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EN LO PRINCIPAL:              DEDUCE       QUERELLA         CRIMINAL        LOS     DELITOS       DE
FRAUDE AL FISCO Y COHECHO.

PRIMER OTROSÍ:                SOLICITA DILIGENCIAS

SEGUNDO OTROSÍ:               PATRCINIO Y PODER.




                              S.J. de Garantía. (7º de Santiago)




ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, Rut 8.510.034-3, Senador de la República, domiciliado en
Martín de Zamora Nº 3181, depto 101, comuna de Las Condes, a U.S., respetuosamente digo:

Que vengo en este acto en interponer querella criminal en contra de quienes resulten responsables
de los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables.

Todo ello por las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer.




I.     LOS HECHOS.-

       Que en virtud de la Resolución Nº 921 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada por el
Serviu Metropolitano, este acepta la oferta de la licitación pública para la ejecución de la obra y se
fijan las condiciones y cláusulas contractuales entre esta institución pública y el Consorcio de
Construcciones Kodama Ltda., rut 76.183.280-8, por la cual se encarga a este último la “Ejecución
de Obras de Construcción Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Pedro Aguirre Cerda”,
en adelante PAC, en virtud de las obras viales en las comunas de Estación Central, Cerrillos, Pedro
Aguirre Cerda y Maipú, que requería el nuevo sistema de transporte público Transantiago. Este
contrato fue protocolizado ante la Sra. Notario María Gloria Acharán Toledo el 29 de diciembre de
2006.

        El acuerdo se pacta en la suma alzada de $ 25.567.058.561, incluido valores proforma por
$196.000.000 y, con un plazo de ejecución de 336 días corridos.

        El acta de entrega de terreno tiene fecha 29 de diciembre de 2006 lo que en concordancia
con el plazo otorgado, fija como fecha de término de las obras el 30 de noviembre de 2007.

        En el desarrollo de la relación contractual entre el Estado y la empresa KODAMA existen
muchos desacuerdos relativas a obras mayores, retrasos, tiempos de entrega, ampliaciones de plazo,
etc, los que fueron derivando en solicitudes al MINVU, algunas de ellas canalizadas a través de
Contraloría, pero sin llegar ninguna a buen puerto, y que han sido expuestas a la opinión pública
con motivo la investigación actual del caso KODAMA .

        Como un último intento de obtener las indemnizaciones solicitadas por concepto de
“mayores gastos generales”, la empresa contratista KODAMA Ltda. demandó al Fisco, el 15 de
diciembre de 2010, en causa rol 17.734 de 2010, ante el 10ª Juzgado Civil de Santiago, pidiendo el
pago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, más IVA, más intereses, y más
costas judiciales.

        Por supuesto, en la contestación a la demanda, el Serviu alegó la inconsistencia de los
argumentos del demandante, solicitando el rechazo de la demanda civil, en todas sus partes.

        No obstante, la demanda ha tenido una tramitación asombrosa, toda vez que la demanda fue
presentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2010, verificándose la audiencia de conciliación el 26
DE ENERO DE 2011, mientras de que un día antes, el 25 DE ENERO, ante la Notario María
Gloria Acharán Toledo, se firmó una escritura pública de transacción entre las partes que dio por
finalizado el juicio.
Tal y como señalamos, el día 25 de enero de 2011, se celebra transacción entre Kenji
Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del
Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán.

       El antecedente de esto es el Ordinario Nº 0053 del Director del Serviu Metropolitano, de 21
de enero de 2011, en el que presentó ante la Ministra de Vivienda una propuesta de bases de
transacción legal para terminar el juicio.
Mediante el decreto exento Nº 8 de 25 de enero de 2011, del Minvu, firmado por la Ministra
Magdalena Matte, “por orden del Presidente de la República”, la Ministra “Autoriza al Serviu
Metropolitano para celebrar transacción judicial en condiciones que indica, con el Consorcio
Constructores KODAMA Ltda.”, en términos absolutamente irracionales.

       En primer lugar, lo que no se logró vía resolución exenta se logra vía judicial Express. De
acuerdo al decreto mencionado, la Ministra, autoriza al Serviu a acordar con KODAMA que el
Fisco debe a esta una suma de 774.765 UF. El valor de la U.F al 25 de enero de 2011, es de
21.472,85, por lo que la suma asciende a la friolera de 16.636.412.630,25 millones de pesos.

       Esta cifra da un total de alrededor de 34 millones de dólares (34.000.000 U$ dólares).

       La empresa debe renunciar a algunas acciones legales y ceder propiedades al Serviu.

       Efectivamente, tal y como señalamos, la transacción se celebra el día 25 de enero de 2011,
entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli,
Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán, para
terminar la causa rol Nº 27.734, entre las partes nombradas, tramitado en el 10º Juzgado Civil de
Santiago.

        En esta transacción, KODAMA renuncia a las acciones y entrega al Serviu dos propiedades
avaluadas convencionalmente por 51 y 30 millones de pesos respectivamente, mientras que el
Serviu acata el decreto y entrega 34 millones de dólares.

       La transacción es aprobada por el tribunal, como un acuerdo inamovible, pues de acuerdo a
la ley, la transacción aprobada por el juez vale como sentencia judicial. Es un equivalente
jurisdiccional.

                                            “FOJA: 225 .- doscientos veinticinco .-

NOMENCLATURA                 : 1. [445]Mero trámite

JUZGADO                      : 10º Juzgado Civil de Santiago

CAUSA ROL                    : C-27734-2010
CARATULADO                    : CONSORCIO CONSTRUCCIONES KODAMA LTDA / SERVIO
METROPOLITANO

Santiago, veintiseis de Enero de dos mil once

                A la hora señalada se lleva a efecto diligencia decretada en autos con la
comparecencia de don Kenji Carlos Alberto Kodama Meneses y su apoderado don Rodrigo Javier
Alcaíno Torres en su calidad de demandantes y don Ananías Ivan González Álvarez por la parte
demandada, quienes en este dan cuenta que se ha llegado a un acuerdo mediante transacción
celebrada con fecha 25 de enero 2.011, ante el Notario Público de esta ciudad doña María Gloria
Acharan Toledo, la que es en este acto acompañada por las partes al Tribunal a fin de que la
tenga por aprobada. Asimismo acompañan copia simple del decreto exento N° 08- de fecha 25 de
enero de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde consta la autorización de la parte
demandada para transigir.

        El Tribunal lo tiene presente y aprueba dicha transacción en todo aquello que no fuere
contrario a derecho. Regístrese y dese copia a quien lo solicite.

        Se pone término a la presente audiencia firmando los comparecientes con SS. y Señora
Secretaria que autoriza”.

        A esta altura, ya han transcurrido los plazos para recurrir contra la transacción, la cual se
encuentra protegida por la cosa juzgada y no puede volverse a discutir ni revisarse el asunto
nuevamente.

        Con ello se han vulnerado todos los estándares de probidad y de tutela del erario nacional y
del interés fiscal.

        En verdad esto se parece mucho a un juicio colusorio, en que las partes están de acuerdo y
utilizan a la justicia para refrendar o validar un acuerdo previo. Lo que pasa es que en este caso el
perjuicio fiscal es enorme. En virtud de una transacción que es aprobada judicialmente, se
vulneraron no sólo dictámenes y jurisprudencia administrativa, sino que se eludió el examen de la
justicia mediante una sentencia definitiva, y el Serviu y el Minvu renunciaron a alegar una defensa
efectiva, contra una solicitud rechazada una y otra vez por Contraloría.
Esta última semana de abril de 2011, el informe de la U. de Chile IDIEM, encargado por el
MINVU, determinó en un máximo de 2.800 millones de pesos la deuda del Minvu con la empresa.
La cifra es muy menor a los más de 17.000 millones que determinó el estudio dependiente de la UC
(DICTUC).

Ahora bien, el asunto no ha terminado aquí, pues la investigación ha arrojado asuntos más
interesantes: El subdirector jurídico del Serviu, Rafael Marambio, declaró que los primeros días de
enero de este año realizó un viaje a Buenos Aires, Argentina, pagado por el abogado de la empresa
Kodama, Rodrigo Alcaíno.

Marambio habría relatado al fiscal José Morales, que viajó junto a los abogados Rodrigo Alcaíno y
Matías Cortés, además del dueño de la firma, Kenji Kodama. Sin embargo, declaró que devolvió el
costo del pasaje.

De acuerdo al Diario La tercera: “Fuentes del Ministerio Público agregaron que el fiscal Morales
se abocará a indagar si en este período hubo otros viajes de este tipo y para ello se están
cotejando las salidas del país que registra no sólo Marambio, sino que también otros imputados en
la causa. Hasta ahora la fiscalía indaga un presunto fraude al Fisco, sin embargo, con estos
antecedentes se intenta determinar si, además, hubo pago de coimas.”. (La Tercera, Martes 26 de
abril de 2011, página 3. “Ministerio Público indaga nueva arista en polémico pago a constructora”,
por P. Muñoz y L. Ferraro).



   II.     EL DERECHO.

Que los hechos señalados, son constitutivos de los delitos de fraude al Fisco, sancionados en los
artículos 239 y ss. del Código penal

De acuerdo al artículo 239 del Código Penal, “El empleado público que en las operaciones en que
interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea
originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior.

Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena
de presidio mayor en su grado mínimo.

En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio
causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados
medio a máximo”.

Asimismo, el Art. 240 bis, dispone: “Las penas establecidas en el artículo precedente serán
también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier
clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia
en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las
personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para
obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos u oficios públicos”.

Asimismo, creemos que los hechos también dejan ver meridianamente que se habría cometido el
deñlito de cohecho, sancionado en los artículo 248 y ss. del Código Penal.

Art. 248. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados
derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en
cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados”.

Parece especialmente aplicable, aunque eso lo dejamos a la investigación, pues dependerá de los
hechos que pudieran ser probados durante esta, el artículo 248 bis del Código Penal, que es el
denominado por la doctrina, cohecho impropio. De acuerdo a la doctrina: “el cohecho sería propio
cuando lo que se busque sea la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado
público, mientras que sería impropio cuando lo que se pretenda conseguir sea la comisión de un
delito funcionario.”i.

Art. 248 bis. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para
sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar
o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la
pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o
absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto
al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Si la infracción al deber del cargo consistiere enejercer influencia en otro empleado público con el
fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un

provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta
para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el
inciso precedente”.

Ahora bien, respecto de las personas que ejercieron de contrapartes del MINVU en estos hechos, es
decir, los vinculados a la empresa KODAMA, se puede aplicar el artículo 250 del Código Penal,
por las eventuales dádivas entregadas a funcionarios públicos para lograr el cuestionado acuerdo.

Artículo 250.- “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio
económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las
omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido
en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas
disposiciones.

Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el
sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas
en b) el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en
su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el
caso del beneficio consentido.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos
señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor
en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una
pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última”.




HAY ACCION PENAL PÚBLICA POR ESTOS DELITOS

Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Procesal Penal, “La querella podrá ser
interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.

También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas
garantizados por la Constitución o contra la probidad pública”.

En este caso se dan todos los supuestos legales para que el suscrito pueda presentar la querella,
pues tengo domicilio en la provincia en que se habrían cometido los hechos punibles.

Asimismo, los hechos que son objeto de la querella “constituyen” un delito cometido por
funcionario público. La voz “constituir” (Del lat. constituĕre), de acuerdo al Diccionario de la resal
Academia de la Lengua Española, significa, en sus primeras dos y pertinentes acepciones: “1. tr.
Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye
delito. 2. tr. Establecer, erigir, fundar. Constituir una familia, un Estado. U. t. c. prnl. Constituirse
en tribunal”.

Cabe tener presente que la ley dispone que los hechos deben “Constituir” un delito cometido por
funcionario, lo que es muy distinto a que los delitos “sean” cometidos por un funcionario.

Cabe señalar que los delitos de cohecho y fraude al Fisco son delitos contra la probidad.
Respecto de la actuación eventual de jefes, controladores, directivos o dependientes de la empresa
KODAMA, sus hechos han dado lugar a un delito cometido por funcionario público, que es el
correcto sentido de la palabra “constituir”, en el sentido de la RAE, que lo define como “Formar,
componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar”. Tal como los planetas no son el
sistema solar, sino que lo constituyen, los hechos cometidos por KODAMA, constituyen, es decir,
son parte esencial, del hecho de base que se le imputa a la empresa, que es el cohecho, el que
requiere inescindiblemente tanto a un funcionario público como a una contraparte que es quien
ofrece algún beneficio como el investigado por el fiscal.

POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 111 y demás
pertinentes del Código Procesal Penal y del Código Penal,

Ruego a US., Se sirva tener por interpuesta querella criminal en contra de de quien resulte
responsable por los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables, sean
funcionarios públicos o a honorarios del ministerio de la Vivienda, personal de la empresa
KODAMA o terceros, de acuerdo a los hechos y al derecho invocado, acogerla a tramitación, y en
definitiva condenarlos a todos al máximo de las penas que estipula la ley para estos delitos de
acuerdo a su cuantía y entidad.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a U.S., tener a cuenta decretar las siguientes diligencias:

1.-   Se oficie a Contraloría general de la República para que integre al proceso investigativo el
informe que será emitido este jueves 05 de mayo de 2011 sobre el caso KODAMA.

2.-   Se tome declaración a los funcionarios del MINVU que firmaron la transacción judicial, en la
causa señalada, por los hechos de la causa, así como de los asesores que promovieron la misma.

3.-     Se tome declaración de Kenji Kodama, Meneses, Rut. 7.289.653-K, domiciliado en Av.
Eliodoro Yañez 1198, Santiago de Chile, Comuna de Providencia dueño de la empresa, por los
hechos de la causa.

4.-    Se tome declaración de los gerentes, controladores y ejecutivos de la empresa KODAMA,
por los hechos de la causa, del mismo domicilio del número anterior.
5.-    Se tome declaración de los abogados de la empresa KODAMA, que negociaron la
transacción, por los hechos de la causa, a saber, Darío Calderón, Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés,
domiciliados en Avda. Quinchamali Nº 14.490, Las Condes, Santiago.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego U.S. se sirva tener presente que vengo en conferir patrocinio y
otorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don Werner Blaschke Arregui,
domiciliado para estos efectos en …………………………………..………... Asimismo ruego a
U.S., tener presente como forma de notificación de toda resolución en esta causa el siguiente mail:
wernerblaschke@hotmail.com.
i
  Guillermo Oliver C. APROXIMACIÓN AL DELITO DE COHECHO. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 5 –
Año 2004. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. También ETCHEBERRY, Derecho Penal. Parte Especial, cit., tomo
IV, p. 253; LABATUT GLENA, Derecho Penal, cit., tomo II, p. 90; MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN,
Lecciones..., cit., pp. 203 y s..

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Querella caso Kodama por fraude al Fisco y cohecho impropio

  • 1. EN LO PRINCIPAL: DEDUCE QUERELLA CRIMINAL LOS DELITOS DE FRAUDE AL FISCO Y COHECHO. PRIMER OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIAS SEGUNDO OTROSÍ: PATRCINIO Y PODER. S.J. de Garantía. (7º de Santiago) ALEJANDRO NAVARRO BRAIN, Rut 8.510.034-3, Senador de la República, domiciliado en Martín de Zamora Nº 3181, depto 101, comuna de Las Condes, a U.S., respetuosamente digo: Que vengo en este acto en interponer querella criminal en contra de quienes resulten responsables de los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables. Todo ello por las razones de hecho y de derecho que pasamos a exponer. I. LOS HECHOS.- Que en virtud de la Resolución Nº 921 de fecha 30 de noviembre de 2006, emanada por el Serviu Metropolitano, este acepta la oferta de la licitación pública para la ejecución de la obra y se fijan las condiciones y cláusulas contractuales entre esta institución pública y el Consorcio de Construcciones Kodama Ltda., rut 76.183.280-8, por la cual se encarga a este último la “Ejecución de Obras de Construcción Habilitación Corredor de Transporte Público Av. Pedro Aguirre Cerda”, en adelante PAC, en virtud de las obras viales en las comunas de Estación Central, Cerrillos, Pedro Aguirre Cerda y Maipú, que requería el nuevo sistema de transporte público Transantiago. Este
  • 2. contrato fue protocolizado ante la Sra. Notario María Gloria Acharán Toledo el 29 de diciembre de 2006. El acuerdo se pacta en la suma alzada de $ 25.567.058.561, incluido valores proforma por $196.000.000 y, con un plazo de ejecución de 336 días corridos. El acta de entrega de terreno tiene fecha 29 de diciembre de 2006 lo que en concordancia con el plazo otorgado, fija como fecha de término de las obras el 30 de noviembre de 2007. En el desarrollo de la relación contractual entre el Estado y la empresa KODAMA existen muchos desacuerdos relativas a obras mayores, retrasos, tiempos de entrega, ampliaciones de plazo, etc, los que fueron derivando en solicitudes al MINVU, algunas de ellas canalizadas a través de Contraloría, pero sin llegar ninguna a buen puerto, y que han sido expuestas a la opinión pública con motivo la investigación actual del caso KODAMA . Como un último intento de obtener las indemnizaciones solicitadas por concepto de “mayores gastos generales”, la empresa contratista KODAMA Ltda. demandó al Fisco, el 15 de diciembre de 2010, en causa rol 17.734 de 2010, ante el 10ª Juzgado Civil de Santiago, pidiendo el pago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, más IVA, más intereses, y más costas judiciales. Por supuesto, en la contestación a la demanda, el Serviu alegó la inconsistencia de los argumentos del demandante, solicitando el rechazo de la demanda civil, en todas sus partes. No obstante, la demanda ha tenido una tramitación asombrosa, toda vez que la demanda fue presentada el día 15 DE DICIEMBRE DE 2010, verificándose la audiencia de conciliación el 26 DE ENERO DE 2011, mientras de que un día antes, el 25 DE ENERO, ante la Notario María Gloria Acharán Toledo, se firmó una escritura pública de transacción entre las partes que dio por finalizado el juicio.
  • 3. Tal y como señalamos, el día 25 de enero de 2011, se celebra transacción entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán. El antecedente de esto es el Ordinario Nº 0053 del Director del Serviu Metropolitano, de 21 de enero de 2011, en el que presentó ante la Ministra de Vivienda una propuesta de bases de transacción legal para terminar el juicio.
  • 4. Mediante el decreto exento Nº 8 de 25 de enero de 2011, del Minvu, firmado por la Ministra Magdalena Matte, “por orden del Presidente de la República”, la Ministra “Autoriza al Serviu Metropolitano para celebrar transacción judicial en condiciones que indica, con el Consorcio Constructores KODAMA Ltda.”, en términos absolutamente irracionales. En primer lugar, lo que no se logró vía resolución exenta se logra vía judicial Express. De acuerdo al decreto mencionado, la Ministra, autoriza al Serviu a acordar con KODAMA que el Fisco debe a esta una suma de 774.765 UF. El valor de la U.F al 25 de enero de 2011, es de 21.472,85, por lo que la suma asciende a la friolera de 16.636.412.630,25 millones de pesos. Esta cifra da un total de alrededor de 34 millones de dólares (34.000.000 U$ dólares). La empresa debe renunciar a algunas acciones legales y ceder propiedades al Serviu. Efectivamente, tal y como señalamos, la transacción se celebra el día 25 de enero de 2011, entre Kenji Kodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del Serviu Metropolitano, a nombre del demandado, ante la Notario Gloria Acharán, para terminar la causa rol Nº 27.734, entre las partes nombradas, tramitado en el 10º Juzgado Civil de Santiago. En esta transacción, KODAMA renuncia a las acciones y entrega al Serviu dos propiedades avaluadas convencionalmente por 51 y 30 millones de pesos respectivamente, mientras que el Serviu acata el decreto y entrega 34 millones de dólares. La transacción es aprobada por el tribunal, como un acuerdo inamovible, pues de acuerdo a la ley, la transacción aprobada por el juez vale como sentencia judicial. Es un equivalente jurisdiccional. “FOJA: 225 .- doscientos veinticinco .- NOMENCLATURA : 1. [445]Mero trámite JUZGADO : 10º Juzgado Civil de Santiago CAUSA ROL : C-27734-2010
  • 5. CARATULADO : CONSORCIO CONSTRUCCIONES KODAMA LTDA / SERVIO METROPOLITANO Santiago, veintiseis de Enero de dos mil once A la hora señalada se lleva a efecto diligencia decretada en autos con la comparecencia de don Kenji Carlos Alberto Kodama Meneses y su apoderado don Rodrigo Javier Alcaíno Torres en su calidad de demandantes y don Ananías Ivan González Álvarez por la parte demandada, quienes en este dan cuenta que se ha llegado a un acuerdo mediante transacción celebrada con fecha 25 de enero 2.011, ante el Notario Público de esta ciudad doña María Gloria Acharan Toledo, la que es en este acto acompañada por las partes al Tribunal a fin de que la tenga por aprobada. Asimismo acompañan copia simple del decreto exento N° 08- de fecha 25 de enero de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, donde consta la autorización de la parte demandada para transigir. El Tribunal lo tiene presente y aprueba dicha transacción en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Regístrese y dese copia a quien lo solicite. Se pone término a la presente audiencia firmando los comparecientes con SS. y Señora Secretaria que autoriza”. A esta altura, ya han transcurrido los plazos para recurrir contra la transacción, la cual se encuentra protegida por la cosa juzgada y no puede volverse a discutir ni revisarse el asunto nuevamente. Con ello se han vulnerado todos los estándares de probidad y de tutela del erario nacional y del interés fiscal. En verdad esto se parece mucho a un juicio colusorio, en que las partes están de acuerdo y utilizan a la justicia para refrendar o validar un acuerdo previo. Lo que pasa es que en este caso el perjuicio fiscal es enorme. En virtud de una transacción que es aprobada judicialmente, se vulneraron no sólo dictámenes y jurisprudencia administrativa, sino que se eludió el examen de la justicia mediante una sentencia definitiva, y el Serviu y el Minvu renunciaron a alegar una defensa efectiva, contra una solicitud rechazada una y otra vez por Contraloría.
  • 6. Esta última semana de abril de 2011, el informe de la U. de Chile IDIEM, encargado por el MINVU, determinó en un máximo de 2.800 millones de pesos la deuda del Minvu con la empresa. La cifra es muy menor a los más de 17.000 millones que determinó el estudio dependiente de la UC (DICTUC). Ahora bien, el asunto no ha terminado aquí, pues la investigación ha arrojado asuntos más interesantes: El subdirector jurídico del Serviu, Rafael Marambio, declaró que los primeros días de enero de este año realizó un viaje a Buenos Aires, Argentina, pagado por el abogado de la empresa Kodama, Rodrigo Alcaíno. Marambio habría relatado al fiscal José Morales, que viajó junto a los abogados Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés, además del dueño de la firma, Kenji Kodama. Sin embargo, declaró que devolvió el costo del pasaje. De acuerdo al Diario La tercera: “Fuentes del Ministerio Público agregaron que el fiscal Morales se abocará a indagar si en este período hubo otros viajes de este tipo y para ello se están cotejando las salidas del país que registra no sólo Marambio, sino que también otros imputados en la causa. Hasta ahora la fiscalía indaga un presunto fraude al Fisco, sin embargo, con estos antecedentes se intenta determinar si, además, hubo pago de coimas.”. (La Tercera, Martes 26 de abril de 2011, página 3. “Ministerio Público indaga nueva arista en polémico pago a constructora”, por P. Muñoz y L. Ferraro). II. EL DERECHO. Que los hechos señalados, son constitutivos de los delitos de fraude al Fisco, sancionados en los artículos 239 y ss. del Código penal De acuerdo al artículo 239 del Código Penal, “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
  • 7. En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”. Asimismo, el Art. 240 bis, dispone: “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos”. Asimismo, creemos que los hechos también dejan ver meridianamente que se habría cometido el deñlito de cohecho, sancionado en los artículo 248 y ss. del Código Penal. Art. 248. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”. Parece especialmente aplicable, aunque eso lo dejamos a la investigación, pues dependerá de los hechos que pudieran ser probados durante esta, el artículo 248 bis del Código Penal, que es el
  • 8. denominado por la doctrina, cohecho impropio. De acuerdo a la doctrina: “el cohecho sería propio cuando lo que se busque sea la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado público, mientras que sería impropio cuando lo que se pretenda conseguir sea la comisión de un delito funcionario.”i. Art. 248 bis. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infracción al deber del cargo consistiere enejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente”. Ahora bien, respecto de las personas que ejercieron de contrapartes del MINVU en estos hechos, es decir, los vinculados a la empresa KODAMA, se puede aplicar el artículo 250 del Código Penal, por las eventuales dádivas entregadas a funcionarios públicos para lograr el cuestionado acuerdo. Artículo 250.- “El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en b) el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en
  • 9. su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última”. HAY ACCION PENAL PÚBLICA POR ESTOS DELITOS Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Procesal Penal, “La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública”. En este caso se dan todos los supuestos legales para que el suscrito pueda presentar la querella, pues tengo domicilio en la provincia en que se habrían cometido los hechos punibles. Asimismo, los hechos que son objeto de la querella “constituyen” un delito cometido por funcionario público. La voz “constituir” (Del lat. constituĕre), de acuerdo al Diccionario de la resal Academia de la Lengua Española, significa, en sus primeras dos y pertinentes acepciones: “1. tr. Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye delito. 2. tr. Establecer, erigir, fundar. Constituir una familia, un Estado. U. t. c. prnl. Constituirse en tribunal”. Cabe tener presente que la ley dispone que los hechos deben “Constituir” un delito cometido por funcionario, lo que es muy distinto a que los delitos “sean” cometidos por un funcionario. Cabe señalar que los delitos de cohecho y fraude al Fisco son delitos contra la probidad.
  • 10. Respecto de la actuación eventual de jefes, controladores, directivos o dependientes de la empresa KODAMA, sus hechos han dado lugar a un delito cometido por funcionario público, que es el correcto sentido de la palabra “constituir”, en el sentido de la RAE, que lo define como “Formar, componer, ser. El Sol y los planetas constituyen el sistema solar”. Tal como los planetas no son el sistema solar, sino que lo constituyen, los hechos cometidos por KODAMA, constituyen, es decir, son parte esencial, del hecho de base que se le imputa a la empresa, que es el cohecho, el que requiere inescindiblemente tanto a un funcionario público como a una contraparte que es quien ofrece algún beneficio como el investigado por el fiscal. POR TANTO, y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 111 y demás pertinentes del Código Procesal Penal y del Código Penal, Ruego a US., Se sirva tener por interpuesta querella criminal en contra de de quien resulte responsable por los delitos de cohecho y fraude al Fisco contra quienes resulten responsables, sean funcionarios públicos o a honorarios del ministerio de la Vivienda, personal de la empresa KODAMA o terceros, de acuerdo a los hechos y al derecho invocado, acogerla a tramitación, y en definitiva condenarlos a todos al máximo de las penas que estipula la ley para estos delitos de acuerdo a su cuantía y entidad. PRIMER OTROSÍ: Ruego a U.S., tener a cuenta decretar las siguientes diligencias: 1.- Se oficie a Contraloría general de la República para que integre al proceso investigativo el informe que será emitido este jueves 05 de mayo de 2011 sobre el caso KODAMA. 2.- Se tome declaración a los funcionarios del MINVU que firmaron la transacción judicial, en la causa señalada, por los hechos de la causa, así como de los asesores que promovieron la misma. 3.- Se tome declaración de Kenji Kodama, Meneses, Rut. 7.289.653-K, domiciliado en Av. Eliodoro Yañez 1198, Santiago de Chile, Comuna de Providencia dueño de la empresa, por los hechos de la causa. 4.- Se tome declaración de los gerentes, controladores y ejecutivos de la empresa KODAMA, por los hechos de la causa, del mismo domicilio del número anterior.
  • 11. 5.- Se tome declaración de los abogados de la empresa KODAMA, que negociaron la transacción, por los hechos de la causa, a saber, Darío Calderón, Rodrigo Alcaíno y Matías Cortés, domiciliados en Avda. Quinchamali Nº 14.490, Las Condes, Santiago. SEGUNDO OTROSÍ: Ruego U.S. se sirva tener presente que vengo en conferir patrocinio y otorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don Werner Blaschke Arregui, domiciliado para estos efectos en …………………………………..………... Asimismo ruego a U.S., tener presente como forma de notificación de toda resolución en esta causa el siguiente mail: wernerblaschke@hotmail.com.
  • 12. i Guillermo Oliver C. APROXIMACIÓN AL DELITO DE COHECHO. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 5 – Año 2004. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. También ETCHEBERRY, Derecho Penal. Parte Especial, cit., tomo IV, p. 253; LABATUT GLENA, Derecho Penal, cit., tomo II, p. 90; MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones..., cit., pp. 203 y s..