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Dr. ALBERTO RETAMOZO
LINARES
CURSO DE
SOCIOLOGÍA JURÍDICA
MAESTRÍA EN DERECHO
PENAL
LA MODERNIDAD
INICIO DE LA CONDICIÓN
MODERNA
Renacimiento. S. XV-XVI
Ideologías de Libertad, individualidad creadora, la
búsqueda del saber prohibido por el poder teocrático
Un sujeto camino a la autonomía de conciencia frente al
tutelaje de dios.
Libre albedrío, experimentación científica
Conocimiento humanista de la naturaleza
y búsqueda de verdades materiales
La Razón
LA MODERNIDAD
Experiencia vital, del espacio y
del tiempo, del ser y de los
otros, de las posibilidades y
peligros de la vida que
comparten los seres humanos.
EXPERIENCIAS MODERNAS
Cruzan las fronteras de la
geografía y la etnicidad, de las
clases y la nacionalidad, de la
religión y de la ideología.
 Une y desune a la humanidad.
 Contradicción y el conflicto
constante.
Abre posibilidades infinitas de desarrollo y por la otra
alimenta su destrucción (contradicción)
 Modernidad se procesa en la
Modernización
 Período clásico de la Modernidad:
La Ilustración.
Fuentes que alimentan la vida
moderna
Los descubrimientos de las ciencias
físicas, (cambian nuestro lugar en el
universo)
Industrialización de la producción
(transforma el conocimiento científico en
tecnología)
Cambios demográficos. Las migraciones.
Nuevos sistemas de comunicación masivos
El mercado mundial
Nuevas formas de poder jurídico
FASES DE LA MODERNIDAD
La primera .S. XVI al S. XVIII.
El inicio de la experimentación de la vida
moderna
La segunda se inicia con la ola revolucionaria de 1790.
La gente aún recuera el mundo pre moderno
La tercera que se inicia en el S. XX, La expansión
mundial
MODERNIDAD Y CAPITALISMO
INDUSTRIAL
Modernidad y capitalismo son dos
procesos históricos diferentes.
• La Modernidad surgió antes del
Capitalismo.
(El socialismo también es parte de la Modernidad).
MODERNIZACIÓN
Implica una concepción de desarrollo rectilínea .
Continuo.
No hay una diferenciación entre una coyuntura o
época, y otra. Salvo la sucesión de lo viejo y lo
nuevo
MODERNISMO
 Es posterior a la
Modernización.
 Llegada de un vocabulario
coherente para la experiencia
de Modernidad.
 Academicismo codificado;
 Tecnología e inventos de la segunda
revolución industrial, y
 La revolución social.
 Finalizó con la Segunda Guerra
Mundial
Lo Moderno
Expresó la conciencia de una época
que se mira a si misma en relación
con el pasado, considerándose
resultado de una transición de lo viejo
a lo nuevo.
CONTRADICCIÓN ENTRE
EXPERIENCIA SOCIAL Y
EXPECTATIVAS SOCIALES
EN LA MODERNIDAD
“En la Modernidad, por primera vez
en la historia de Occidente, la
experiencia social de grandes grupos
sociales – y no sólo de las élites,
como sucedía antes- ya no coincide
con sus expectativas acerca de su
experiencia futura. Quien nace
pobre puede morir rico…”
EXPECTATIVAS
VS.
EXPERIENCIAS
Las expectativas exceden a las
experiencias.
Exceso que se mide por la dimensión de las
promesas de la Modernidad, que se han
vuelto creíbles por la idea de progreso.
La discrepancia es parte de la Modernidad.
EXPECTATIVAS, EXPERIENCIA Y LOS
PILARES DE LA MODERNIDAD:
LA EMANCIPACIÓN Y
LA REGULACIÓN
La discrepancia entre expectativas
y experiencia descansa en los dos
pilares de la Modernidad:
LA REGULACIÓN Y LA EMANCIPACIÓN.
REGULACIÓN Y EMANCIPACIÓN
REGULACIÓN MODERNA
Conjunto de normas, instituciones y
prácticas que garantizan la estabilidad de
las expectativas.
Establece una relación políticamente tolerable
entre las experiencias presentes, por una parte,
y las expectativas sobre el futuro, sobre la otra.
EMANCIPACIÓN MODERNA
Conjunto de aspiraciones y practicas
oposicionales, dirigidas a aumentar la
discrepancia entre experiencias y
expectativas
Pone en duda el statu quo.
Las instituciones que constituyen el nexo existente
entre experiencias y expectativas.
Al confrontar a la regulación
moderna, deslegitima normas,
instituciones y prácticas que
garantizan la estabilidad de las
expectativas
FUNDAMENTO DE LA MODERNIDAD:
LA TENSIÓN ENTRE REGULACIÓN Y
EMANCIPACIÓN
• Mientras la regulación
garantiza el orden en la
sociedad tal como existe en un
momento y lugar, la
emancipación es la aspiración
a un orden bueno en una
sociedad buena en el futuro.
El éxito de las luchas emancipatorias se
mide por su capacidad para constituir una
nueva relación política entre experiencias y
expectativas.
Relación capaz de estabilizar las
expectativas a un nivel nuevo, más exigente
e incluyente.
LA CRISIS DE LA MODERNIDAD
LAS PROMESAS INCUMPLIDAS DE LA MODERNIDAD
LA PROMESA DE LA IGUALDAD. La promesa de una
sociedad más justa y libre
LA PROMESA DE LA LIBERTAD.
LA PROMESA DE LA PAZ PERPETUA
LA PROMESA DEL DOMINIO DE LA NATURALEZA Y DE SU
USO EN BENEFICIO COMÚN DE LA HUMANIDAD
LAS CONTRADICCIONES ENTRE EL PILAR DE LA
EMANCIPACIÓN Y EL DE REGULACIÓN
COMO EXTERIORIZACIÓN DE LA CRISIS DE LA
MODERNIDAD
COLAPSO DEL PILAR DE LA EMANCIPACIÓN
EN EL PILAR DE LA REGULACIÓN.
RESULTADO DEL MANEJO DE LOS EXCESOS E
INSUFICIENCIAS DE LA MODERNIDAD
CONFIADOS A LA CIENCIA MODERNA, Y AL
DERECHO
Desarrollo desequilibrado e
hipercientifizado del pilar de la
emancipación y el desarrollo
desequlibrado del pilar de la
regulación:
ANÁLISIS SOCIAL DEL
CASTIGO
43
El castigo como una función social compleja
Técnicas específicas del campo de procedimientos de poder.
Se debe adoptar en cuanto a los castigos la perspectiva de la táctica
política,
El cuerpo mismo está investido por las relaciones de poder
Estudiar la metamorfosis de los métodos punitivos a partir de una
tecnología política del cuerpo donde pudiera leerse una historia
común de las relaciones de poder y de las relaciones de objeto
44
EL CASTIGO EN EL MARCO DEL
DERECHO NATURAL PANTEISTA
“Todo acto violatorio de una Ley
Natural (homicidio, robo) produce
desarmonía, ya sea en el orden cósmico,
en la polis o en el hombre.
Requiere una compensación mediante
un acto cumplido en la persona del
violador de ese orden,
reestableciéndose,, de esta manera, el
equilibrio alterado.
LA IRRACIONALIDAD DEL
CASTIGO EN LA ANTIGUEDAD
EL CÓDIGO DE HAMMUBARI
Algunas leyes a modo de ejemplo
de la concepción del castigo en la
antiguedad
• Si un señor acusa a (otro)
señor y presenta contra él
denuncia de homicidio,
pero no la puede probar, su
acusador será castigado con
la muerte.
• Si un señor imputa a (otro)
señor prácticas de brujería,
pero no las puede probar, el
acusado de brujería irá al río
(y) deberá arrojarse al río. Si
el río (logra) arrastrarlo, su
acusador le arrebatará su
hacienda. (Pero) si este señor
ha sido purificado por el río
saliendo (de él) sano y salvo,
el que le imputó de
maniobras de brujería será
castigado con la muerte (y) el
que se arrojó al río arrebatará
la hacienda de su acusador.
• Si un señor aparece en
un proceso para
(presentar) un falso
testimonio y no puede
probar la palabra que
ha dicho, si el proceso
es un proceso capital
tal señor será
castigado con la
muerte.
• Si un señor roba la
propiedad religiosa o
estatal, ese señor será
castigado con la
muerte. Además el que
recibió de sus manos
los bienes robados
será (también)
castigado con la
muerte.
• Si, de la mano del hijo de
un señor o del esclavo de
un particular, un señor ha
adquirido o recibido en
custodia plata u oro, un
esclavo o una esclava, un
buey o una oveja o un
asno, o cualquier cosa que
sea, sin testigos ni
contrato, tal señor es un
ladrón: (en esos casos)
será castigado con la
muerte.
• Si un señor roba un buey,
un cordero, un asno, un
cerdo o una barca, si (lo
robado pertenece) a la
religión (o) si (pertenece)
al estado, restituirá hasta
treinta voces (su valor); si
(pertenece) a un
subalterno lo restituirá
hasta diez veces. Si el
ladrón no tiene con qué
restituir, será castigado
con la muerte.
LA PRUEBA LEGAL: LAS ORDALÍAS
• La Prueba del Fuego
• La Prueba del Agua
• La Prueba del Bocado
• Evolución a los Juicios por
Juramentos Rituales
LAS PENAS PECUNIARIAS. EL
DERECHO GERMÁNICO
LEX SALICA.
EJEMPLOS
• Castigaba con 300 sueldos a
quien asesinara al comensal
del rey.
• El asesinato de una mujer
joven en edad de procrear
era castigado con 600
sueldos mientras que si la
mujer moría tras sufrir la
menopausia, su asesino sólo
era castigado a 200 sueldos
• Una embarazada asesinada tenía
un castigo de 700 sueldos -más
600 sueldos si el feto era varón-
pero si era el niño el muerto tras el
consiguiente aborto, el asesino
debía pagar 100 sueldos de multa.
• La muerte de un joven varón de
menos de 12 años se castigaba con
600 sueldos mientras que una niña
de esa edad sólo "valía" 200
sueldos.
EL SUPLICIO
55
EL DERECHO PENAL EN LA EDAD
MEDIA
56
ALTA EDAD MEDIA
(395-1000)
Inexistencia de un
sistema penal estatal
Énfasis en el
mantenimiento del
orden público entre
iguales
Carácter privado del
Derecho Penal
57
Factores que
contribuyeron a
eliminar el carácter
privado del Derecho
Penal
El incremento de las funciones disciplinarias
de los señores feudales en relación con
aquellos que se encontraban en estado de
sujeción económica
La lucha de las autoridades centrales por
aumentar su influencia extendiendo sus
derechos jurisdiccionales
Intereses de tipo fiscal. La administración de
la justicia penal significaba ingresos
58
Conflictos sociales
Condujeron a la creación de un derecho penal orientado
directamente contra las clases bajas.
La cualidad criminal del acto no lo determina la propiedad hurtada,
sino la condición social del responsable del hecho.
Clase alta:
La negociación, pena pecuniaria
Cuanto más se empobrecían las masas, más severas
se tornaban las penas que intentaban desviarlas del
delito
BAJA EDAD MEDIA: (S. XIV y XV): DERECHO PENAL Y CASTIGO
59
EVOLUCIÓN Y DESNATURALIZACIÓN DE LA
PENA PECUNIARIA
60
De una
compensación
debida a la parte
afectada
a
Un método de
enriquecimiento
de jueces y
funcionarios de
la administración
de justicia
MANO DE OBRA, FUERZA DE
TRABAJO Y SUPLICIO EN LA
BAJA EDAD MEDIA
El sistema punitivo demuestra que no
existía escasez de mano de obra.
Disminución del precio de la fuerza de
trabajo.
Disminución del valor de la vida humana.
62
El cuerpo humano, no tienen la
utilidad ni el valor comercial
que le daría una economía de
tipo industrial.
63
El "menosprecio" del cuerpo se refiere a una
actitud general respecto de la muerte.
LO QUE HACÍA FAMILIAR A LA MUERTE:
Los estragos de la enfermedad y del hambre, las
mortandades periódicas de las epidemias, la
formidable mortalidad de los niños, lo precario de los
equilibrios bioeconómicos.
LA EXPLICACIÓN DE LA MUERTE COMO
HECHO FAMILIAR
64
Suscitaba en torno suyo hechos
rituales para integrarla.
65
La lucha por la existencia la moldeó el
sistema penal
La crueldad es un fenómeno
social que debe ser explicado
a partir de las relaciones
sociales prevalecientes
66
FINAL DE LA EDAD MEDIA Y EL
SUPLICIO
67
SUPLICIO Y PRODUCCIÓN DE LA VERDAD
S. XVIII
La tortura judicial funciona como
ritual que produce la verdad,
corriendo a la par con el ritual que
impone el castigo
68
Suplicio y Simbolismo
69
EL SUPLICIO COMO REVELADOR DE LA VERDAD Y
REALIZADOR DEL PODER
Se incrusta en la práctica jurídica (revelador de la
verdad y realizador del poder).
Garantiza la articulación de lo escrito sobre lo oral, de lo
secreto sobre lo público, del procedimiento de investigación
sobre la operación de la confesión.
Permite que se reproduzca el crimen y lo vuelve sobre el cuerpo visible
del criminal; es preciso que el crimen, en su mismo horror, se manifieste
y se anule.
Hace del cuerpo del condenado el lugar de aplicación de la
vindicta soberana.
Punto de encuentro para una manifestación del poder, la ocasión
de afirmar la disimetría de las fuerzas.
70
El derecho de castigar será un aspecto del derecho del soberano a
hacer la guerra a sus enemigos.
Castigar pertenece a ese derecho de guerra, a ese poder absoluto de
vida y muerte.
Es una manera de procurar una venganza que es a la vez personal y pública,
En la ley se encuentra presente en cierto modo la fuerza físico-política del
soberano
El suplicio, no era una economía del ejemplo, sino una política del terror:
hacer sensible a todos, sobre el cuerpo del criminal, la presencia
desenfrenada del soberano
EL DERECHO DE CASTIGAR COMO EL DERECHO DEL SOBERANO A
HACER LA GUERRA
71
El suplicio no restablecía la justicia; reactivaba el poder.
Todo el aparato de los suplicios se inscribía en el
funcionamiento político de la penalidad.
Se trata de recordar que en todo crimen hay como una
sublevación contra la ley y que el criminal es un enemigo del
príncipe.
La ceremonia del suplicio pone de manifiesto a la luz del día la
relación de fuerzas que da su poder a la ley.
72
Por una parte, cierra solemnemente una guerra entre el
criminal y el soberano, cuyo desenlace es conocido.
Por otra, debe manifestar el poder
desmesurado del soberano sobre aquellos a
quienes ha reducido a la impotencia.
LO QUE SIMBOLIZA EL SUPLICIO
Ritual de la ley armada, en el que el príncipe se muestra a la vez, bajo el
doble aspecto de jefe de justicia y dé jefe de guerra, la ejecución pública tiene
dos caras: una de victoria, otra de lucha.
73
SUPLICIO Y SIMBOLOGÍA
Ejecución y tipo de crimen
Se taladra la lengua a los blasfemos.
Se quema a los impuros.
Se corta la mano que dio muerte
74
ATROCIDAD Y SUPLICIO
La atrocidad propia del suplicio desempeña un doble
papel:
● El de principio de la comunicación
del crimen con la pena; y,
● La exasperación del castigo con relación
al crimen.
75
La Reforma
76
SIGLO XVIII
Se propone deshacer el enfrentamiento físico
del soberano con el condenado.
Es preciso que la justicia criminal, en lugar de
vengarse, castigue al fin.
Que las penas sean moderadas y proporcionadas
a los delitos.
77
LOS REFORMADORES
78
Lineamientos de los juristas que
hicieron la Reforma
 Poder de juzgar sobre el cual no debía
de pesar el ejercicio inmediato de la
soberanía del príncipe.
 Un poder de juzgar liberado de la
pretensión de legislar.
 Un poder de juzgar independiente de las
relaciones de propiedad.
79
80
“La reforma del derecho criminal debe ser leída
como una estrategia para el
reacondicionamiento del poder de castigar,
según unas modalidades que lo vuelvan más
regular, más eficaz, más constante y mejor
detallado en sus efectos; en suma, que
aumente estos efectos disminuyendo su costo
económico y su costo político”.
La coyuntura que vio nacer a la
reforma no es la de una nueva
sensibilidad, sino la de otra política
respecto de los ilegalismos.
81
EL CONTRATO SOCIAL
Y EL CASTIGO
La estrategia nueva se formula en la teoría
general del contrato.
82
83
“Se supone que el ciudadano ha aceptado de una vez para siempre,
junto con las leyes de la sociedad, aquella misma que puede
castigarlo. El criminal aparece entonces como un ser jurídicamente
paradójico. Ha roto el pacto, con lo que se vuelve enemigo de la
sociedad entera; pero participa en el castigo que se ejerce sobre él. El
menor delito ataca a la sociedad entera, y la sociedad entera —
incluido el delincuente— se halla presente en el menor castigo. El
castigo penal es, por lo tanto, una función generalizada, coextensiva
al cuerpo social y a cada uno de sus elementos. Se plantea entonces el
problema de la "medida", y de la economía del poder de castigar (…)
El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano
a la defensa de la sociedad”.
BECCARIA
84
La reflexión de César Beccaria en 1764.
El emergente discurso de la racionalidad
moderna y el castigo
Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000
La visión de Baccaria respecto del
castigo de la época
“Algunos restos de la legilación de un antiguo pueblo
conquistador, compilada por orden de un príncipe que reinaba
hace doce siglos en Constantinopla, envueltos en el fárrago
voluminoso de libros preparados por obscuros intereses sin
carácter oficial, componen la tradición de opiniones que una gran
parte de Europa honra todavía con el nombre de Leyes; y es cosa
tan funesta como general en nuestros días, que una opinión de
Carpzovio, una antigua costumbre referida por Claro, un tormento
ideado con iracunda complacencia por Farinaccio, sean leyes a que
con obediencia segura obedezcan aquellos que deberían temblar
al disponer de las vidas y haciendas de los hombres”
LAS PENAS Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
La guerra de la industria era la más digna
de los hombres racionales.
Pero a pesar de esta hecho se obviaba
combatir “la crueldad de las penas y la
irregularidad de losm procedimientos
criminales”.
LAS LEYES, SACRIFICIO DE LA LIBERTAD Y LAS PENAS. EL INICIO DE SU VISIÓ
CONTRACTUALISTA
LAS LEYES
Son las condiciones con que los hombres aislados se
unieron en sociedad.
Sacrificaron una parte de su libertad.
Otorgaban al soberano la administración de su
soberanía.
Defensa de la Libertad, los motivos sensibles y el origen de las
penas
• No bastaba con otorgar la administración
del la soberanía al soberano.
• Era necesario defenderla.
• Se debía proteger la libertad sacrificada
de cada quien.
SE REQUERÍAN MOTIVOS SENSIBLES
Para detener el ánimo de los que
quisieran sumergir las leyes de la
sociedad en un caos.
Motivos sensibles
Las penas establecidas contra los
infractores de las leyes.
LA PENA Y LA NECESIDAD.
EL DERECHO DE CASTIGAR
La pena que no se derivaba de la necesidad era
tiránica.
“todo acto de autoridad de hombre a hombre,
que no se derive de la absoluta necesidad, es
tiránico …Todas las penas que sobrepasan la
necesidad de conservar este vínculo son injustas
por naturaleza”
Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 216
Consecuencias de la concepción social, de
libertad y de la justificación de castigo de
Beccaria
“Sólo las leyes pueden decretar las
penas de los delitos y esta
autoridad debe residir
únicamente en el legislador, que
representa a toda la sociedad unida
por el contrato social”
Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 218.
“… si todo miembro particular se halla
ligado a la sociedad, ésta lo está
también con cada uno de ellos por
un contrato que su naturaleza
obliga a las dos partes. … el interés de
todos está en la observación de
los pactos útiles al mayor
número”.
Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 219.
La atrocidad es contraria a
la justicia y a la
naturaleza del mismo
contrato social.
“Tampoco la autoridad de interpretar
leyes penales puede residir en los
jueces criminales por la misma razón
que no son legisladores… En todo
delito debe hacerse por el juez un
silogismo perfecto … No hay cosa tan
peligrosa como aquel axioma común
que propone por necesario consultar
el espíritu de la Ley”
LA HUMANIDAD COMO
MEDIDA EN EL CASTIGO
98
El "hombre" que los reformadores oponen al
despotismo de patíbulo, es un hombre-medida del
poder.
El castigo debe tener la "humanidad" como "medida”.
El objetivo de la reforma establecer una nueva
"economía" del poder de castigar.
99
Esfuerzo para ajustar los mecanismos de poder que
enmarcan la existencia de los individuos.
Adaptación y afinamiento de los aparatos que se ocupan
de la conducta cotidiana de los individuos, de su
identidad, de su actividad, de sus gestos aparentemente
sin importancia, y los vigilan.
Los controles se hacen más densos y las intervenciones
penales más precoces y más numerosas a la vez.
100
DELITOS
Y NUEVOS ILEGALISMOS
101
Siglo XVIII:
Los crímenes parecen perder violencia. Los castigos se
descargan de una parte de su intensidad
De una criminalidad de sangre a una delincuencia de
fraude :
Forma parte del desarrollo de la producción.
La intolerancia por los delitos económicos
aumenta.
102
El ilegalismo de los derechos tiende a
convertirse, con el nuevo estatuto de la
propiedad, en un ilegalismo de bienes.
Aumento de las riquezas, una valorización
jurídica y moral más intensa de las
relaciones de propiedad
103
 Se establecen métodos de vigilancia
más rigurosos;
• Una división en zonas más ceñida
de la población;
• Unas técnicas más afinadas de
localización, de captura y de
información.
104
La "reforma" es la prolongación política
de esta estrategia, con los objetivos de:
• Hacer del castigo y de la represión
de los ilegalismos una función
regular, coextensiva a la sociedad.
No castigar menos, sino castigar
mejor.
105
•Castigar con una severidad atenuada
quizá, pero para castigar con más
universalidad y necesidad.
•Introducir el poder de castigar más
profundamente en el cuerpo social.
106
Calcular una pena en función no del crimen, sino de
su repetición posible.
No atender a la ofensa pasada sino al desorden
futuro.
Castigar será, por lo tanto, un arte de los efectos
107
La razón de que la ley deba tratar ahora
"humanamente" a aquel que se halla "fuera de
la naturaleza“ no está en una humanidad que
el delincuente escondiera dentro de sí, sino en
la regulación necesaria de los efectos de poder.
108
La reforma penal ha nacido en el
punto de conjunción entre la lucha
contra el sobrepoder del soberano y
la lucha contra el infrapoder de los
ilegalismos conquistados y tolerados.
109
Este "poder ideológico" es el que va a
quedar en suspenso, y habrá de ser
sustituido por una nueva anatomía en la
que el cuerpo, de nuevo, pero en forma
inédita, será el personaje principal.
110
IMPLICACIAS DE LA
SUPERACIÓN DEL SUPLICIO
COMO CASTIGO
111
El castigo cesa de ser teatro
El castigo tenderá a convertirse en la parte más oculta del proceso
penal
Abandona el dominio de la percepción casi cotidiana para entrar en el
de la conciencia abstracta
Se pide la eficacia del castigo, a su fatalidad y a su intensidad
visible
Es la certidumbre de ser castigado, y no el teatro abominable, lo que
debe apartar del crimen
112
Es la condena la que marca al delincuente con el signo
negativo y unívoco
Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar.
La ejecución de la pena tiende a convertirse en un sector
autónomo, un mecanismo administrativo del cual se
descarga la justicia
113
CAMBIO PUNITIVO Y ORDEN
SOCIAL
ALGUNAS CONCLUSIONES RESPECTO DEL
NUEVO ORDEN
114
MAX WEBER
MEDICIDAD Y ÉTICA MEDIEVAL
116
La ética medieval
Toleró la mendicidad, y la glorificó en las órdenes
mendicantes. los mendigos daban al rico ocasión de
realizar buenas obras al dar limosnas.
La iglesia propiciaba la pobreza voluntaria.
En dicha sociedad existía un puesto para todos, tanto
para el pobre que vivía de la limosna como para el
poderoso que vivía de las rentas de su propiedad y que
podía cumplir sus obligaciones cristianas justificándose
ante los ojos de Dios por medio de obras de caridad.
BURGUESÍA Y TRABAJO
La burguesía tuvo éxito prosperando por
medio de su industria.
Las ideas imperantes sobre el mérito
individual, su actividad era estimada y
glorificada como trabajo.
117
La burguesía justificó su vida no por
las obras de caridad, sino por su
conducta cotidiana, constituyendo su
existencia, comportamiento y éxito en
este mundo su propia legitimación.
118
POSIBILIDAD DE EXPLOTACIÓN DE MANO
DE OBRA DE LOS SOMETIDOS A PENAS
DE PRISIÓN.
Se practicó
La esclavitud en galeras, la deportación y
las servidumbres penales de trabajo
forzado
Aparecían complementando el sistema de
penas pecuniarias y corporales; otras
veces, tendían a su desplazamiento.
Los cambios constituyeron el resultado no
de consideraciones humanitarias, sino de
un cierto desarrollo económico que
revelaba el valor potencial de una masa de
material humano a entera disposición del
aparato administrativo.
121
LA SANCIÓN A LA LIBERTAD
La prisión,
La reclusión,
Los trabajos forzados,
El presidio,
La interdicción de residencia,
La deportación
123
La relación castigo-cuerpo no es idéntica a la existente en los
suplicios. La sobriedad punitiva
El cuerpo se encuentra en situación
de instrumento o de intermediario
Si se le encierra o se le hace trabajar, es para privar al
individuo de una libertad considerada a la vez como
un derecho y un bien
El cuerpo queda prendido en un sistema de coacción
y de privación, de obligaciones y de prohibiciones
El castigo pasa de un arte de las sensaciones
insoportables a una economía de los derechos
suspendidos
 Privar de
todos los
derechos sin
hacer sufrir
 Imponer penas
liberadas de
dolor
124
EL ALMA SUSTITUYE AL CUERPO
La pena se disocia del dolor físico.
El alma del delincuente se invoca en el tribunal para
juzgarla, al mismo tiempo que al delito, y para tomarla a
cargo en el castigo
125
El Discurso de la Racionalidad
Moderna y el Castigo en la
Teoría Social
Problema
¿Por qué el optimismo de la
ilustración dió paso al
escepticismo acerca de la
racionalidad y eficacia de las
instituciones penales
modernas?
“… convicción cada vez mayor
entre los científicos sociales
de que los métodos modernos
de castigo no son tan obvios ni
tan evidentemente racionales,
sino que, por el contrario,
requieren una explicación
formal”
Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Madrid, 1999. 361 Págs. Pág. 19
Instituciones penales. Al principio
• Daban la impresión de tener una
justificación evidente.
• Luego: La adecuación al entorno
social y su fundamento en el
orden natural convencen menos.
• Crítica a la irracionalidad del
castigo
La abrumadora evidencia de la
disfunción social del castigo
Catálogo de deficiencias del castigo:
• Fracaso de las multas, de la libertad
condicional, de los instrumentos de
vigilancia, la tenedencia de las
prisiones a formar criminales
reincidentes, los altos costos sociales
de la ineficacia de las medidas
penitenciarias.
Crisis del modernismo de la ilustración
• El escepticismo ante el proyecto
penal que data de la Ilustración que
“considera al castigo como un
medio más para alcanzar el buen
funcionamiento social, organizando
las instituciones para lograr una
humanidad perfecta”
El castigo como objeto de estudio
“… el fenómeno que llamamos “castigo” es de
hecho un complejo de procesos e
instituciones interrelacionados, más que un
objeto o un hecho uniforme … el castigo no
se puede reducir a un solo significado o a un
propósito único. No es susceptible de una
definición lógica … porque es una institución
social que encarna y “condensa” una serie de
propósitos y un profundo significado
histórico”.
Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Madrid, 1999. Pág. 32
Factores que involucra el
procedimiento del castigo
“… legislación, condena y sentencia …
administración de las sanciones … marcos
discursivos de autoridad y condena,
procesos rituales de imposición del castigo
… repertorio de sanciones penales,
instituciones y organismos para el
cumplimiento de las sanciones y una
retórica de símbolos, figuras e imágenes por
medio de las cuales el proceso penal se
representa ante lod diversos estratos de la
sociedad”.
DE HEGEL A MARX
EFECTOS DEL POSITIVISMO
SOCIOLÓGICO EN EL
PENSAMIENTO SOCIAL
CONTRADICCIONES DE POSITIVISMO:
MARXISMO Y SOCIOLOGÍA ACADÉMICA
• Coexistencia conflictual en lo
positivo.
• Los mapas sociales se trazaban
en las certidumbres de la ciencia
• Actitud crítica y apoyo a alguna
concepción científica de cómo
debía ser el mundo.
ALEMANIA Y LA INVASIÓN NAPOLEÓNICA
• Inicios del S. XIX Alemania no había
logrado procesar su unidad nacional.
• Invasión napoleónica: generó el
nacionalismo alemán;
• Coronación de Guillermo I como rey
de Prusia y la designación de Otto
von Bismarck como Primer Ministro
de Prusia.
• Crisis del Derecho Natural.
a. La propuesta del individuo
racional que persigue fines
fijados por su propia
personalidad no resiste el análisis
histórico - psicológico;
b. La relación hombre – sociedad
(problema resuelto para el DN en
base a verdades autoevidentes),
se convertía en el problema
central de las ciencias sociales.
JORGE GUILLERMO FEDERICO
HEGEL
EL DERECHO EN HEGEL
LA CIENCIA DEL
DERECHO
• Tiene por objeto la idea del
Derecho, el concepto y
realización.
• Debe desenvolverse desde el
concepto, la idea, como lo que es
la razón de un objeto.
• El campo del Derecho es la
espiritualidad, el reino de la
libertad realizada.
&4
LA VOLUNTAD LIBRE
• El campo del Derecho es, en general, la
espiritualidad y su próximo lugar y punto de
partida es la voluntad, que es libre, de
suerte que la libertad constituye su
substancia y su determinación; y el sistema
del derecho es el reino de la libertad
realizada, el mundo del Espíritu, expresado
por sí mismo, como en una segunda
naturaleza.
• (Apunte del docente: La voluntad libre constituye el punto de partida,
sustancia y determinación del Derecho; por lo que este Derecho
deviene en el reino de la libertad realizada. Sólo el Derecho permite la
realización de la libertad. La libertad realizada constituye la segunda
naturaleza del mundo del espíritu.)
&34
LA LIBERTAD ABSTRACTA DE LA PERSONA
• La voluntad libre en sí y por sí, así como lo es en
su concepto abstracto, es en la determinación de
la contigüidad. Según ésta, ella es su efectividad
negativa frente a la realidad y se refiere sólo
abstractamente así, - es en sí voluntad individual
de un sujeto. Según el momento de la
particularidad de la voluntad, ella tiene un
posterior contenido de fines determinados y,
como individualidad que excluye, tiene, a la vez,
a ese contenido ante sí como un mundo externo,
representado inmediatamente.
• (Apunte del docente: La libertad libre
determina así misma su continuidad.
Es la voluntad individual del sujeto
que se relaciona con el mundo
exterior donde existe la libertad de
otro individuo. La individualidad
excluye y, a la vez, ante sí a otra
libertad.)
& 41
PERSONA, COSA, PROPIEDAD
• La persona, para existir como Idea, debe darse
una esfera externa de libertad. Puesto que la
persona, en esta primera determinación aún del
todo abstracta, es la voluntad infinita que es en sí y
por sí, lo que puede constituir la esfera de su
libertad es una cosa distinta de ella; del mismo
modo que determina lo inmediatamente diferente y
separable de sí.
• (La persona sólo existe como idea en la medida
que tiene libertad, la misma que es determinada
por lo que tiene ante sí y por sí.)
&44
• La persona tiene, para su fin esencial,
el derecho de poner su voluntad en
cada cosa, la que, en consecuencia,
es mia; no teniendo aquélla en sí
misma un fin semejante, retiene su
determinación y anima mi voluntad; el
absoluto derecho de apropiación.
• (La relación de propiedad se origina en el derecho que tiene la
persona de poner su voluntad en la cosa. Es el momento de la
apropiación)
& 71
ORIGEN DEL CONTRATO
• Existir como ser determinado, es, esencialmente,
ser para otro; la propiedad, considerada como
cosa externa desde el punto de vista de su
existencia, y en su conexión con las demás
exterioridades, es necesidad y contingencia. Pero,
como existencia de la voluntad, la propiedad, en
su conexión con otras existencias, sólo es tal
propiedad con respecto a la voluntad de otra
persona. Esta relación de voluntad a voluntad es
el propio y verdadero terreno en que tiene
existencia la libertad.
• Esta conciliación de tener propiedad, no
solamente mediante una cosa y mi voluntad
subjetiva, sino precisamente por intermedio de
otra voluntad y, por lo tanto, tenerla en una
voluntad común, constituye la esfera del
contrato....
• El contrato presupone que aquellos que lo
contraen se reconocen como personas y
propietarios, puesto que el contrato es una
relación del Espíritu objetivo y el momento del
reconocimiento está ya contenido y presupuesto
en él.
&81
EL CONTRATO Y LA INJUSTICIA
• “En relación a las personas inmediatas, su
voluntad en general, del mismo modo que es
idéntica en sí y es puesta por ellas como común
en el contrato, así también es particular. Puesto
que son personas inmediatas, es accidental que
su voluntad particular sea concordante con la
voluntad que es en sí, la que existe únicamente
por medio de aquélla. La voluntad particular por sí,
como distinta de la universal, aparece en el
capricho y en la accidentalidad del designio y de la
voluntad contra lo que es en sí injusto y de este
modo se produce lo injusto.”
VIOLENCIA Y DELITO
EL USO DE LA FUERZA CONTRA LA VOLUNTAD
&90
• “El hecho de que en la propiedad se ponga
mi voluntad en una cosa externa, consiste
en que todo lo que en ella se refleja es
igualmente aprehendido por ella viniendo a
constituir así una necesidad. En parte, la
voluntad puede aquí tolerar una fuerza
general; en parte, mediante la fuerza como
condición de alguna posesión, o por un ser
positivo, puede serle impuesto un sacrificio
o una acción; esto es, puede recaerle
violencia.”
&91
LA VOLUNTAD SÓLO PUEDE SER FORZADA SI ELLA SE
DEJA FORZAR
• “Como ser viviente, en verdad, el hombre
puede ser sojuzgado; es decir, que su parte
física, por lo tanto exterior, puede ser sujeta
al poder de otros. Pero la voluntad no
puede, en sí y por sí, ser violentada, sino
solamente en tanto no se trate de la
exterioridad, a la que está unida
estrechamente, o de su representación.
Sólo quien se quiere dejar violentar, puede
de algún modo ser violentado.”
&92
LA INJUSTICIA DE LA VIOLENCIA
• “Puesto que la voluntad sólo en cuanto
tiene existencia es Idea, o sea, es
realmente libre, y la existencia en que se
ha puesto es el existir de la libertad, la
fuerza o la violencia se destruyen de
inmediato a sí mismas en su concepto,
como manifestación de una voluntad. La
fuerza o violencia, por lo tanto, tomadas
abstractamente, son injustas.”
&93
LA COACCIÓN SEGUNDA
• “En el hecho de que la violencia se
destruye en su concepto, reside la
verdadera explicación del por qué la
violencia es anulada con la violencia;
por consiguiente, ella no sólo es
condicionalmente jurídica, sino
necesaria, es decir, como segunda
violencia, que es anulación de la
primera violencia”
&94
DERECHO DE COACCIÓN
• “El Derecho abstracto es Derecho de
Violencia, porque lo Injusto contra
aquél, es una violencia contra la
existencia de mi libertad, en una cosa
externa; la conservación de esa
existencia frente a la violencia es, por
eso mismo, como una acción externa y
como una violencia que anula la
primera”
&95
EL DERECHO PENAL
• “La primera violencia como poder ejercitado por
el ser libre y que viola la existencia de la libertad
en su significado concreto, el Derecho en cuanto
Derecho, constituye el Delito; el juicio
negativamente infinito en su pleno significado,
por el cual se niega no sólo lo particular, la
asunción de una cosa bajo mi voluntad, sino a la
vez, lo universal, lo infinito en el predicado de
mío, la capacidad jurídica, es decir, sin la
intervención de mi opinión (como ene le fraude) y
justamente contra ella; todo esto constituye la
esfera del Derecho Penal.”
&96
DIVERSIDAD DEL CRIMEN Y DEL CASTIGO
• “Como voluntad existente, es como únicamente
puede ser vulnerada; pero si su existencia se
expresa en la esfera de una extensión
cuantitativa, así como de determinaciones
cualitativas, de la cual se distingue, entonces se
establece justamente una diferencia para el
aspecto objetivo del delito, si tal existencia y su
determinación en general son violadas en toda su
extensión (y por lo tanto en la infinitud igual a su
concepto) o solamente en una parte, como por
alguna determinación cualitativa”.
&97
LA NEGACIÓN DEL CRIMEN MEDIANTE EL
CASTIGO
• “La vulneración del Derecho, con tal es,
ciertamente una existencia positiva,
exterior, que es en sí nula. La
manifestación de su nulidad es el
anulamiento de la existencia de aquella
vulneración; es la realidad del derecho
como su necesidad que se concilia
consigo misma mediante la negación de
su vulneración.”
&100
LA PENA Y LA ACCIÓN LIBRE DEL DELINCUENTE
• “La vulneración que afecta al delincuente no es
sólo justa en sí – como justa es, a la vez, su
voluntad, que es en sí y la existencia de su
libertad, el Derecho -, sino que también es un
Derecho impuesto en el delincuente mismo, esto
es, en su voluntad existente, en su acción. Porque
en su acción, como acción de un ente racional,
está implícito un universal: el que por medio de
ella esté instituída una ley, a la que el delincuente
ha reconocido por sí, y bajo la cual puede ser
asumido, como bajo su Derecho.”
&101
LA IGUALDAD DEL DELITO Y LA PENA
• “La superación del delito es el castigo, pues
según el concepto es vulneración de la
vulneración y según la existencia, el delito
tiene una extensión determinada cualitativa
y cuantitativa; por lo tanto, su negación,
como existencia, tiene otra existencia.
Empero, esa identidad que se funda sobre
el concepto no es la igualdad en la
naturaleza específica, externa, de la
vulneración, sino en la que es en sí de
acuerdo al valor de la misma.”
EL MARXISMO
DELITO Y CASTIGO EN
MARX
DELITO Y DERECHO PENAL EN MARX
• El Delito es “la lucha del individuo aislado
contra las condiciones dominantes”;
• No brota del libre arbitrio. “Responde a las
mismas condiciones que aquella dominación.
Los mismos visionarios que ven en el
derecho y en la ley el imperio de una
voluntad general dotada de propia existencia
y sustantividad, pueden ver en el delito
simplemente la infracción del derecho y la
ley”.
Instituciones penales
• Ni Marx, ni Engels, hicieron contribución
significativam sino que han sido sus
seguidores.
Perspectivas marxistas
ciatadas por Garland, David. Castigo y sociedad moderna
1. Interrelación entre las
instituciones penitenciarias y los
requerimientos económicos de
los modos de producción (Rusche
y Kirchheimer, Melossi y
Pavarini).
2. Papel del castigo en la lucha
de clases política e ideológica
y en la conservación del poder
del Estado o de la hegemonía
de la clase dirigente
(Pashukanis)
Función que desempeña la penalidad en la
búsqueda del punto de equilibrio entre la
hegemonía de la clase dominante y la
conservación del orden social estable.
• El castigo como fenómeno
económico supeditado al mercado
laboral; o,
• El papel político del castigo
como un aparato represor del
Estado; o,
• El castigo como institución ideológica
que se ocupa de los símbolos de
legitimación y de la justificación del
predominio de clase.
• El castigo debe considerarse
como un fenómeno histórico
específico. El castigo como tal no
existe, sólo hay sistemas
concretos de castigo.
El modo de producción es el
determinante principal de los
métodos penales específicos en
períodicos históricos.
• Cada sistema de
producción tiende a
descubrir castigos que
corresponden a sus
relaciones productivas.
Síntesis de las Tesis Marxistas sobre el Castigo
Citadas por Garland, David. Castigo y sociedad moderna
1.Como aparato ideológico y de represión
controlado por el Estado, la penalidad
desempeña una función en conflictos
sociales y estratégias de dominación
más amplios. Junto con las funciones
sociales para controlar el delito, opera
como un instrumento del ejercicio del
poder de una clase sobre otra.
2. Estas pugnas ideológicas,
políticas y económicas moldean
la definición del castigo y
estructuran sus categorías, con
el propósito de que los sistemas
penales armonicen con los
objetivos políticos y los
compromisos ideológicos del
bloque gobernante.
3.La penalidad esta intimamente ligada
a la esfera legal y se define según las
formas y los principios legales. En la
medida en que el derecho es un
sistema de despliegue ideológico, el
castigo contribuye a legitimar sus
funciones y efectos. Mediante la
penalidad, el poder y la violencia del
Estado pueden articularse en formas
legales que aseguren la aprobación
popular.
4.El castigo se relaciona con otras
políticas sociales, en particular
con aquellas que se ocupan de los
pobres y sus condicones de vida,
tales como la legislación para dar
ayuda a los pobres, el trabajo
social, la seguridad social y la
regulación dle mercado laboral.
5.Los sistemas penales están
definidos sobre todo por la situación
de las clase bajas y las estratégias
que para el efecto instrumentalizan
las élites gobernantes. El castigo es
un elemento nodal de las medidas
de política social y vigilancia para
controlar a los pobres y manejar
los grupos problemáticos.
EMILIO DURKHEIM Y
EL CASTIGO
EL HECHO SOCIAL
HECHO SOCIAL Y COERCIÓN EXTERNA
• HS: “poder de coerción externa
que ejerce o que puede ejercer
sobre los individuos”
• “existencia de una sanción
determinada por la resistencia
que el hecho opone a toda
actividad individual que
pretenda violentarlo”.
• Su función debe ser buscada
en la relación con el fin social.
• Son exteriores a los individuos.
• Deben ser tratados como
cosas en calidad de datos.
• Constituyen el punto de partida
de la ciencia.
Fenómeno normal y patológico
NORMAL
• Los hallamos en la
mayoría de los
individuos.
• La variación se ajusta
a límites bastantes
estrechos.
PATOLÓGICO
• Son excepcionales, tanto
en el tiempo como en el
espacio.
• Sólo aparecen en la
minoría.
• No duran toda la vida del
individuo.
• Sólo puede ser definido
como tal en relación
con una especie dada.
LA ANOMIA
La anomia se produce
cuando la división del
trabajo deja de generar
solidaridad, la que a su vez
se produce cuando las
relaciones de los órganos no
están reglamentadas.
TIPOS DE SOLIDARIDAD
LA SOLIDARIDAD MECÁNICA O
POR SIMILITUDES O
SEMEJANZAS
CARACTERÍSTICAS
• El individuo se vincula
directamente a la Sociedad.
• No es una relación mediada.
• Conjunto más o menos
organizado de creencias y
sentimientos comunes a
todos los miembros del
grupo.
• Sentimientos comunes:
Sólo pueden ser fuertes en la
medida en que las ideas y las
tendencias comunes a todos los
miembros de la sociedad
sobrepasen en número e
intensidad a aquellas que
pertenecen a cada uno de ellos
personalmente.
• La solidaridad por semejanzas
llega a su máximun cuando la
conciencia colectiva cubre
exactamente nuestra
conciencia total y coincide con
ella en todos los puntos.
• En ese momento nuestra
individualidad es nula.
¿QUÉ ES LA CONCIENCIA COLECTIVA?
“conjunto de creencias y de sentimientos
comunes al término medio de los
miembros de una misma sociedad, forma
un sistema determinado que tiene vida
propia; podemos llamarlo conciencia
colectiva o común ... es difusa en toda la
extensión de la sociedad ... es
independiente de las condiciones
particulares en que se encuentran los
individuos; éstos pasan, aquélla queda”
LA SOLIDARIDAD ORGÁNICA
O POR DIFERENCIAS
CARACTERÍSTICAS
• El individuo depende de la
sociedad. Depende de las partes
que lo componen.
• La sociedad es “un sistema de
funciones diferentes y especiales
unido por relaciones definidas”.
• Como producto de la división del
trabajo los individuos difieren unos
de otros.
• Cuanto más dividido esté el
trabajo, cada uno depende
más de la sociedad.
• La individualidad del todo se
acrecienta al mismo tiempo
que la de las partes.
LA ANOMIA JURÍDICA
• Esta constituida por los efectos que se
generan en la vida social como
consecuencia de que una parte
importante de ella se encuentra
sustraída a la acción moderadora de
las reglas.
• Superación de la anomia jurídica: Existencia de un
grupo donde se pueda constituir el sistema de
reglas que actualmente hace falta.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS SEGÚN EL TIPO DE SANCIÓN
a. Normas que contienen
sanciones represivas
organizadas;
b. Las normas de sanción
restitutiva.
EL CRIMEN Y EL
CASTIGO EN
DURKHEIM
• Articula crimen y conciencia colectiva.
• “Lo prueba la reacción que ellos
determinan por parte de la
sociedad: a saber, la pena (...)
ellos afectan en todas partes la
conciencia moral de las
naciones de la misma manera y
producen en todas partes, la
misma consecuencia (...) ”.
• Ver: Durkheim, Emilio. La División... Ibid. Pág. 67, 70, 75,
• Durkheim. Física ... Pág. 114.
• El factor común es la conciencia o
sentimientos colectivos, pero un tipo de
sentimientos colectivos.
• El crimen corresponde a aquellos que se
diferencian de los otros “por alguna
propiedad distintiva: deben tener una
cierta intensidad media. No sólo están
grabados en todas las conciencias, sino
que están fuertemente grabados” .
• Ver: Durkheim, Emilio. La División... Ibid. Pág. 70,
•
• “un acto es criminal cuando
ofende los estados fuertes y
definidos de la conciencia
colectiva (...) no hay que decir
que un acto ofende la
conciencia común. No lo
reprobamos porque es un
crimen, sino que es un crimen
porque lo reprobamos”.
• El Estado es el guardián de
los sentimientos colectivos.
Relación Solidaridad Social –
Derecho y la Sanción
“es necesario encontrar alguna
característica que, siendo
esencial a los fenómenos
jurídicos, sea susceptible de
variar cuando ellos varíen.”
LAS SANCIONES/Castigo
• Cambian “siguiendo la gravedad
atribuida a los preceptos, el lugar
que ellos tienen en la conciencia
pública, el papel que desempeñan
en la sociedad”;
• Clasifica las normas jurídicas
según las diferentes sanciones que
están ligadas a ellas.
• El análisis de las formas y
funciones del castigo permite
obtener la perspectiva del
núcleo de la vida moral
alrededor del cual se conforma
la comunidad y la solidaridad
social.
ESENCIA DEL CASTIGO
• El castigo no es un
instrumento calculado para el
control social de la conducta,
ni la racionalidad, solamente.
“… su esencia es una emoción
irracional, irreflexiva,
determinada por el sentido de
lo sagrado y su profanación.
La pasión se encuentra en el
corazón del castigo”
Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Pág. 49.
• Mientras que algunas
interpretaciones se
queddanb en dos partes
involucradas, controladores
y controlados, Durkheim
incorpora a los
observadores.
NORMAS Y SANCIONES (TIPOS)
a. Una consiste en un dolor, o
disminución impuesta al agente.
Objeto: Afectarlo en su fortuna o
en su honor, o en su vida, o en su
libertad.
Son represivas; es el caso del
derecho penal. Están organizadas.
Comprende al Derecho Penal.
b. Otra no implica un sufrimiento
del agente.
Restablecimiento de las
relaciones perturbadas en su
forma normal, son restitutivas.
Comprende al derecho civil,
derecho comercial, derecho
procesal, derecho administrativo
y constitucional.
La sanción penal
• Ejemplo tangible
del funcionamiento
de la conciencia
colectiva
• Proceso que
expresaba y
regeneraba los
valores de la
sociedad.
• El castigo es una
institución expresiva,
un ámbito para la
expresión de los
valores sociales y
liberación de la energía
anímica.
• Desde esta perspectiva
el castigo tiene
carácter ahistórico.
• Lo que acmbia son sus
formas institucionales
Sanción, institución y simbolismo
• Las sanciones penales tienen
organización y forma institucional
determinadas.
• Inflingen sufrimiento de manera
particular por medio de técnicas
específicas, procedimientos y formas
simbólicas.
• Las sanciones no quedan sólo en la
mayor o menor intensidad.
• La dimensión moral del castigo es la
base del sistema penal.
• Elementos de la teoría del castigo:
La idea de lo sagrado (sentimientos
colectivos);
Su papel en la conservación de los
sentimientos;
Lo social, las pasiones que impulsan el
castigo;
La participación de la sociedad;
Los efectos sociales

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  • 1. Dr. ALBERTO RETAMOZO LINARES CURSO DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
  • 3. INICIO DE LA CONDICIÓN MODERNA
  • 4. Renacimiento. S. XV-XVI Ideologías de Libertad, individualidad creadora, la búsqueda del saber prohibido por el poder teocrático Un sujeto camino a la autonomía de conciencia frente al tutelaje de dios. Libre albedrío, experimentación científica
  • 5. Conocimiento humanista de la naturaleza y búsqueda de verdades materiales La Razón
  • 7. Experiencia vital, del espacio y del tiempo, del ser y de los otros, de las posibilidades y peligros de la vida que comparten los seres humanos.
  • 8. EXPERIENCIAS MODERNAS Cruzan las fronteras de la geografía y la etnicidad, de las clases y la nacionalidad, de la religión y de la ideología.
  • 9.  Une y desune a la humanidad.  Contradicción y el conflicto constante. Abre posibilidades infinitas de desarrollo y por la otra alimenta su destrucción (contradicción)  Modernidad se procesa en la Modernización
  • 10.  Período clásico de la Modernidad: La Ilustración.
  • 11. Fuentes que alimentan la vida moderna
  • 12. Los descubrimientos de las ciencias físicas, (cambian nuestro lugar en el universo) Industrialización de la producción (transforma el conocimiento científico en tecnología)
  • 13. Cambios demográficos. Las migraciones. Nuevos sistemas de comunicación masivos El mercado mundial Nuevas formas de poder jurídico
  • 14. FASES DE LA MODERNIDAD
  • 15. La primera .S. XVI al S. XVIII. El inicio de la experimentación de la vida moderna La segunda se inicia con la ola revolucionaria de 1790. La gente aún recuera el mundo pre moderno La tercera que se inicia en el S. XX, La expansión mundial
  • 17. Modernidad y capitalismo son dos procesos históricos diferentes. • La Modernidad surgió antes del Capitalismo. (El socialismo también es parte de la Modernidad).
  • 19. Implica una concepción de desarrollo rectilínea . Continuo. No hay una diferenciación entre una coyuntura o época, y otra. Salvo la sucesión de lo viejo y lo nuevo
  • 21.  Es posterior a la Modernización.  Llegada de un vocabulario coherente para la experiencia de Modernidad.
  • 22.  Academicismo codificado;  Tecnología e inventos de la segunda revolución industrial, y  La revolución social.  Finalizó con la Segunda Guerra Mundial
  • 24. Expresó la conciencia de una época que se mira a si misma en relación con el pasado, considerándose resultado de una transición de lo viejo a lo nuevo.
  • 25. CONTRADICCIÓN ENTRE EXPERIENCIA SOCIAL Y EXPECTATIVAS SOCIALES EN LA MODERNIDAD
  • 26. “En la Modernidad, por primera vez en la historia de Occidente, la experiencia social de grandes grupos sociales – y no sólo de las élites, como sucedía antes- ya no coincide con sus expectativas acerca de su experiencia futura. Quien nace pobre puede morir rico…”
  • 28. Las expectativas exceden a las experiencias. Exceso que se mide por la dimensión de las promesas de la Modernidad, que se han vuelto creíbles por la idea de progreso. La discrepancia es parte de la Modernidad.
  • 29. EXPECTATIVAS, EXPERIENCIA Y LOS PILARES DE LA MODERNIDAD: LA EMANCIPACIÓN Y LA REGULACIÓN
  • 30. La discrepancia entre expectativas y experiencia descansa en los dos pilares de la Modernidad: LA REGULACIÓN Y LA EMANCIPACIÓN.
  • 32. REGULACIÓN MODERNA Conjunto de normas, instituciones y prácticas que garantizan la estabilidad de las expectativas. Establece una relación políticamente tolerable entre las experiencias presentes, por una parte, y las expectativas sobre el futuro, sobre la otra.
  • 33. EMANCIPACIÓN MODERNA Conjunto de aspiraciones y practicas oposicionales, dirigidas a aumentar la discrepancia entre experiencias y expectativas Pone en duda el statu quo. Las instituciones que constituyen el nexo existente entre experiencias y expectativas.
  • 34. Al confrontar a la regulación moderna, deslegitima normas, instituciones y prácticas que garantizan la estabilidad de las expectativas
  • 35. FUNDAMENTO DE LA MODERNIDAD: LA TENSIÓN ENTRE REGULACIÓN Y EMANCIPACIÓN
  • 36. • Mientras la regulación garantiza el orden en la sociedad tal como existe en un momento y lugar, la emancipación es la aspiración a un orden bueno en una sociedad buena en el futuro.
  • 37. El éxito de las luchas emancipatorias se mide por su capacidad para constituir una nueva relación política entre experiencias y expectativas. Relación capaz de estabilizar las expectativas a un nivel nuevo, más exigente e incluyente.
  • 38. LA CRISIS DE LA MODERNIDAD
  • 39. LAS PROMESAS INCUMPLIDAS DE LA MODERNIDAD LA PROMESA DE LA IGUALDAD. La promesa de una sociedad más justa y libre LA PROMESA DE LA LIBERTAD. LA PROMESA DE LA PAZ PERPETUA LA PROMESA DEL DOMINIO DE LA NATURALEZA Y DE SU USO EN BENEFICIO COMÚN DE LA HUMANIDAD
  • 40. LAS CONTRADICCIONES ENTRE EL PILAR DE LA EMANCIPACIÓN Y EL DE REGULACIÓN COMO EXTERIORIZACIÓN DE LA CRISIS DE LA MODERNIDAD
  • 41. COLAPSO DEL PILAR DE LA EMANCIPACIÓN EN EL PILAR DE LA REGULACIÓN. RESULTADO DEL MANEJO DE LOS EXCESOS E INSUFICIENCIAS DE LA MODERNIDAD CONFIADOS A LA CIENCIA MODERNA, Y AL DERECHO
  • 42. Desarrollo desequilibrado e hipercientifizado del pilar de la emancipación y el desarrollo desequlibrado del pilar de la regulación:
  • 44. El castigo como una función social compleja Técnicas específicas del campo de procedimientos de poder. Se debe adoptar en cuanto a los castigos la perspectiva de la táctica política, El cuerpo mismo está investido por las relaciones de poder Estudiar la metamorfosis de los métodos punitivos a partir de una tecnología política del cuerpo donde pudiera leerse una historia común de las relaciones de poder y de las relaciones de objeto 44
  • 45. EL CASTIGO EN EL MARCO DEL DERECHO NATURAL PANTEISTA
  • 46. “Todo acto violatorio de una Ley Natural (homicidio, robo) produce desarmonía, ya sea en el orden cósmico, en la polis o en el hombre. Requiere una compensación mediante un acto cumplido en la persona del violador de ese orden, reestableciéndose,, de esta manera, el equilibrio alterado.
  • 47. LA IRRACIONALIDAD DEL CASTIGO EN LA ANTIGUEDAD
  • 48. EL CÓDIGO DE HAMMUBARI Algunas leyes a modo de ejemplo de la concepción del castigo en la antiguedad
  • 49. • Si un señor acusa a (otro) señor y presenta contra él denuncia de homicidio, pero no la puede probar, su acusador será castigado con la muerte. • Si un señor imputa a (otro) señor prácticas de brujería, pero no las puede probar, el acusado de brujería irá al río (y) deberá arrojarse al río. Si el río (logra) arrastrarlo, su acusador le arrebatará su hacienda. (Pero) si este señor ha sido purificado por el río saliendo (de él) sano y salvo, el que le imputó de maniobras de brujería será castigado con la muerte (y) el que se arrojó al río arrebatará la hacienda de su acusador.
  • 50. • Si un señor aparece en un proceso para (presentar) un falso testimonio y no puede probar la palabra que ha dicho, si el proceso es un proceso capital tal señor será castigado con la muerte. • Si un señor roba la propiedad religiosa o estatal, ese señor será castigado con la muerte. Además el que recibió de sus manos los bienes robados será (también) castigado con la muerte.
  • 51. • Si, de la mano del hijo de un señor o del esclavo de un particular, un señor ha adquirido o recibido en custodia plata u oro, un esclavo o una esclava, un buey o una oveja o un asno, o cualquier cosa que sea, sin testigos ni contrato, tal señor es un ladrón: (en esos casos) será castigado con la muerte. • Si un señor roba un buey, un cordero, un asno, un cerdo o una barca, si (lo robado pertenece) a la religión (o) si (pertenece) al estado, restituirá hasta treinta voces (su valor); si (pertenece) a un subalterno lo restituirá hasta diez veces. Si el ladrón no tiene con qué restituir, será castigado con la muerte.
  • 52. LA PRUEBA LEGAL: LAS ORDALÍAS • La Prueba del Fuego • La Prueba del Agua • La Prueba del Bocado • Evolución a los Juicios por Juramentos Rituales
  • 53. LAS PENAS PECUNIARIAS. EL DERECHO GERMÁNICO
  • 54. LEX SALICA. EJEMPLOS • Castigaba con 300 sueldos a quien asesinara al comensal del rey. • El asesinato de una mujer joven en edad de procrear era castigado con 600 sueldos mientras que si la mujer moría tras sufrir la menopausia, su asesino sólo era castigado a 200 sueldos • Una embarazada asesinada tenía un castigo de 700 sueldos -más 600 sueldos si el feto era varón- pero si era el niño el muerto tras el consiguiente aborto, el asesino debía pagar 100 sueldos de multa. • La muerte de un joven varón de menos de 12 años se castigaba con 600 sueldos mientras que una niña de esa edad sólo "valía" 200 sueldos.
  • 56. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA 56
  • 57. ALTA EDAD MEDIA (395-1000) Inexistencia de un sistema penal estatal Énfasis en el mantenimiento del orden público entre iguales Carácter privado del Derecho Penal 57
  • 58. Factores que contribuyeron a eliminar el carácter privado del Derecho Penal El incremento de las funciones disciplinarias de los señores feudales en relación con aquellos que se encontraban en estado de sujeción económica La lucha de las autoridades centrales por aumentar su influencia extendiendo sus derechos jurisdiccionales Intereses de tipo fiscal. La administración de la justicia penal significaba ingresos 58
  • 59. Conflictos sociales Condujeron a la creación de un derecho penal orientado directamente contra las clases bajas. La cualidad criminal del acto no lo determina la propiedad hurtada, sino la condición social del responsable del hecho. Clase alta: La negociación, pena pecuniaria Cuanto más se empobrecían las masas, más severas se tornaban las penas que intentaban desviarlas del delito BAJA EDAD MEDIA: (S. XIV y XV): DERECHO PENAL Y CASTIGO 59
  • 60. EVOLUCIÓN Y DESNATURALIZACIÓN DE LA PENA PECUNIARIA 60 De una compensación debida a la parte afectada a Un método de enriquecimiento de jueces y funcionarios de la administración de justicia
  • 61. MANO DE OBRA, FUERZA DE TRABAJO Y SUPLICIO EN LA BAJA EDAD MEDIA
  • 62. El sistema punitivo demuestra que no existía escasez de mano de obra. Disminución del precio de la fuerza de trabajo. Disminución del valor de la vida humana. 62
  • 63. El cuerpo humano, no tienen la utilidad ni el valor comercial que le daría una economía de tipo industrial. 63
  • 64. El "menosprecio" del cuerpo se refiere a una actitud general respecto de la muerte. LO QUE HACÍA FAMILIAR A LA MUERTE: Los estragos de la enfermedad y del hambre, las mortandades periódicas de las epidemias, la formidable mortalidad de los niños, lo precario de los equilibrios bioeconómicos. LA EXPLICACIÓN DE LA MUERTE COMO HECHO FAMILIAR 64
  • 65. Suscitaba en torno suyo hechos rituales para integrarla. 65 La lucha por la existencia la moldeó el sistema penal
  • 66. La crueldad es un fenómeno social que debe ser explicado a partir de las relaciones sociales prevalecientes 66
  • 67. FINAL DE LA EDAD MEDIA Y EL SUPLICIO 67
  • 68. SUPLICIO Y PRODUCCIÓN DE LA VERDAD S. XVIII La tortura judicial funciona como ritual que produce la verdad, corriendo a la par con el ritual que impone el castigo 68
  • 70. EL SUPLICIO COMO REVELADOR DE LA VERDAD Y REALIZADOR DEL PODER Se incrusta en la práctica jurídica (revelador de la verdad y realizador del poder). Garantiza la articulación de lo escrito sobre lo oral, de lo secreto sobre lo público, del procedimiento de investigación sobre la operación de la confesión. Permite que se reproduzca el crimen y lo vuelve sobre el cuerpo visible del criminal; es preciso que el crimen, en su mismo horror, se manifieste y se anule. Hace del cuerpo del condenado el lugar de aplicación de la vindicta soberana. Punto de encuentro para una manifestación del poder, la ocasión de afirmar la disimetría de las fuerzas. 70
  • 71. El derecho de castigar será un aspecto del derecho del soberano a hacer la guerra a sus enemigos. Castigar pertenece a ese derecho de guerra, a ese poder absoluto de vida y muerte. Es una manera de procurar una venganza que es a la vez personal y pública, En la ley se encuentra presente en cierto modo la fuerza físico-política del soberano El suplicio, no era una economía del ejemplo, sino una política del terror: hacer sensible a todos, sobre el cuerpo del criminal, la presencia desenfrenada del soberano EL DERECHO DE CASTIGAR COMO EL DERECHO DEL SOBERANO A HACER LA GUERRA 71
  • 72. El suplicio no restablecía la justicia; reactivaba el poder. Todo el aparato de los suplicios se inscribía en el funcionamiento político de la penalidad. Se trata de recordar que en todo crimen hay como una sublevación contra la ley y que el criminal es un enemigo del príncipe. La ceremonia del suplicio pone de manifiesto a la luz del día la relación de fuerzas que da su poder a la ley. 72
  • 73. Por una parte, cierra solemnemente una guerra entre el criminal y el soberano, cuyo desenlace es conocido. Por otra, debe manifestar el poder desmesurado del soberano sobre aquellos a quienes ha reducido a la impotencia. LO QUE SIMBOLIZA EL SUPLICIO Ritual de la ley armada, en el que el príncipe se muestra a la vez, bajo el doble aspecto de jefe de justicia y dé jefe de guerra, la ejecución pública tiene dos caras: una de victoria, otra de lucha. 73
  • 74. SUPLICIO Y SIMBOLOGÍA Ejecución y tipo de crimen Se taladra la lengua a los blasfemos. Se quema a los impuros. Se corta la mano que dio muerte 74
  • 75. ATROCIDAD Y SUPLICIO La atrocidad propia del suplicio desempeña un doble papel: ● El de principio de la comunicación del crimen con la pena; y, ● La exasperación del castigo con relación al crimen. 75
  • 77. SIGLO XVIII Se propone deshacer el enfrentamiento físico del soberano con el condenado. Es preciso que la justicia criminal, en lugar de vengarse, castigue al fin. Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos. 77
  • 78. LOS REFORMADORES 78 Lineamientos de los juristas que hicieron la Reforma
  • 79.  Poder de juzgar sobre el cual no debía de pesar el ejercicio inmediato de la soberanía del príncipe.  Un poder de juzgar liberado de la pretensión de legislar.  Un poder de juzgar independiente de las relaciones de propiedad. 79
  • 80. 80 “La reforma del derecho criminal debe ser leída como una estrategia para el reacondicionamiento del poder de castigar, según unas modalidades que lo vuelvan más regular, más eficaz, más constante y mejor detallado en sus efectos; en suma, que aumente estos efectos disminuyendo su costo económico y su costo político”.
  • 81. La coyuntura que vio nacer a la reforma no es la de una nueva sensibilidad, sino la de otra política respecto de los ilegalismos. 81
  • 82. EL CONTRATO SOCIAL Y EL CASTIGO La estrategia nueva se formula en la teoría general del contrato. 82
  • 83. 83 “Se supone que el ciudadano ha aceptado de una vez para siempre, junto con las leyes de la sociedad, aquella misma que puede castigarlo. El criminal aparece entonces como un ser jurídicamente paradójico. Ha roto el pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el castigo que se ejerce sobre él. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la sociedad entera — incluido el delincuente— se halla presente en el menor castigo. El castigo penal es, por lo tanto, una función generalizada, coextensiva al cuerpo social y a cada uno de sus elementos. Se plantea entonces el problema de la "medida", y de la economía del poder de castigar (…) El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad”.
  • 85. La reflexión de César Beccaria en 1764. El emergente discurso de la racionalidad moderna y el castigo Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000
  • 86. La visión de Baccaria respecto del castigo de la época
  • 87. “Algunos restos de la legilación de un antiguo pueblo conquistador, compilada por orden de un príncipe que reinaba hace doce siglos en Constantinopla, envueltos en el fárrago voluminoso de libros preparados por obscuros intereses sin carácter oficial, componen la tradición de opiniones que una gran parte de Europa honra todavía con el nombre de Leyes; y es cosa tan funesta como general en nuestros días, que una opinión de Carpzovio, una antigua costumbre referida por Claro, un tormento ideado con iracunda complacencia por Farinaccio, sean leyes a que con obediencia segura obedezcan aquellos que deberían temblar al disponer de las vidas y haciendas de los hombres”
  • 88. LAS PENAS Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO La guerra de la industria era la más digna de los hombres racionales. Pero a pesar de esta hecho se obviaba combatir “la crueldad de las penas y la irregularidad de losm procedimientos criminales”.
  • 89. LAS LEYES, SACRIFICIO DE LA LIBERTAD Y LAS PENAS. EL INICIO DE SU VISIÓ CONTRACTUALISTA LAS LEYES Son las condiciones con que los hombres aislados se unieron en sociedad. Sacrificaron una parte de su libertad. Otorgaban al soberano la administración de su soberanía.
  • 90. Defensa de la Libertad, los motivos sensibles y el origen de las penas • No bastaba con otorgar la administración del la soberanía al soberano. • Era necesario defenderla. • Se debía proteger la libertad sacrificada de cada quien.
  • 91. SE REQUERÍAN MOTIVOS SENSIBLES Para detener el ánimo de los que quisieran sumergir las leyes de la sociedad en un caos. Motivos sensibles Las penas establecidas contra los infractores de las leyes.
  • 92. LA PENA Y LA NECESIDAD. EL DERECHO DE CASTIGAR La pena que no se derivaba de la necesidad era tiránica. “todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico …Todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo son injustas por naturaleza” Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 216
  • 93. Consecuencias de la concepción social, de libertad y de la justificación de castigo de Beccaria
  • 94. “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social” Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 218.
  • 95. “… si todo miembro particular se halla ligado a la sociedad, ésta lo está también con cada uno de ellos por un contrato que su naturaleza obliga a las dos partes. … el interés de todos está en la observación de los pactos útiles al mayor número”. Beccaria, César. “De los delitos y las penas”. Fondo de Cultura Económica. México, 2000. Pág. 219.
  • 96. La atrocidad es contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social.
  • 97. “Tampoco la autoridad de interpretar leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores… En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto … No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la Ley”
  • 98. LA HUMANIDAD COMO MEDIDA EN EL CASTIGO 98
  • 99. El "hombre" que los reformadores oponen al despotismo de patíbulo, es un hombre-medida del poder. El castigo debe tener la "humanidad" como "medida”. El objetivo de la reforma establecer una nueva "economía" del poder de castigar. 99
  • 100. Esfuerzo para ajustar los mecanismos de poder que enmarcan la existencia de los individuos. Adaptación y afinamiento de los aparatos que se ocupan de la conducta cotidiana de los individuos, de su identidad, de su actividad, de sus gestos aparentemente sin importancia, y los vigilan. Los controles se hacen más densos y las intervenciones penales más precoces y más numerosas a la vez. 100
  • 102. Siglo XVIII: Los crímenes parecen perder violencia. Los castigos se descargan de una parte de su intensidad De una criminalidad de sangre a una delincuencia de fraude : Forma parte del desarrollo de la producción. La intolerancia por los delitos económicos aumenta. 102
  • 103. El ilegalismo de los derechos tiende a convertirse, con el nuevo estatuto de la propiedad, en un ilegalismo de bienes. Aumento de las riquezas, una valorización jurídica y moral más intensa de las relaciones de propiedad 103
  • 104.  Se establecen métodos de vigilancia más rigurosos; • Una división en zonas más ceñida de la población; • Unas técnicas más afinadas de localización, de captura y de información. 104
  • 105. La "reforma" es la prolongación política de esta estrategia, con los objetivos de: • Hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos una función regular, coextensiva a la sociedad. No castigar menos, sino castigar mejor. 105
  • 106. •Castigar con una severidad atenuada quizá, pero para castigar con más universalidad y necesidad. •Introducir el poder de castigar más profundamente en el cuerpo social. 106
  • 107. Calcular una pena en función no del crimen, sino de su repetición posible. No atender a la ofensa pasada sino al desorden futuro. Castigar será, por lo tanto, un arte de los efectos 107
  • 108. La razón de que la ley deba tratar ahora "humanamente" a aquel que se halla "fuera de la naturaleza“ no está en una humanidad que el delincuente escondiera dentro de sí, sino en la regulación necesaria de los efectos de poder. 108
  • 109. La reforma penal ha nacido en el punto de conjunción entre la lucha contra el sobrepoder del soberano y la lucha contra el infrapoder de los ilegalismos conquistados y tolerados. 109
  • 110. Este "poder ideológico" es el que va a quedar en suspenso, y habrá de ser sustituido por una nueva anatomía en la que el cuerpo, de nuevo, pero en forma inédita, será el personaje principal. 110
  • 111. IMPLICACIAS DE LA SUPERACIÓN DEL SUPLICIO COMO CASTIGO 111
  • 112. El castigo cesa de ser teatro El castigo tenderá a convertirse en la parte más oculta del proceso penal Abandona el dominio de la percepción casi cotidiana para entrar en el de la conciencia abstracta Se pide la eficacia del castigo, a su fatalidad y a su intensidad visible Es la certidumbre de ser castigado, y no el teatro abominable, lo que debe apartar del crimen 112
  • 113. Es la condena la que marca al delincuente con el signo negativo y unívoco Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar. La ejecución de la pena tiende a convertirse en un sector autónomo, un mecanismo administrativo del cual se descarga la justicia 113
  • 114. CAMBIO PUNITIVO Y ORDEN SOCIAL ALGUNAS CONCLUSIONES RESPECTO DEL NUEVO ORDEN 114
  • 115. MAX WEBER MEDICIDAD Y ÉTICA MEDIEVAL
  • 116. 116 La ética medieval Toleró la mendicidad, y la glorificó en las órdenes mendicantes. los mendigos daban al rico ocasión de realizar buenas obras al dar limosnas. La iglesia propiciaba la pobreza voluntaria. En dicha sociedad existía un puesto para todos, tanto para el pobre que vivía de la limosna como para el poderoso que vivía de las rentas de su propiedad y que podía cumplir sus obligaciones cristianas justificándose ante los ojos de Dios por medio de obras de caridad.
  • 117. BURGUESÍA Y TRABAJO La burguesía tuvo éxito prosperando por medio de su industria. Las ideas imperantes sobre el mérito individual, su actividad era estimada y glorificada como trabajo. 117
  • 118. La burguesía justificó su vida no por las obras de caridad, sino por su conducta cotidiana, constituyendo su existencia, comportamiento y éxito en este mundo su propia legitimación. 118
  • 119. POSIBILIDAD DE EXPLOTACIÓN DE MANO DE OBRA DE LOS SOMETIDOS A PENAS DE PRISIÓN.
  • 120. Se practicó La esclavitud en galeras, la deportación y las servidumbres penales de trabajo forzado Aparecían complementando el sistema de penas pecuniarias y corporales; otras veces, tendían a su desplazamiento.
  • 121. Los cambios constituyeron el resultado no de consideraciones humanitarias, sino de un cierto desarrollo económico que revelaba el valor potencial de una masa de material humano a entera disposición del aparato administrativo. 121
  • 122. LA SANCIÓN A LA LIBERTAD
  • 123. La prisión, La reclusión, Los trabajos forzados, El presidio, La interdicción de residencia, La deportación 123
  • 124. La relación castigo-cuerpo no es idéntica a la existente en los suplicios. La sobriedad punitiva El cuerpo se encuentra en situación de instrumento o de intermediario Si se le encierra o se le hace trabajar, es para privar al individuo de una libertad considerada a la vez como un derecho y un bien El cuerpo queda prendido en un sistema de coacción y de privación, de obligaciones y de prohibiciones El castigo pasa de un arte de las sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos  Privar de todos los derechos sin hacer sufrir  Imponer penas liberadas de dolor 124
  • 125. EL ALMA SUSTITUYE AL CUERPO La pena se disocia del dolor físico. El alma del delincuente se invoca en el tribunal para juzgarla, al mismo tiempo que al delito, y para tomarla a cargo en el castigo 125
  • 126. El Discurso de la Racionalidad Moderna y el Castigo en la Teoría Social
  • 127. Problema ¿Por qué el optimismo de la ilustración dió paso al escepticismo acerca de la racionalidad y eficacia de las instituciones penales modernas?
  • 128. “… convicción cada vez mayor entre los científicos sociales de que los métodos modernos de castigo no son tan obvios ni tan evidentemente racionales, sino que, por el contrario, requieren una explicación formal” Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Madrid, 1999. 361 Págs. Pág. 19
  • 129. Instituciones penales. Al principio • Daban la impresión de tener una justificación evidente. • Luego: La adecuación al entorno social y su fundamento en el orden natural convencen menos. • Crítica a la irracionalidad del castigo
  • 130. La abrumadora evidencia de la disfunción social del castigo Catálogo de deficiencias del castigo: • Fracaso de las multas, de la libertad condicional, de los instrumentos de vigilancia, la tenedencia de las prisiones a formar criminales reincidentes, los altos costos sociales de la ineficacia de las medidas penitenciarias.
  • 131. Crisis del modernismo de la ilustración • El escepticismo ante el proyecto penal que data de la Ilustración que “considera al castigo como un medio más para alcanzar el buen funcionamiento social, organizando las instituciones para lograr una humanidad perfecta”
  • 132. El castigo como objeto de estudio “… el fenómeno que llamamos “castigo” es de hecho un complejo de procesos e instituciones interrelacionados, más que un objeto o un hecho uniforme … el castigo no se puede reducir a un solo significado o a un propósito único. No es susceptible de una definición lógica … porque es una institución social que encarna y “condensa” una serie de propósitos y un profundo significado histórico”. Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Madrid, 1999. Pág. 32
  • 133. Factores que involucra el procedimiento del castigo “… legislación, condena y sentencia … administración de las sanciones … marcos discursivos de autoridad y condena, procesos rituales de imposición del castigo … repertorio de sanciones penales, instituciones y organismos para el cumplimiento de las sanciones y una retórica de símbolos, figuras e imágenes por medio de las cuales el proceso penal se representa ante lod diversos estratos de la sociedad”.
  • 134. DE HEGEL A MARX EFECTOS DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO EN EL PENSAMIENTO SOCIAL
  • 135. CONTRADICCIONES DE POSITIVISMO: MARXISMO Y SOCIOLOGÍA ACADÉMICA • Coexistencia conflictual en lo positivo. • Los mapas sociales se trazaban en las certidumbres de la ciencia • Actitud crítica y apoyo a alguna concepción científica de cómo debía ser el mundo.
  • 136. ALEMANIA Y LA INVASIÓN NAPOLEÓNICA • Inicios del S. XIX Alemania no había logrado procesar su unidad nacional. • Invasión napoleónica: generó el nacionalismo alemán; • Coronación de Guillermo I como rey de Prusia y la designación de Otto von Bismarck como Primer Ministro de Prusia.
  • 137. • Crisis del Derecho Natural. a. La propuesta del individuo racional que persigue fines fijados por su propia personalidad no resiste el análisis histórico - psicológico; b. La relación hombre – sociedad (problema resuelto para el DN en base a verdades autoevidentes), se convertía en el problema central de las ciencias sociales.
  • 139. EL DERECHO EN HEGEL
  • 140. LA CIENCIA DEL DERECHO • Tiene por objeto la idea del Derecho, el concepto y realización. • Debe desenvolverse desde el concepto, la idea, como lo que es la razón de un objeto. • El campo del Derecho es la espiritualidad, el reino de la libertad realizada.
  • 141. &4 LA VOLUNTAD LIBRE • El campo del Derecho es, en general, la espiritualidad y su próximo lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su substancia y su determinación; y el sistema del derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del Espíritu, expresado por sí mismo, como en una segunda naturaleza. • (Apunte del docente: La voluntad libre constituye el punto de partida, sustancia y determinación del Derecho; por lo que este Derecho deviene en el reino de la libertad realizada. Sólo el Derecho permite la realización de la libertad. La libertad realizada constituye la segunda naturaleza del mundo del espíritu.)
  • 142. &34 LA LIBERTAD ABSTRACTA DE LA PERSONA • La voluntad libre en sí y por sí, así como lo es en su concepto abstracto, es en la determinación de la contigüidad. Según ésta, ella es su efectividad negativa frente a la realidad y se refiere sólo abstractamente así, - es en sí voluntad individual de un sujeto. Según el momento de la particularidad de la voluntad, ella tiene un posterior contenido de fines determinados y, como individualidad que excluye, tiene, a la vez, a ese contenido ante sí como un mundo externo, representado inmediatamente.
  • 143. • (Apunte del docente: La libertad libre determina así misma su continuidad. Es la voluntad individual del sujeto que se relaciona con el mundo exterior donde existe la libertad de otro individuo. La individualidad excluye y, a la vez, ante sí a otra libertad.)
  • 144. & 41 PERSONA, COSA, PROPIEDAD • La persona, para existir como Idea, debe darse una esfera externa de libertad. Puesto que la persona, en esta primera determinación aún del todo abstracta, es la voluntad infinita que es en sí y por sí, lo que puede constituir la esfera de su libertad es una cosa distinta de ella; del mismo modo que determina lo inmediatamente diferente y separable de sí. • (La persona sólo existe como idea en la medida que tiene libertad, la misma que es determinada por lo que tiene ante sí y por sí.)
  • 145. &44 • La persona tiene, para su fin esencial, el derecho de poner su voluntad en cada cosa, la que, en consecuencia, es mia; no teniendo aquélla en sí misma un fin semejante, retiene su determinación y anima mi voluntad; el absoluto derecho de apropiación. • (La relación de propiedad se origina en el derecho que tiene la persona de poner su voluntad en la cosa. Es el momento de la apropiación)
  • 146. & 71 ORIGEN DEL CONTRATO • Existir como ser determinado, es, esencialmente, ser para otro; la propiedad, considerada como cosa externa desde el punto de vista de su existencia, y en su conexión con las demás exterioridades, es necesidad y contingencia. Pero, como existencia de la voluntad, la propiedad, en su conexión con otras existencias, sólo es tal propiedad con respecto a la voluntad de otra persona. Esta relación de voluntad a voluntad es el propio y verdadero terreno en que tiene existencia la libertad.
  • 147. • Esta conciliación de tener propiedad, no solamente mediante una cosa y mi voluntad subjetiva, sino precisamente por intermedio de otra voluntad y, por lo tanto, tenerla en una voluntad común, constituye la esfera del contrato.... • El contrato presupone que aquellos que lo contraen se reconocen como personas y propietarios, puesto que el contrato es una relación del Espíritu objetivo y el momento del reconocimiento está ya contenido y presupuesto en él.
  • 148. &81 EL CONTRATO Y LA INJUSTICIA • “En relación a las personas inmediatas, su voluntad en general, del mismo modo que es idéntica en sí y es puesta por ellas como común en el contrato, así también es particular. Puesto que son personas inmediatas, es accidental que su voluntad particular sea concordante con la voluntad que es en sí, la que existe únicamente por medio de aquélla. La voluntad particular por sí, como distinta de la universal, aparece en el capricho y en la accidentalidad del designio y de la voluntad contra lo que es en sí injusto y de este modo se produce lo injusto.”
  • 149. VIOLENCIA Y DELITO EL USO DE LA FUERZA CONTRA LA VOLUNTAD &90 • “El hecho de que en la propiedad se ponga mi voluntad en una cosa externa, consiste en que todo lo que en ella se refleja es igualmente aprehendido por ella viniendo a constituir así una necesidad. En parte, la voluntad puede aquí tolerar una fuerza general; en parte, mediante la fuerza como condición de alguna posesión, o por un ser positivo, puede serle impuesto un sacrificio o una acción; esto es, puede recaerle violencia.”
  • 150. &91 LA VOLUNTAD SÓLO PUEDE SER FORZADA SI ELLA SE DEJA FORZAR • “Como ser viviente, en verdad, el hombre puede ser sojuzgado; es decir, que su parte física, por lo tanto exterior, puede ser sujeta al poder de otros. Pero la voluntad no puede, en sí y por sí, ser violentada, sino solamente en tanto no se trate de la exterioridad, a la que está unida estrechamente, o de su representación. Sólo quien se quiere dejar violentar, puede de algún modo ser violentado.”
  • 151. &92 LA INJUSTICIA DE LA VIOLENCIA • “Puesto que la voluntad sólo en cuanto tiene existencia es Idea, o sea, es realmente libre, y la existencia en que se ha puesto es el existir de la libertad, la fuerza o la violencia se destruyen de inmediato a sí mismas en su concepto, como manifestación de una voluntad. La fuerza o violencia, por lo tanto, tomadas abstractamente, son injustas.”
  • 152. &93 LA COACCIÓN SEGUNDA • “En el hecho de que la violencia se destruye en su concepto, reside la verdadera explicación del por qué la violencia es anulada con la violencia; por consiguiente, ella no sólo es condicionalmente jurídica, sino necesaria, es decir, como segunda violencia, que es anulación de la primera violencia”
  • 153. &94 DERECHO DE COACCIÓN • “El Derecho abstracto es Derecho de Violencia, porque lo Injusto contra aquél, es una violencia contra la existencia de mi libertad, en una cosa externa; la conservación de esa existencia frente a la violencia es, por eso mismo, como una acción externa y como una violencia que anula la primera”
  • 154. &95 EL DERECHO PENAL • “La primera violencia como poder ejercitado por el ser libre y que viola la existencia de la libertad en su significado concreto, el Derecho en cuanto Derecho, constituye el Delito; el juicio negativamente infinito en su pleno significado, por el cual se niega no sólo lo particular, la asunción de una cosa bajo mi voluntad, sino a la vez, lo universal, lo infinito en el predicado de mío, la capacidad jurídica, es decir, sin la intervención de mi opinión (como ene le fraude) y justamente contra ella; todo esto constituye la esfera del Derecho Penal.”
  • 155. &96 DIVERSIDAD DEL CRIMEN Y DEL CASTIGO • “Como voluntad existente, es como únicamente puede ser vulnerada; pero si su existencia se expresa en la esfera de una extensión cuantitativa, así como de determinaciones cualitativas, de la cual se distingue, entonces se establece justamente una diferencia para el aspecto objetivo del delito, si tal existencia y su determinación en general son violadas en toda su extensión (y por lo tanto en la infinitud igual a su concepto) o solamente en una parte, como por alguna determinación cualitativa”.
  • 156. &97 LA NEGACIÓN DEL CRIMEN MEDIANTE EL CASTIGO • “La vulneración del Derecho, con tal es, ciertamente una existencia positiva, exterior, que es en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella vulneración; es la realidad del derecho como su necesidad que se concilia consigo misma mediante la negación de su vulneración.”
  • 157. &100 LA PENA Y LA ACCIÓN LIBRE DEL DELINCUENTE • “La vulneración que afecta al delincuente no es sólo justa en sí – como justa es, a la vez, su voluntad, que es en sí y la existencia de su libertad, el Derecho -, sino que también es un Derecho impuesto en el delincuente mismo, esto es, en su voluntad existente, en su acción. Porque en su acción, como acción de un ente racional, está implícito un universal: el que por medio de ella esté instituída una ley, a la que el delincuente ha reconocido por sí, y bajo la cual puede ser asumido, como bajo su Derecho.”
  • 158. &101 LA IGUALDAD DEL DELITO Y LA PENA • “La superación del delito es el castigo, pues según el concepto es vulneración de la vulneración y según la existencia, el delito tiene una extensión determinada cualitativa y cuantitativa; por lo tanto, su negación, como existencia, tiene otra existencia. Empero, esa identidad que se funda sobre el concepto no es la igualdad en la naturaleza específica, externa, de la vulneración, sino en la que es en sí de acuerdo al valor de la misma.”
  • 160. DELITO Y CASTIGO EN MARX
  • 161. DELITO Y DERECHO PENAL EN MARX • El Delito es “la lucha del individuo aislado contra las condiciones dominantes”; • No brota del libre arbitrio. “Responde a las mismas condiciones que aquella dominación. Los mismos visionarios que ven en el derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la infracción del derecho y la ley”.
  • 162. Instituciones penales • Ni Marx, ni Engels, hicieron contribución significativam sino que han sido sus seguidores.
  • 163. Perspectivas marxistas ciatadas por Garland, David. Castigo y sociedad moderna 1. Interrelación entre las instituciones penitenciarias y los requerimientos económicos de los modos de producción (Rusche y Kirchheimer, Melossi y Pavarini).
  • 164. 2. Papel del castigo en la lucha de clases política e ideológica y en la conservación del poder del Estado o de la hegemonía de la clase dirigente (Pashukanis) Función que desempeña la penalidad en la búsqueda del punto de equilibrio entre la hegemonía de la clase dominante y la conservación del orden social estable.
  • 165. • El castigo como fenómeno económico supeditado al mercado laboral; o, • El papel político del castigo como un aparato represor del Estado; o, • El castigo como institución ideológica que se ocupa de los símbolos de legitimación y de la justificación del predominio de clase.
  • 166. • El castigo debe considerarse como un fenómeno histórico específico. El castigo como tal no existe, sólo hay sistemas concretos de castigo. El modo de producción es el determinante principal de los métodos penales específicos en períodicos históricos.
  • 167. • Cada sistema de producción tiende a descubrir castigos que corresponden a sus relaciones productivas.
  • 168. Síntesis de las Tesis Marxistas sobre el Castigo Citadas por Garland, David. Castigo y sociedad moderna 1.Como aparato ideológico y de represión controlado por el Estado, la penalidad desempeña una función en conflictos sociales y estratégias de dominación más amplios. Junto con las funciones sociales para controlar el delito, opera como un instrumento del ejercicio del poder de una clase sobre otra.
  • 169. 2. Estas pugnas ideológicas, políticas y económicas moldean la definición del castigo y estructuran sus categorías, con el propósito de que los sistemas penales armonicen con los objetivos políticos y los compromisos ideológicos del bloque gobernante.
  • 170. 3.La penalidad esta intimamente ligada a la esfera legal y se define según las formas y los principios legales. En la medida en que el derecho es un sistema de despliegue ideológico, el castigo contribuye a legitimar sus funciones y efectos. Mediante la penalidad, el poder y la violencia del Estado pueden articularse en formas legales que aseguren la aprobación popular.
  • 171. 4.El castigo se relaciona con otras políticas sociales, en particular con aquellas que se ocupan de los pobres y sus condicones de vida, tales como la legislación para dar ayuda a los pobres, el trabajo social, la seguridad social y la regulación dle mercado laboral.
  • 172. 5.Los sistemas penales están definidos sobre todo por la situación de las clase bajas y las estratégias que para el efecto instrumentalizan las élites gobernantes. El castigo es un elemento nodal de las medidas de política social y vigilancia para controlar a los pobres y manejar los grupos problemáticos.
  • 175. HECHO SOCIAL Y COERCIÓN EXTERNA • HS: “poder de coerción externa que ejerce o que puede ejercer sobre los individuos” • “existencia de una sanción determinada por la resistencia que el hecho opone a toda actividad individual que pretenda violentarlo”.
  • 176. • Su función debe ser buscada en la relación con el fin social. • Son exteriores a los individuos. • Deben ser tratados como cosas en calidad de datos. • Constituyen el punto de partida de la ciencia.
  • 177. Fenómeno normal y patológico NORMAL • Los hallamos en la mayoría de los individuos. • La variación se ajusta a límites bastantes estrechos. PATOLÓGICO • Son excepcionales, tanto en el tiempo como en el espacio. • Sólo aparecen en la minoría. • No duran toda la vida del individuo. • Sólo puede ser definido como tal en relación con una especie dada.
  • 178. LA ANOMIA La anomia se produce cuando la división del trabajo deja de generar solidaridad, la que a su vez se produce cuando las relaciones de los órganos no están reglamentadas.
  • 180. LA SOLIDARIDAD MECÁNICA O POR SIMILITUDES O SEMEJANZAS
  • 181. CARACTERÍSTICAS • El individuo se vincula directamente a la Sociedad. • No es una relación mediada. • Conjunto más o menos organizado de creencias y sentimientos comunes a todos los miembros del grupo.
  • 182. • Sentimientos comunes: Sólo pueden ser fuertes en la medida en que las ideas y las tendencias comunes a todos los miembros de la sociedad sobrepasen en número e intensidad a aquellas que pertenecen a cada uno de ellos personalmente.
  • 183. • La solidaridad por semejanzas llega a su máximun cuando la conciencia colectiva cubre exactamente nuestra conciencia total y coincide con ella en todos los puntos. • En ese momento nuestra individualidad es nula.
  • 184. ¿QUÉ ES LA CONCIENCIA COLECTIVA? “conjunto de creencias y de sentimientos comunes al término medio de los miembros de una misma sociedad, forma un sistema determinado que tiene vida propia; podemos llamarlo conciencia colectiva o común ... es difusa en toda la extensión de la sociedad ... es independiente de las condiciones particulares en que se encuentran los individuos; éstos pasan, aquélla queda”
  • 185. LA SOLIDARIDAD ORGÁNICA O POR DIFERENCIAS
  • 186. CARACTERÍSTICAS • El individuo depende de la sociedad. Depende de las partes que lo componen. • La sociedad es “un sistema de funciones diferentes y especiales unido por relaciones definidas”. • Como producto de la división del trabajo los individuos difieren unos de otros.
  • 187. • Cuanto más dividido esté el trabajo, cada uno depende más de la sociedad. • La individualidad del todo se acrecienta al mismo tiempo que la de las partes.
  • 188. LA ANOMIA JURÍDICA • Esta constituida por los efectos que se generan en la vida social como consecuencia de que una parte importante de ella se encuentra sustraída a la acción moderadora de las reglas. • Superación de la anomia jurídica: Existencia de un grupo donde se pueda constituir el sistema de reglas que actualmente hace falta.
  • 189. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS SEGÚN EL TIPO DE SANCIÓN a. Normas que contienen sanciones represivas organizadas; b. Las normas de sanción restitutiva.
  • 190. EL CRIMEN Y EL CASTIGO EN DURKHEIM
  • 191. • Articula crimen y conciencia colectiva. • “Lo prueba la reacción que ellos determinan por parte de la sociedad: a saber, la pena (...) ellos afectan en todas partes la conciencia moral de las naciones de la misma manera y producen en todas partes, la misma consecuencia (...) ”. • Ver: Durkheim, Emilio. La División... Ibid. Pág. 67, 70, 75, • Durkheim. Física ... Pág. 114.
  • 192. • El factor común es la conciencia o sentimientos colectivos, pero un tipo de sentimientos colectivos. • El crimen corresponde a aquellos que se diferencian de los otros “por alguna propiedad distintiva: deben tener una cierta intensidad media. No sólo están grabados en todas las conciencias, sino que están fuertemente grabados” . • Ver: Durkheim, Emilio. La División... Ibid. Pág. 70, •
  • 193. • “un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva (...) no hay que decir que un acto ofende la conciencia común. No lo reprobamos porque es un crimen, sino que es un crimen porque lo reprobamos”.
  • 194. • El Estado es el guardián de los sentimientos colectivos.
  • 195. Relación Solidaridad Social – Derecho y la Sanción “es necesario encontrar alguna característica que, siendo esencial a los fenómenos jurídicos, sea susceptible de variar cuando ellos varíen.”
  • 196. LAS SANCIONES/Castigo • Cambian “siguiendo la gravedad atribuida a los preceptos, el lugar que ellos tienen en la conciencia pública, el papel que desempeñan en la sociedad”; • Clasifica las normas jurídicas según las diferentes sanciones que están ligadas a ellas.
  • 197. • El análisis de las formas y funciones del castigo permite obtener la perspectiva del núcleo de la vida moral alrededor del cual se conforma la comunidad y la solidaridad social.
  • 198. ESENCIA DEL CASTIGO • El castigo no es un instrumento calculado para el control social de la conducta, ni la racionalidad, solamente.
  • 199. “… su esencia es una emoción irracional, irreflexiva, determinada por el sentido de lo sagrado y su profanación. La pasión se encuentra en el corazón del castigo” Garland, David. Castigo y sociedad moderna. Siglo veintiuno editores. Pág. 49.
  • 200. • Mientras que algunas interpretaciones se queddanb en dos partes involucradas, controladores y controlados, Durkheim incorpora a los observadores.
  • 201. NORMAS Y SANCIONES (TIPOS) a. Una consiste en un dolor, o disminución impuesta al agente. Objeto: Afectarlo en su fortuna o en su honor, o en su vida, o en su libertad. Son represivas; es el caso del derecho penal. Están organizadas. Comprende al Derecho Penal.
  • 202. b. Otra no implica un sufrimiento del agente. Restablecimiento de las relaciones perturbadas en su forma normal, son restitutivas. Comprende al derecho civil, derecho comercial, derecho procesal, derecho administrativo y constitucional.
  • 204. • Ejemplo tangible del funcionamiento de la conciencia colectiva • Proceso que expresaba y regeneraba los valores de la sociedad. • El castigo es una institución expresiva, un ámbito para la expresión de los valores sociales y liberación de la energía anímica. • Desde esta perspectiva el castigo tiene carácter ahistórico. • Lo que acmbia son sus formas institucionales
  • 205. Sanción, institución y simbolismo • Las sanciones penales tienen organización y forma institucional determinadas. • Inflingen sufrimiento de manera particular por medio de técnicas específicas, procedimientos y formas simbólicas. • Las sanciones no quedan sólo en la mayor o menor intensidad.
  • 206. • La dimensión moral del castigo es la base del sistema penal. • Elementos de la teoría del castigo: La idea de lo sagrado (sentimientos colectivos); Su papel en la conservación de los sentimientos; Lo social, las pasiones que impulsan el castigo; La participación de la sociedad; Los efectos sociales