Tribunal santa marta xiii

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE SANTA MARTA
SALA CIVIL - FAMILIA
IDA INÉS MÉNDEZ DE RODRÍGUEZ
Magistrada Ponente
Rad.47.001.22.13.004. 2006.0588.01
ACTA No. 031.-/
SANTA MARTA, VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DEL
AÑO DOS MIL NUEVE (2009).
Procede la Sala a resolver el recurso de
apelación, interpuesto por las partes contra
la sentencia adiada treinta (30) de julio de
dos mil seis (2006), proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Ciénaga,
Magdalena, dentro del proceso Ordinario de
Mayor Cuantía promovido por SIMBAD OBISPO
HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA contra ALEJANDRO ALFONSO
GUETTE JIMENEZ.
ANTECEDENTES
Actuando a través de apoderado judicial, los
mencionados señores convocaron a proceso
ordinario de mayor cuantía al señor ALEJANDRO
ALFOSO GUETTE JIMENEZ, pretendiendo la declaratoria de
la resolución del contrato de promesa de
compraventa recaído cobre un inmueble ubicado
en la calle 9 Nº. 19-20 de Ciénaga (Magd.), y
en consecuencia sea condenado el demandado a
pagarles el valor total de los perjuicios
económicos consistentes en daño emergente y
Rad. 2006- 0588.01 Apelación sentencia de julio 30 de 2006, del
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga, ordinario de SIMBAD OBISPO
HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA contra ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ (S.S.L).
1

lucro cesante debidamente estimados y las
costas del proceso (F. 2 a 5).
Lo anterior debido a que las partes celebraron
un contrato que denominaron promesa de
compraventa sobre un inmueble registrado con
matrícula inmobiliaria Nª 222-10570, ubicado
en la dirección antes referenciada, sin que en
el texto del documento se señalara la notaría
en la que se debió perfeccionar la compraventa
para levantar la escritura pública.
Adujo el libelista que el vendedor manifestó
en la cláusula quinta que el inmueble se
encontraba a paz y salvo de todo concepto,
impuestos, tasas, valorizaciones, contribuciones,
pero ocultó el gravamen de hipoteca que pesaba
y aún grava el mismo, actuando de mala fe ya
que es abogado titulado, obstaculizando el
negocio, pues afirman, que de haberlo sabido
no hubiesen negociado.
Indicó que redactaron un documento adicional
para el pago del saldo pendiente por la suma
de veinte millones quinientos mil pesos
($20.500.000), según el cual al recibirlo
purgaron la mora como si no hubiera existido
nunca, con lo que se debió dar cumplimento a
la promesa corriendo la escritura, lo que se
incumplió causando perjuicio a los compradores, en
virtud que la acreencia hipotecaria se incrementó
en los intereses, por lo que procede la
rescisión del contrato con sus indemnizaciones.
Adujó el apoderado judicial, que el demandado
manipuló la obligación establecida con el
Fondo Nacional de Ahorro, en el que
actualmente sigue un proceso ejecutivo ante el
Juzgado Primero Civil Municipal de Ciénaga,
contra el demandado, por la suma de trece
2

millones de pesos ($13.000.000), manifestando
que si es vencido, ellos como compradores
pueden ser privados de todo o parte del
inmueble, por la desidia del demandado.
Allegó como pruebas documentales las
siguientes:
-Copia del contrato de compraventa con la
adición (F.6-8)
-Fotocopia del interrogatorio de parte del
señor ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ (F.9-12).
-Certificado de la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, de la matrícula
inmobiliaria No.222-10570 (F.13, 14).
Además solicitó escuchar los testimonios de
ELVIS CANCHANO NIEBLES Y JUAN JOSÉ VILORIA PABÓN; y se
oficie al Juzgado Primero Civil Municipal
requiriendo certificación sobre la existencia
de un proceso ejecutivo con título
hipotecario, del Fondo Nacional de Ahorro
contra GUETE JIMÉNEZ (F.4, 5).
ACTUACION DEL A- QUO
El treinta (30) de julio del año dos mil tres
(2003) el Operador Judicial admitió la demanda
en la que dispuso notificar al demandado según
el artículo 29 de la Ley 794 de 2003 y
reconoció personería jurídica al apoderado
Judicial de los actores (F. 19). Como no fue
posible ubicarlo personalmente, el A quo le
nombró Curador ad litem, con quien continuó el
trámite legal hasta el momento en que el señor
ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMÉNEZ hizo presencia en
el proceso (F.46-53).
Al hacerse comparecer el demandado al trámite,
propuso mediante incidente nulidad de lo
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actuado por indebida notificación y solicitó
condenar en costas a los demandantes, cuyo
trámite lo admitió el Juzgado del
conocimiento. Llegado el momento procesal
concedió la mencionada petición mediante auto
del veinticuatro (24) de agosto de dos mil
cuatro (2004), interlocutorio recurrido en
apelación parcial por la parte demandante en
atención a que el A quo no accedió a sancionar
en costas a los actores (F.1-42 Cd. Nulidad).
Concedida la impugnación, esta Sala en
proveído del tres (3) de marzo de dos mil
cinco (2005) resolvió confirmar la decisión
(F.35-49 1° cd. Trib.).
Llegado nuevamente el proceso a la primera
instancia, el Operador Judicial dispuso
continuar el trámite mediante auto del treinta
(30) de marzo del año dos mil cinco (2005)
(F.59 cd. ppal.).
En razón a que el señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE
JIMENEZ no contestó el libelo, el A quo dispuso
citar a los intervinientes para la audiencia
del artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil, la que se celebró sin llegar a ningún
acuerdo (F.61 y 79, 97 al 99).
Posteriormente el Director del proceso en auto
del veinticinco (25) de julio del mismo año,
decretó las pruebas y después corrió traslado
a los actores para que presentaran sus
alegatos F.101, 111).
EL FALLO DEL A-QUO
El Funcionario judicial al considerar
compiladas todas las pruebas, procedió a
dictar sentencia con fecha treinta (30) de
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junio de dos mil seis (2006), en la que
resolvió declarar la resolución del contrato
de promesa de compraventa suscrito entre SIMBAD
A OBISPO HERNÁNDEZ, ALEGRINA NORIEGA POLO Y ALEJANDRO A
GUETTE JIMÉNEZ; ordenó al demandado devolver a
los actores la suma de treinta millones
quinientos mil pesos ($30.500.000.00), más los
siete millones de pesos ($7.000.000) por
concepto de la cláusula penal como arras por
incumplimiento; a los demandantes devolver el
inmueble al vendedor, y condenarlo en costas.
El sentenciador plasmó que no estaba en
discusión la celebración entre las partes del
contrato mencionado en el sub litis. Hizo
referencia a que el pago del saldo no se
realizó en la fecha inicialmente estipulada, y
a la redacción del documento adicional, en el
que se incurrió como en el primero en no
indicar la notaría, ni la fecha exacta del
perfeccionamiento del contrato.
También analizó otras pruebas, concluyendo que
el activo por pasivo tenía conocimiento de la
deuda con dicha entidad y guardó silencio al
celebrar el contrato de promesa de compraventa,
induciendo a los demandantes en error.
Sobre los perjuicios consideró que no se
demostraron, pero que era posible acceder a
conceder la suma estipulada por arras.
EL RECURSO DE APELACION
Ante la anterior decisión, ambas partes
apelaron solicitando la adición del fallo en
el sentido de reconocer los intereses por mora
por el tiempo transcurrido entre la
celebración del contrato hasta la sentencia,
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ya que el dinero cancelado perdió su valor
(F.130, 131).
El funcionario de primera instancia concedió
el recurso por auto del veinticinco (25) de
julio de dos mil seis (2006) (F.133 y 134).
ACTUACION DEL TRIBUNAL
Mediante proveído del veintinueve (29) de
agosto de la antes señalada anualidad se
admitió la alzada y el quince (15) de
septiembre de ese mismo año se ordenó correr
traslado para sustentarla (F.5 y 7).
El demandado aprovechó esta oportunidad para
alegar que si bien estaban dados probatoriamente
los presupuestos para que se declarara la
resolución del contrato, la inconformidad
radica en la condena estipulada en la cláusula
penal del contrato de promesa de venta. Adujo
que ésta debe entenderse como la sanción que
debe pagar el contratante que incumple lo
estipulado en el contrato y que para el
presente caso ello se dio respecto a ambas
partes, por lo que no es justo que solamente
una de ellas sea condenada por incumplimiento.
Anotó que no existe un sólo testimonio
material de convencimiento que apunte a que el
incumplimiento provino del vendedor, como
tampoco se tuvo en cuenta que los demandantes
tienen la posesión y el disfrute del inmueble
desde antes que se diera el primer pago
pactado en la promesa, y que jamás se les ha
perturbado en uso y goce, lo que se debe tener
en cuenta al momento de tomar una decisión y
que la escritura no se corrió porque ellos no
quisieron, ya que en el expediente se
encuentran los documentos idóneos y necesarios
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para firmarla, los cuales permanecieron por
más de cinco meses en la Notaría Única de
Ciénaga, y a pesar de ello el señor GUETTE
JIMENEZ pagó los impuestos de los años
correspondientes para obtener el paz y salvo,
no obstante que los compradores gozan del bien
y le han hecho mejoras. Que por ello, el
apelante solicitó exclusivamente la
revocatoria parcial del fallo respecto del
punto segundo de su parte resolutiva que
contempla la sanción por cláusula penal (F.8 y
9 cd. Trib.).
Por considerarlo de vital importancia para el
esclarecimiento de los hechos, la Sala Unitaria
dispuso por auto del diecinueve (19) de
noviembre de dos mil siete (2007), practicar
un dictamen pericial por medio de perito, en
el inmueble ubicado en la calle 9 No. 19-20 de
Ciénaga, Magdalena, para determinar el valor
de los cánones de arrendamiento causados desde
el 17 de septiembre de 1999 hasta la fecha; la
existencia de las mejoras realizadas por el
demandante y justipreciarlas. Para el efecto
nombró a quien sigue en la lista de elegibles
al arquitecto SANTIAGO EFREN PÉREZ DIAZGRANADOS (F.
11,12 cd.T.).
Ante la solicitud de adición del auto del auto
antes mencionado, formulado por la nueva
representante judicial de los actores de
nombrar un perito economista o contador para
que realice la indexación de los dineros
entregados por sus mandantes, ya que dice, la
sentencia no tuvo en cuenta tal situación, la
Sala Unitaria, en proveído del cuatro (4) de
diciembre de la presente anualidad resolvió no
acceder a tal adición y dispuso que la
Secretaría le diera cumplimiento a la decisión
inicialmente señalada (F. 13-18).
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Una vez posesionado, el auxiliar de la
Justicia asignado para el efecto, rindió el
dictamen pericial solicitado visible a folios
29 al 45 del cuaderno del Tribunal, en el que
después una vez descrito el inmueble en cuanto
a su entorno, área, ubicación, linderos,
medidas, acceso del servicio público,
objetivos del dictamen, objeto, y base del
mismo, procedió a determinar los cánones de
arriendos producidos por el bien, teniendo en
cuenta el año, valor catastral, valor
comercial y los meses afectados de cada
anualidad, además promedió la actualización
monetaria del precio pagado por los
comparadores y por último constató las mejoras
realizadas en la vivienda. Al observar la Sala
que el dictamen pericial carecía del registro
del estrato socioeconómico, solicitó mediante
auto del treinta y uno de marzo de la
anualidad que avanza ampliar el informe en tal
sentido (F.47), el cual obra a folio 49.
Así mismo, el referido Auxiliar solicitó la
asignación de los honorarios respectivos
(F.52), lo que se realizó en proveído del
veintiocho (28) de julio de dos mil ocho
(2008), en el cual señaló la suma de UN MILLÓN
CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN
PESOS CON 58 CENTAVOS, como honorarios (F.55 y 56
cd. Trib.).
OBJECIÓN DEL DICTAMEN
El apoderado judicial de la parte demandada en
memorial presentado el seis (6) de agosto de
la anualidad que avanza, manifestó objetar en
todas sus partes el dictamen pericial por
error grave, argumentando que los valores de
los cánones tomados por el Perito resultan
contrarios a la realidad del valor comercial
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del bien, porque no se asemeja los que hubiese
producido su representado, ya que los datos
los tomó del Dane cuando debió extraerlo de
FEDELONJAS y en demostración de ello aportó un
documento emitido de esta entidad. Continuó
manifestando la libelista, que el determinado
por el Auxiliar de Justicia por lo devaluado
en sus valores es de los que corresponden a
los de estratos 2 no sabe de qué Municipio del
departamento, y unido a lo anterior la
cantidad de 2001 es superior al monto de 2002,
lo que indica, dice, que el informe entregado
no corresponde al inmueble descrito. Así
mismo, argumentó que el Perito realizó un
trabajo no encomendado en el cual no equiparó
los valores; que debió declararse impedido por
ser familiar o amigo de parte interesada
(F.57-62 cd. Trib.).
De otro lado, la apoderada de la parte
demandante, en respuesta al traslado de la
objeción antes señalada, expresó que el
referido dictamen se ajusta a lo normado en la
ley 820 de 2003, artículos 18 al 20 y se debe
tener en cuenta que no se está frente a un
contrato de arrendamiento sino que trata de un
contrato de compraventa incumplido por la
parte vendedora, por lo tanto los valores
arrojados por el arquitecto son los válidos
(F. 63,64 cd. Trib.).
CONSIDERACIONES
En la demanda que dio origen a este proceso
trata de la resolución de un contrato de
promesa de compraventa, por lo que hay que
dilucidar conceptualmente el alcance de este
concepto.
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El artículo 1546 establece la condición
resolutoria tácita según el cual:
“En los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado”.
“Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato
con indemnización de perjuicios.”
Lo plasmado en la anterior disposición se
aplica en los contratos bilaterales, que hayan
estado válidamente celebrados, es decir, que
concurran todos los requisitos legales para su
existencia y validez, posterior a su
nacimiento, por incumplimiento de las cargas
que uno de los contratantes debía asumir,
contrastando con la observancia que de lo suyo
ha efectuado del otro.
Esta norma consagra una acción potestativa, en
la medida que involucra dos posibilidades para
el cumplido que reclama, porque puede reclamar
por la subsistencia del contrato o por su
resolución, es decir, que las cosas vuelvan al
estado anterior.
No obstante, como la resolución también se
produce en otros eventos por ejemplo en los
convenios, la doctrina ha ampliado su radio,
conceptuando el Doctor FERNANDO CANOSA TORRADO1
que se puede realizar en las siguientes
causas:
1) El mutuo acuerdo de las partes, dirigido a
destruir el contrato.
2) El incumplimiento voluntario.
1
LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS, EL INCUMPLIMIENTO Y MUTUO DISENSO. Ediciones
Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1995.
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3) El incumplimiento involuntario.
4) La excesiva onerosidad de la prestación a
cargo de los contratantes.
En el sub júdice la parte actora solicitó la
resolución de un contrato de promesa de
compraventa celebrado el día diecisiete (17)
de septiembre de mil novecientos noventa y nueve
(1999), mediante el cual el señor ALEJANDRO
ALFONSO GUETE JIMÉNEZ se obligó a vender a los
señores SIMBAD ALFONSO OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA
NORIEGA POLO una casa ubicada en la calle 9 Nº
19 – 20 de Ciénaga, Magdalena, identificada
con la Matrícula Inmobiliaria Nº. 222-0010570.
Los actores aducen que en dicho pacto no se
estipuló la Notaría en la que las partes
debieron correr la respectiva escritura
pública, como tampoco que pesaba sobre él una
hipoteca a favor del Fondo Nacional de Ahorro.
Al revisar el documento observa la Sala que
efectivamente en todo su contenido no se
estipula la oficina notarial donde debió
perfeccionarse la compraventa y tan solo al
finalizar la cláusula cuarta, que se ocupa de
la forma y fechas de pago ésta establece que
el último saldo se cancelará el veinte (20) de
octubre y que “a partir de ésta fecha el vendedor
tendrá aproximadamente un (1) mes para tramitar y
correr la Escritura Pública del inmueble,
objeto de éste (sic) contrato” (F.6,7).
Posteriormente, los señores ALEJANDRO ALFONSO
GUETE JIMENEZ Y ALEGRINA NORIEGA POLO suscribieron
otro documento el diecinueve (19) de noviembre
del mismo año en el cual registra la
aclaración que como hubo atraso en el pago de
las cuotas del precio, y que solo hasta ese
día se canceló el segundo desembolso por
veinte millones quinientos mil pesos
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($20.500.000), “se corre así la entrega de
escritura en el tiempo en que se estipuló en
la misma cláusula CUARTA, aclarando además que
debo gestionar con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO el
paz y salvo para correr las escrituras (sic)
del bien (sic) en mención y que hoy estamos a
19 de Noviembre , por las fechas venideras si
se presentare algún inconveniente por parte de
los funcionarios de tal entidad se correrá por
consiguiente la fecha de entrega de
escrituras” (F.8).
El artículo 1611 del Código Civil, subrogado
por el artículo 89 de la ley 153 de 1887
prevé:
“La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran
las circunstancias siguientes:”
“1a.) Que la promesa conste por escrito;”
“2a.) Que el contrato a que la promesa se
refiere no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces por no concurrir los
requisitos que establece el artículo 1511
del Código Civil”.
“3a.) Que la promesa contenga un plazo o
condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato”.
“4a.) Que se determine de tal suerte el
contrato, que para perfeccionarlo solo
falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales”.
“Los términos de un contrato prometido,
solo se aplicarán a la materia sobre que
se ha contratado.”
De lo anterior se infiere, que el contrato de
promesa de compraventa suscrito entre las
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partes, efectivamente carece del requisito
visto en el numeral tercero antes trascrito,
puesto que ni inicialmente como tampoco en la
complementación, las partes especificaran la
época en que se perfeccionaría el contrato
prometido, porque originalmente estuvo
sometido a un plazo aproximado de un mes, que
podía ser más o menos; y después ante el
atraso del pago en las fecha estipuladas quedó
en mayor indefinición al agregarle como
ingrediente la condición sobre la tramitación
ante el FONDO NACIONAL DE AHORRO. Así que los
requisitos de la norma transcrita, no se
cumplieron en la promesa suscrita
primigeniamente ni en su documento adicional.
Sin embargo, este defecto no fue sobreviviente
al contrato, sino que se dio desde su
confección, es decir, que éste no se realizó
bajo los parámetros legales, al omitir uno de
los requisitos específicos señalados para tal
caso, acarreando no la resolución del
convenio, porque para que ello opere se
requiere entre otros requisitos, que éste haya
nacido con todos sus presupuestos a la vida
jurídica y que se trate de una causa
sobreviviente posterior, mientras que en el
sub lite se presentó un yerro al momento de
suscribirla.
En efecto, independientemente del cumplimento
del demandado, la promesa de compraventa se
encuentra afectada de nulidad absoluta, que
pese a que no fue alegada por ninguna de las
partes puede y debe ser declarada por este
Colegiado, ya que aflora con diamantina
claridad desde su texto y sin necesidad de
acudir a ninguna otra prueba.
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Al respecto, la Honorable Corte Suprema de
Justicia en sentencia 039 del siete (7) de
septiembre de mil novecientos noventa y nueve
(1999) sostiene lo siguiente:
“5. Trasladadas las nociones precedentes al
ámbito de la promesa de contrato en la cual
la transitoriedad se erige como elemento
predominante en cuanto para su validez el
numeral 3º del Art. 89 de la Ley 153 de
1887 exige que quede fijada con precisión
la época en que tendrá lugar la celebración
del contrato prometido, es precisamente el
evento de una condición, por si sola o
combinada con un plazo, uno de los medios
posibles para que el señalado requisito
quede satisfecho, siempre y cuando se tenga
presente que en esta materia no tienen
cabida modalidades indeterminadas en el
tiempo puesto que, por su naturaleza, los
efectos de la promesa no puede quedar en
suspenso indefinidamente; en ese sentido
cabe aseverar que cuando de condición se
trata para que ésta pueda cumplir
cabalmente la función útil que se comenta
debe ser determinada, lo que sucederá
“cuando la realización del evento que puede
tener ocurrencia, en el caso de que
efectivamente la tenga ocurrirá dentro de
un lapso temporal determinado de antemano”;
en otros términos, el límite temporal al
que se refiere el numeral 3° del art. 89 de
la Ley 153 de l887, puede quedar sujeto a
un acontecimiento futuro que puede suceder
o no, “pero cuyo momento requiere acoplarse
con la fijación de la época” (G. J., t.
CLXXXVIII, pág. 189); en verdad, en los
términos comentados la indeterminación del
plazo o la condición hace éstos inocuos
para fijar la época en que debe celebrarse
el contrato prometido. De consiguiente,
siendo tal fijación requisito esencial del
contrato de promesa, este será nulo cuando
él no obre en el escrito que la contenga,
ni cuando la época esté subordinada a una
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condición de la cual no se pueda extraer
cuándo se puede establecer si el hecho en
que ella consiste sucedió o no.” (negrillas
de la Sala)2
Por lo anterior, es forzoso traer en cita el
artículo 1740 del Código Civil, que sanciona
con nulidad esa especie de acto de la
siguiente manera:
"… o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato.”
Y la que se desprende del requisito a que este
Tribunal se ha referido anteriormente es de
naturaleza absoluta, según se colige del
artículo 1741 ibídem.
Igualmente el artículo 1742 del Código Civil
subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de
1936 prescribe:
“La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aún sin petición de
parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto
o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello; puede así mismo
pedirse su declaración por el Ministerio
Público en el interés de la moral o de la
ley. Cuando no es generada por objeto o
causa ilícitos, puede sanearse por la
ratificación de las partes y en todo caso
por prescripción extraordinaria”.
De suerte que si bien, el artículo 305 del
Código de Procedimiento Civil, en armonía con
el 368 ibídem prescribe que la sentencia debe
estar en consonancia con los hechos, las
pretensiones aducidas en la demanda, y con las
excepciones propuestas por el demandado o que el
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MAGISTRADO PONENTE: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
15

juez ha debido reconocer de oficio, en este
sentido la decisión sobre la nulidad no escapa
a esta congruencia, en la medida que se trata
de una decisión que se puede adoptar aun de
oficio cuando se observe ostensiblemente en el
acto jurídico, sin que sea necesario acudir a
otras pruebas para deducirlo, como ocurre en
el sub lite, ya que lo único que se ha tenido
en cuenta para adoptar esta determinación es
exclusivamente la promesa de venta y su
complementación.
Así las cosas, es del caso revocar la sentencia
venida en alzada y en su lugar declarar de oficio
la nulidad absoluta de la promesa de compraventa
celebrada entre las partes que son las mismas
integrantes de los extremos de la litis.
Para tal efecto, siguiendo los lineamientos
del artículo 1746 del Código Civil, el cual
expresa, que cuando la nulidad se produce en
sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada,
las partes tienen derecho a que las cosas le
sean restituidas al mismo estado en que se
encontraría sino hubiese existido el acto o
contrato nulo, esta Sala dispuso por auto del
diecinueve de noviembre de la anualidad
pasada, la práctica de un dictamen pericial,
en el inmueble ubicado en la calle 9 No.19-20
de Ciénaga, Magdalena para determinar los
cánones de arrendamiento mes a mes que podían
haberse causado desde el 17 de septiembre de
mil novecientos noventa y nueve hasta la
fecha; verificara la existencia de mejoras
realizadas en el señalado bien y
justipreciarlas, además, fundamentar las
conclusiones (F. 11,12 cd. Trib.).
Para ejecutar el dictamen antes señalado, el
Perito empezó por describir el tipo de
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inmueble, la ubicación, vía de acceso. En el
aspecto jurídico se remitió al título que lo
acredita y a la matrícula inmobiliaria. Así
mismo lo detalló por sus medidas, linderos y
especificó los servicios públicos con que
cuenta. Procedió a definir la construcción de
la casa, el entorno y el área, para continuar
con el objetivo, lo específico, y base del
experticio (F.29-31).
Cabe señalar que en lo ESPECÍFICO, indicó que
determinaría el valor del arriendo a partir
del 17 de septiembre de de 1999 y el
incremento mensual los tomaría según el índice
de precios al consumidor suministrados por el
Dane hasta la fecha. Además verificaría la
existencia de las mejoras realizadas en el
inmueble a partir de la fecha antes mencionada
(F.32).
En cuanto a la BASE DEL DICTAMEN, señaló que lo
efectuó sobre el análisis de todos y cada uno
de los documentos que forman parte de la
actidad procesal, además de la observación
personal y directa que efectuó sobre el
inmueble, del levantamiento de plano
arquitectónico y las fotografías, utilizó la
información del I.G.A.C. y el Dane sobre
valores catastrales e índices de precios al
consumidor (F.32).
En el punto 11 que corresponde al desarrollo,
de las operaciones explicó los cuadros
relacionados con los cánones de arrendamientos
producidos por el inmueble, cuyos valores año
por año totalizaron la suma de VEINTITRÉS
MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS
PESOS ($23.796.400) hasta el mes de febrero del
año dos mil ocho (F. 33,34).
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Así mismo el precio pagado por los compradores
se cumplió el primero, por valor de DIEZ
MILLONES DE PESOS ($10.000.000) el 17 de
septiembre de 1999; y el segundo, por VEINTE
MILLONES DE PESOS a partir del 19 de noviembre
del año antes señalado, al actualizar tales
cantidades arrojó un gran total de SETENTA Y
CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL
CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y NUEVE
CENTAVOS ($75.849.439.39) MONEDA LEGAL COLOMBIANA,
para mayor explicación conformó cuatro cuadros
visibles a folios 36 al 39 inclusive del
cuaderno del Tribunal.
Además, el Perito tuvo en cuenta las mejoras útiles
que los demandantes realizaron al inmueble, las
que arrojaron un valor de DOS MILLONES CIENTO DIEZ MIL
PESOS ($2.110.000) MONEDA LEGAL COLOMBIANA.
Dentro del término legal la nueva mandataria de la
parte demandada manifestó objetar en todas sus
partes el dictamen pericial por error grave,
advirtiendo que los valores de los cánones de
arrendamiento resultan contrarios a la realidad
procesal, porque nada tienen que ver con el valor
del inmueble, ya que no tuvo en cuenta que éste se
encuentra ubicado en la segunda ciudad del
departamento, el entorno, las vías de acceso, las
áreas, servicios públicos ni el estrato, que los
datos los debió tomar de FEDELONJAS entidad señalada
para ello. Criticó el valor del arriendo señalado
para el año dos mil dos (2002) en comparación con
el dos mil uno (2001) en el cual el primero fue
devaluado ante el segundo citado, por lo tanto,
afirmó que el informe no corresponde al inmueble de
su representado. Manifestó que el Perito realizó un
trabajo no encomendado y que este no se ajusta a la
realidad, pues el valor pagado por los demandantes,
como el del avalúo del inmueble y equipararlos,
observó que en nuestro país lo que se devalúa es la
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moneda, en cambio su patrocinado debe recibir el
inmueble sin ningún usufructo y restituir el dinero
completo, por lo que solicitó un nuevo perito y
anexó un informe de Fedelonjas (F.57-60).
De otro lado, la mandataria del actor, al Descorrer
el traslado de la objeción, manifestó que el
dictamen se ajusta a las normas legales de la ley
820 de 2003 y en demostración transcribió los
artículo 18, 19 y 20 del capítulo VI, que tratan de
la renta de arrendamiento, alegó que no se está
frente a un contrato de arrendamiento sino que
trata de un contrato de compraventa incumplido por
la parte vendedora, que si se hubiese contratado en
arrendamiento cabría el incremento en IPC.
Resumidas las anteriores posiciones, la Sala
procede a recordar lo expuesto por la Corte
Constitucional en relación a los medios de prueba,
entre estos lo expresado en Sentencias C -1270
de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell y C -
1104 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández
"Compete al legislador regular lo
concerniente a los medios de prueba. Como
algo consustancial al derecho de defensa,
debe el legislador prever que en los
procesos judiciales se reconozcan a las
partes los siguientes derechos:
i) El derecho para presentarlas y
solicitarlas;
ii) El derecho para controvertir las pruebas
que se presenten en su contra;
iii) El derecho a la publicidad de la prueba,
pues de esta manera se asegura el derecho
de contradicción;
iv) El derecho a la regularidad de la
prueba, esto es, observando las reglas del
debido proceso, siendo nula de pleno
derecho la obtenida con violación de éste;
v) El derecho a que de oficio se practiquen
las pruebas que resulten necesarias para
19

asegurar el principio de realización y
efectividad de los derechos; y vi) el
derecho a que se evalúen por el juzgador
las pruebas incorporadas al proceso.
En relación a la etapa de la valoración de la
prueba la Corte Suprema de Justicia ha
puntualizado:
“No debe olvidarse que el artículo 187 del
Código de Procedimiento Civil le impone al
sentenciador el deber de exponer: “Siempre
razonadamente el mérito que le asigne a cada
prueba”, exigencia que se erige en la columna
medular del llamado sistema de la sana crítica
“para la valoración de la prueba, método que,
contrariamente a lo que acontece con el de la
tarifa legal” se funda en la libertad y
autonomía del juzgador para ponderar las pruebas
y obtener su propio convencimiento, aquilatadas
a través del sentido común y la lógica y claro
está, de la mano de las reglas de la
experiencia, que son: “aquellos juicios
hipotéticos de carácter general, formulados a
partir del acontecer humano, que le permiten al
Juez determinar los alcances y la eficacia de
las pruebas aportadas al proceso” (Casación del
24 de marzo de 1998)
Pues bien, teniendo en cuenta las precedentes
directrices jurisprudenciales, esta Sala al
analizar la verdad histórica del proceso en
estudio, determina que con la prueba de
peritaje ordenada de oficio por esta
Corporación, se ha cumplido con la
interpretación del experticio para concluir
con la valoración, aplicando el principio de
la unidad probatoria o de la prueba, en virtud
de la cual se considera que todas ellas forman
un conjunto y por consiguiente se deben
apreciar en forma integral, principio previsto
en el artículo 187 del Código de Procedimiento
Civil, el cual indica:
20

"las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley
sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos.
"El juez expondrá siempre razonadamente el
mérito que le asigne a cada prueba".
Cabe destacar que el dictamen de peritos
consiste en una declaración de carácter
técnico, científico o artístico, sobre hechos
que interesan al proceso, rendida por personas
que por sus conocimientos y su experiencia son
considerados expertos en la materia
respectiva.
El Código de Procedimiento Civil regula el
decreto y práctica de este medio de prueba y
dispone en su artículo 233:
"la peritación es procedente para
verificar hechos que interesen al proceso
y requieran especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos".
Así mismo el Artículo 238 ibídem establece que
el dictamen pericial puede ser objetado por
error grave.
Como es sabido, el error se opone a la verdad
y consiste en la falta de adecuación o
correspondencia entre la representación mental
o concepto de un objeto y la realidad de éste.
Por ello, si en la práctica del dictamen
anticipado se formula objeción, el juez
respectivo tendrá que determinar si existe o
no el error señalado y si acepta o no la
objeción, o sea, deberá establecer si el
dictamen tiene o no valor de convicción.
21

Para tal efecto, el juez que analiza o valora
el peritaje debe llevar a cabo su apreciación,
con base en el decreto y práctica, y la
consiguiente apreciación, de otras pruebas,
como es lógico y lo prevé la citada
disposición al señalar,
"en el escrito de objeción se
precisará el error y se pedirán las
pruebas para demostrarlo. De aquel se
dará traslado a las demás partes en
la forma indicada en el artículo 108,
por tres días, dentro de los cuales
podrán éstas pedir pruebas. El juez
decretará las que considere
necesarias para resolver sobre la
existencia del error, y concederá el
término de diez días para
practicarlas (...)".
Pues bien, entrando en materia a cerca de la
objeción planteada por la representante del
demandado en el presente asunto, es de
manifestar, que la Sala comparte cada uno de
los valores expuestos por el perito en su
experticio, porque se debe tener en cuenta que
este proceso no fue promovido para valorar los
cánones de arrendamiento en un contrato como
tal, sino tratar de que la balanza esté
equiparada entre las partes según lo realizado
por cada una de ellas en la transacción del
contrato de compraventa de bien inmueble.
Es que, como bien lo planteó la mandataria del
actor, si la negociación entre las partes
hubiera consistido en el arrendamiento de la
señalada residencia, ahí si tendría cabida la
aplicación de los valores de conformidad con
el I.P.C., pero como las condiciones fueron
22

las de compraventa, teniendo en cuenta la
determinación de los justos precios, la
firmeza, precisión y calidad de fundamentos
del perito, en conjunto con las circunstancias
del contrato, la Sala imparte su aprobación al
mismo.
En cuanto a la falta de requisitos del
Auxiliar de Justicia que realizó la
preseñalada diligencia, es de precisar que la
mandataria tuvo su oportunidad para oponerse a
la posesión del mismo, alegando con pruebas su
inconformidad con su nombramiento y no
expresar conjeturas sin fundamento a estas
alturas del proceso.
Por lo anterior, en desarrollo del punto 11 de
la diligencia de peritaje en consideración a
que únicamente se encuentran relacionados dos
meses del año dos mil ocho (2008), se
procederá a completar la añada, más los dos
meses transcurridos de la presente anualidad,
siguiendo el procedimiento indicado a folio 33
del cuaderno del Tribunal.
En el punto de valores obtenidos de los
arriendos en los diferentes años, se
multiplican los meses afectados en cada uno de
ellos de la siguiente manera:
Para el año 2008, se tomarán los diez (10)
meses faltantes para completar el referido
año, esto es, se liquida el valor de DOSCIENTOS
OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS, ($280.440)
y se multiplica por los diez (10) meses, que
arroja un acumulado de DOS MILLONES OCHOCIENTOS
CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS, ($2.804.400.00);
más enero y febrero de dos mil nueve (2009),
cada uno por el valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y
CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA, suma que
23

multiplicada por dos produce la cifra de
QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS
($588.960.00), resultando como suma final
VEINTISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL
SETECIENTOS SESENTA PESOS ($27.189.760), de lo que
resultaría:
Actualización monetaria $75.849.439.36
Mejoras realizadas $ 2.110.000.00
Suman $77.959.839.36
Menos cánones arriendo $27.189.760.00
Totalizan $50.770.079.36
Que es el valor a restituir al comprador.
Finalmente, se ordenará a los señores SIMBAD
ALFONSO OBISPO HERNANDEZ y a ALEGRINA NORIEGA POLO,
devolver el bien inmueble ubicado en la calle
9 No. 19-20 del municipio de Ciénaga,
Magdalena, distinguido con la matrícula
inmobiliaria No. 222-0010570 al señor ALEJANDRO
ALFONSO GUETTE JIMÉNEZ y excluirá la condena en
costas de ambas instancias, en atención a que
la decisión no atiende las peticiones de las
partes.
De conformidad con el poder revocado al doctor
LUIS ENRIQUE MOLINA y conferido a la doctora DAISY
RAFAELA MARTINEZ JIMÉNEZ, se tendrá ésta como
apoderada judicial del señor ALEJANDRO ALFONSO
GUETE JIMÉNEZ, en el presente proceso, en los
términos y para los fines indicados en el
memorial poder visible a folio 52 del cuaderno
del Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la SALA CIVIL –
FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA,
en nombre de la República y por autoridad de
la Ley,
24

RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia emitida el
treinta (30) de julio de dos mil seis (2006),
proferida por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Ciénaga dentro de este proceso y
en su lugar se dispone declarar la nulidad
absoluta del contrato de promesa de
compraventa celebrado entre los señores SIMBAD
OBISPO HERNANDEZ, ALEGRINA NORIEGA Y ALEJANDRO ALFONSO
GUETTE JIMENEZ, el día diecisiete (17) de
septiembre de mil novecientos noventa y nueve
(1999), según lo motivado en esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se
dispone el pago de las prestaciones mutuas a
cargo del demandado, señor ALEJANDRO ALFONSO
GUETTE JIMENEZ por la suma de CINCUENTA MILLONES
SETECIENTOS SETENTA MIL SETENTA Y NUEVE PESOS CON 36
CENTAVOS ($50.770.079.36) a favor de los
señores SIMBAD OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA,
suma que tiene por descontado las prestaciones
que a su vez estos tenían a cargo de aquél,
tal como quedó expresado en la parte motiva de
este proveído.
TERCERO: Ordenar a los señores SIMBAD ALFONSO
OBISPO HERNANDEZ y a ALEGRINA NORIEGA POLO, devolver
el bien inmueble ubicado en la calle 9 No. 19-
20 del municipio de Ciénaga, Magdalena,
distinguido con la matrícula inmobiliaria No.
222-0010570 al señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE
JIMÉNEZ
CUARTO: Tener a la doctora DAISY RAFAELA MARTINEZ
JIMÉNEZ, como apoderada judicial del señor
ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ, en el presente
proceso, en los términos y para los fines
indicados en el memorial poder.
25

QUINTO.- No condenar en costas de ninguna de
las dos instancias.
SEXTO.- Una vez ejecutoriado, devuélvase el
expediente al despacho de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
IDA INÉS MÉNDEZ DE RODRÍGUEZ
Magistrada Ponente
MONICA GRACIAS CORONADO
Magistrada
ALBERTO RODRIGUEZ AKLE
Magistrado
Suficientemente las Altas Corporaciones
han expresado que las nulidades
procesales no responden a un criterio
26

netamente formalista, toda vez que están
revestidas de un carácter preventivo,
porque evitan trámites inocuos, y se
gobiernan por principios básicos como los
de la especificidad, trascendencia,
protección y convalidación.
De esta manera siguiendo la orientación
de restringir en lo posible las causales
de nulidad del proceso, el legislador,
con el fin de hacer efectivo el derecho
de contradicción y la igualdad de las
partes, señaló con precisión las
irregularidades que las constituyen, al
indicar quiénes pueden alegarlas, cómo y
cuándo, cuales son los eventos en que
existe saneamiento, al mismo tiempo que
señala efectos cuando se la declara.
Es de recordar que el principio de la
taxatividad o especificidad, señala que
no existe defecto capaz de estructurar
una nulidad sin ley que la establezca
expresamente y basado en ello es que la
Corte Suprema de Justicia ha expresado,
que el Juez no puede acudir a la analogía
para establecer vicios de nulidad.
Pues bien, en el sub exámine, el
libelista planteó nulidad sustancia y la
constitucional.
En la sustancial, pidió del Juez declarar
de oficio como nulidad absoluta del
contrato de mutuo con interés de mutuo
contenido en el pagaré base del
mandamiento de pago, en atención a que el
crédito lo extendió la entidad bancaria a
sus representados para adquirir vivienda
de interés social y la parte demandante
27

liquidó, tramitó y cobró el crédito
inicial, en Unidades de Poder Adquisitivo
Constante (UPAC), por lo que considera
que se han violado la disposiciones
atinentes a la “VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL”,
consagrada en la Ley 9 de 1989, artículo
1°;”LA NECESIDAD DEL CRÉDITO PARA VIVIENDA DE
INTERÉS SOCIAL A LARGO PLAZO”; “LA CREACIÓN DE LA
LEY DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL”; “Decreto
0160 de 1990”;”ACEPTACIÓN Y APLICACIÓN DE LA
LEY DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL POR BANCOS Y
CORPORACIONES”; “CÁLCULOS Y AJUSTES DEL SISTEMA
UPAC”; LOS INTERESES REMUNERATORIOS PARA LOS
CRÉDITOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y LA
USURA”; “NULIDAD ABSOLUT DEL PAGARÉ EMITIDO EN
UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE (UPAC); Y
LA “POSICIÓN DE LOS ACCIONANTES ANTE LA INADMISIÓN
DE LA DEMANDA EN PROCESOS HIPÓTECARIOS”
Los demandantes, entonces, demandaron del
juzgado que de oficio decretara el
dictamen pericial, petición que
igualmente elevaron al Tribunal, en ambos
casos con resultados negativos, porque
las pruebas de oficio se surtían por
iniciativa del funcionario judicial y no
a petición de parte, so pena de
desvirtuar su origen.
3.- En ese orden, claramente se advierte
que la nulidad procesal “por omitir el
término para practicar pruebas”, no se
estructura, porque si bien los
recurrentes con el fin de legitimarse en
su alegación enarbolan la tesis de que
como el dictamen pericial fue decretado
de oficio por el juzgado, no sólo no
28

podía ser revocado, sino que su práctica
se imponía, lo cierto es que como se
observa en las actuaciones procesales,
los sentenciadores de instancia en manera
alguna decretaron de oficio dicha prueba,
por el contrario, expresamente la negaron
cuando así se solicitó o se insinuó por
los demandantes.
De otra parte, tampoco puede considerarse
decretada de oficio cuando se resolvió
sobre las pruebas del proceso, en
consideración a que como quedó
consignado, la inspección judicial con
exhibición de documentos fue negada,
porque al momento de impetrarse se
incumplieron ciertos requisitos formales,
y porque, con independencia del acierto
del juzgado cuando revocó la práctica del
dictamen pericial, decretado como
sucedáneo de lo anterior, las mismas
razones que llevaron a negar aquella
prueba eran suficientes para hacer lo
propio con el dictamen.
Obsérvese, en efecto, cómo
sobre el particular, el juzgado, en auto
de 12 de marzo de 1999, expresamente
señaló que “mal hizo” al “decretar
únicamente la pericia adecuándola”,
cuando había negado la “prueba de
inspección judicial con anuencia de
peritos solicitada por la parte
demandada, al no reunir la solicitud los
requisitos señalados en el art. 284 del
C. De P. Civil”.
El mismo juzgado, en providencia de 8 de
febrero de 2000, confirma lo anterior, al
indicar que como la parte demandada
solicitó la práctica de la inspección
29

judicial con intervención de peritos, al
decretar sólo lo último, esto no
implicaba que “se estuviera decretando
pruebas de oficio como manifiesta el
peticionario”. Cuestión que es
consecuente con la realidad del proceso,
porque la negativa a la inspección
judicial con exhibición de documentos y
el decreto en su lugar del dictamen
pericial, aparece bajo el acápite
“PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA”.
Así que como el dictamen pericial no fue
decretado oficiosamente, ni con
fundamento en el artículo 244, inciso 3º
del Código de Procedimiento Civil, el
argumento sobre que una vez ordenado no
podía ser revocado cae al vacío. Lo que
aparece claro es que en definitiva ese
paquete de pruebas fue negado a la
sociedad demandada, pues ésta fue quien
las solicitó, y no a los recurrentes
demandantes, razón de suyo suficiente
para concluir que a éstos en manera
alguna pudo habérseles menoscabado el
derecho de defensa, entre otras cosas
porque con independencia del principio de
la comunidad de la prueba, se entiende
que tales medios estaban orientados a
demostrar los hechos de la oposición.
Adicionalmente, los hechos en que se
fundamenta la causal de nulidad procesal,
lejos de acusar el cercenamiento de una
oportunidad atribuida a la parte
recurrente para practicar pruebas, en
realidad se refieren a motivos procesales
diversos, relacionados con el decreto y
revocación de una prueba solicitada por
la parte demandada, y con la negativa de
30

los juzgadores de instancia a decretar la
práctica de la misma prueba de manera
oficiosa en el momento en que así se
solicitó, situación que como lo explicó
la Corte en el último precedente citado,
no se subsume en las hipótesis del
artículo 140, numeral 6º del Código de
Procedimiento Civil.
Por lo demás, no sobra advertir que si el
Tribunal señaló que el dictamen pericial
fue decretado de oficio por el juzgado,
la afirmación es intrascendente, porque
sin importar el origen del medio, lo
cierto es que, también con independencia
del acierto, el sentenciador no lo
consideró útil, porque con relación a la
demanda, se trataba de pretensiones sin
hechos y sin pruebas.
31

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