1. IMPLEMENTACIÓN, MANEJO DE CONFLICTOS
1.¿Qué son conflictos?
El conflicto y su resolución es un modo de vida
El conflicto es natural y una parte normal de las relaciones que funcionan. No se trata de si una persona
se enfrentará a un conflicto, sino cuándo y cómo. Sin los conflictos, el crecimiento es limitado, empero,
muchos temen y evitan los conflictos porque no saben como lidiar con ellos.
Los conflictos surgen a causa de diferencias – en necesidades, valores y motivaciones. El conflicto no es
un problema en sí – lo que cuenta es lo que una persona hace con éste.
El conflicto es bueno cuando:
· ayuda a sacar a la luz y hacer frente a los problemas
· enfoca el trabajo en los problemas claves
· motiva a la gente a participar; y/o
· ayuda a la gente a aprender cómo reconocer, valorar y beneficiarse de sus diferencias
El conflicto es un problema cuando:
· afecta la productividad;
· afecta el estado de ánimo;
· causa conflictos, desacuerdos y/o divergencias adicionales y continuas; y
· causa comportamientos inapropiados
Conflictos en APPs
A pesar de que la APP está fundamentada en la superposición de metas, hay un gran potencial para que
ocurran conflictos. Siendo la naturaleza humana lo que es, habrá conflictos durante toda la vigencia de
una APP: desde el punto de partida en el que se encuentran los socios para las negaciones hasta el final
del proyecto.
Cuando la alianza público-privada incluye arreglos a largo plazo entre dos o más partes, el riesgo de
conflicto por la calidad del servicio, la satisfacción del cliente, y la revisión de tarifas, entre otros, es
particularmente alto. Esto no es sorprendente ya que las APPs pueden incluir un sinnúmero de arreglos
legales complejos. La interpretación – o en algunos casos la mala interpretación – de estos arreglos
puede llevar a conflictos entre las partes en los convenios o acuerdos.
Además, las APPs están sujetas a procesos legales que involucran a actores foráneos y quizás a niveles
no locales del sistema legal. Este cambio en la persona que resuelve las disputas y las reglas para la
resolución de las mismas va acompañado de un mayor potencial para que ocurran conflictos políticos
sobre los convenios de alianza.
¿Cuál es la causa de un conflicto?
· Comunicación pobre o la falta de comunicación sobre temas de importancia.
· Falta de entendimiento sobre el porqué y la manera en que las decisiones han sido tomadas.
· Roles y responsabilidades definidos sin hacer consultas. La confusión y el estrés asociados con
el hecho de saber “¿quién hace qué?”.
· Cómo se asignan los recursos. La escasez de recursos fomenta la competencia.
· Valores conflictivos. Choques de personalidad.
· Problemas de liderazgo, incluyendo la inconsistencia, las ausencias, liderazgo pesado o no
informado.
Formas de hacer frente a los conflictos
2. Es importante evaluar el tipo de conflicto y seleccionar la estrategia para lidiar con él. Existen cinco
maneras comunes de hacerlo:
Evasión: “puede que no valga la pena preocuparse por ello”;
Complacencia: “puede que tengas razón sobre este asunto. Hazlo como tu piensas que debe ser”;
Confrontación/Competición: “voy a ganar este punto e impondré mi punto de vista”;
Colaboración: “combinemos nuestras habilidades y conocimientos para encontrar la mejor solución”; y
Compromiso/Negociación: “encontrémonos a medio camino y cada uno obtendrá parte de lo se
desea”.
2. Preparación antes de un conflicto
Los programas sectoriales deben organizar actividades para analizar y anticipar situaciones de conflictos
potenciales, de forma que se diseñen intervenciones para prevenir y mitigar las posibles consecuencias.
Por ejemplo, los programas pueden tener sistemas de alerta temprana o pueden establecer planes de
contingencia en situaciones de conflicto.
Se pueden evitar muchos problemas con contratos bien redactados. Sin embargo, el mercado de
servicios urbanos es relativamente nuevo, y algunos problemas pueden ocurrir con un lenguaje
contractual cuidadosamente desarrollado.
Es cada vez más evidente que los gobiernos en países en desarrollo no tienen experiencia en la
negociación de lo que suelen ser contratos complejos que especifican los niveles y la calidad de los
servicios, el monitoreo y los indicadores de éxito, etc., en medio de un crecimiento “difícil de estimar” de la
demanda por un servicio en particular. Los contratos también encierran contextos culturales que difieren
ampliamente y que deben ser reportados en un lenguaje contractual específico, como es el caso del
lenguaje relacionado con la resolución de disputas.
Una parte del proceso de negociación de la APP es la definición clara del proceso de resolución de
conflictos en el contrato; esto ayudará a mitigar los riesgos asociados con las inversiones de las APPs.
Una característica importante en cualquier análisis de riesgos de un proyecto es la percepción de si se
cuenta con un sistema apropiado para resolver disputas que pueden surgir muchos años después. Estas
percepciones pueden afectar posteriormente la habilidad para financiar el proyecto.
Es imperativo que el contrato contenga una guía clara (paso a paso) para resolver conflictos, guía ésta
que debe indicar los procedimientos que deben seguirse antes de que los socios opten por la acción legal.
Es necesario desarrollar procedimientos prácticos que se basen en instituciones y prácticas locales; tales
procedimientos deben estar libres de corrupción y ser difíciles de evitar.
3. Prevención de conflictos
Es obvio que la prevención de conflictos debería tener prioridad sobre la resolución de conflictos. En la
prevención de conflictos, los modelos de planificación integrados y descentralizados, con una efectiva
participación de los actores y, si es necesario, procedimientos de apelación transparentes, pueden ser
muy importantes. Una condición previa es, por supuesto, que los actores estén equipados con sistemas
informáticos accesibles y tengan las capacidades respectivas.
Evitar la transición entre la disputa y el conflicto es un aspecto clave en el desarrollo institucional y la
movilización del compromiso político. En caso de disputas, los arreglos contractuales generalmente
reconocen de forma explícita que las partes buscarán de “buena fe y con un espíritu de cooperación” una
solución justa.
3. Las actividades de programas sectoriales deben diseñarse de forma que busquen (directa o
indirectamente) resoluciones agradables y pacíficas. Estas actividades incluyen, por ejemplo:
· consultas a los actores para garantizar una planificación incluyente y no excluyente;
· mecanismos para fortalecer las alianzas;
· roles y responsabilidades definidas y acordadas; y
· programas sensibles a la demanda, donde los usuarios tienen voz y voto en los procesos de
toma de decisiones, tales como la fijación de precios, la definición del personal y de opciones
técnicas y administrativas para servicios sostenibles.
Lo anterior reducirá el potencial de conflicto. Por consiguiente, la prevención de conflictos debe aspirar a
la buena gobernabilidad, la participación/mediación comunitaria, y la promoción de los derechos
humanos, entre otros.
Papel de la participación en la prevención de conflictos
Antes de la última década, las prácticas comerciales del sector de los servicios raramente involucraban a
los consumidores en la toma de decisiones o en la administración. Recientemente, con la preocupación
de que las agencias aún no le llegan a las más de mil millones de personas más pobres en países en
desarrollo, el hecho de poner a las personas en el centro del escenario de los proyectos de servicios se
ha convertido en un tema importante.
La participación juega un papel central en la prevención de conflictos. El hecho de involucrar a los
usuarios en el diseño y administración de arreglos de APPs para la provisión de servicios proporciona un
medio para revelar la demanda y garantizar que los servicios son acordes con lo que la gente espera,
quiere pagar y se esforzará por mantener.
El motivo fundamental de la participación de los usuarios se resume a continuación:
· La participación de los usuarios hace que los servicios y los proveedores de servicios sean más
sensibles y rindan más cuentas a los beneficiarios.
· La recuperación de costos y la sostenibilidad de los servicios mejoran cuando las opciones
tecnológicas y los servicios corresponden a lo que los usuarios esperan y quieren pagar.
· La administración de los servicios es más efectiva cuando los arreglos institucionales han sido
diseñados especialmente para las prácticas locales.
Los enfoques basados en la demanda también pueden ayudar a resolver conflictos por cuestiones de
asignación de recursos entre usos sectoriales en competencia. Una mayor participación por parte de los
actores principales ayuda a garantizar que las opciones se fundamentan en la demanda y que no han sido
indebidamente influenciadas por los contratistas, consultores y otros actores secundarios.
4. Mecanismos para la resolución de conflictos
En caso de que el conflicto no pueda ser prevenido, existen algunos mecanismos que se utilizan
comúnmente para resolverlos. La manera en que un conflicto será resuelto tendrá un impacto significativo
en el éxito o fracaso de una APP. La meta final es resolver cualesquiera dificultades rápidamente, en
privado, sin interrumpir el servicio para el usuario final y de manera que se abran canales de
comunicación y se reduzcan las disputas que puedan surgir más adelante durante la vigencia de la APP.
Existen muchas alternativas para la resolución de un conflicto. La decisión sobre le tipo de mecanismo de
disputa que se utilizará dependerá de una variedad de factores que incluyen:
· la naturaleza de la disputa;
4. · la relación entre los dos socios;
· la sensitividad de los problemas pertinentes; y
· el resultado probable y el costo del litigio.
Cuando estos factores son considerados, la mediación y/o el arbitraje son las opciones más escogidas.
A. Negociación
La negociación ofrece la mejor opción y oportunidad de lograr una resolución pacífica en un conflicto.
Cuando se manejan adecuadamente, los conflictos pueden profundizar las relaciones y fortalecer a la
comunidad local o global. Las reglas básicas de la resolución de disputas son engañosamente simples:
Jugar limpio: Aplique las reglas doradas y los principios de igualdad, justicia y honestidad. Si una de las
partes insiste en cambiar las metas y las reglas del juego, la otra parte eventualmente se quejará y
abandonará el juego.
Escuchar atentamente y de forma pro-activa: Intente comprender las presunciones, ideas e
intenciones de cada cual.
Respetarse mutuamente: El respeto es la clave para mantener el diálogo. No se insulten, mientan o
empiecen a culparse.
Encontrar un terreno común: Concéntrense en las similitudes y en los intereses comunes.
Debe haber claridad acerca del objetivo: Cuando una de las partes no es clara sobre su objetivo,
es difícil llegar a un acuerdo. Sea receptivo y escuche otras alternativas y esté preparado a explorar esas
alternativas para poder encontrar una solución exitosa.
Hay que concentrarse en los hechos: Separe los hechos de la ficción y de las emociones. Defina el
grupo de realidades básicas que son relevantes en el conflicto.
Utilizar la razón: Resuelva las disputas pidiendo que se aclare el significado de las cosas, resolviendo
los problemas, recurriendo a la mediación o el arbitraje. Sencillamente haga lo que es razonable según un
observador racional y objetivo.
Resistir a la tentación de utilizar la fuerza: Cuando hay diferencias de poder, el más fuerte puede
querer resolver las diferencias utilizando la fuerza o las amenazas. Cuídese de obtener una victoria injusta
por fuerza superior porque siempre hay efectos secundarios negativos.
Aceptar y tolerar las diferencias: Es normal que una persona tenga convicciones muy profundas
sobre sus propias creencias y valores, pero eso no le da el derecho de atacar a los que tienen otras
creencias, no importa cuán ofensivas puedan ser sus opiniones.
Aprender a coexistir: Cuando hay diferencias irreconciliables, entonces la única solución es convenir
en (a) partir cada uno por su lado o (b) vivir aparte en paz.
Perdón mutuo: Ambas partes deben dejar atrás agravios o problemas anteriores y perdonarse
mutuamente para poder reparar su relación.
Hay que estar preparado para hacer concesiones: Tiene que haber algún tipo de “dando y
dando” para ambas partes. Es posible que una persona haga concesiones sin tener que sacrificar sus
principios.
B. Mediación
La mediación sirve para satisfacer las necesidades de dos socios en conflicto, mientras preserva o
fortalece sus futuras relaciones. Un mediador se sienta con los dos socios y guía la discusión. El
mediador es un tercero neutral, sin autoridad independiente o habilidad para imponer un convenio – su
papel no es tomar la decisión final, sino guiar a los socios para que adopten una solución acordada
5. mutuamente.
Mediación…
…proceso confidencial para resolver problemas
en el que el mediador ayuda a los participantes
a llegar a un acuerdo negociado sobre sus
diferencias.
La mediación funciona mejor cuando los socios desean retener el control del resultado del proceso de
resolución de conflictos.
C. Arbitraje
El arbitraje difiere significativamente de la mediación. El árbitro es una parte neutral, cada participante de
la alianza público-privada defiende su caso en la disputa , en vez de trabajar juntos para llegar a una
solución, como en el caso de la mediación. El árbitro entonces presenta una decisión final obligatoria con
respecto a la solución de la disputa (a menos que los socios hayan decidido lo contrario con anterioridad).
Además de ahorrar tiempo y dinero, las ventajas de utilizar uno de estos métodos incluyen:
· confidencialidad – las discusiones para remediar la disputa se realizan en privado, frente a un
mediador o un árbitro, no en un tribunal público;
· La relación comercial, la cual podría perderse en la atmósfera cáustica de una sala de justicia,
puede ser preservada;
· La disputa puede ser resuelta en privado y utilizando términos que ambos socios han acordado
de antemano;
· Los hechos complicados pueden ser considerados por las partes en conflicto, con la asesoría de
expertos externos del respectivo campo si es necesario, en vez de que la decisión sea tomada
por un juez o jurado compuesto de personas laicas; y
· Se minimizan las distracciones que surgen entre empleados durante un litigio.
Arbitraje…
…método para resolver disputas en el
que las partes argumentan su caso
(con o sin un representante legal) y
el árbitro emite una decisión o hace una adjudicación.
Para poder resolver un problema utilizando la mediación o el arbitraje, los socios deben:
· crear la atmósfera adecuada – encontrar un territorio neutral donde el problema pueda ser
discutido de forma cortés;
· aclarar las percepciones- determinar a qué se refiere cada socio (las percepciones pueden ser
más fuertes que la realidad de la situación);
· concentrarse en las necesidades individuales y comunes;
· crear un poder compartido – averiguar lo que se tiene que hacer para que los socios puedan
trabajar juntos, en vez de trabajar contra sí mismos;
· mirar hacia el futuro, pero aprender del pasado, discutiendo cómo se han resuelto los problemas
en el pasado;
· generar opciones – intercambiar ideas para encontrar muchas opciones para resolver el
problema;
· desarrollar métodos y tareas para solucionar el problema basados en las soluciones que
6. surgieron de la sesión de intercambio de ideas; y
· acordar beneficios mutuos para obtener las mejores soluciones para cada socio.
Si la utilización de mecanismos de disputa alternativos no resulta, los socios tienen dos opciones – elevar
la disputa a nivel de un tribunal o convenir en ejercer o aplicar las cláusulas de salida del contrato (off
ramps) y disolver la alianza.
D. Litigación
Llevar un caso a un tribunal es la opción menos preferida – incrementa la acritud o las asperezas;
convierte el conflicto en una situación en la que el resultado final es uno en el que se gana o se pierde;
recurrir a una acción legal también implica un gasto significativo de tiempo y recursos.
Requisitos para los procedimientos de arbitraje y judiciales
Los procedimientos claros y justos y las judicaturas independientes proveen una seguridad institucional
porque garantizan la rendición de cuentas, ayudando así a que el ambiente contractual sea predecible y
fiable. Estas instituciones ayudan a establecer y mantener un alto nivel de confianza y cooperación entre
el sector público y el sector privado.
La certitud incrementa para ambas partes cuando existen procedimientos claros para la resolución de
disputas mediante el arbitraje o, cuando el arbitraje no resulta, mediante tribunales independientes. La
calidad de estas instituciones es crítica para afirmar el compromiso del gobierno en restringir el poder
discrecional de los reguladores.
Así, las judicaturas independientes proveen un soporte fundamental para el sistema legal y reglamentario
de un país. Un poder judicial independiente con antecedentes de ser justo aporta credibilidad y
transparencia al marco legal y, por consiguiente, tranquiliza a los inversionistas.
Lo ideal es que no sólo existan foros judiciales y arbitrales locales, sino que también tengan un registro
predecible y de equidad en la toma de decisiones. Un historial consistente puede producir reducciones
potencialmente significativas en los riesgos asociados con los proyectos y con la respectiva fijación del
precio de la entrega del proyecto.
El reconocimiento de las decisiones de sentencias o adjudicaciones extranjeras también puede ser útil.
Esto puede ser fomentado de forma muy apropiada mediante la adhesión de un país a la Convención de
Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y mediante la
introducción de leyes locales adecuadas para implementar dicha Convención.
Para los proyectos que se llevan a cabo en países que no poseen un sistema judicial independiente, se
suele utilizar el arbitraje internacional o el sistema de cortes de un tercer país predeterminado. Hay una
serie de reglas internacionales que pueden ser aplicadas:
· Centro Internacional para la Resolución de Disputas de Inversión (International Center for
Settlement of Investment Disputes – ICSID);
· Cámara de comercio internacional (International Chamber of Commerce – ICC);
· Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations
Comission on International Trade Law – UNCITRAL); y
· Otras reglas.
E. Cláusulas de salida de contrato (Off-ramps)
En vez de llevar a la otra parte a un tribunal, sería mejor que todos los involucrados se dieran cuenta de
que las cosas no se van a resolver y que deben recurrir a las cláusulas “off ramps” que contiene el
contrato para disolver formalmente la alianza.
7. La razón por la cual se invocan las cláusulas de salida “off ramps” debe ser detallada en los contratos y
debe cubrir algunos factores, tales como la disolución de la alianza debida:
· al hecho que uno de los socios siente que no debe continuar en la relación;
· a la situación financiera del socio privado;
· a que se ha evaluado que el alcance de la obra o el precio de las fases subsiguientes del
proyecto es poco realista;
· a que el socio privado no puede completar exitosamente el proyecto; o
· a que la municipalidad no puede lograr la participación satisfactoria del socio privado.
Al igual que para la decisión de aliarse, el gobierno debe conocer los costos y los beneficios asociados
con el uso de disposiciones off ramp antes de utilizarlas. El gobierno local también debe tener un plan de
emergencia para mitigar la interrupción del servicio en caso de que dichas cláusulas sean utilizadas por
parte de una APP.
5. Técnicas y habilidades para la resolución de
conflictos
La resolución de conflictos requiere de ciertas técnicas y habilidades, por lo que podría ser recomendable
dotar al equipo administrativo de la APP de dichas habilidades como parte de un plan de desarrollo de
capacidades. Después de todo, estas son las habilidades que pueden ayudar a administrar otros
proyectos e, inclusive, la vida cotidiana.
Una técnica para la resolución de conflictos es un enfoque cooperativo e integrante para resolver
problemas que puede ayudar a identificar el o los problemas subyacentes. Como tal, la técnica:
· ayuda a entender el objetivo principal del conflicto;
· define los límites;
· permite una resolución que responde lo más posible a las necesidades de cada persona o de
cada grupo;
· crea confianza; y
· mejora la manera en que trabajan los grupos.
Es importante que los administradores hagan algo porque, les guste o no, los conflictos exigen energía.
De hecho, un conflicto no resuelto puede requerir enormes cantidades de atención. Todos los
administradores saben lo agotador que puede resultar un conflicto no resuelto. No siempre es fácil
arreglar un problema, pero se puede inyectar una gran cantidad de energía cuando se logra hacerlo.
CIBERBIBLIOGRAFIA: http://pppue.undp.2margraf.com/es/20_references.htm