y hay transpa- políticos básicos, en especial, pueden par- rencia en el recuento de los votos pero en la 184
  15. 15. José Ruiz Valerio que no puede esperarse un trato correcto de torales, las reglas que rigen a la toma de la policía o de la justicia, pone en tela de decisiones, el conjunto de derechos de la juicio el componente liberal de esa demo- ciudadanía). “La democracia es una forma cracia y cercena severamente la ciudadanía. de gobierno limitado” (Weingast, 1997: Esta bifurcación constituye el reverso de la 245). En este sentido, una democracia con- moneda de la compleja mezcla de compo- nentes democráticos y autoritarios de estos solidada necesita que los grupos política- estados. (O’Donnell, 1997a: 272-273) mente significativos acepten a las institu- ciones establecidas y adhieran a las reglas Los teóricos han propuesto distintos térmi- del juego democrático. La consolidación de nos para referirse a dichos casos, tales como la democracia, entonces, es un proceso a democracia electoral, democradura y de- través del cual las formas democráticas mocracia iliberal.20 comienzan a ser valoradas en sí mismas. Finalmente, en el ángulo superior derecho Esto requiere, a su vez, el refuerzo de las del cuadro, encontramos a aquellos regíme- reglas procedimentales. nes en los que la poliarquía parece coexistir Por oposición, las democracias no consoli- además con un Estado de Derecho razona- dadas (o débilmente consolidadas) por es- blemente efectivo (aunque siempre pueda tar escasamente institucionalizadas, suelen ser perfeccionado).21 En general, esto ocu- carecer de sanciones para los actores políti- rre dentro del conjunto de democracias ple- cos que violan las reglas.23 De esta manera, namente consolidadas, habitualmente ubi- la consolidación de la democracia necesita cadas en el cuadrante nor-occidental del que la sociedad resuelva coordinadamente globo, las que, por otra parte, son las más con el gobierno el tema de los límites legíti- antiguas del mundo.22 Pese a problemas mos de la acción estatal.24 En los países si- puntuales que puedan presentarse en las tuados en el sector superior derecho del cua- mismas, en general, tanto la democracia dro, la democracia y sus mecanismos, así como el Estado de Derecho involucran a como los procedimientos legales y adminis- sectores mayoritarios de su población. Son trativos establecidos, constituyen elementos Estados democráticos de Derecho. institucionalizados,25 existiendo además me- Algunos estudiosos sugieren que el respe- canismos efectivos para controlar y sancio- to a las reglas del juego que supone un Es- nar la violación a los mismos. tado de Derecho efectivo constituye uno Sintetizando: como podemos apreciar a lo de los indicadores más elocuentes del gra- largo de la historia, entre la democracia y do de consolidación del régimen democrá- Estado de Derecho no se ha establecido tico (Weingast, 1997: 259 y ss; Przeworski, siempre una relación necesaria, ni siquiera 1991: 42 y ss.). Tal proposición parte de la cordial. Más aun, los encuentros entre uno base que, para que la democracia pueda per- y otra han sido esquivos, incluso erráticos. durar, es necesario que las autoridades po- La evidencia que surge del análisis de las líticas observen límites en sus acciones (por nuevas democracias nos obliga a ser cau- ejemplo: obedeciendo los resultados elec- tos en la materia, de cara al futuro. 185
  16. 16. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano LA IMPORTANCIA DEL ESTADO DE nos. Entre ellas se cuentan, en primer lu- DERECHO EN LA ACTUALIDAD gar, el hecho de que el Estado de Derecho y democracia se apoyan mutuamente ya Anteriormente señalamos que las democra- que en este caso, el primero constituye esa cias más antiguas y consolidadas lograron clase de frenos institucionales “que pue- resolver entre los diferentes actores políti- den producir o aumentar la libertad”.27 Par- cos y sociales, de forma coordinada, el tema tiendo de la idea que las generaciones pre- de los límites legítimos de la acción esta- cedentes pueden liberar de algunos tal. Este comentario nos introduce de lleno conflictos a sus sucesoras (ya que general- en la última de las cuestiones que hemos mente los individuos tienden a perder li- de tratar dentro de este marco teórico. Mu- bertad cada vez que intentan resolver to- chas veces, en la teoría jurídica y política dos sus problemas al mismo tiempo), en se hace referencia a la institución del Esta- este caso, al aceptar una serie de límites do de Derecho en sentido negativo, en tan- preestablecidos para la acción del gobier- to protectora de la libertad negativa: sólo no, un pueblo se ata las manos en cierto sirve para limitar y controlar al poder.26 sentido, pero con ello se libera de conside- Otras tantas, a pesar de las múltiples con- rables cargas a resolver. Una generación no notaciones que pueda poseer la misma (las puede evitar que otra posterior avasalle que habitualmente suelen pasar desaperci- derechos fundamentales de la ciudadanía, bidas), se utiliza la expresión “Estado de pero puede dificultar tal acción. Derecho” porque es eufónica: “hablar de Estado de Derecho, impresiona incluso a En segundo lugar, y derivado de lo ante- los legos; son dos vocablos escritos con rior, el Estado de Derecho protege la liber- mayúsculas, que gráficamente llaman la tad individual en la medida en que identi- atención; en síntesis, ‘suena bien’ y da ‘bue- ficamos a la libertad con la capacidad na imagen’”. (Lucas Verdú y Lucas efectiva de elegir entre diversas opciones Murillo, 1987, vol. 1: 261). En consecuen- (libertad positiva, en términos de Berlin, cia, a fuerza de ser utilizada de manera re- 1969). Al mismo tiempo, se incrementa currente e indiscriminada, la expresión (de nuestra esfera de acción en tanto se limita la misma manera que ocurre con términos la interferencia de las autoridades públicas tales como democracia, libertad, igualdad, en las esferas privadas de acción (libertad entre otros) ha sido progresivamente va- negativa) (Raz, 1977: 200-211). ciada de contenido. En tercer lugar, el Estado de Derecho no Sin desconocer las limitaciones y desafíos erradica totalmente la posibilidad de que a los que la institución del Estado de Dere- se cometan arbitrariedades políticas y nor- cho se encuentra sometida, a los que no mativas, puesto que éstas pueden produ- siempre logra superar con éxito, la misma cirse incluso a través de las propias leyes, también presenta una serie de “ventajas” o en su aplicación. Sin embargo, en razón que se manifiestan tanto sobre el sistema de las limitaciones jurídicas que establece, político, como en la vida de los ciudada- los individuos, los grupos, e incluso los 186
  17. 17. José Ruiz Valerio órganos estatales pueden subsanar median- ya que, como ha sido reiteradamente seña- te procedimientos preestablecidos, las con- lado, los procesos de reforma y ajuste eco- secuencias de dicha arbitrariedad. De tal nómico impulsados por dichos organismos, forma, es posible anular vicios de procedi- se han llevado a cabo a través de mecanis- miento, actos jurídicos lesivos, resguardan- mos de dudosa legalidad, e incluso, avasa- do los derechos y libertades afectados llando la legislación vigente en varios paí- (Lucas Verdú y Lucas Murillo, 1987, Vol. ses de la región.29 Al mismo tiempo, entre 1: 269). Aunque el Estado de Derecho no las consecuencias generadas por las “rece- puede evitar la arbitrariedad en general, sí tas” aludidas, se encuentra el aumento de puede reducir la arbitrariedad jurídica. la brecha social entre los distintos sectores de la población (Altimir, 1997; O’Donnell, En cuarto lugar, y derivado de lo anterior, 1997b). el respeto al Estado de Derecho es necesa- rio para que la ley proteja la dignidad hu- Existe entonces el peligro que, tras las re- mana, en tanto que ésta supone a las perso- formas legales y judiciales que se promue- nas capaces de planear y delinear su futuro ven desde las élites modernizantes nacio- (Raz, 1977: 200-211). nales y los organismos financieros internacionales, orientados hacia la conse- Sin embargo, junto a estos argumentos de cución de sus intereses más caros, se fo- carácter político y filosófico, también se ha menten las inversiones, pero a costa de insistido, especialmente en la década de los generar un sistema de justicia dualista que noventa, en un argumento de corte sólo modifique aquellos sectores estraté- netamente instrumental. Esto es, la impor- gicos para las actividades económicas, tancia que representa un sistema de reglas manteniendo otras áreas en estado de aban- estable y previsible para las actividades dono y desprotección, en especial para los económicas, crediticias y financieras, par- sectores marginados (O’Donnell, 1998b). ticularmente en un mundo globalizado, ca- racterizado por la fluidez y dinamismo de En este ámbito, la experiencia latinoame- los movimientos de mercancías, de traba- ricana vuelve a resultar controvertida, ya jadores y de capitales. que los procesos de reforma económica se desarrollaron junto con las transiciones Esta visión ha sido difundida no sólo des- democráticas, afectándose mutuamente y, de los ámbitos académicos y empresaria- como resulta obvio, no siempre en sentido les, sino también desde algunas institucio- positivo. nes internacionales, como el Banco Mundial, quienes se han ocupado del tema, destacando incluso el papel “benéfico” que A MODO DE CONCLUSIÓN el Estado de Derecho ejerce sobre el creci- miento y las actividades económicas.28 Este En este trabajo hemos analizado las rela- hecho, no deja de ser controvertido, parti- ciones, complejas y variadas, que se han cularmente en el ámbito latinoamericano dado históricamente entre la democracia y 187
  18. 18. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano el Estado de Derecho. También hemos se- a los ciudadanos, afectando de forma ne- ñalado que las nuevas democracias latinoa- gativa sus cálculos, previsiones y eleccio- mericanas nos enfrentan a una nueva situa- nes personales. ción, ya que deben construir al mismo Goethe pone en boca de Mefistófeles la tiempo un régimen político participativo y observación que, “al fin dependemos siem- un Estado de Derecho incluyente y efecti- pre de las criaturas que son obras nues- vo. Este panorama enfrenta a las democra- tras”.30 Tal vez esto sea inevitable en lo que cias de la región a desafíos medulares, di- concierne a nuestros gobiernos, en tanto fíciles de superar. creaciones humanas, lo cual no impide que Sin embargo, pese a las limitaciones men- podamos controlarlos y limitarlos en be- cionadas en el trabajo, creemos que las neficio propio y en el de las generaciones democracias latinoamericanas actuales, futuras. suponen una notable mejora respecto de la situación vivida hace casi tres décadas, en que las dictaduras se enseñoreaban en nues- NOTAS tros países. Retomando una observación de 1 Definimos a la democracia como un conjunto Robert Dahl, la democracia en tanto régi- de reglas y procedimientos que promueven men político constituye un umbral a partir y garantizan la más amplia participación del cual, debemos tratar de avanzar en la ciudadana con carácter igualitario, en la construcción de una sociedad cada vez más toma de decisiones colectivas, con las que democrática. En este sentido, además de se intentan resolver demandas y conflictos fortalecer a la democracia, el Estado de sociales. Esta definición de democracia, como se advierte, sigue una línea de pensa- Derecho puede ayudarla a ganar miento representada (entre otros) por democraticidad (calidad democrática), ya Schumpeter, Dahl, Bobbio y Sartori, auto- que constituye una de las formas (no la res que con variantes, adhieren básicamen- única, ni siquiera la mejor, pero sí una for- te a una visión procedimental de la misma ma imprescindible) de avanzar en tal ca- o si se prefiere, que presentan una concep- mino. Esta observación, que en otros con- ción descriptiva del término (Bobbio, 1984: textos resultaría irrelevante, reviste medular 9; Dahl, 1985: 59-64; Dahl, 1989: 131-145; importancia en algunas democracias que se Sartori, 1987, vol. 1: 202; Schumpeter, aproximan al modelo “delegativo”. 1942: 343). Esta es una definición mínima de la democracia, centrada en sus aspectos En la medida en que los objetivos y las estrictamente político–procedimentales, lo políticas de un gobierno democrático no que no significa negar ni desconocer las di- sean perseguidas o implementadas a tra- mensiones sociales, culturales o económi- vés de medios legales, previsibles y con- cas que lleva aparejadas este tipo de régi- trolados institucionalmente, se acentúa la men. La misma puede ser operacionalizada incertidumbre propia del contexto social, sin inconvenientes a través del concepto de poliarquía propuesto por Dahl (1971). abriendo un camino a la arbitrariedad y a la discrecionalidad pública. Esto perjudica 188
  19. 19. José Ruiz Valerio 2 Ambas citas se encuentran en Hayek (1976, rios (de distinto cuño), el reconocimiento de vol. 2: 108 y 203). los derechos fundamentales no puede que- dar al margen en la definición misma del 3 Por mecanismos contramayoritarios aludimos Estado de Derecho, ya que la debilidad his- a aquellos dispositivos e instituciones ten- tórica de los mismos los hace especialmen- dentes a limitar los alcances del poder de te susceptibles de avasallamiento. En este las mayorías gubernamentales. Para más sentido, aquellas definiciones como la de detalles sobre el tema ver Gargarella (1992: Solum (véase nota 10) que hacen hincapié 83 y ss.). en los aspectos procedimentales de esta ins- 4 A esta particular versión de la democracia que titución, pueden resultar adecuada para con- pone énfasis en el Estado de Derecho como textos donde los derechos fundamentales mecanismo de limitación de las mayorías poseen una vigencia efectiva de antigua democráticas, la que ha encontrado en data, pero no para nuestra región. Hayek a su teórico más elocuente, se la ha 10 En este trabajo, el imperio de la ley, constitu- denominado también “democracia legal” ye un elemento del Estado de Derecho, lo (Held, 1987: 298). cual es importante de ser destacado, puesto 5 Para una discusión detallada de este tipo de que algunos estudiosos asimilan este prin- críticas ver Held (1997: 43-71); Zolo (1993: cipio con el propio Estado de Derecho. Si- 99-114). guiendo a Solum, encontramos que el im- perio de la ley alude –genéricamente- a los 6 Sobre la evolución histórica del Estado de siguientes elementos constitutivos: 1) las Derecho, se puede consultar, entre otros a disposiciones extralegales no son obligato- Hayek (1959: 161-276); Lucas Verdú y rias; 2) las acciones del gobierno y de sus Lucas Murillo de la Cueva (1987, vol. 1: agentes deben estar regidas por reglas ge- 259-273); Lucas Verdú (1984, vol. 4: 846- nerales y públicas; 3) el sistema legal debe 867); Schmitt (1928: 137-218); De Cabo estar expresamente promulgado y pública- (1986); Díaz (1966); Doehring (1986). mente difundido; 4) el sistema legal debe 7 Para ver los alcances de la noción de libertad ser general; 5) el sistema legal debe ser re- positiva y negativa, ver Berlin (1969: 43- gular: casos similares deben ser tratados de 74). la misma forma; 6) el sistema legal debe pre- ver procedimientos claros y ordenados para 8 En este punto, seguimos especialmente a Díaz el tratamiento de los distintos casos; 7) las (1963-21-48) (1966: 44) (1977: 51-70). personas deben saber cómo actuar y qué También pueden ser consultados al respec- esperar por parte del sistema legal (Solum, to, entre otros; Cascajo Castro (1973: 81- 1994: 122). 100); Lucas Verdú y Lucas Murillo (1987, Vol. 1: 270); Capella (1997: 150); Carmona 11 En esta definición seguimos especialmente a Cuenca (2000: 93); Garrorena (1984: 159- Díaz (1966: 29), y a Lucas Verdú y Lucas 160); Sánchez Agesta (1980: 76) y Cárde- Murillo (1987, Vol. 1: 269). nas (1998: 137-161). 12 Citado por Carmona Cuenca (2000: 51 y ss.). 9 En un contexto como el latinoamericano, don- De todas formas, y para reparar esta brecha de la regla a lo largo del siglo XIX y XX han entre las instituciones formales y las prácti- sido los regímenes más o menos autorita- cas reales, se han ensayado diversas alter- 189
  20. 20. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano nativas, siempre dentro de la democracia y o participación política de los ciudadanos el Estado de Derecho, tales como el Estado (Weffort, 1993: 279). social de Derecho, o el Estado de bienestar, 14 Véase, entre otros: Anglade, 1996: 65-95; los que a partir del intento por aminorar las Arat, 1991; Chalmers, Vilas, Hite, Martin, diferencias sociales y económicas, intentan Piester, y Segarra, 1997; Mainwaring, 1996: lograr una mayor materialización de los de- 135-180; Negretto y Ungar, 1997, 81-114; rechos ciudadanos. Al respecto, ver entre O’Donnell, 1995: 165-172; O’Donnell, otros Carmona Cuenca (2000), De Cabo 1997a: 257-353; O’Donnell, 1997b: 1-46; (1986), Díaz (1966), Doehring (1986). O’Donnell y Tokman, 1998; Paramio, 1993: 13 Mediante la expresión “nuevas democracias”, 15-28; Paramio, 1995: 15-19; Pinheiro, propuesta por Weffort, aludimos a los regí- 1997: 261-280; Poppovic y Pinheiro, 1995: menes democráticos que surgieron desde el 89-104; Przeworski y otros, 1995: 61-68; decenio de los setenta. El primero de ellos Turner y Carvallo, 1993: 309-323 Portugal, a partir de la “revolución de los 15 Sobre las líneas principales de esta debate, claveles” de 1974. Esto marca el inicio de ver O’Donnell (1997a: 305-330). una corriente histórica que llega a su fin con los cambios ocurridos en Europa Oriental 16 Véase, entre otros, Anglade, 1996: 65-95; desde 1989 y en la ex Unión Soviética en Chalmers, Vilas, Hite, Martin, Piester, 1991 (lo que Huntington–1992: 579 y ss.- Segarra, 1997; Chevigny, 1999: 49-70; Co- llama “tercera ola de democratización”). Por rrea Sutil, 1999: 255-277; Dandler, 1999: supuesto que tales regímenes difieren entre 116-151; Garro, 1999: 278-302; Méndez, sí en aspectos relevantes. Sin embargo, to- 1999: 19-24, 221-226; O’Donnell, 1997a: dos coinciden en el hecho de haber surgido 305-330; O’Donnell, 1997b: 1-46; Paramio, desde una dictadura, hecho que “allana el 1993: 18-25; Paramio, 1995: 15-19; camino para el establecimiento de la demo- Pinheiro, 1997: 261-280; Poppovik y cracia”, que nunca antes había logrado con- Pinheiro, 1995: 89-104; Przewoski y otros, solidarse en la mayoría de estos países, sal- 1995: 61-68; Rodley, 1999: 25-41; Vilas, vo contadas excepciones. Éste parece ser el 1997a: 931-952. factor común fundamental de todas ellas 17 Véase, entre otros, Bresser Pereira, Maravall (Weffort, 1993: 279). Las nuevas democra- y Przeworski, 1993: 208; Bresser Pereira, cias se están construyendo en sociedades en Maravall y Przeworski, 1994: 196; Haggard transición, en las que, inevitablemente, de- y Kauffman, 1995: 339; Mainwaring, 1996: ben asumir importantes legados de su pasa- 166 y ss.; O’Donnell, 1997a: 305-330; do autoritario. Al mismo tiempo, se estable- Przeworski, 1995: 317 y ss.; Torre, 1998: cen en contextos de crisis sociales y 99; Weffort, 1993: 279-291. económicas, lo que acentúa el peso de las extremas desigualdades existentes en ellas. 18 Véase, entre otros, O’Donnell, 1997a: 287- Finalmente, las nuevas democracias también 304; O’Donnell, 1998: 5-34; Correa Sutil, se caracterizan por una conformación 1999: 255-277; Maravall, 2001; Negretto y institucional que otorga mayor importancia Ungar, 1997: 81-114; O’Donnell, 1997a: a la delegación del poder político en los ór- 287-304; Smulovitz, 1995a: 71-114; ganos ejecutivos, que a la representación y/ Smulovitz, 1995b: 85-116. 190
  21. 21. José Ruiz Valerio 19 O’Donnell ha propuesto la expresión “demo- parativo (Lijphart, 1984: especialmente 51- cracias delegativas” para designar a estos 58). casos. Las mismas se basan en la constitu- 23 Podríamos acotar que, “En este sentido, el ción de una mayoría, a través de elecciones Estado de Derecho es postulado de cultura libres y limpias, que faculta al ganador para cívica ya que organiza una comunidad jurí- convertirse en “el intérprete de los altos in- dica ciudadana en la que todos se sienten tereses de la nación”. Durante un período la protegidos y libres”. (Lucas Verdú y Lucas mayoría gobernante utiliza las instituciones Murillo de la Cueva, 1987, Vol. 1: 269) para establecer su propio monopolio en la representación del “interés nacional” sobre 24 Burton, Michael, Gunther, Richard, and la base de patrones plebiscitarios, Higley, John (1992), “Introduction: Elite delegativos, fuertemente mayoritarios, transformations and democratic regimes.” mientras que, al resto de la sociedad, sólo le En Elites and democratic consolidations in queda convertirse en “público” frente a la Latin America and Southern Europe, John acción del gobierno, aplaudiendo y asintien- Higley and Richard Gunther (eds.). do a sus acciones. Estos gobiernos mues- Cambrigde: Cambrigde University Press, p. tran, al mismo tiempo, tendencias muy poco 4. Citado por Weingast (1997: 260). respetuosas de la consolidación 25 Utilizamos aquí el término institucional, de los controles y procedi- institucionalización en el sentido propuesto mientos establecidos, de la responsabilidad por Huntington, quien señala que del Ejecutivo hacia la sociedad civil y, so- “institucionalización es el proceso median- bre todo, hacia otros órganos del estado (tan- te el cual las organizaciones y los procedi- to los órganos clásicos del Poder Judicial y mientos adquieren valor y estabilidad.” el Congreso, como de las diversas (Huntington, 1968: 12) contralorías que las democracias se dan a sí mismas) (O’Donnell, 1997a: 287-304). 26 Una de las visiones más radicales al respecto ha sido la sustentada por Carl Schmitt, cen- 20 Una completa reseña sobre estas cuestiones trada en una óptica netamente “estatal”. puede ser encontrada en Collier y Levitsky Efectivamente, este jurista ha encarnado una (1997: 430-451). posición crítica frente a la institución del 21 En este sentido, “Los avatares del Estado de Estado de Derecho liberal (burgués, siguien- Derecho [...], no han terminado. El destino do su terminología), en tanto que la misma del Estado de Derecho, del Rule of Law para no se ha dedicado a organizar al Estado, sino los anglosajones, consiste en su armonía con más bien a controlarlo. De esta manera se unas condiciones socio-económicas justas, crean garantías contra los abusos del Esta- para todos, sin explotaciones ni privilegios. do, y se pone freno al poder del Estado. En Trátase de un bello ideal aún no realizado y la medida en que el propósito central del difícil, que en algunos países ha experimen- constitucionalismo liberal es el estableci- tado retrocesos violentos.” (Lucas Verdú y miento de una serie de mecanismos de de- Lucas Murillo de la Cueva, 1987, Vol. 1: fensa de los ciudadanos frente al poder es- 271) tatal: “El Estado aparece como el servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad: 22 Por ejemplo, me refiero aquí a las democra- queda sometido a un sistema cerrado de cias citadas por Lijphart en su estudio com- 191
  22. 22. Democracia y Estado de Derecho: una combinación dificíl en el contexto latinoamericano normas jurídicas o, sencillamente, identifi- BIBLIOGRAFÍA cado con ese sistema de normas, así que sólo se convierte en norma o procedimiento.” Altimir, Oscar (1997), “Desigualdad, empleo (Schmitt, 1928: 137). De tal forma, las ins- y pobreza en América Latina: Efectos del tituciones del Rechtsstaat suponen una se- ajuste y del cambio en el estilo de desarro- rie de prohibiciones y frenos respecto del llo” en Desarrollo Económico, vol. 37, núm. Estado, un sistema de garantías de la liber- 145, México, pp. 3-29. tad del ciudadano y uno de limitaciones del Anglade, Christian (1996), “La democracia y poder estatal. El resultado es que, “la ten- el imperio de la ley en América Latina” en dencia del Estado burgués de Derecho va Revista Mexicana de Ciencias Políticas y en el sentido de desplazar lo político, limi- Sociales, año XLI, núm. 163, México, UNAM, tar en una serie de normas todas las mani- pp. 65-95. festaciones de la vida del Estado y transfor- mar toda la actividad del Estado en Baratta, Alessandro (1977), “El Estado de De- competencias, limitadas en principio, rigu- recho. Historia del concepto y problemática rosamente circunscriptas”. (Schmitt, 1928: actual” en Sistema, núm. 18, pp. 11-23. 62) Barsh, Robert (1992), “Democratization and 27 Desarrollo aquí una argumentación análoga development” en Human Rights Quarterly, a la que propone Holmes (1988: 195-240) vol. 14, núm. 1, s/l, pp. 120-134. para explicar la relación entre los límites Bendix, Reinhardt (1968-1973), Estado Nacio- constitucionales y la democracia en la me- nal y ciudadanía, Buenos Aires, Amorrortu. dida en que Estado de Derecho y constitucionalismo se solapan. Berlin, Isaiah (1969-1998), Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza. 28 Véase especialmente los trabajos de Kaufmann, Kraay y Zoido-Lobaton (1999, Bobbio, Norberto (1984-1986), El futuro de la 2002, 2003). democracia, México: Fondo de Cultura Eco- nómica. 29 Sobre el particular se puede consultar, entre otros, Altimir (1997: 3-29); Anglade (1996: Bresser Pereira, Luis, Maravall, José María y 65-95); Bresser Pereira, Maravall y Przeworski, Adam (1993), Economic Przeworski (1993; 1994: 181-212); reforms in new democracies, Cambridge, Mainwaring (1996: 135-180); Paramio Cambridge University Press. (1993: 15-28; 1995: 15-19); Przewosrki Bresser Pereira, Maravall, José María; y (1995); Przreworski y otros (1995); Torre Przeworski, Adam (1994), “Economic (1998); Vilas (1997: 931-952); Villegas reforms in new democracies: A social- (1995). democratic approach” en Smith, William, 30 Goethe, Johann, (1831-1999) Fausto, traduc- Acuña, Carlos y Gamarra Eduardo (Edito- ción de José Roviralta, Madrid, Ediciones res), Latin American political economy in Cátedra, segunda parte, p. 305. the age of neoliberal reform, Miami, University of Miami North-South Center, pp. 181-212. Capella, Juan Ramón (1997), Fruta prohibida, Madrid, Trotta. 192
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