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1. SEÑOR JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE
CHICLAYO
LISBETH XIOMARA BENITES VARAS, con Reg. ICAL N. 2040 y Casilla
Electrónica N° 1075, abogado patrocinador de ELEODORO ELERA GONTI Gerente
General de la empresa EMCOPESAC S.A.C Y Roberto Torres (ex alcalde de
Chiclayo), en el proceso de COLUSION AGRAVADA que se sigue en contra de mis
clientes; a Ud., respetuosamente, digo:
I. PETITORIO
Pretensión Principal
Le solicito a usted señor juez como pretensión principal, conforme al artículo 6,
literal b, del Código Procesal Penal, deduzco excepción de improcedencia de
acción para que se declare la atipicidad del delito de colusión agravada previsto
en el artículo 384 del Código Penal; en consecuencia:
Como primera pretensión accesoria, solicito se ordene el sobreseimiento
definitivo de la investigación seguida en contra de los imputados: Eleodoro Elera
Gonti y Roberto Torres, por el delito de colusión agravada.
EXPEDIENTE: 4930-2010
JUZGADO: Juzgado de Corrupción de
funcionarios de Lambayeque.
IMPUTADO: Eleodoro Elera Gonti y
Roberto Torres.
AGRAVIADOS: El Estado (Municipalidad
Provincial de Chiclayo)
DELITO: Colusión Agravada.
SUMILLA: Excepción de improcedencia
de acción.

2. Como segunda pretensión accesoria, solicito se anulen los antecedentes
penales y judiciales que la investigación hubiere generado en contra de mis
representados.
II. FUNDAMENTOS DE LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
II.1. Hechos
1. Elera Gonti como representante de EMCOPESAC en su condición de
tercero interesado concertó con anterioridad al proceso de selección de
la buena pro, según acta firmada del presidente del Comité de Selección,
Juan Francisco Zelada Guarniz, simulando un proceso para justificar el
pago a realizarse a dicho postor, habiendo firmado el contrato N° 44-2009-
GG respecto a la adquisición de asfalto RC 250 para la obra “rehabilitación
de pavimentación flexible en frio Av. Los tréboles-dos carriles-tramo entre
la calle Wilfredo Valdiviezo y a Av. Panamericana Norte, Urb. San Isidro
Chiclayo” el 18 de setiembre de 2009, fecha posterior a la culminación de
la obra.
2. De igual modo, le fue cancelado S/. 124,800.00 Soles por concepto de la
entrega de material mediante factura N° 001-089296 de fecha 19 de
octubre de 2009, emitiendo guías de remitente 001-0110250 y 0110203
de fechas 07 y 03 de octubre de 2009, verificando la conformidad de dicho
abastecimiento el jefe de almacén N° 03 del gobierno provincial de
Chiclayo, el señor Pedro Zamora Cabrejos.
II.2 Descripción del tipo del delito o delitos imputados
La excepción de improcedencia de acción tiene como finalidad terminar con la
pretensión punitiva del Ministerio Público, y evitar la tramitación de procesos que
versan sobre hechos que son atípicos.
La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que
otorga al justiciable la potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de
la imputación ejercida en su contra, cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente.

3. 1. El delito de colusión agravada, previsto en el artículo 384 del Código
Penal señala que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado acuerda con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El
funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, que defraude patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años. De la lectura de este artículo
podemos establecer lo siguiente:
1.1. El bien jurídico protegido es el asfalto RC 250 para la obra “rehabilitación de
pavimentación flexible en frio Av. Los tréboles-dos carriles-tramo entre la calle
Wilfredo Valdiviezo y a Av. Panamericana Norte, Urb. San Isidro Chiclayo”.
1.2. La tipicidad objetiva del delito de colusión agravada en el presente caso se
configura bajo los siguientes supuestos: No se puede incluir como participe de
colusión a cualquier particular, sino solo aquel que tenga un interés determinado
en la contratación de la obra, es decir con quien el funcionario público realice el
acuerdo. En tal sentido, por más se le atribuya a mis patrocinados en el contrato
de la obra “rehabilitación de pavimentación flexible en frio Av. Los tréboles-dos
carriles-tramo entre la calle Wilfredo Valdiviezo y a Av. Panamericana Norte, Urb.
San Isidro Chiclayo”, no tiene la capacidad para participar en la contratación de
tal modo los hechos imputados no pueden constituir delito.
1.3. El sujeto activo de este delito puede ser el señor Roberto Torres ex alcalde
de Chiclayo.
1.4. En cuanto al tipo subjetivo se tiene que la colusión agravada es un delito de
lesión, de resultado: lo ejecutado ha de importar un perjuicio para el Estado.

4. II.3. Análisis del caso concreto
Para deducir la presente excepción de improcedencia de acción se debe partir
de los hechos descritos en la disposición fiscal de formalización de la
investigación preparatoria; de esta manera:
1. Respecto del tipo penal de colusión agravada. El Ministerio Publico
atribuye: de los actuados de la presente investigación preliminar, a
nivel fiscal, se tiene que en fecha 18 de septiembre de 2009 se suscribe
un contrato en concepto de S/.124,800.00 entre la Municipalidad de
Chiclayo y la Empresa Comercializadora de Petróleo SAC
(EMCOPESAC) para la adquisición de asfalto RC 250 para la obra
“rehabilitación de pavimentación flexible en frío Av. Los tréboles-dos
carriles-tramo entre la calle Wilfredo Valdiviezo y Av. Panamericana
Norte, Urb. San Isidro Chiclayo”. Para ello, se efectuó una convocatoria
para elegir al mejor postor, en la cual salió ganadora dicha empresa, no
obstante, esto se produjo debido a que el representante de la persona
jurídica EMCOPESAC, Eleodoro Elera, con fecha previa al concurso,
habría concertado con el alcalde de la misma Municipalidad, Roberto
Torres, para obtener aquella licitación. Asimismo, aquel bien adquirido
por la Municipalidad habría sido innecesario, puesto que la obra ya
estaba culminada. Así pues, por aquellos hechos, se aprecia la
afectación al patrimonio del Estado. Este ilícito está contemplado en el
artículo 384, del Código Penal, el funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las
contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, que defraude patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Los presupuestos que configuran el tipo objetivo de este ilícito: No se
puede incluir como participe de colusión a cualquier particular, sino
solo aquel que tenga un interés determinado en la contratación de la
obra, es decir con quien el funcionario público realice el acuerdo. En tal
sentido, por más se le atribuya a mis patrocinados en el contrato de la
obra “rehabilitación de pavimentación flexible en frio Av. Los tréboles-
dos carriles-tramo entre la calle Wilfredo Valdiviezo y a Av.
Panamericana Norte, Urb. San Isidro Chiclayo”, no tiene la capacidad
de participar en la contratación de tal modo los hechos imputados no
pueden constituir delito, por lo que, no se cumple con los presupuestos
exigidos por el tipo penal de colusión agravada, deviniendo en atípico
el delito atribuido.

5. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Sin perjuicio de las normas jurídicas indicadas en el apartado anterior, sustento
la presente excepción en las siguientes normas:
1. El artículo 6, literal b) y numeral 2, del Código Procesal Penal indica
que “Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes”:
“b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no
es justiciable penalmente”. “2. En caso de que se declare fundada la
excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite
reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera
de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso
será sobreseído definitivamente”.
2. El artículo 7, numeral 1 y 2, del Nuevo Código Procesal Penal
señala “1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se
plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se
resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia. 2. La
cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la
Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley”.
3. El artículo 8, numeral 1 y 3, del Nuevo Código Procesal Penal indica “1.
La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se
deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas
mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la
Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el
artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que
correspondan”. “3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación
Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso
el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de
la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil.
En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los
elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado
en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último
término”.
4. La Sentencia Casatoria, Casación 581-2015, Piura, emitida el 05 de
octubre de 2016, por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República que indica “Cuando el hecho está descrito en la
ley, pero la conducta adolece de algún elemento típico (los sujetos [activo
y pasivo], la conducta [elementos descriptivos, normativos o subjetivos]
y el objeto [jurídico o material]), se deduce el medio técnico de defensa
de excepción de improcedencia de acción”.

6. IV. MEDIOS PROBATORIOS Y ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
1. Copia legalizada de factura Contrato de Venta N° 44-2009-GG, donde
se verifica la cancelación de S/124,800.00 soles por concepto de la
entrega de material.
2. Copia legalizada de contrato entre Beto Torres y la empresa
constructora EMCOPESAC S.A.C, con fecha 10 de julio del 2009, donde
se manifiesta la realización de la obra y el monto del pago realizado.
3. Copia legalizada del permiso solicitado por la empresa EMCOPESAC
S.A.C, a la Municipalidad de Chiclayo para la adquisición de asfalto RC
250 para la obra “rehabilitación de pavimentación flexible en frio Av.
Los tréboles-dos carriles-tramo entre la calle Wilfredo Valdiviezo y a Av.
Panamericana Norte, Urb. San Isidro Chiclayo”.
4. Copia legalizada de Carta de Seguridad de obra: y adquisición del
asfalto RC 250 para la obra “rehabilitación de pavimentación flexible
en frio Av. Los tréboles-dos carriles-tramo entre la calle Wilfredo
Valdiviezo y a Av. Panamericana Norte, Urb. San Isidro Chiclayo”, en el
periodo del gobierno de Beto Torres como alcalde de la Municipalidad
de Chiclayo.
5. ANEXOS
1-A. Copia legalizada de Contrato de Venta N° 44-2009-GG.
1.B. Copia legalizada de contrato entre Roberto Torres y la empresa EMCOPESAC
S.A.C.
1.C. Copia legalizada del permiso solicitado por la empresa EMCOPESAC S.A.C,
a la Municipalidad de Chiclayo para construcción de obra y la adquisición del
asfalto RC 250.

7. 1.D. Copia legalizada de Carta de Seguridad de obra: y adquisición de asfalto RC
250, en el periodo del gobierno de Beto Torres como alcalde de la Municipalidad
de Chiclayo.
1.E. Recibo de pago de s/14.10 por tres derechos de notificación.
POR LO EXPUESTO:
Pido a usted, Señor Juez, declare fundada la excepción de improcedencia de la
acción propuesta.
Chiclayo, 24 de octubre de 2022.
Lisbeth Xiomara Benites Varas
Abogada
Reg. ICAL N. 2040
ELEODORO ELERA GONTI
Gerente General de la empresa EMCOPESAC S.A.C
Roberto Torres
Ex alcalde de Chiclayo

8. ANEXO 01

17. ANEXO 02

19. ANEXO 03

20. ANEXO 04

21. ANEXO 05