1. 1
GUÍA DE LA
NORMATIVA
EMIR
(Fotograma de la película – Les Misérables 2012)

2. 2
GUÍA SOBRE EL REGLAMENTO 648/2012 - EMIR Y SUS
ESTÁNDARES TÉCNICOS
PREFACIO
La presente guía pretende simplemente dar un poco de luz a la normativa EMIR tratando de
ordenar un conjunto de preceptos de la forma más lógica posible.
Se ha realizado una gran cantidad de apuntes a modo de referencia con la finalidad de aportar
vías de obtener más información así como reflexiones personales del autor sobre el sentido y la
interpretación que él mismo hace de los preceptos contenidos en la normativa.
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 6
II. COMPENSACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE CLEARING 8
2. PRESUPUESTOS FORMALES 8
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS 9
4. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS 17
5. EXENCIONES 25
6. SUJECIÓN Y OBLIGACIONES DE LAS
ENTIDADES NO FINANCIERAS 30
7. CONCLUSIÓN 32

3. 3
III. NOTIFICACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN 33
2. PRESUPUESTOS FORMALES 33
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS 33
4. PRESUPUESTOS SUBJETIVOS 36
5. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS
ENTIDADES NO FINANCIERAS 37
6. ESCENARIOS DE OPERACIONES –
NOTIFICACIÓN A LOS TR 43
IV. REDUCCIÓN DEL RIESGO DE LOS DERIVADOS
EXTRABURSÁTILES
1. OBLIGACIÓN DE APLICAR MITIGANTES DE
RIESGO. 45
2. OBLIGACIÓN DE CONFIRMACIÓN
OPORTUNA 46
3. CONCILIACIÓN Y COMPRESIÓN DE
CARTERAS 49
4. RESOLUCIÓN LITIGIOS 52
5. REALIZACIÓN DE SEGUIMIENTOS DEL
VALOR DE LOS CONTRATOS PENDIENTES 54
6. COLATERALIZACIÓN 56
7. ESQUEMA RESUMEN MITIGANTES DE
RIESGO 59

4. 4
V. RÉGIMEN SANCIONADOR DEL EMIR 60
VI. ESTÁNDARES PENDIENTES DE APROBACIÓN
1. COMPENSACIÓN BILATERAL 62
VII. CONCLUSIONES
A. PLAZOS DE APLICACIÓN DE LAS
OBLIGACIONES DEL EMIR 64
B. AGRADECIMIENTOS 65
VIII. BIBLIOGRAFÍA 66
IX. ANEXOS
1. ANEXO I – DETALLES CONTRAPARTES
(OBLIGACIÓN REPORTING) 68
2. ANEXO II – DETALLES CONTRATO
(OBLIGACIÓN REPORTING) 69
3. ANEXO III – FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE
UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA
CNMV DE QUE SUPERA EL UMBRAL DE
COMPENSACIÓN QUE SE ESTABLECE EN EL
ARTÍCULO 10(1) DEL REGLAMENTO (EU)
648/2012 (EMIR) 75

5. 5
4. ANEXO IV – FORMULARIO NOTIFICACIÓN DE
UNA CONTRAPARTE NO FINANCIERA A LA
CNMV DE QUE HA DEJADO DE SUPERAR EL
UMBRAL DE COMPENSACIÓN QUE SE
ESTABLECE EN EL ARTÍCULO 10(1) DEL
REGLAMENTO (EU) 648/2012 (EMIR) 78
5. ANEXO V - INICIATIVAS LEGISLATIVAS
SIMILARES INTERNACIONALES 81

6. 6
I
INTRODUCCIÓN
En septiembre de 2009, durante la cumbre del G-20 de Pittsburgh, los líderes de las 19
mayores economías del mundo y la Unión Europea acordaron que "todos los derivados OTC
estandarizados deberían negociarse en mercados o plataformas electrónicas, cuando sea
apropiado, y liquidarse a través de contrapartidas centrales al menos a finales de 2012".
Además, comentaron que, "los derivados OTC deberían ser reportados a "Trade Repositories" y
los contratos ni liquidados a través de contrapartidas centrales deberían estar sujetos a
mayores requerimientos de capital1".
Las normativas más avanzadas actualmente son la europea (Normativa EMIR) y la
norteamericana (Dodd-Frank Act).
La normativa EMIR2 en consonancia con las últimas tendencias reguladoras tiene
como objetivo principal el de dar estabilidad a la eurozona.
Para ello establece un conjunto de obligaciones tendentes a dotar al mercado de
derivados financieros de una mayor seguridad y transparencia.
No obstante, y tal como apunta el Presidente de la Autoridad Europea sobre valores y
mercados (AEVM - ESMA), dicha seguridad y transparencia no será a cualquier precio
estableciéndose para ello una serie de escalones y exenciones para minimizar al máximo los
impactos negativos de la misma en el mercado.
El objetivo del EMIR se pretende conseguir mediante los siguientes requisitos principales;
1º Compensación centralizada y establecimiento de márgenes de compensación de los
derivados OTC estandarizados (Primer y Segundo trimestre del 2014).
2º Notificación a los registros operacionales de todas las transacciones (23 de
septiembre de 2013).
3º Medidas que reduzcan o mitiguen el riesgo para aquellas transacciones no
compensadas en mercados regulados.
La guía está estructurada según criterios jurídicos puesto que se trata de un estudio
sobre una normativa. Por lo tanto, se han dividido las diferentes obligaciones en presupuestos
formales objetivos y subjetivos3
.
1
“All Standardized OTC Derivative contracts should be traded on exchanges or electronic trading platforms, where appropriate,
and cleared through central counterparties by end 2012 at latest. OTC derivative contracts should be reported to trade
repositories. Non-­­Centrally cleared contracts should be subject to higher capital requirements.”
2
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0001:0059:EN:PDF
3
Presupuesto objetivo: Circunstancias externas a la voluntad del sujeto que han de cumplirse en un caso a efectos de aplicar un
determinado artículo o normativa. Por ejemplo: La insolvencia en para el declaración del concurso.
Presupuesto Subjetivo: Conjunto de condiciones internas necesarias para que una persona física o jurídica quede sujeta a una
normativa. Por ejemplo: la insolvencia “punible”.

7. 7
II
CLEARING
1. OBLIGACIÓN DE CLEARING
El artículo 2 apartado 3 recoge como definición a efectos del EMIR para el término
«compensación» como el “proceso consistente en establecer posiciones, incluido el cálculo de las
obligaciones netas, y en asegurar que se dispone de instrumentos financieros, efectivo, o ambos, para
cubrir las exposiciones derivadas de dichas posiciones”;
2. PRESUPUESTOS FORMALES
La obligación de clearing no se aplicará automáticamente a todos los OTC, siendo
necesaria para la misma la autorización o el reconocimiento tanto de una Cámara Central
de Compensación (CCP) como la determinación de las clases de derivados sujetas a la
misma4. La determinación de los tipos de derivados sujetos a la obligación de
compensación dependerá de la existencia de ciertos criterios de estandarización y liquidez
del tipo de Derivado OTC5 que se pretenda compensar.
En este sentido ESMA, en uno de sus últimos Discussion Paper, definía que el principal
objetivo de la reducción del riesgo sistémico debe tener en cuenta;
a) el grado de estandarización de los términos contractuales y de los procesos
operacionales de las clases de derivados OTC relevantes,
b) el volumen y la liquidez de las clases de derivados OTC relevantes,
c) y la disponibilidad de una preciación imparcial, fiable y aceptada de manera
generalmente de las clases de derivados OTC relevantes6.
En el caso de que un tipo de derivado OTC no haya sido declarado sujeto a la
obligación de clearing bajo el procedimiento contenido en el artículo 5(2) de la normativa
EMIR, ESMA podrá, en base a los poderes que se le han otorgado, proponer la sujeción de
Presupuesto formales: Aquellos requisitos no dependientes del fondo de la norma si no de cuestiones procedimentales y de
desarrollo.
4
Pregunta 7 – OTC ESMA FAQ’s; ESMA implementará un registro público en su página web que contendrá; 1º La lista de clases de
derivados OTC notificados a ESMA por la autoridades nacionales competentes (listos para compensar a la espera de la
autorización de ESMA) y 2º La lista de clases de derivados sujetos a la obligación de compensación (listos y autorizados).
5
La liquidez y la estandarización de los contratos son irrelevantes para la determinación de la sujeción de los mismos a la
normativa EMIR (FAQ ESMA – 20 marzo).
6
Punto 3 de la Introducción del Discussion Paper emitido por ESMA con fecha de 12 de Julio de 2013 “With the overarching aim of
reducing systemic risk, the draft RTS to be discussed in further consultation papers and submitted to the Commission for
endorsement shall take into consideration (1) the degree of standardisation of the contractual terms and operational processes of
the relevant class of OTC derivatives, (2) the volume and liquidity of the relevant class of OTC derivatives and (3) the availability of
fair, reliable and generally accepted pricing information in the relevant class of OTC derivatives.”

8. 8
los mismos a la obligación clearing en un momento posterior al recogido en dicho artículo
con la finalidad de adaptarse por ejemplo a futuros desarrollos del mercado.
No obstante el artículo 4(1)(b)(ii) no será aplicable puesto que es requisito indispensable
para su aplicación la notificación conforme al artículo 5(1) que en este caso no se da.
Es decir, puesto que no se produce la autorización a las cámaras de compensación para
compensar un tipo/s de derivados OTC concretos conforme al procedimiento estándar no
será de aplicación la retroactividad en la sujeción de los derivados suscritos con
posterioridad a la autorización y con anterioridad a la fecha de efecto de la obligación de
clearing para ese tipo de derivados.
Por lo tanto, el hecho de que no se incluyeran ciertos tipos de derivados en la primera
pero si en un segunda autorización hace que al artículo 4(1)(b)(ii) le sea aplicable la fecha de
la segunda y no la de la primera autorización7.
7
Q&A’s de 20 de diciembre. Pregunta 17– OTC

9. 9
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS
A. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE CLEARING
El objeto de la obligación de clearing son los llamados contratos de derivados
extrabursátiles (en adelante contratos de derivados OTC)
Se considera «derivado» a cualquier contrato financiero sujeto al valor futuro o status
de un subyacente distinto del objeto principal del contrato (por ejemplo: las variaciones
futuras de los tipos de interés o de cambio de divisas, la posible bancarrota de un deudor,
etc.) recibiendo el apelativo de «extrabursátil» (OTC) cuando dichos contratos no son
negociados privadamente entre las partes y no en una cámara de compensación (por
ejemplo la “London Stock Exchange”)8
La normativa EMIR define específicamente como «derivado» o «contrato de
derivados9» los siguientes instrumentos financieros;
 “Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros
contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros
instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en
especie o en efectivo;
 Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros
contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que
puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al
incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato);
 Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros
contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante
entrega física no mencionados en el punto 6 de la Sección C y no destinados a fines comerciales,
que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados…
 Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito;
 Contratos financieros por diferencias.
 Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros
contratos de derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones
de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en
efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos
al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro
contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no
8
En cualquier caso con respecto al EMIR, debe entenderse como OTC cualquier derivado negociado que no se ejecute en un
mercado regulado, no entendiéndose como tal un simple sistema multilateral de negociación.
9
Con finalidad ilustrativa del posible alcance de la normativa nos gustaría apuntar que MiFID regula los siguientes contratos; tipos
de interés, divisas, valores, materias primas (liquidables físicamente, en efectivo, etc), ratio financieras, rendimientos financieros,
variables climáticas, derivados para transferencia de R. Crédito, índices, contratos por diferencias, tarifas de fletes, tasas de
inflación y derechos de emisión (anexo I Sección C Directiva 2004/39/CE – MiFID y borrador MiFID II)

10. 10
mencionados en la presente sección C, que presentan las características de otros instrumentos
financieros derivados…”10
Y como «derivado extrabursátil» o «contrato de derivados extrabursátiles» al “contrato
de derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado, tal como se define en el artículo
4, apartado 1, punto 14, de la Directiva 2004/39/CE, o en un mercado de un tercer país que se
considere equivalente a un mercado regulado de conformidad con el artículo.”
En este sentido, ESMA en sus últimas Q&As11 estableció los siguientes puntos de interés
para la determinación de que contratos han de ser considerados OTC y por lo tanto sujetos
a la normativa EMIR;
1º Los contratos de derivados negociados en sistemas de negociación multilateral (en
adelante MTF).
2º La redacción de la definición contenida en el artículo 2 de la normativa EMIR12 se refiere
explícitamente al lugar de ejecución del contrato por lo que la calificación como OTC deberá
ser independiente de las características de los mismos (puntos en común entre contratos
OTC y compensados por ejemplo).
3º Contratos sobre derivados ejecutados en mercados regulados no-UE que sean
equivalentes a los mercados regulados de la UE de acuerdo con el artículo 19(6) del MiFID
no habrán de tenerse en cuenta para el cálculo del umbral de compensación. El artículo
19(6) establece que la Comisión Europea debe publicar una lista de aquellas cámaras que
sean consideradas equivalentes13.
4º Las operaciones de derivados, tales como las negociaciones por bloques, que se ejecutan
fuera del parqué o plataforma de negociación pero que aun así quedan sujetas y son
ejecutadas conforme a la reglas de un mercado regulado, incluido el procesamiento
inmediato por el mercado regulado después de la ejecución y la compensación por parte de
una CCP, no deben considerarse operaciones OTC. Dichas operaciones por lo tanto no
deberán ni compensarse ni tenerse en cuenta ni para el cálculo de umbral.
Finalizando el presente apartado nos gustaría apuntar dos problemáticas que podrían
surgirle al lector en cuanto al alcance de lo antes expuesto.
 Los contratos llamados híbridos; Entendemos que deberían ser considerados
derivados financieros en cuanto cumplen con;
a) el hecho de estar ligados al valor futuro de un subyacente (Acciones en el
caso de los bonos convertibles) así como,
b) que podrían perfectamente encajar en la descripción que MiFID realiza
en punto 4, sección C de su anexo I. “Contratos de opciones….relacionados…. con
valores…. que puedan liquidarse en especie o en efectivo”
10
Anexo I, sección C, puntos 4 a 10, de la Directiva 2004/39/CE, tal como se aplican en virtud de los artículos 38 y 39 del
Reglamento (CE) Nº 1287/2006.
11
http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1080_qa_iii_on_emir_implementation.pdf
12
“…a derivative contract the execution of which does not take place on a regulated market…”/”…un contrato de derivados cuya
ejecución no tiene lugar en un mercado regulado, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 14, de la Directiva
2004/39/CE, o en un mercado de un tercer país que se considere equivalente a un mercado regulado de conformidad con el
artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39/CE…”
13
Actualmente no existe ninguna lista de cámaras equivalentes publicada por lo que en ausencia de la misma, todos los contratos
sobre derivados OTC ejecutados en una cámara no europea deberán tenerse en cuenta de cara al cálculo del umbral de
compensación.

11. 11
 Contratos Spot; Si acudimos a la redacción de la sección C puntos 6 y 7 del anexo I
de MiFID (base para la definición de “derivado financiero” en la normativa EMIR)
podemos comprobar que;
1º El punto 6 exige que para que sean considerados de cara a MiFID como
derivados financieros “los contratos de opciones, futuros, permutas («swaps») y otros
contratos de derivados relacionados con materias primas el que puedan liquidarse en especie y
que se negocien en un mercado regulado”.
2º El punto 7 determina que aquellos “Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»),
acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias
primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 (es decir
aquellos no negociados en mercados regulados) de la Sección C y no destinados a fines
comerciales, deberán para ser considerados derivados financieros (MiFID) presentar “las
características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas,
si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares
de los márgenes de garantía” En resumen de lo anterior, los ciertos contratos sobre
materias primas quedarán exentos de la sujeción a la normativa EMIR sí;
1º no se negocian en mercados regulados, ni
2º se destinan a fines comerciales, o
3º no presenta las características de otros instrumentos financieros derivados,
teniendo en cuenta si se liquidan en cámaras de compensación o son objeto de
ajustes de los márgenes de garantía.
Entendiendo que incluso en el caso de entrar en operaciones spot con fin
distinto del comercial dicho tipo de operación no cumple con las características de otros
instrumentos financieros derivados y por lo tanto en ningún caso los FX spot quedarían
sujetos a la normativa EMIR. Con la finalidad de apoyar la conclusión nos gustaría
mencionar que ESMA, en sus FAQ’S de fecha 8 de febrero, indicó que los spot de
energía no se consideran derivados bajo la normativa MiFID y por tanto tampoco para
la normativa EMIR. Entendemos entonces que no existe ninguna razón para que no se
mantenga el mismo criterio de clasificación y que dicha respuesta no pueda
extrapolarse al resto de operaciones spot.

12. 12
B. ÁMBITO TEMPORAL
La normativa establece, como ámbito temporal para su aplicación, que estarán sujetos al
clearing aquellos derivados nacidos o novados;
a) “En la fecha de efecto de la obligación de clearing (16 de agosto de 2012) o posteriormente a la
misma14,
b) Anterior o posteriormente a la notificación, recogida en el artículo 5(1), pero antes de la fecha en
que surte efecto de la obligación de clearing si la vigencia restante de los contratos es superior a
la vigencia mínima restante que haya determinado la Comisión de conformidad con el artículo 5,
apartado 2, letra c).”15
Se espera, y en este sentido se ha pronunciado ESMA, que la entrada en vigor de las
primeras obligaciones de compensación se producirá para el verano de 201416.
C. APLICACIÓN TERRITORIAL
Generalmente, la normativa EMIR se aplicará a las transacciones en contratos sobre
derivados OTC entre entidades radicadas en la UE17. No obstante, existen dos presupuestos
en los que la normativa también se aplicará a entidades establecidas en terceros Estados18;
i. “Quedarán sujetas aquellas transacciones realizadas entre una contraparte financiera o no
financiera19… (por encima del umbral de clearing), y una entidad establecida en un
tercer país que habría quedado sujeta a la obligación de compensación de haber estado
establecida en la Unión”,
ii. “Entre dos entidades establecidas en uno o más terceros países que habrían quedado sujetas a la
obligación de compensación de haber estado establecidas en la Unión, siempre que el contrato
tenga un efecto directo, importante y predecible dentro de la Unión, o cuando dicha
obligación sea necesaria o adecuada para evitar la elusión de lo dispuesto en el
presente Reglamento…”
14
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1419_en.htm
15
Artículo 4(b) REGLAMENTO (UE) Nº 648/2012 relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y
los registros de operaciones (en adelante EMIR).
16
Ver discursos de Steven Maijoor(Presidente de ESMA) del pasado 27 de marzo 2013 y de Verena Ross (Directora ejecutiva de
ESMA) del pasado 4 de diciembre de 2012.
Vid. http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-428.pdf y http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-800.pdf
17
Las filiales de una Entidad europea sujeta al compensación se consideraran establecidas en la UE y con ellos sujetas a su vez
también a la normativa EMIR.
18
Artículo 4(b) REGLAMENTO (UE) Nº 648/2012 del EMIR.
19
Q&A’s de 5 de agosto. Pregunta 13– OTC;
“(a) This needs to be assessed by individual counterparties in cooperation with their third-country counterparties, taking into
account the nature of the activities undertaken by the counterparty in question. The process and any assumptions made in order to
arrive at such a determination should be documented.
(b) If the third country entity is part of a group which also includes NFCs established in the Union, its NFC+ or NFC- status should be
assumed to be the same as that of the EU NFCs and this information should be requested from the counterparty. If the third
country entity is not part of such a group, but benefits from a similar, limited exemption in its own jurisdiction, it may be assumed
that the entity would be NFC- were it established in the Union.
If neither of the above holds, the only way to determine the status of such a third country entity would be for it to calculate its
group-level position against the EMIR clearing threshold. In line with OTC Q&A no. 4, EU counterparties might obtain
representations from their third country counterparties detailing the NFC’s status. The EU counterparty is not expected to conduct
verifications of the representations received from the third country entity detailing their status and may rely on such
representations unless they are in possession of information which clearly demonstrates that those representations are incorrect.
If it is not possible to assess what would be counterparty’s status under EMIR, firms should assume that their counterparty status is
NFC+ and ap-ply EMIR requirement accordingly”.

13. 13
ESMA en sus Q&As establece los siguientes de criterios tendentes a ayudar a las
contrapartes UE en la determinación del estatus de sus contrapartes no UE;
i. La determinación del tipo de entidad contraparte radicada en un Estado no UE deberá
realizarse individualmente en colaboración con la misma, teniendo en cuenta la
naturaleza las actividades llevadas a cabo y con el debido soporte documental que
apoye cualquier asunción de tipo de entidad.
ii. Si la entidad radicada en un Estado no UE forma parte de un grupo que también
incluye NFCs establecidas en la Unión, su estatus NFC+ o NFC- debe asumirse
idéntico al de los NFCs UE siendo dicha información requerida por la contraparte. Si
por el contrario la contraparte no forma parte de dicho grupo, pero beneficia de una
similar y limitada exención en su jurisdicción respectiva, puede asumirse que la
entidad sería una NFC- si estuviese establecida en la UE.
Si nada de lo anterior es consistente, el único método para determinar su estatus será el
de calcular su nivel de grupo frente al umbral de clearing. En la misma línea con la
pregunta 4 – OTC de las Q&As las contrapartes europeas pueden (redacción original
en inglés “might”) obtener declaraciones de sus contrapartes no UE que detallen su
estatus. No se espera que las contrapartes UE lleven a cabo verificaciones de las
declaraciones recibidas de las contrapartes no UE y sólo serán responsables de la
incorrección de las mismas si se encontrasen en posesión de información que
claramente lo demuestre. Si finalmente no fuese posible evaluar cuál será el estatus
EMIR de la contraparte, las firmas deben asumir que el estatus de su contraparte es
NFC+ y aplicar los requisitos del EMIR en concordancia.
La extensión extraterritorial en la aplicación de la presente normativa viene motivada
en la búsqueda de estabilidad financiera en la Unión siendo necesario someter también las
operaciones suscritas por entidades establecidas en terceros países a las obligaciones de
compensación y de aplicación de técnicas de reducción del riesgo, siempre que las
operaciones tal y como hemos apuntado tengan un efecto directo, importante y predecible
dentro de la Unión, o cuando estas obligaciones sean necesarias o adecuadas para evitar la
elusión de lo dispuesto en el presente Reglamento.
Por lo tanto, obviamente el punto más importante y el que debe regir la determinación
de la sujeción territorial es el de evitar la elusión de la normativa20.
20
Vid. Exención operaciones sujetas a normativas equivalentes de terceros países.

14. 14
D. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA NORMATIVA
El borrador de la normativa técnica bajo la Normativa EMIR21 sobre lo contratos con
directo, sustancial y previsible efecto dentro de la Unión y la no evasión fue publicado el
pasado 15 de noviembre de 2013.
La comisión tendrá 3 meses, hasta el 15 de febrero de 2014, para analizar el desarrollo
normativo y elevar cualquier objeción al respecto. Este período podrá extenderse 3 meses
más. En cualquier caso si cualquiera de las dos instituciones plantease cualquier objeción
está no entraría en vigor y se devolvería a ESMA para su revisión.
Estos estándares técnicos, requeridos en virtud del artículo 4(4) y 11(14) de la
Regulación sobre Derivados OTC tiene como objetivo asegurar que las contrapartes no-UE
cuyos acuerdos sobre derivados que tengan un impacto directo en el sistema financiero
europeo queden sujetos a los requisitos de la normativa EMIR relativos a la obligación de
Compensación y mitigación del riesgo. Es por lo tanto una normativa con un marcado
carácter antievasivo.
Se espera que los RTS sólo sean de aplicación para aquellas contrapartes de una misma
transacción establecidas fuera de la UE y que no esté sujeta a una normativa considerada
equivalente22.
La normativa EMIR estipula que dos entidades establecidas en uno o varios Estados no
comunitarios que de encontrarse radicados en un Estado comunitario hubieren estado
sujetos en virtud de los artículos 4(1) y 11(2) lo que atañe a la obligación de clearing y a los
requisitos sobre mitigación del riesgo tal y como se desprende de la siguiente redacción.
El borrador incluye dentro de los contratos con un efecto directo, sustancial y previsible
dentro de la UE los siguientes supuestos específicos;
i. Cuando al menos una de las contrapartes se beneficie de una garantía de una entidad
financiera establecida en la Unión que cubra toda o parte de la responsabilidad
resultante del contrato sobre derivados OTC, y siempre que la extensión de la misma
cumpla las siguientes condiciones:
a) Cubra la entera responsabilidad de una contraparte de un Estado no
comunitario resultante de uno o más contratos de derivados OTC por una suma
de nocional agregado de al menos 8 billions23 o una suma equivalente en un
divisa extranjera relevante o cubra una parte de la responsabilidad de una
contraparte de un Estado no comunitario resultante de uno o más contratos de
derivados OTC por una suma de nocional agregado de al menos 8 billions o
una suma equivalente en un divisa extranjera relevante dividida por el
porcentaje de la responsabilidad cubierta.
21
Commission Delegated Regulation (EU) No …/.. of [date] supplementing Regulation (EU) No 648/2012 of the European
Parliament and of the Council of 4 July 2012 with regard to regulatory technical standards on direct, substantial and foreseeable
effect of contracts within the Union and to prevent the evasion of rules and obligations. Contenida en el Final Report de 15 de
noviembre de 2013 aún pendiente de aprobación por el consejo y el parlamento.
http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1657_final_report_on_emir_application_to_third_country_entities_and_non-
evasion.pdf
22
Vid. Título 4º “PRESUPUESTO SUBJETIVO” punto C) “EXENCIONES” apartado b).
23
No confundir con el término español billones.

15. 15
b) Sea al menos igual al 5% de la suma de las exposiciones actuales, tal y como
se define en el artículo 272 (17) de la Regulación (EU) No 575/2013, en contratos
sobre derivados OTC de la contraparte financiera establecida en la Unión que
emite la garantía. No obstante, cuando la garantía se emita por un importe
máximo que esté por debajo del umbral anteriormente indicado en el punto (a)
del primer párrafo, los contratos cubiertos por la garantía no se entenderá que
tienen un efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión salvo que la
suma de la garantía sea incrementada en cuyo caso el efecto directo, sustancial
y previsible dentro de la Unión deberá ser re-examinado de forma inmediata
conforme a lo dispuesto en los puntos (a) y (b).
Sin embargo, cuando la responsabilidad resultante de uno o más contratos
sobre derivados OTC esté por debajo del umbral establecido en el punto (a) del
primer párrafo no se deberá considerar que tiene un efecto directo, sustancial y
previsible dentro de la Unión salvo que la suma de la garantía sea incrementada
en cuyo caso el efecto directo, sustancial y previsible dentro de la Unión incluso
cuando el máximo de la garantía sea igual o superior al umbral o se hayan
cumplido las condiciones del punto (b).
Es decir, que el criterio a aplicar será el de responsabilidad y no el de nocional
contratado. Así mismo, el regulador pide un cálculo activo por parte de las
contrapartes de sus exposiciones. Deben calcular su responsabilidad y
reexaminar continuamente si cumple las condiciones de los puntos (a) y (b). Por
lo tanto, será indiferente si la garantía se otorga con posterioridad a la
contratación del derivado.
Por último, en el supuesto de que dos contrapartes extracomunitarias contraten
derivados dentro de la Unión a través de sus sucursales en la Unión estas serán
consideradas como entidades financieras si en el caso de que estuviesen
radicadas en la UE hubieren tenido dicha consideración.
ii. Casos en los que será necesario u apropiado prevenir la evasión de normas y
obligaciones24;
(a) Se entenderá que un contrato sobre derivados OTC ha sido originado
para eludir la aplicación de cualquier provisión contenida en la Normativa
EMIR si en la forma en que se ha realizado y concluido el contrato se considera,
visto en su conjunto teniendo en cuenta todas las circunstancias, que su objetivo
primordial es el de evadir de la misma.
(b) Con respecto a los “propósitos” mencionados en el párrafo 1, deberá
considerarse que un contrato tiene como propósito evitar la aplicación de
cualquier provisión de la Normativa, si el propósito primario de un acuerdo o
una serie de acuerdos relacionados con el contrato de derivados OTC tiene
como objeto, espíritu o propósito frustrar la aplicación de cualquiera de las
mencionadas provisiones que de otra forma hubiesen aplicado. Incluidas
aquellas que sean parte de un acuerdo o serie de acuerdos artificiales.
Un acuerdo que intrínsecamente adolece de falta de lógica comercial, base
comercial o justificación económica relevante y que consista en cualquier contrato,
transacción, proyecto, acción, operación, acuerdo, subvención, entendimiento25,
promesa, compromiso o evento que deba considerarse como un acuerdo artificial. El
acuerdo puede comprender más de un paso o parte. Es decir, se considerarán afectados
los siguientes contratos;
24
Informe final de 15 de noviembre. Artículo 3 – Borrador de los estándares técnicos bajo la normativa EMIR con un efecto
directo, sustancial y previsible dentro de la Unión y la no evasión.
25
Traducción libre del término “understanding”

16. 16
Finalmente, mencionar que lo expuesto a cierre de la edición solo es un borrador y que aún
faltaría para que pueda ser considerado definitivo su aprobación por la Comisión y su
ratificación por el Parlamento Europeo y el Consejo de acuerdo con el procedimiento recogido
en el tratado de Lisboa26.
26
Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2007:306:SOM:ES:HTML

17. 17
4. PRESUPUESTO SUBJETIVOS
La normativa EMIR recoge que quedarán sujetas a la obligación de clearing las
contrapartes financieras y no financieras por encima del umbral de clearing cuyas
posiciones en contratos de derivados OTC no destinados a la cobertura de riesgos excedan
el umbral de clearing correspondiente.
En su artículo 4 punto a) se establece que quedarán sujetas aquellas a la obligación de
clearing “todos los contratos de derivados extrabursátiles pertenecientes a una categoría de
derivados extrabursátiles que haya sido declarada sujeta a la obligación de compensación… si dichos
contratos cumplen una de las condiciones siguientes:
a) han sido celebrados de alguna de las maneras siguientes:
i) entre dos contrapartes financieras,
ii) entre una contraparte financiera y otra no financiera que cumpla las condiciones mencionadas
en el artículo 10, apartado 1, letra b),
iii) entre dos contrapartes no financieras que cumplan las condiciones mencionadas en el artículo
10, apartado 1, letra b),
iv) entre una contraparte financiera o no financiera que cumpla las condiciones mencionadas en
el artículo 10, apartado 1, letra b), y una entidad establecida en un tercer país que habría
quedado sujeta a la obligación de compensación de haber estado establecida en la Unión, o
v) entre dos entidades establecidas en uno o más terceros países que habrían quedado sujetas a la
obligación de compensación de haber estado establecidas en la Unión, siempre que el contrato
tenga un efecto directo, importante y predecible dentro de la Unión, o cuando dicha obligación
sea necesaria o adecuada para evitar la elusión de lo dispuesto en el presente Reglamento, y
b) han sido suscritos o han sido objeto de novación:
i) en la fecha a partir de la cual surte efecto la obligación de compensación o con posterioridad a
dicha fecha, oES 27.7.2012 Diario Oficial de la Unión Europea L 201/17
ii) en la fecha de la notificación a que se refiere el artículo 5, apartado 1, o con posterioridad a
esta, pero antes de la fecha a partir de la cual surte efecto la obligación de compensación, si la
vigencia restante de los contratos es superior a la vigencia mínima restante que haya
determinado la Comisión de conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra c).”
En lo que atañe a nuestro caso en concreto EMIR determina que las Entidades no
financieras estarán sujetas o no a la obligación de compensación en función de sus
posiciones brutas para cada uno de los cinco tipos de derivados contemplados en la
normativa27.
La Comisión tiene 3 meses desde el 15 de noviembre para aprobar las presentes RTS y posteriormente el Parlamento y el Consejo
tendrán otros 3 meses para examinar las medidas y elevar cualquier objeción (este periodo puede extenderse 3 meses más). Por
lo que una vez cumplido el plazo y de no haber objeciones, se publicará en el Diario oficial de la UE y entrando en vigor 20 días
después de su publicación (Principios de junio como fecha más temprana).
27
Artículo 6 capitulo IV anexo II del EMIR

18. 18
A. UMBRAL DE CLEARING
En el artículo 10 de la normativa EMIR se establece que;
“Cuando una contraparte no financiera tome posiciones en contratos de derivados
extrabursátiles y estas posiciones superen el umbral de compensación especificado en el
apartado 3, la contraparte no financiera:
a) informará inmediatamente2829 al respecto a la AEVM y a la autoridad competente30 a que se
hace referencia en el apartado 5;
b) quedará sujeta a la obligación de compensación para los contratos de futuros de conformidad con el
artículo 4 en caso de que la posición media a lo largo de 30 días hábiles haya superado el umbral, y
c) compensará todos los contratos de futuros pertinentes en los cuatro meses siguientes a la fecha
en que haya quedado sujeta a la obligación de compensación.”
Tal y como puede comprobarse en la tabla inferior cada uno de los tipos de derivados
tiene un umbral a partir del cual, en el caso de franquearse, la entidad no financiera se verá
obligada a compensar el conjunto de sus operaciones sobre derivados OTC.
TIPO DE DERIVADO UMBRAL DE CLEARING
Derivados sobre créditos 1.000 millones en valor bruto
Derivados sobre acciones 1.000 millones en valor bruto
Derivados sobre tipos de interés 3.000 millones en valor bruto
Derivados sobre tipos de cambio 3.000 millones en valor bruto
Derivados sobre el precio de las materias
primas y otras
3.000 millones en valor bruto
Este cálculo se realizará sobre la base de un grupo consolidado e incluirá todas las
transacciones de derivados OTC que otras entidades no financieras del grupo tengan con
terceras partes o intragrupo incluso si para propósitos contables de consolidación se
eliminan31.
Por lo tanto, no se tendrán en cuenta aquellas sociedades participadas (no
completamente consolidadas) o bajo el método “equity” (patrimonio neto).32
28
La comisión en su regulación delegada Nº 149/2013 establece la obligación de las entidades no financieras que superen el
umbral sólo el día en que lo superen (Q&As de 4 de junio 2013) y de acuerdo con el artículo 10(1)(b) será considerada como NFC+
si en los siguientes 30 días mantiene una posición media por encima del umbral.
29
En el caso de que sea un grupo el que supere el umbral, conforme a lo dispuesto en la pregunta 2 de las Q&As de 4 de junio de
2013, la notificación de superación del umbral contendrá, entre otros preceptos, los nombres de todas las entidades del grupo que
contraten derivados en el Estado miembro (notificación a la autoridad nacional) o en la Unión Europea (notificación a ESMA).
30
Tal y como nos informa ESMA para España la autoridad competente va a ser la CNMV (y en este sentido a publicado ya alguna
documentación con respecto a la calificación de las NFC)
31
Artículo 10 EMIR y articulo 10 Capítulo VII, Anexo II –Estándares Técnicos del EMIR
32
Q&A’s de 5 de agosto. Pregunta 3 – OTC

19. 19
B. REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS POSICIONES:
a) Valoración:
La valoración de las posiciones por grupo en cada tipo de derivado deberá realizarse
atendiendo a su montante teórico bruto (en adelante nocional33) menos las posiciones
mantenidas con finalidad de cobertura relacionada con su actividad comercial o de
tesorería. Es decir que el cálculo ha de ser realizado con respecto al valor teórico total de los
contratos sobre derivados financieros independientemente de los posibles solapamientos o
redundancias entre contratos sobre los mismos subyacentes y con las mismas
contrapartes.34
ESMA en sus Q&A’s de 4 de junio35 aclaró la forma de calcular las posiciones de los
siguientes instrumentos;
(a) Opciones
(b) Contratos por diferencias (CFD)
(c) Derivados sobre materias primas designados mediante barriles o toneladas
(d) Contratos cuyo precio no podrá fijarse por su naturaleza hasta el momento de su
perfección
(e) Contratos cuyo nocional varía durante el tiempo.
La definición expuesta en la nota de referencia número 21 será la aplicable en los puntos de
(a) a (c).
33
El nominal o nocional es la suma de referencia por la cual se determinan los pagos en el mercado de derivados. También puede
definirse como el valor activo subyacente del derivado según el precio del mismo en momento en que la operación nace. ESMA
Pregunta 9 - Q&A’s de 4 de junio de 2013. Original en inglés; “Nominal or notional amounts are the reference amount from which
contractual payments are determined in derivatives markets. It can also be defined as the value of a derivative’s underlying assets
at the applicable price at the transaction’s start.”
34
Vid. Compresión de Portfolios.
35
Acualizado por las Q&A’s de 20 de diciembre de 2013.
POSICIONES BRUTAS SOBRE
DERIVADOS OTC
Posiciones sobre derivados destinadas
a la cobertura de riesgos derivados de
la actividad comercial o de tesorería
POSICIÓN BRUTA A TENER EN CUENTA
CON RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE
CLEARING

20. 20
 Puntos a tener en cuenta para la correcta valoración de las posiciones sobre los tipos de
contratos enunciados;
o El valor de las posiciones debe tener en cuenta el nominal de la operación36.
Puede así mismo ser definido como el valor del activo subyacente del derivado
en la fecha del comienzo de la operación (esta definición debe aplicarse
especialmente a los puntos a, b y c)37.
o En relación a los puntos (d) y (e) el nocional se calculará utilizando el precio del
activo subyacente en el momento de cálculo de las posiciones sobre derivados
OTC.
o Debería realizarse una conversión diaria a euros de aquellas operaciones que se
contraten en otras divisas con la finalidad de reflejar la fluctuación de los tipos
de divisa38.
o Las operaciones intragrupo deben ser contabilizadas según su valor nominal.39
En caso de tratarse de una operación intragrupo en la que contratan una NFC y
una FC, sólo la primera deberá contabilizarse de cara al umbral.
o Inclusión de las operaciones OTC compensadas/neteadas de manera
voluntaria.
o Sólo deben tenerse en cuenta las posiciones mantenidas por las entidades no
financieras del grupo (Las posiciones mantenidas por filiales financieras del
grupo no deben en ningún caso ser incluidas dentro del cálculo).
o Se entenderá por posiciones abiertas aquellas vivas independientemente de los
flujos monetarios.
o Las posiciones tomadas por filiales no financieras del grupo en terceros países
que estarían sujetas a la normativa EMIR de encontrarse en la Unión Europea
deberán tenerse en cuenta para el cálculo del umbral.
36
Swap; de las dos patas creemos que ha de ser la relativa al fijo y no al variable la que ha de tenerse en cuenta.
37
Q&A’s de 20 de diciembre de 2013 pregunta 9
38
Vid. Q&As de 4 de junio de 2013 pregunta 3.
39
Pregunta 3 - OTC ESMA FAQ’s de 20 de marzo de 2013; El hecho de que tengan que ser contabilizadas según su valor nominal
sin posibilidad de netting hace que a efectos del cálculo de la posición con respecto al umbral de compensación el mismo contrato
sea contabilizado doblemente.

21. 21
b) No pertinencia de los derivados OTC destinados a la cobertura de riesgos derivados de la
actividad comercial o de tesorería de una entidad financiera para el cálculo de las
posiciones de una entidad no financiera (Artículo 10.4 del Reglamento Nº 648/2012 – EMIR
y artículo 9 capítulo VII- anexo II de los estándares técnicos del EMIR)
Los contratos de derivados OTC realizados por NFC que objetivamente cubran riesgos
derivados del curso normal del negocio40 y de la tesorería de la empresa no deberán ser
tenidos en cuenta valoración de las posiciones brutas teóricas en relación a los umbrales de
clearing. Es decir, el montante total dicha posiciones no deberá incluir aquellos contratos de
derivados cuyo objetivo sea el de;
a) reducir el potencial cambio en el valor de los activos, servicios, ingresos,
productos, materias primas, responsabilidades, manufacturas, procesados,
distribuciones, compras, arrendamientos, ventas
b) reducir el posible cambio del valor de los activos, servicios, ingresos, productos,
materias primas responsabilidades referenciadas anteriormente, resultantes de
la fluctuación de los tipos de interés, la inflación, los cambios en los tipos de
cambio o los riesgos de crédito,
c) o bien sea así catalogado por los “International Financial Reporting Standards”
(IFRS) adoptados de acuerdo con el Artículo 3 of Regulation (EC) N0
1606/2002.
La definición de cobertura para el EMIR incluye y se extiende más allá de los límites de
la normativa contable de las IFRS. Por lo tanto, toda cobertura que cumpla con los
requisitos de las IFRS será considerada como cobertura con respecto a la normativa del
EMIR. Siendo por lo tanto la cumplimentación de los requisitos de las IFRS condición
suficiente pero no necesaria41.
La razón de extender tanto la exención viene motivada por hecho de que ciertos riesgos
relacionados con actividades ordinarias de la empresa, por su especialidad no pueden ser
ligados de forma directa a un contrato de derivados y si se desean cubrir ha de ser mediante
contratos de derivados cuyos subyacentes (tipos de interés, inflación o tipo de cambio de
divisa) tengan una correlación aproximada con las mismas.
En relación a las carteras de derivados, no existiría impedimento para que se les
aplicara la presente exención siempre y cuando cumplan con el requisito de que los
contratos de derivados que la componen tengan como objetivo la cobertura de riesgos y no
una actividad especulativa.
 ¿Cómo demostrar el cumplimiento de la definición de cobertura?42
Las políticas de la entidad: son un buen indicativo de la naturaleza de las
operaciones, sobre todo en el caso de estar auditadas. Sin embargo, ni las cuentas
auditadas ni las políticas internas de la entidad supone per se condición suficiente para
probar que una operación queda englobada dentro de la definición de cobertura en
relación a la normativa EMIR. Tendrán por lo tanto mero carácter probatorio y deberían
ser apoyadas por otras evidencias43.
40
La redacción “curso normal del negocio” no ha de entenderse en función de la frecuencia en que dicha operación se produce, y
en tal sentido se ha pronunciado ESMA en las Q&A’s de 4 de junio de 2013 publicadas por ESMA.
41
Primer punto de la respuesta a la pregunta 10 de las Q&A’s de 5 de agosto; “Proxy hedgings or Portfolio hedgings”
42
Pregunta número 10 de las Q&A’s de 4 de junio de 2013 emito por ESMA.
43
Q&A’s 5 de agosto 2013 – Pregunta 10 (c) OTC redacción original;

22. 22
 ¿Cómo calcular las posiciones especulativas sobre derivados OTC con respecto al
umbral de compensación?
Con la finalidad de determinar cuándo una NFC se encuentra por encima del
umbral de clearing, el mismo debe en primer lugar compensar sus posiciones en una
base individual por contraparte y contrato para después sumar el valor nocional
absoluto de todas estas posiciones netas (calculadas en base al nocional de los
contratos). Las compensaciones deben realizarse entre contratos con las mismas
características (tipo, subyacente, plazo, etc…) con las únicas excepciones del sentido del
contrato y de la suma nocional (en el caso de compensaciones parciales) concluidas con
la mismas contraparte.
No obstante y como veremos en el siguiente punto ESMA finalmente suavizo el
anterior criterio estableciendo la posibilidad, dentro de unos límites, de las coberturas
macro44.
 Coberturas de Carteras o macrocoberturas:
Cuando una NFC usa coberturas macro o por cartera en muchas ocasiones será
imposible establecerse un nexo en base individual entre la operación de derivados OTC
específica y un riesgo correspondiente directamente relacionado a la actividad
comercial o de tesorería financiera. Los riesgos directamente relacionados a la actividad
comercial o de tesorería financiera pueden ser de una gran complejidad (multitud de
mercados geográficos, multitud de productos, horizontes temporales y entidades) y
consiguientemente la cartera de derivados financieros contratados con finalidad de
mitigar dichos riesgos (Cartera de cobertura) puede derivar de un complejo sistema de
gestión del riesgo.
“When a NFC uses portfolio or macro hedging it may not be able to establish a one-to-one link between a specific transaction in
OTC derivative and a specific risk directly related to the commercial activity of treasury financing activities entered into to hedge it.
The risks directly related to the commercial or treasury financing activities may be of a complex nature e.g. several geographic
markets, several products, time horizons and entities. The portfolio of OTC derivative contracts entered into to mitigate those risks
(hedging portfolio) may derive from complex risk management systems.
While the implementation of risk management systems would be assessed by the relevant NCA on a case by case basis, they should
fulfill the following criteria:
i. The risk management systems should prevent non-hedging transactions to be qualified as hedging solely on the
grounds that they form part of a risk-reducing portfolio on an over-all basis.
ii. Quantitative risk management systems should be complemented by qualitative statements as part of internal policies,
defining a priori the types of OTC derivative contracts included in the hedging portfolios and the eligibility criteria, and
stating that the transactions in contracts included in the hedging portfolios are limited to covering risks directly related
to commercial or treasury financing activities.
iii. The risk management systems should provide for a sufficiently disaggregate view of the hedging portfolios in terms
of e.g. asset class, product, time horizon, in order to establish the direct link between the portfolio of hedging
transactions and the risks that this portfolio is hedging. NFCs should establish a sufficiently clear link between the type
of contracts entered into and the commercial or treasury financing activity of the group. Where some components of a
derivatives portfolio can be shown to be hedging but others are speculative, the speculative components must be
counted towards the clearing threshold. In such a case, it is not acceptable to class the whole portfolio, including the
speculative components, as hedging even if it can be shown that the aggregate effect of the whole portfolio is risk
reducing.
iv. When a group has NFCs established in different countries of the Union, and that group has a central unit responsible
for the risk management systems of several entities of the group, the systems should be used consistently in all the
entities of the group
v. The risk management system should not be limited to a binary mechanism whereby, up to a certain limit (e.g. a
predefined risk metric reaches a predefined value in absolute or relative terms), all OTC derivative transactions are
classified as hedging, and once this limit is exceeded, all OTC derivative transactions are classified as non-hedging”.
44
Q&A’s 20 de diciembre 2013 – Pregunta 3 OTC punto 5

23. 23
A pesar de que la evaluación caso por caso de la idoneidad del sistema de gestión
del riesgo corresponde a la Autoridad competente del Estado Miembro, éste deberá al
menos cerciorarse de que el mismo cumple con los siguientes criterios;
i. El sistema de gestión del riesgo debe evitar que las operaciones no destinadas a
cobertura sean calificadas como cobertura simplemente en base a encontrarse
formando parte de una cartera cuya naturaleza global sea de cobertura.
ii. Los sistemas cuantitativos de gestión del riesgo deben ser complementados con
declaraciones cualitativas como parte de la política interna de la entidad,
definiendo a priori los tipos de contratos sobre derivados OTC incluidos en las
carteras de cobertura y los criterios de elegibilidad, manifestando en todo caso
también que las operaciones sobre contratos incluidos in las carteras de
cobertura están limitadas a cubrir riesgos directamente relacionados a
actividades comerciales o de financiación de la tesorería.
iii. Los sistemas de gestión del riesgo deberán proveer una suficientemente
desagregada visión de las carteras de cobertura en términos por ejemplo de;
tipos de activos, productos, horizontes temporales, con la finalidad de
establecer un nexo directo entre la cartera de cobertura de operaciones y el
riesgo que dicha cartera está cubriendo. Las NFCs deben establecer un nexo
suficientemente claro entre el tipo de contratos suscritos y la actividad, tanto
comercial como de financiación de la tesorería del grupo.Cuando se dé el caso
de que algunos componentes de la cartera de derivados puedan ser vistos
como coberturas pero otros sean especulativos, los componentes especulativos
deben tenerse en cuenta en relación al umbral de compensación. En tales casos,
no será aceptable clasificar la cartera al completo, incluidos los componentes
especulativos, como cobertura incluso en el caso de que el efecto agregado de
toda la cartera reduzca el riesgo.
iv. Cuando un grupo tenga NFCs establecidas en distintos Estados Miembros de la
Unión Europea, y que el grupo tenga una unidad central responsable del
sistema de gestión del riesgo de una multitud de entidades del mismo, el
sistema debe ser utilizado consistentemente in todas las entidades del grupo.
v. El sistema de gestión del riesgo no debe estar limitado a un mecanismo binario
a través del cual, dentro de cierto límite (por ejemplo un riesgo métrico
predefinido en el que se alcance un valor predefinido en términos absolutos o
relativos), todas las operaciones sobre derivados OTC sean clasificadas como
coberturas, y una vez dicho límite se supere, pasen todas a clasificarse como no
cobertura (especulativas).

24. 24
c) Relación entre las operaciones intragrupo, sus operaciones externas correspondientes y la
no sujeción de las mismas al cálculo del umbral45.
Es habitual que dentro de un grupo una de las filiales se especialice en salir al mercado.
Esta filial suscribiría operaciones con la mayor extensión posible con la intención, actuando
como espejo de una o más operaciones internas.
En relación al cálculo del umbral ESMA estima que en caso de que una operación de
derivados OTC intragrupo sea considerada como cobertura también habrá de serlo la
operación espejo externa.
d) La obligación de notificación y cálculo de posiciones por “grupo”
Ha de entenderse tal término como el conjunto de entidades (matrices y filiales)
comprendidas en unas mismas cuentas consolidadas.
Para llegar a dicha nos hemos basado en los siguientes puntos;
1º Base normativa de la obligación de cálculo de las posiciones de las entidades no
financieras; Creemos conveniente en primer lugar apuntar que el artículo 10 apartado 3º
del Reglamento 648/2012 establece que “Al calcular las posiciones a que se refiere el
apartado 1, la contraparte no financiera incluirá todos los contratos de derivados extrabursátiles
suscritos por ella o por otras entidades no financieras del grupo al que pertenezca la contraparte
no financiera, que no reduzcan de una manera objetivamente mensurable los riesgos relacionados
directamente con la actividad comercial o la actividad de financiación de tesorería de dicha
contraparte no financiera o de dicho grupo”
2º Definición del término “grupo” a efectos del Reglamento EMIR; Tal y como puede
desprenderse del tenor literal del punto 16) artículo 2 definiciones del Reglamento
648/2012, el legislador se remite a dos directivas anteriores, la Directiva 2006/48
dirigida a entidades financieras y por lo tanto irrelevante para nosotros, y la Directiva
83/349 cuyo objetivo es el de imponer las bases para el desarrollo de normativas
nacionales equivalentes relativas a la obligación de establecer cuentas consolidadas.
45
Q&A’s 5 de agosto 2013 – Pregunta 3 OTC (ejemplo: A es una NFC y b es una NFC del mismo grupo, siendo B una entidad
especializada en contratar derivados con entidades externas al grupo. A y B suscriben una operación sobre derivados OTC con un
nocional de 100 uds, suscribiendo posteriormente B otra operación de derivados opuesta fuera del grupo con C por ejemplo. El
nocional total en relación al umbral de compensación será; a) Zero, si la operación entre A y B satisface las condiciones para ser
considerada cobertura. Y b) 300, en caso de no satisfacerlas (100 de A con B, 100 de B con A y 100 de B con C).

25. 25
5. EXENCIONES
a) Exención de las operaciones OTC intragrupo (Artículo 4.2 Reglamento 648/2012)
El punto 2 del artículo 4 del EMIR establece que, sin perjuicio de la regulación
contenida en el artículo 11 aplicable a las técnicas de mitigación del riesgo, aquellas
transacciones descritas en el artículo 3 no estarán sujetas a la obligación de Clearing.
Tal artículo número 3 establece, en relación a una contraparte no financiera, que existirá
una transacción intragrupo, “siempre que ambas contrapartes estén íntegramente comprendidas
en la misma consolidación y estén sujetas a procedimientos adecuados y centralizados de evaluación,
medición y control del riesgo, y que esa otra contraparte esté establecida en la Unión o, en el caso de
estarlo en el territorio de un tercer país, que la Comisión haya adoptado un acto de ejecución en
virtud del artículo 13, apartado 2, respecto de tal tercer país”.
La normativa contempla que para que sean consideradas operaciones intragrupo deben
cumplirse los siguientes presupuestos:
i. Un contrato suscrito con otra contraparte del mismo grupo siempre que se den las
siguientes condiciones:
1º. La entidad financiera está establecida en la Unión Europea o, en el caso de
estarlo en el territorio de un tercer país la Comisión haya adoptado un acta
de ejecución46,
2º. La contraparte sea una contraparte financiera, una sociedad financiera de
cartera, una entidad financiera o una empresa de servicios auxiliares sujeta
a los requisitos prudenciales apropiados.
3º. Ambas contrapartes estén comprendidas en la misma consolidación, y
4º. Ambas contrapartes estén sujetas a procedimientos adecuados y
centralizados de evaluación, medición y control del riesgo;
ii. Un contrato de derivados OTC suscrito con otra contraparte, si ambas contrapartes
forman parte del mismo sistema institucional de protección mencionado en la
directiva 2006/48/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y
a su ejercicio (refundición).
iii. Un contrato de derivados OTC suscrito entre entidades de crédito afiliadas al
mismo organismo central o entre una de esas entidades financieras y el organismo
central (directiva 2006/48/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de
crédito y a su ejercicio).
46
En el mismo sentido se ha pronunciado también ESMA en la respuesta dada a la 6ª pregunta, punto segundo de las FAQ’s de 5
de agosto de 2013.

26. 26
iv. Un contrato de derivados OTC con una contraparte no financiera que forme parte
del mismo grupo, siempre que ambas contrapartes estén íntegramente
comprometidas en la misma consolidación y estén sujetas a procedimientos
adecuados y centralizados de evaluación, medición y control del riesgo y que esa
contraparte esté establecida en la Unión o en el territorio de un tercer país
respecto del cual la Comisión haya adoptado un acto de ejecución.
Asimismo, y con la finalidad de aclarar lo que la comisión entiende como contrapartes
comprendidas en la misma consolidación;
i. Cuando ésta sea conforme con “la Directiva 83/349/CEE o con las Normas
Internacionales de Información Financiera (NIIF) adoptadas en virtud del Reglamento (CE)
n o 1606/2002, o, por lo que respecta a un grupo cuya empresa matriz tenga su sede social
en un tercer país, de conformidad con los principios contables generalmente aceptados de un
tercer país que se consideren equivalentes a las NIIF de conformidad con el Reglamento (CE)
n o 1569/2007 (o con las normas de contabilidad de un tercer país cuyo uso esté aceptado de
conformidad con el artículo 4 de dicho Reglamento), o”
ii. “sujetas a la misma supervisión consolidada, de conformidad con la Directiva 2006/48/CE o
2006/49/CE o, por lo que respecta a un grupo cuya empresa matriz tenga su sede social en
un tercer país, a la misma supervisión consolidada por parte de la autoridad competente de
un tercer país y regulada por principios comprobados como equivalentes a los establecidos en
el artículo 143 de la Directiva 2006/48/CE o en el artículo 2 de la Directiva 2006/49/CE.”
Por lo tanto, algunas transacciones intragrupo, previa autorización47 por parte de las
autoridades competentes, están exentas de la obligación de clearing48.
47
Pregunta 6 - OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013; Las contrapartes deberán remitir sus solicitudes/notificaciones relacionadas
a la exención de las transacciones intragrupo a sus respectivas autoridades competentes, y no a ESMA.
48
Pregunta 6 - OTC ESMA FAQ’s de 4 de junio de 2013; En principio no podrá reclamarse los beneficios de la presente exención
hasta la notificación de las autoridades nacionales competentes de las clases de derivados compensables. No obstante, las
autoridades nacionales competentes podrán facilitar previamente procedimientos para la aplicación de la exención siempre que
sea pertinente conforme a la naturaleza y dimensión de los mercados.

27. 27
b) Exención por cumplimentación en otro Estado ajeno a la Unión Europea de una
normativa equivalente49 al EMIR (Artículo 13 Reglamento 648/2012)
El artículo 13 del EMIR a través del establecimiento de un mecanismo para evitar
normas contradictorias o que constituyan repeticiones innecesarias crea de facto una
exención para aquellas entidades establecidas en un Estado fuera la de Unión Europea cuya
normativa sobre derivados financieros OTC sea declarada equivalente a la contenida en el
EMIR.
La comisión deberá ser asistida por ESMA en la supervisión y preparación de informes
destinados al Parlamento Europeo y el Consejo con respecto a las posibles duplicidades o
conflictos de normas en la aplicación internacional de los principios contenidos en los
artículos 4, 9, 10 Y 11 del EMIR relativos a las obligaciones de clearing y de reporting así
como el relativo al trato de las entidades no financieras y a las técnicas de mitigación del
riesgo para los contratos de derivados OTC no compensados en las CCP’S.
49
ESMA en la última actualización de las FAQ (20 de marzo de 2013) determina que se entenderá como normativa “equivalente”
aquella que, de acuerdo con el artículo 19(6) normativa MiFID, exija unos requisitos similares a los contenidos en el título III de la
misma normativa. En cualquier caso, el artículo 19(6) recoge la obligación por parte de ESMA de publicar en su web aquellas
normativas consideradas equivalentes.

28. 28
Con la finalidad de evitar tales duplicidades o conflictos, la Comisión podrá adoptar
actos de ejecución en los que se declare que las disposiciones jurídicas, de supervisión y de
ejecución de un tercer país;
i. son equivalentes a los requisitos antes expuestos,
ii. garantizan la protección del secreto profesional de manera “equivalente” a la
ofrecida en el EMIR y
iii. son efectivamente aplicadas y cumplidas de una manera equitativa y no
distorsionada, de forma que se garantice la supervisión y el cumplimiento
efectivo en el tercer país de que se trate.
Por lo tanto, para que la presente exención sea aplicable, debe existir una actuación
directa por parte de la Comisión y el Parlamento determinando que Estados tienen una
normativa equivalente (Vid. Solapamiento de la normativa Dodd-Frank)50.
c) Exención por reconocimiento del clearing realizado en una cámara de compensación
radicada fuera de la Unión Europea (Artículo 25 del EMIR)
Las cámaras de compensación (CCP’S) radicadas en un Estado no miembro de la UE
pueden prestar servicios de clearing a miembros compensadores o plataformas de
negociación establecidas en la UE51 previo reconocimiento de la misma por ESMA. En su
apartado 2 se establece que para ser reconocidas por ESMA las CCP’s deberán cumplir las
siguientes condiciones:
a) Adopción por parte de la comisión de un acto de ejecución.
b) Autorización, supervisión y control en el tercer Estado de origen.
c) Establecimiento de cooperación con el Estado de origen.
d) Radicación o autorización de la CCP’s en un Estado poseedor de sistemas de
lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo equivalentes
a la normativa europea al respecto.
Con la finalidad de evaluar si se cumplen las condiciones necesarias antes enunciadas,
ESMA deberá recabar la mayor información posible sobre el impacto y pertinencia del
reconocimiento de una CCP’s a las siguientes entidades;
a) “La autoridad competente del Estado Miembro en el que la CCP presta o pretende prestar
sus servicios,
b) Las autoridades competentes responsables de la supervisión de los miembros
compensadores de la CCP que están establecidos en los tres Estados Miembros que
realizan o prevén realizar las mayores contribuciones al fondo de garantía frente a
incumplimientos (globalmente y durante un periodo de un año).
c) Las autoridades competentes responsables de la supervisión de las plataformas de
negociación situadas en Unión Europea a las que preste o vaya a prestar servicios.
d) Las autoridades competentes que supervisen CCP establecidas en la Unión Europea que
hayan suscrito acuerdos de interoperatibilidad.
50
A fecha de 16/10/2013 existe una propuesta sobre las entidades USA y Japonesas exentas, así como 5 iniciativas aún no
propuestas (Australia, Hong Kong, India, Singapur y Corea del Sur).
51
Esto es el tenor literal del artículo, tanto en la redacción en inglés cómo en español, y por tanto me surge la duda de si debe
entenderse por ello que las entidades no establecidas en la Unión Europea sujetas a la obligación de compensación no podrán
beneficiarse de la presente exención.

29. 29
e) Los miembros pertinentes del SEBC de los Estados miembros en que la ECC preste o
tenga intención de prestar servicios de compensación y los miembros pertinentes del
SEBC responsables de la supervisión de las ECC con las que se hayan suscrito acuerdos de
interoperabilidad;
f) los bancos centrales que emitan las monedas más pertinentes de la UE de los
instrumentos financieros compensados o que se vayan a compensar.”
Asimismo, y de manera de manera transitoria el artículo 89.4 del EMIR52 recoge que
“Hasta el momento en que se adopte una decisión con arreglo al presente Reglamento sobre la
autorización o reconocimiento de ECC seguirán siendo aplicables las correspondientes normas
nacionales sobre autorización y reconocimiento de ECC, y las ECC seguirán estando sujetas a la
supervisión de la autoridad competente de su Estado miembro de establecimiento o de
reconocimiento.” Por lo tanto, y hasta que se produzca la entrada en vigor de los estándares
técnicos del EMIR y la autorización de los primeros CCP’s, la normativa interna de cada
Estado seguirá siendo aplicable.
En virtud de lo expuesto hemos de entender que en el caso de que una entidad sujeta a
la obligación de clearing compense en una CCP autorizada/reconocida por ESMA
establecida en un Estado no-UE o acogida a la regla de Grandfathering deberá ser eximido
de la compensación53.
d) Exención los derivados extrabursátiles contratados con la finalidad de reducir el riesgo
de solvencia de las pensiones
El artículo 89.1 de la normativa EMIR establece que “durante los tres años
siguientes a la entrada en vigor del… Reglamento, la obligación de compensación enunciada en
el artículo 4 no se aplicará a los contratos de derivados extrabursátiles que reduzcan de una
manera objetivamente mensurable los riesgos de inversión directamente relacionados con la
solvencia financiera de los sistemas de planes de pensiones
….
El período transitorio se aplicará asimismo a las entidades establecidas para indemnizar
a los miembros de sistemas de planes de pensiones en caso de producirse un incumplimiento.”
Asimismo, en sus últimas Q&As, ESMA aclara que de acuerdo con el segundo
párrafo del artículo 89.1 los contratos suscritos durante el periodo transitorio no están
sujetos a la obligación de compensación. Por lo tanto, no sólo será aplicable para los
contratos nacidos con anterioridad a la entrada en vigor de la obligación sino también
para aquellos suscritos con anterioridad al final del período transitorio54.
52
“Grandfathering” http://www.esma.europa.eu/system/files/tc-ccp_applications.pdf
53
No parece ni justo ni lógico obligar a una entidad a cumplir doblemente con la misma obligación y en este sentido se han
redactado normas tendentes a evitar duplicidades.
54
Q&As 11 de noviembre de 2013 – pregunta 16

30. 30
6. SUJECIÓN, OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS
ENTIDADES NO FINANCIERAS
a) Sujeción a la obligación de clearing (Artículo 10.4 del Reglamento Nº 648/2012 – EMIR):
Las entidades no financieras cuya posición media, en cualquiera de los tipos de
derivados anteriormente enunciados, durante los últimos 30 días sea superior al
correspondiente umbral de clearing deberán en el plazo máximo de cuatro meses desde el
momento en que su sujeción sea efectiva proceder a la compensación del conjunto de todos
sus contratos de derivados OTC. Está obligación debe aplicarse a todos los contratos de
derivados de la entidad independientemente de si estos superan o no sus umbrales
específicos.
Y no sólo eso, si no que como ya hemos adelantado anteriormente, los contratos de
“cobertura” que no deben tenerse en cuenta a la hora de valorar las posiciones sin embargo
deben ser compensados como el resto.
No obstante, la Entidad puede detraerse de nuevo de la obligación de clearing si es
capaz de demostrar a la autoridad competente que durante un plazo de 30 días su posición
media para cada tipo de derivado ha sido inferior a los respectivos umbrales de clearing.
b) Obligaciones a tener en cuenta:
 Notificación: La Entidades por encima del umbral de clearing deben comunicar dicha
situación inmediatamente a la autoridad competente (Artículo 10.1(a) Reglamento
648/2012)555657.
 Compensación: Las Entidades que se encuentran en dicha situación tienen un plazo
máximo de 4 meses para compensar todas sus posiciones (Artículo 4.1.a. y 10.1.b.
Reglamento 648/2012).
55
Pregunta 2 Parte I OTC Derivatives ESMA FAQ de 20 de marzo de 2013; Las entidades no financieras que superen el umbral de
compensación deben notificar inmediatamente a la autoridad competente y a ESMA dicho punto. Entiendo (a pesar de que la
respuesta no está expresada con excesiva claridad) que no ha de seguir notificándose que la entidad se encuentra por encima del
umbral de compensación si no que, si las posiciones vuelven a estar por debajo del mismo se notificará la nueva posición con
respecto al umbral, y si por el contrario la posición media se mantiene durante los siguientes 30 días hábiles por encima del
umbral la entidad pasará a calificarse como NFC+ (con las consecuencias que ello conlleva).
56
Pregunta 4 Parte I OTC Derivatives ESMA FAQ de 5 de agosto de 2013; Las FC deberían obtener declaraciones de sus
contrapartidas NFC sobre su situación con respecto a los umbrales de clearing. Las FC no tienen obligación de verificar dichas
declaraciones, no siendo responsables de las mismas salvo que se encuentren en posesión de información que claramente
demuestre su incorrección.
57
Los formularios (anexos III y IV) de la CNMV deberán ser remitidos al siguiente email notificaciones.emir@cnmv.es (Vid.
http://www.fsa.gov.uk/about/what/international/emir/emir-notifications-and-exemptions y
http://www.esma.europa.eu/page/European-Market-Infrastructure-Regulation-EMIR

31. 31
c) Procedimiento de notificación por parte de una NFC de encontrarse por encima o de
dejar de estar por encima del umbral de clearing
Tras la entrada en vigor de la obligación de notificación de cualquier cambio de
situación de una NFC con respecto al umbral de compensación el pasado 15 de marzo de
2013, ESMA en sus últimas Q&A’s ha publicado los siguientes puntos aclarativos del
procedimiento por el que se ha de cumplir con la obligación;
 Las NFCs deben notificar tanto a las Autoridades Nacionales como a ESMA
exclusivamente el primer día en el que excedan el umbral de compensación,
convirtiéndose, en caso de mantener durante los siguientes 30 días una media por
encima del mismo, en una NFC+ a efectos de la normativa EMIR. En cualquier caso
la NFC deberá renotificar asimismo tan pronto como le sea posible tanto a la
Autoridad Nacional como a ESMA que su posición media de los últimos 30 días se
encuentra por debajo del umbral de compensación.
 En caso de que un grupo exceda el umbral de compensación, se deberá notificar a
cada Autoridad Competente en el que el grupo tenga radicada una filial. Dicha
notificación deberá incluir entre otros los nombres de todas las entidades que
conformen el grupo dentro de dicho Estado Miembro que opere con derivados
OTC. Asimismo, el grupo debe emitir una única notificación a ESMA listando todas
las entidades del mismo radicadas en UE y que operen derivados OTC.

32. 32
7. CONCLUSIÓN
Por lo tanto, y como esquema simplificado, será necesario para que exista la obligación
de clearing;
a) Presupuesto objetivo: Existencia de un contrato sobre un tipo de derivado OTC que
ESMA establezca como sujeto al EMIR.
b) Presupuesto subjetivo: Entidad sujeta a la obligación de clearing sobre la que no
concurra ninguna de las exenciones anteriormente expuestas.
c) Presupuestos formales: 1º Autorización o reconocimiento de una Cámara de
compensación y 2º Determinación por parte de ESMA de los tipos de derivados
sujetos a la obligación de clearing.

33. 33
III
NOTIFICACIÓN
1. OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
El artículo 9 punto 1 de la normativa determina que tanto “las contrapartes58 y las
cámaras de compensación velarán por que los datos de todo contrato de derivados que hayan
celebrado y de toda modificación o resolución del contrato se notifiquen al registro de operaciones
inscrito de conformidad con el artículo 55 o reconocido de conformidad con el artículo 77. Estos datos
se notificarán a más tardar el día hábil siguiente al de celebración (T+1), modificación o resolución
del contrato.”
2. PRESUPUESTO FORMALES
Al igual que para la obligación de compensación enunciada en el punto anterior, no
será posible aplicar la obligación de notificación sin que previamente se avance más en la
autorización de los registros de operaciones (previstos para el 1 de abril de 2013), códigos,
templates, etc…
3. PRESUPUESTOS OBJETIVOS
A. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
El objeto de la obligación es la notificación a los registros operacionales de todos los
detalles relativos a los contratos sobre derivados suscritos, modificados o resueltos por la
entidad sujeta a la presente obligación independientemente de si se encuentran por debajo
del umbral de compensación correspondiente o de si son usados con la finalidad de cubrir o
mitigar el riesgo (vid. Compensación).
Asimismo, con la finalidad de asegurar la validez de la información notificada tanto las
contrapartes financieras como las no financieras tienen la obligación de realizar
reconciliaciones de cartera de manera periódica con sus contrapartes en operaciones OTC.
La frecuencia de la reconciliación será, tal y como explicaremos en el título III, en función
del número de las operaciones vivas con dichas contrapartes y de si la entidad se encuentra
por encima o por debajo del umbral de clearing.
58
El término “contraparte” no está definido en el EMIR por lo que no está clara la extensión del mismo (Vid. Contrapartes sin
personalidad jurídica).

34. 34
B. ÁMBITO TEMPORAL
a. Fecha de efecto de la obligación:
En el mismo sentido que la obligación de clearing la normativa EMIR determina en su
artículo 9 punto 1 que estarán sujetos a la obligación de notificación “los contratos de
derivados que:
a) se hayan suscrito antes del 16 de agosto de 2012 y sigan pendientes en tal fecha;
b) se suscriban el 16 de agosto de 2012 o con posterioridad”
b. Fecha de entrada en vigor de la obligación:
En virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del anexo VII de los Estándares técnicos del
EMIR dispone que59;
59
Aunque ESMA preveía como fecha más temprana de autorización de los primeros TR el 23 de junio de 2013(Fecha de entrada en
vigor de los RTS + 60 días + 5 días hábiles para entrada en efecto de la autorización) siendo la fecha estimada de entrada en vigor
de la obligación de notificación el 23 de septiembre de 2013 para los IRS y los CDS y el 1 de enero de 2014 para el resto (si hay
algún TR autorizado el 1 de Octubre de 2013 ) Vid.http://www.esma.europa.eu/page/European-Market-Infrastructure-Regulation-
EMIR – Actualizado el 23 de febrero 2013. Finalmente los primeros TR han sido aprobados el día 7 de noviembre por lo que la
obligación comenzará el 14 de febrero de 2014.

35. 35
c. Los siguientes TR han sido autorizados hasta la fecha60
Trade Repository Clase de derivados Fecha efectiva
DTCC Derivatives Repository Ltd. (DDRL) Todos los tipos 14 de noviembre de
2014
Krajowy Depozyt Papierów Wartosciowych
S.A. (KDPW)
Todos los tipos 14 de noviembre de
2014
Regis-TR S.A. Todos los tipos 14 de noviembre de
2014
UnaVista Limited Todos los tipos 14 de noviembre de
2014
CME Trade Repository Ltd. (CME TR) Todos los tipos 5 de diciembre 2014
ICE Trade Vault Europe Ltd. (ICE TVEL) Materias primas, crédito,
acciones y tipos de interés
5 de diciembre 2014
d. Plazo para cumplir la obligación (artículo 5 del Anexo VII de los Estándares técnicos):
i. Para aquellos contratos suscritos con anterioridad al 16 de agosto de 2012 que
siguieran pendientes en esa fecha así como en el momento de entrada en vigor de la
obligación de notificación que le corresponda conforme a su naturaleza tendrán un
plazo de 90 días para depositar en un TR la información pertinente.
ii. Para aquellos contratos suscritos en o después del 16 de agosto de 2012 y que no
sigan pendientes en tendrán un plazo de 3 años para depositar en un TR la
información pertinente.
iii. Para aquellos contratos suscritos a partir del 16 de agosto de 2012 y que sigan vivos
en la fecha de entrada en vigor de la obligación de clearing.
C. ÁMBITO TERRITORIAL
La normativa EMIR no establece ninguna regla especial sobre la determinación de la
aplicación territorial de la obligación de notificación61 pero dada la estrecha relación que
presenta ésta con la obligación de clearing hemos de entender que su ámbito de aplicación
será el mismo. En este sentido ESMA ha comentado en varios foros que la obligación
aplicará a las transacciones llevadas a cabo tanto entre entidades europeas como con
entidades fuera de la UE62.
60
Lista de TR autorizados por ESMA - http://www.esma.europa.eu/page/Registered-Trade-Repositories
61
Creemos que de existir una definición específica del término “contraparte” podría arrojarse algo más de luz al respecto.
62
Sería conveniente en el caso de transacciones con entidades no europeas que se preestablezca quién se encargará de cumplir
con la obligación de notificación.
FECHA DE SUSCRIPCIÓN
FECHA DE
ENTRADA EN VIGOR
DE LA OBLIGACIÓN
DE NOTIFICACIÓN
PLAZO
Anterior al 16 de agosto de 2012 Contrato en vigor 90 días
El 16 de agosto de 2012 o
posteriormente
Contrato terminado 3 años
El 16 de agosto de 2012 o
posteriormente
Contrato en vigor El día hábil
siguiente

36. 36
4. PRESUPUESTO SUBJETIVO
En virtud del artículo 9 del EMIR estarán sujetas a la obligación de reportar todas las
entidades que sean contraparte en un contrato de derivados independientemente de su
sujeción o no a la obligación de clearing así como las CCPs con respecto a los contratos de
derivados que compensen.
 Delegación de la notificación
El mismo artículo establece que “La contraparte o la ECC que esté sujeta a la obligación
de información podrá delegar la notificación de los datos del contrato de derivados”.
En el mismo sentido los Estándares Técnicos recogen una serie de reglas de debida
observancia en la delegación63;
1º “Cuando se efectúe una notificación en nombre de ambas contrapartes, dicha notificación
deberá contener la información establecida en el cuadro 1 del anexo, en relación con cada una de
las referidas contrapartes. La información prevista en el cuadro 2 del anexo deberá presentarse
una sola vez”.
2º “Cuando se elabore una notificación en nombre de ambas contrapartes, se indicará este
extremo, tal como se contempla en el cuadro 1, campo 9, del anexo”.
3º “Cuando una contraparte notifique los datos de un contrato al registro de operaciones en
nombre de la otra contraparte, o cuando una tercera entidad notifique un contrato a un registro
de operaciones en nombre de una o de ambas contrapartes, los datos comunicados incluirán todos
aquellos que hubieran debido comunicarse si cada una de las contrapartes hubiera notificado los
contratos al registro de operaciones por separado”.
Las contrapartes deberán en cualquier caso, dado que se encuentran todas sujetas a la
obligación de notificación, asegurarse la inexistencia de duplicidades.
En cualquier caso, en caso de delegarse en un tercero la cumplimentación de la
obligación, la contraparte seguirá siendo responsable de la notificación64.
Por lo tanto, la contraparte (o CCP) deberá cerciorarse de la correcta cumplimentación
de la obligación por parte del tercero puesto que seguirá siendo responsable frente a ESMA
de la misma.
63
Artículo 1, aparatados 3, 4 y 5, anexo I de los Estándares Técnicos.
64
Independientemente de la responsabilidad emanada del contrato firmado entre el delegante y el delegado

37. 37
5. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS ENTIDADES NO
FINANCIERAS
A. DEBER DE NOTIFICACIÓN
Las partes deberán notificar detalladamente los datos pertinentes relativos a cualquier
nacimiento, modificación o resolución de un contrato de derivados independientemente de
la calificación de las contrapartes. Siendo el plazo máximo para la notificación el día hábil
siguiente a la producción de los anteriores supuestos.
A efectos de la presente obligación se entenderá como “celebración del contrato” como
la efectiva ejecución de una operación de conformidad con el artículo 25, apartado 3, de la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (MiFID).65
1º. Los detalles relativos a las contrapartes del contrato recogidos en la tabla 1 del
(anexo I)6667. Dentro de estos detalles es conveniente reseñar el identificador LEI
y el identificador UTI que expondremos más adelante.
2º. Los detalles relativos al contrato en sí concluido entre las contrapartes
contenidos en la tabla 2 (anexo II).
3º. No hemos querido extendernos en los campos, requisitos y formas de
notificación a los TR puesto que la enorme complejidad del tema exigiría
profundizar en exceso en temas técnicos de la normativa. Lo cual nos alejaría
del propósito de la presente guía de dar una visión general de la normativa
EMIR. No obstante, para el lector que desee profundizar en el tema se le
recomienda acuda a las últimas Q&As parte tercera “Trade Repositories”(Cod.
ESMA/1959) donde encontrará más información sobre el tema68.
a) Operaciones compensadas (Artículo 2 de los Estándares Técnicos)
1º. Se considerara modificación del contrato el hecho de que un contrato en vigor
OTC pase a ser compensado por una CCP.
2º. En el caso de los contratos celebrados en una plataforma de negociación y
compensados en una CCP, de tal forma que ninguna de las contrapartes
conozca la identidad de la otra, se considerará a la CCP a efectos de la
obligación de notificación como contraparte del contrato de derivados.
65
“Los Estados miembros exigirán a las empresas de inversión que ejecutan operaciones en cualquier instrumento financiero
admitido a cotización en un mercado regulado que declaren los datos de esas operaciones a la autoridad competente con la mayor
brevedad, y a más tardar al finalizar el siguiente día laborable. Esta obligación se aplicará independientemente de que las
operaciones se hayan realizado o no en un mercado regulado”
66
Pregunta 4 – OTC ESMA FAQ’s Las entidades financieras deben recabar de sus contrapartes no financieras la calificación de las
mismas. No obstante no tendrán la obligación de verificar los detalles que se les provea salvo que tengan conocimiento de forma
manifiesta de la incorrección de los mismos. (Vid. ISDA NFC Protocol - http://assets.isda.org/media/908df727/f3833356.pdf/)
67
Legal Entity Identifier http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_120608.pdf
68
http://www.esma.europa.eu/system/files/2013-1959_qa_on_emir_implementation.pdf

38. 38
b) Resumen de las obligaciones de notificación de operaciones, posiciones y mitigantes
con las fechas definitivas
 ¿Qué debe notificarse?
OTC ETD (compensados)
Compensados - Operaciones;
CDS, IRS, derivados
FX
- Operaciones
- Posiciones
- Derivados listados
Bilaterales - Operaciones
- Colaterales69
- Mark-to-market
CDS, IRS, Swaps sobre
valores y materias
primas
 ¿Cuándo deben notificarse?
¿Cuándo? ¿Fecha de entrada en vigor?
Operaciones T+1 12 de febrero de 2014
Posiciones T+1 12 de febrero de 2014
Colaterales T+1 11 de agosto de 2014
Mark-To-Market T+1 11 de agosto de 2014
 Fecha límite del backloading70
Fecha de contratación Condición Fecha límite de notificación
En o con posterioridad al 16
de agosto de 2012
Si aún permanecen vivos el
12 de febrero de 2014
12 de febrero de 201471
Antes del 16 de agosto de
2012 y permanecen vivos el
16 de agosto de 2012
Si aún permanecen vivos el
12 de febrero de 2014
12 de febrero + 90 días
(i)Antes del 16 de agosto
2012 y siguen vivos el 16 de
agosto de 2012, o
(ii) en o posteriormente al 16
de agosto de 2012
Si ya no permanecen vivos el
12 de febrero de 2014
12 de febrero + 3 años
69
Aplica exclusivamente a FC y NFC+
70
Backloading: en este contexto se refiere a la carga de datos de manera retroactiva. Es decir, cargar las posiciones mantenidas en
el pasado por ejemplo.
71
No se ha especificado por parte de ESMA ninguna moratoria en la notificiación.

39. 39
c) Notificación por parte de las contrapartes no financieras su posición, si ha el caso, por
encima del umbral72
Tal y como apuntamos en el punto 4. A. del título I de la presente guía las
entidades no financieras cuyas posiciones netas (deducidas las posiciones mantenidas
sobre derivados OTC destinados a la cobertura de riesgos derivados de la actividad
comercial o de tesorería de una entidad financiera) superen el umbral de clearing para
un tipo de derivados deberán comunicarlo de inmediato73.
Por lo tanto, a modo de resumen y con la finalidad de clarificar, las contrapartes no
financieras que superen el umbral de compensación:
1. Quedarán sujetas a la obligación de compensación en los nuevos contratos de
derivados que suscriban si la posición media a lo largo de 30 días hábiles
supera el umbral de compensación.
2. Compensarán a través de ECCs los nuevos contratos que suscriban en los
cuatros meses siguientes a la fecha en la que haya quedado sujeta a la
obligación de compensación.
3. Deberán implantar las técnicas de reducción de riesgos para contratos de
derivados OTC que no se compensen a través de una ECC según se prescriben
en el artículo 11 del EMIR para las contrapartes no financieras que superan el
umbral de compensación.
Finalmente, las FCs deberían obtener declaraciones de sus contrapartes NFC
detallando su estatus en relación al umbral. No siendo responsables las FC de lo
erróneamente manifestado en dichas declaraciones salvo que se encuentren en posesión
de información que claramente demuestren que dichos detalles son incorrectos.
d) Notificación de las exposiciones (Artículo 3 de los Estándares Técnicos)
Estarán obligadas a notificar las garantías exclusivamente las entidades no
financieras74. Las cuales deberán recoger en la notificación los datos sobre todas las
garantías prestadas definidas en el cuadro 1.
Asimismo, también se recoge expresamente la obligación de notificar las
garantías constituidas respecto a las carteras en su conjunto (cuando no se presten de
forma individual para cada contrato). En el caso contrario, cuando las garantías
vinculadas a un contrato se notifiquen a nivel de cartera, se hará constar mediante un
código en la notificación a que contrato concreto de la cartera se relaciona dicha
garantía.
Finalmente, se establece que en los casos en que los contratos sean
compensados en una CCP, será ésta la responsable exclusiva de facilitar la valoración a
precios de mercado.
72
Vid. The ISDA 2013 EMIR NFC Representation Protocol http://www2.isda.org/functional-areas/protocol-
management/protocol/11
73
Pregunta 3 - OTC ESMA FAQ de 20 de marzo de 2013 Deberá realizarse una sola notificación por grupo y por autoridad
competente (además de ESMA) que en cualquier caso deberá incluir las entidades del grupo que realizan operaciones de
derivados OTC.
74
Artículo 10 del Reglamento 648/2012 - Normativa EMIR

40. 40
e) Contrato de derivados con características de varios subyacentes (Artículo 1 apartado 6
EMIR).
“Cuando un contrato de derivados incluya características propias de más de un activo
subyacente, según se contempla en el cuadro 2 del anexo, deberá indicarse en la notificación,
antes de remitirla a un registro de operaciones, la categoría de activos a la que, según convengan
las contrapartes, más se asemeja dicho contrato”.
Por lo tanto las contrapartes deberán convenir el subyacente que más se
asemeje al contrato.
f) Código de identifación LEI (Legal Entity Identifier)
La iniciativa LEI tiene como finalidad la de crear un sistema de codificación de
referencia global que identifique a cada entidad o estructura legal, en cualquier
jurisdicción, que sea parte en una operación financiera.
Para ello, se han venido desarrollando unos Pre-LEI que pueden ser obtenidos en
cualquier Pre-LOU (Local Operating Units) hasta su definitiva implantación75.
g) Código UTI (Unique Trade Identifier)
En el mismo sentido que el LEI, lo que se pretende con este código es el crear un
sistema de identificación global de todas las operaciones financieras.
Aún no se han producido grandes avances en la implementación del mismo por lo que
la mayoría de las entidades están diseñando sus propios métodos de codificación en
base a los usos y costumbres habituales del sector.
B. DEBER DE CONSERVACIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
CONTENIDA EN LOS REGISTROS DE OPERACIONES.
a) Deber de conservación para las contrapartes
Las contrapartes (y las CCP’s) sujetas a la obligación de notificar deberán
conservar la información, detalles y datos de sus contratos sobre derivados durante al
menos los 5 años siguientes a la resolución del contrato76.
b) Derecho de acceso a la información
La normativa EMIR recoge el derecho de las partes de un contrato de acceder y
corregir la información conservada en los registros de operaciones77.
Asimismo, y con la finalidad de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones,
las entidades citadas en el artículo 81.3 del EMIR tendrán también acceso a los datos
contenidos en los repositorios de operaciones78.
75
Lista de los Pre-LOU autorizados hasta la fecha http://www.leiroc.org/publications/gls/lou_20131003_2.pdf
76
Artículo 9 punto 2 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR y Artículo 4 de Reglamento delegado (UE) N o 148/2013
Libro de notificaciones; En los estándares técnicos del EMIR se establece que las “modificaciones de los datos consignados en los
registros de operaciones se conservarán en un libro, con indicación de la persona o personas que hayan solicitado la modificación
–incluido, en su caso, el propio registro de operaciones–, los motivos de la modificación, la marca de tiempo, y una descripción
clara de los cambios, señalando el antiguo y el nuevo contenido de la información pertinente que figura en los campos 58 y 59 del
cuadro 2 del anexo ”.
77
Artículo 80.5 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR
78
Artículo 81.2 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR

41. 41
En ningún caso, “el hecho de que una contraparte o una ECC comunique los datos de un
contrato de derivados al registro de operaciones o a la AEVM, o de que una entidad comunique
dichos datos en nombre de una contraparte o una ECC no se considerará violación de las
restricciones sobre divulgación de información que imponga dicho contrato o cualquier
disposición legal, reglamentaria o administrativa. En el mismo sentido y con el objetivo de
fortalecer aún más la trasparencia la divulgación de dicha información no implicará ningún
tipo de responsabilidad para la entidad notificante o para sus directores o empleados”79.
Entendiéndose por tanto, que cualquier disposición contractual o laboral contraria a
lo antes expuesto ha de entenderse nula de pleno derecho.
c) Secreto profesional
En relación a lo anteriormente expuesto y con respecto al derecho de acceso a
los datos contenidos en los registros de operaciones, la normativa EMIR determina una
serie de reglas para la correcta protección de los datos de las empresas cuya divulgación
a terceros pueda repercutirlas negativamente80.
Estarán sujetas a dicha regulación “todas aquellas personas que estén o hayan estado
al servicio de las autoridades competentes designadas de conformidad con el artículo 22, y las
autoridades contempladas en el artículo 81, apartado 3, así como de la AEVM, o de los auditores
y expertos que actúen en nombre de dichas autoridades o de la AEVM”.
La normativa dispone que “ninguna información confidencial obtenida, por
cualquiera de las personas anteriormente citadas, en el ejercicio de sus funciones será divulgada a
persona o autoridad alguna, salvo en forma sumaria o agregada tal que impida la identificación
de una ECC, un registro de operaciones o cualquier otra persona, sin perjuicio de los supuestos
contemplados por el Derecho penal o tributario o del presente Reglamento81”.
d) Uso de la información confidencial
La normativa EMIR recoge que, sin perjuicio de los supuestos contemplados
por el Derecho Penal o tributario, las autoridades competentes sólo podrán hacer uso de
la información confidencial exclusivamente en el desempeño de sus obligaciones salvo
en el caso de que la persona comunicante de la misma consienta en otro uso de la
misma. No obstante, no podrá consentirse de ningún modo el uso de dicha información
con carácter comercial.
Esta limitación a la libre voluntad viene ligada al hecho de que en caso de poder
consentirse el uso comercial de dicha información comercial, ciertos organismos
podrían utilizar su posición de dominio para imponer su voluntad.
79
Artículo 9.4 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR
80
Artículo 83 del Reglamento 648/2012 – Normativa EMIR
81
Entiéndase distinta de las investidas por ESMA conforme a la normativa EMIR (Reglamento 648/2012).

42. 42
e) Resumen
La normativa EMIR establece a nuestro entender un equilibrio correcto entre la
salvaguarda de la información sensible y la necesidad de alcanza una mayor
transparencia en el mercado de los derivados financieros. El siguiente esquema, de
forma muy resumida, muestra el sistema de la notificación;

43. 43
6. ESCENARIOS DE OPERACIONES – NOTIFICACIÓN A LOS
TR82.
El presente apartado tiene como finalidad el de proveer al lector de una descripción de
las notificaciones que deben ser transmitidas por las Contrapartes, CCPs y las terceras
partes en su propio nombre a un TR en un número de escenarios. Se debe tener en cuenta
que;
- Cuando una contraparte europea trate con un contraparte no europea, la primera
deberá notificar el derivado relevante independientemente de que la contraparte no
europea esté sujeta a una obligación de notificación en su propia jurisdicción; ninguna
exención a la obligación, tal como para los miembros ESBC83, o no sujetos a la
obligación de notificación, tales como las entidades no radicadas en la UE, no dan lugar
a una excepción en la obligación de notificar por la otra contraparte (aquella sujeta a la
obligación y no exenta). Por lo tanto dicha contraparte europea deberá notificar bajo el
EMIR, así como identificar a su contraparte no europea.
- A pesar de que todos los campos de la notificación son de obligada cumplimentación
puede darse la posibilidad de por ciertas razones no sean aplicables (que a la operación
no se le pueda aplicar el campo o a la contraparte).
- Las personas físicas no están sujetas a la obligación de notificación sólo las jurídicas84.
Cuando una persona física sea contraparte de una operación, no estará sujeto a la
obligación de notificación siendo la otra contraparte la obligada.
- Posibilidad como anteriormente se avanzó de que se delegue la realización de la
notificación tanto a la contraparte como a un tercero.
1º. CASO: Bilateral. No compensado (caso básico)
- No se aplica ninguna provisión especial a este caso.
- Ambas contrapartes tienen la obligación de notificar.
- Aunque ambas contrapartes acuerden compensar en una CCP autorizada las
operaciones, sus obligaciones de notificación no varían. La CCP podrá de todas
formas centralizar la notificación siempre que ambas partes acuerden dicha
delegación.
82
PARTE IV – OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013
83
European System of Central Banks
84
Vid Artículos 2(8) y (9) del Reglamento 648/2012.

44. 44
2º. CASO: Operaciones principales en cadena
- A es un cliente de B. A y B concluyen una operación consecutiva a otra de B concluida
con C.
- Las tres contrapartes tienen el deber de notificar.
- B actúa como principal en ambos contratos y es por lo tanto considerado como
contraparte de ambas bajo el EMIR, siendo obligados bajo la normativa EMIR a,
notificar A como contraparte en el primera operación y C como su contraparte en la
segunda operación. C y A denominarán a B como su contraparte.
3º. CASO: Contraparte operando bilateralmente con otra contraparte a través de un
bróker
- B actúa como agente (bróker). B ni firma ni suscribe un contrato de derivados con A o C
- y por ello no se le considera como contraparte bajo el EMIR, y por tanto no está sujeto a
la obligación de notificar.
- A y C son contrapartes y tienen la obligación de notificar. Tendrán conocimiento mutuo
en el momento de la firma del acuerdo bilateral (sobre derivados), incluso en el caso de
que B actúe como intermediario.
- B deberá identificarse como bróker tanto en la notificación de A como de C. A deberá
identificarse como cliente, y en caso de existir, también al beneficiario de la operación.

45. 45
IV
REDUCCIÓN DEL RIESGO DE
LOS DERIVADOS
EXTRABURSÁTILES
1. OBLIGACIÓN DE REDUCCIÓN DEL RIESGO
“Las contrapartes financieras y las contrapartes no financieras que suscriban un contrato de
derivados extrabursátiles no compensado por una ECC velarán con la diligencia debida por la
instauración de procedimientos y mecanismos adecuados para medir, controlar y reducir el riesgo
operativo y el riesgo de crédito de la contraparte, entre los que figuren, como mínimo, los siguientes:
a) la confirmación oportuna, por medios electrónicos caso de disponerse de ellos, de los
términos del contrato de derivados extrabursátiles pertinente;
b) procesos formalizados que sean sólidos, resistentes y controlables que permitan conciliar
carteras, gestionar el riesgo asociado e identificar rápidamente litigios entre partes y
resolverlos, y realizar el seguimiento del valor de los contratos pendientes85.”
En cualquier caso, los procedimientos de gestión del riesgo podrán ser delegados en un
gestor de activos o fondo de inversión que realice un servicio de gestión de carteras a la
contraparte en base a un contrato de agencia86.
85
Pregunta 12 – OTC ESMA FAQ’s de 5 de agosto 2013; “La conciliación y compresión de carteras así como la resolución de
disputas también aplican a la cartera de contratos sobre derivados OTC vivos
86
Q&A’s de 20 de diciembre de 2013 – pregunta 12 apartado h).