Críticas a las teorías de la pena

1. 325
Respuestas críticas a las teorías de la
pena y su “aplicación”. A propósito del
pensamiento de Eugenio R. Zaffaroni
Carlos Alberto SENISSE ANAMPA*
Resumen: El autor recoge las aportaciones
principalmente del profesor Eugenio Zaffa-
roni para analizar el estado actual de las
teorías de la pena en legislación y jurispru-
dencia peruana. Sostiene que hay un grado
elevado de ilegitimidad e irracionalidad en el
uso del poder punitivo actual. Luego, señala
que la Constitución Política del Perú debe
usarse como piedra matriz para limitar la
actividad legislativa penal que lesiona dere-
chos fundamentales.
I. Introducción
El año pasado el Derecho Penal peruano vivió
dos eventos importantes, así, en junio el pro-
fesor argentino E. Zaffaroni estuvo por Lima
dando una serie de conferencias con motivo
de su nombramiento como doctor honoris
causa por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos; mientras que en setiembre
se promulgaron las leyes contra la inseguri-
dad ciudadana y contra el crimen organizado
(leyes que modificaron una vasta zona del
Código Penal). Ambos sucesos están íntima-
mente ligados, ya veremos líneas adelante
la posición del profesor citado en cuanto al
ejercicio del poder punitivo en especial su
concepción de las penas y de los fines que
estas buscarían, así como la solución dogmá-
tica que propone.
En efecto, E. Zaffaroni sostiene que hay fun-
ciones distintas detrás del discurso de la apli-
cación del poder punitivo o mejor llamadas
teorías de la pena, lo que implica necesaria-
mente cuestionar todo el ejercicio del poder
punitivo y consiguientemente a sus teorías
legitimadoras.
En este trabajo analizaremos la posibilidad
de servirnos de los lineamientos teóricos
sostenidos por E. Zaffaroni para examinar
el Derecho Penal peruano (jurisprudencia y
legislación), y en la medida de los resultados
que obtengamos esperamos proponer una vía
de interpretación crítica del Derecho local
que respete los lineamientos de un Estado
social democrático de Derecho respetuoso
de los derechos humanos.
Para ello proponemos repasar algunos pun-
tos trascendentales de las teorías de la pena,
la posición del profesor argentino aludido,
y en cuanto a nuestra legislación concierne,
nuestros dispositivos constitucionales y lega-
les, así como nuestra jurisprudencia.
II. Estado actual de la dogmática de
las penas y su repercusión en la
legislación y jurisprudencia
En primer lugar tenemos que no se podría
entender el Derecho Penal sin referencia
* Coordinador General del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

2. GACETA Nº 70 • ABRIL 2015
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326
alguna a las penas1
,
incluso estas le han
dado nombre a nues-
tra rama jurídica. Las
penas, son pues las
consecuencias jurídi-
cas más gravosas que
un ser humano puede
recibir, y por esa razón
se ha sostenido sobre
ellas múltiples teori-
zaciones. Se dice que todas estas teorías son
la muestra del esfuerzo de la doctrina penal
en la búsqueda de un Derecho Penal mejor.
En palabras de E. Bacigalupo son un con-
junto de teorizaciones que buscan legitimar
la imposición de las penas2
.
Estas, muy esquemáticamente pueden clasi-
ficarse en teorías que consideran al Derecho
Penal como un instrumento al servicio del
valor justicia, o que lo entienden como un
instrumento que debe servir prioritariamente
al valor utilidad3
. De este modo encontramos
desde teorías absolutas (representados prin-
cipalmente por Kant y Hegel), relativas (en
sus versiones de prevención general nega-
tiva, positiva y especial)4
, hasta –ante las
deficiencias de las anteriores– las mixtas5
.
Estas últimas, en sus vertientes aditivas, de la
unión o unificadoras,
son sostenidas por la
doctrina penal mayori-
taria actualmente6
.
El Código Penal (CP)
peruano no podía per-
manecer ajeno a este
debate. Así, tenemos
que ha recogido la teo-
ría de la prevención
general y especial como estandartes de la pro-
tección de la persona y de la sociedad. Mues-
tra de ello lo encontramos en el artículo I del
Título Preliminar del CP peruano que señala
“Este Código tiene por objeto la prevención
de delitos y faltas como medio protector de
la persona humana y de la sociedad”; el ar-
tículo VIII agrega “La pena no puede sobre-
pasar la responsabilidad por el hecho (…)”;
y, por último, en el artículo IX del mismo
título indica que: “La pena tiene función pre-
ventiva, protectora y resocializadora”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la
STC Exp. N° 0033-2007-PI/TC-Lima funda-
mentos 30, 36 y 37, entiende que estos fines
están recogidos constitucionalmente en los
artículos 44 primer párrafo de la Constitu-
ción, con la siguiente fórmula: “Son deberes
1 ROXIN, Claus. Derecho Penal-Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 2009, p. 41; MIR PUIG, Santiago.
Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. Bosch, Barcelona, 1992,
pp. 43-44; BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal.
Vol. I, Trotta, Madrid, 1999, p. 44.
2 En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes cuya función en la ciencia del De-
recho Penal es la de fundamentarlo en último término. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho
Penal. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 12.
3 Ibídem, p. 11.
4 Esta distinción se encuentra ya en el “Protágoras” de Platón en la famosa frase: “Nemo prudens punit quia pec-
catum est sed ne peccatur” en: HASSEMER/MUÑOZ CONDE. Introducción a la Criminología y al Derecho
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 149-150.
5 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992,
p. 372. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 27.
6 Una crítica a las teorías de la unión y aditivas, así como la propuesta de una teoría de la pena unificadora se pue-
de encontrar en: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 95 y ss.
Las teorías de los fines o de la fun-
ción de la pena juegan un papel tras-
cendental sobre la aplicación de pe-
nas. Justifican la aplicación de estas
creando una barrera que previamente
hay que pasar antes de ir tras de ellas
directamente.

3. DOCTRINA PENAL
327
del Estado proteger la soberanía del nacio-
nal; garantizar la plena vigencia de los dere-
chos humanos, proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad (…)”; y en el
artículo 139, inciso 22, que señala: “El prin-
cipio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”.
Admitiendo, incluso la existencia de antino-
mias en la persecución de ambos fines. Así,
nuestra Constitución ha establecido estos
fines como principios que han de trazar la
política criminal sirviendo muchas veces
como límites al legislador y otras como obli-
gaciones para hacer efectivo los derechos
fundamentales de la población. En tal sen-
tido, muchas veces se han generado antino-
mias (tensiones) entre estos dos fines: uno,
que persigue la intimidación y la protec-
ción de la sociedad, y; el otro que busca la
resocialización7
.
De otro lado, los tribunales superiores y
supremos sostienen muchas veces conceptos
unificadores de la pena, que significan sim-
plemente la suma de los anteriores. Sino que,
como sostiene Roxin; “(…) coloca a ambos
en un sistema cuidadosamente equilibrado,
que solo en el ensamblaje de sus elemen-
tos ofrece un fundamento teórico a la pena
estatal”8
.
Aunque la mayoría de las veces le dan mayor
peso a la prevención general que a la preven-
ción especial al momento de individualizar
la pena9
. o incluso se imponen meramente de
carácter aditivo10
.
III. Zaffaroni y la cuestión criminal
como conocimiento integrador
de las ciencias sociales y la
ciencia penal
El profesor argentino Eugenio Zaffaroni,
estudió la actividad del poder punitivo desde
su origen, encontrándolo en su modo más
parecido a su ejercicio actual en la estatiza-
ción del conflicto y del castigo por parte del
Estado en la Edad Media en los siglos XII
y XIII11
. A partir de este punto recorre todas
las fundamentaciones que se han hecho y
formaron parte del discurso en medio de su
imposición hasta la actualidad12
.
Recurriendo a las ciencias sociales para valo-
rar el pasado y presente de las penas, así como
de sus discursos llega a la conclusión de que
el poder punitivo hace uso de la criminología
mediática para legitimar la punición de per-
sonas seleccionadas de acuerdo a las necesi-
dades del sistema. Advierte que la criminolo-
gía mediática le atribuye a las penas efectos
mágicos. Pues, por mucho tiempo ha subsis-
tido la tesis de que ellas están en capacidad
7 STC Exp. N° 0033-2007-PI/TC-Lima. Fundamento jurídico Nº 27.
8 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 98.
9 Ejecutoria Suprema R.N. N° 296-2004-Lambayeque, Sentencia de la Segunda Sala penal de reos en cárcel
del Cono Norte Exp. Nº 2000-232; Ejecutoria Suprema R.N. N° 139-2004-Lima y Ejecutoria Suprema R.N.
N° 429-2004-Loreto.
10 Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el Exp. N° 019-2002-
SPE/CSJL.
11 ZAFFARONI, La cuestión criminal. Ob. cit., p. 5.
12 Un estudio detallado de todo este su estudio lo podemos encontrar en su libro “La palabra de los muertos” y de
modo más conciso y resumido, pero suficientemente explicativo en el compendio de artículos denominados “La
cuestión criminal” publicado por el diario Página 12.

4. GACETA Nº 70 • ABRIL 2015
PENAL
328
de prevenir el delito –discurso legitimante
más difundido– sea mediante la intimidación
o la resocialización, y que por supuesto no es
cierto13
.Al verificar que ninguna de las teorías
penales se ha preocupado por señalar siquiera
escuetamente esta realidad, las considera
idealistas, podría decirse en el mejor sentido
de la palabra14
, pues estas describen cómo
deberían ser las penas, pero lo confunden con
lo que estas son en la realidad y los efectos
que causan. Ferrajoli señala, al respecto, que
estamos ante una falacia normativista que no
sabe distinguir entre dos niveles de discurso
(normativo y empírico), que trae consigo la
ilegitimidad política y jurídica15
.
Los estados, a lo largo de la historia, se han
caracterizado por la estatización del conflicto
con el fin de legitimar la jerarquización y ver-
ticalización de su poder para el control de la
sociedad16
. Valiéndose para ello de “malos” o
“chivos expiatorios” funcionales a la imposi-
ción de las penas17 18
rodeado de un necesario
discurso legitimante19
.
13 Citando a André Glucksmann, Zaffaroni señala la importancia del discurso en el ejercicio del poder “el poder no
se ejerce con un ejército y un poco de salchichón, sino que también es necesario el discurso; sin discurso no hay
poder o el poder se derrumba”. En: El mismo. Hacia un realismo jurídico-penal marginal. Ob. cit., pp. 51-52.
14 ZAFFARONI, Eugenio. Estructura básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2010, pp. 20-21.
15 La cuarta cuestión, finalmente, es, en todo, independiente de las anteriores: si, y en qué medida, el Derecho Pe-
nal protege efectivamente los bienes jurídicos legalmente tutelados. Se trata de una cuestión empírica de tipo so-
ciológico que se ha de resolver sobre la base no ya de lo que dicen las normas sino de lo que, de hecho, ocurre.
Se ha dicho que una investigación de este tipo es más que problemática, dada la imposibilidad de adverar los lo-
gros del Derecho Penal, esto es, los males que previene, y no solo los fracasos, es decir, los males no evitados y
los costes de la pena. Habrá que servirse, en consecuencia, allí donde no se disponga de datos estadísticos coin-
cidentes con los cambios legislativos, de estudios de Derecho comparado, además de hipótesis suministradas por
investigaciones psicológicas y sociales de tipo extrapenal. Aunque aproximativos e hipotéticos, sus resultados
constituyen la base de todo acercamiento crítico a la cuestión de los bienes penales y de cualquier política crimi-
nal dirigida a su tutela. Representa, por otra parte, el objeto de estudio central de una doctrina garantista del bien
jurídico. Las múltiples falacias ideológicas de que adolecen las doctrinas y discusiones en torno al mismo deri-
van, de hecho, de la incomprensión de esta divergencia y de la confusión entre los diversos niveles del discurso
a la que nos empuja: o a sumergirnos en la doctrina normativa del bien jurídico, ignorando la realidad de las le-
yes y de la praxis penal y mistificando la primera como descriptiva de la segunda, o a registrar descriptivamente
los bienes tutelados o no por las leyes vigentes y la práctica, obliterando su dimensión axiológica violada y, con
ello, los perfiles de ilegitimidad política y jurídica. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1995,
p. 476.
16 ZAFFARONI, Eugenio. La cuestión criminal. Ob. cit., p. 5. Además se hace la aclaración que este objetivo se
busca en los países centrales más en la periferia lo que se busca es el mantenimiento de la dependencia.
17 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio. “Mujer y poder punitivo”. Artículo publicado en Lima 1992. “CLADEM”.
18 “Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras son totalmente racionales, por la simple razón de que el poder
punitivo del Estado moderno no es más que una forma de canalizar la venganza que se racionaliza de muchas
maneras, pero en el fondo no hace más que concentrarla contra un chivo expiatorio y de ese modo impedir que
se produzca una violencia difusa en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo, deriva contra un grupo
al que convierte en chivo expiatorio y acaba en una masacre, genocidio o crimen de masa.
La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con los procesos a animales es que, aprovechando la intui-
ción de la época, el chivo expiatorio era a veces el animal, con lo cual se evitaba que la pena recayese siempre
sobre el humano o que se difundiese y fuese a dar contra otro humano.
Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el acto formal y público mostraba que el poder hacía todo lo
posible para sancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que el malestar de los cultivos arrasados y
de la hambruna consiguiente se derivase contra el señor o los príncipes. Estos reafirmaban su autoridad incluso
sobre los animales y al mismo tiempo eludían el peligro de que la venganza cayese sobre ellos”. ZAFFARONI,
Eugenio. La Pachamama y el humano. Ediciones Colihue, Buenos Aires, 2011, p. 5.
19 “El ejercicio de poder verticalizante –propio de la sociedad industrial– se racionaliza mediante el discurso justi-
ficador del Derecho Penal, o sea que este cumple una función legitimante de todo el sistema penal”. En: ZAFFA-
RONI, Eugenio. En busca de las penas perdidas. Ob. cit., p. 186.

5. DOCTRINA PENAL
329
Las penas, sostiene Eugenio Zaffaroni, son
un hecho político de poder, tales como lo son
las guerras20
. Y estas, a su vez, no se pue-
den definir más que de forma negativa. Así,
“(…) pena es todo sufrimiento o privación de
algún bien o derecho que no resulte racional-
mente adecuado a alguno de los modelos de
solución de conflictos de las restantes ramas
del Derecho”21
.
Concluye que la pena es un ejercicio de
poder ilegitimo que el juez tiene la misión
de contenerlo. “Nada hay que legitimar,
salvo nuestro propio ejercicio de poder jurí-
dico y solo en la medida en que sea conte-
nedor o limitativo del poder punitivo”22
. Lo
cual le vale para autoconsiderarse como un
agnóstico frente a las teorías de las penas23
o mitos como también les llama (también
Baratta24
).
Lamentablemente, como advierte el profesor
E. Zaffaroni, es imposible cambiar el modo
culturalmente establecido sobre la necesidad
de las penas en la vida social, por ello, pro-
pone dos actividades a realizar. La primera
de ellas, y como medida inmediata, consiste
en lograr una teoría penal pautadora25
que
limite el poder punitivo sobre la base del
respeto de los derechos humanos, además
de otras medidas tales como el recurrir a las
“penas alternativas” a la prisión. La segunda,
como medida mediata, la construcción de
algo mejor que el Derecho Penal26 27
diver-
sos modelos de solucion de conflictos28
. Este
último caracterizado por ser utópico, sin
ningún ánimo peyorativo, todo lo contra-
rio, pues sería la flecha que dirige la marcha
del penalista, pero lejano y dependiente de
muchos factores adicionales, y ante los cua-
les el aporte del penalista es mínimo29
.
20 ZAFFARONI, Eugenio. La pena como venganza razonable. Italia, 14 de julio de 2009. Publicaciones del Insti-
tuto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla la Mancha. <http.//.www.ciencias-
penales.net>, pássim; también en: El mismo. La estructura básica del Derecho Penal; y casi en todas sus obras.
21 ZAFFARONI, Eugenio. En busca de las penas perdidas. Ob. cit., pp. 210-211.
22 ZAFFARONI, Eugenio. Hacia un Realismo Penal Marginal, p. 53; El mismo, La pena como venganza racional,
p. 8.
23 ZAFARONI, Eugenio. La pena como venganza racional. Ob. cit., p. 8.
24 BARATTA. Ob. cit., pássim.
25 “Como primera tarea, se reconoce la urgencia de determinar el ámbito del saber penal en base a datos ciertos, que
lo sustraigan al arbitrio del ejercicio de poder de las agencias legislativas.
Además, si se reconoce la deslegitimación del sistema penal, resulta primario eliminar el discurso de justifica-
ción de la base de cualquier construcción dogmática y sostenerla también sobre datos de realidad. El discurso ju-
rídico-penal así elaborado, se reduciría a la construcción pautadora de decisiones de la agencia judicial basada
en tales datos. Sería una planificación del reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o
sea, un conjunto de pautas decisorias conforme a una estrategia configuradora de una táctica para el ejercicio ra-
cional del poder de la agencia judicial (del poder de los juristas)”. ZAFFARONI, Eugenio. En busca de las pe-
nas perdidas. Ob. cit., p. 190.
26 ZAFARONI, Eugenio La pena como venganza racional. Ob. cit., p. 9.
27 Al respecto de esta posibilidad resulta interesante la propuesta de Louk H. C. Hulsman a favor del abolicionis-
mo penal. En la obra Sistema penal y seguridad ciudadana, Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984, en
la cual señala que la imposición de penas a menudo representa un obstáculo para que a sociedad pueda resolver
sus problemas. También véase HULSMAN, Louk. El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas.
Ob. cit., p. 83 y ss.
28 ZAFFARONI, Eugenio. En torno a la cuestion penal. Ob. cit., p. 109.
29 Con una posición más positiva frente a la utopía Hulsmann dice: “Las alternativas no son utopías lejanas, sino
que son parte de la vida diaria, continuamente inventadas por los actores sociales”. En: HULSMANN, Louk.
El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas, artículo publicado en: Criminología crítica y control
social. 1. “El poder punitivo del Estado”, obra colectiva, editorial Juris, Santa Fe, 1993, 83: p. 91.

6. GACETA Nº 70 • ABRIL 2015
PENAL
330
De acuerdo al plan
inmediato de conten-
ción, se debe partir del
uso de datos reales y
no presupuestos. Esto
quiere decir que hay
que trabajar interdis-
ciplinariamente con
las demás ciencias que
abordan la cuestión
criminal.
En cuanto a la construcción de la dogmática
penal pautadora limitante del poder punitivo
mediático dependiente políticamente del
poder de turno, E. Zaffaroni concibió a la
Constitución Política, como el instrumento
llamado a ser la base del Derecho Penal, por
sus cualidades menos flexibles que la legisla-
cion ordinaria como por su ubicación externa
al Derecho Penal lo cual le brinda la capaci-
dad crítica frente a este.
Esta posición ha sido sostenida también
por el jurista italiano Luigi Ferrajoli, quien
sostiene que para lograr un juicio crítico, es
necesario tener una fuente externa al Derecho
Penal que permita contrastar si el ejercicio y
su consiguiente teorización es o no correcta
en contraste con un programa determinado
de valores determinado30
. En este sentido,
se menciona que en los primeros esfuerzos
de racionalización de la reacción penal, se
tuvo que recurrir, a falta de Constitución
como las concebimos actualmente, a teorías
racionalistas, por ejemplo, que ubicaban la
fuente de derecho fuera del alcance del legis-
lador, para de esta manera limitar su poder
penal. En este sentido, ubicaban la fuente de
derecho en el derecho
natural, o la razón, por
ejemplo. Situación que
ha cambiado en la
actualidad, bajo la
égida de la Constitu-
ción como piedra fun-
damental de un Estado
Democrático de Dere-
cho, esta se constituye
como madre de toda la legislación, así como
la pautadora de todos los valores a los que
aspira una sociedad; aunado a ella los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos,
sirven de límite a las pretensiones del legis-
lador y, por lo tanto, a los cuales haya que
recurrir para evaluar la legitimidad del orde-
namiento penal.
En este sentido, se considera a la Carta
Magna como la primera ley penal31
. Y es a
partir de ella que E. Zaffaroni encuentra y
desarrolla los “principios constructivos del
sistema del Derecho Penal”, tales como:
A) principio de legalidad; B) de respeto
elemental a los derechos humanos; y, C) el
principio republicano. De ellos, a su vez,
desprende otros que los desarrollan: del
principio de legalidad extrae el de legalidad
formal, el de irretroactividad, de máxima
taxatividad, y respeto histórico al ámbito de
lo prohibido. Del principio de respeto ele-
mental a los derechos humanos se desprende
el sub principio de lesividad u ofensividad;
humanidad; intrascendencia o mínima tras-
cendencia, de prohibición de doble punición,
y de buena fe y pro homine. Por último,
del principio republicano se desprende de
los subprincipios de acotamiento material,
30 ¿De qué depende la bondad de las leyes y de las prohibiciones penales? Es obvio que no puede deducirse, tau-
tológicamente, de la definición formal de delito, que considera delictivo todo comportamiento prohibido por la
ley penal, sino que habrá que buscarla con criterios valorativos externos a la ley misma. FERRAJOLI, Luigi.
Ob. cit., p. 459.
31 Ídem.
La pena no solo afecta al delincuente,
sino también a la víctima y los otros
agentes inmersos en el conflicto o pro-
blema; por eso, la actuación judicial
debe buscar la menor afectación de
los derechos humanos de todos estos.

7. DOCTRINA PENAL
331
de superioridad ética del Estado; de sanea-
miento genealógico, y culpabilidad32
.
IV. Posición del autor
Considero primordial, analizar nuestra rea-
lidad social y los valores constitucionales
locales a fin de determinar, de acuerdo la
metodología reseñada, el mejor mecanismo
jurídico para lograr la contención del poder
punitivo (E. Zaffaroni), así como determinar
los criterios de racionalidad de su ejercicio
(L. Ferrajoli) en el caso peruano.
En el Perú la agenda político-criminal no es
marcada por lo que puedan decir las ciencias
encargadas de la cuestión criminal, sino por
lo dicho por la criminología mediática, feno-
menó ya advertido anteriormente, de igual
manera que en otros países son los medios
de comunicación quienes impulsan las modi-
ficaciones legislativas en materia penal, así
como otros grupos de presión. Es evidente
la confrontación que ha existido por parte
de los medios de comunicación cuando el
gobierno señaló que el fenómeno exacto es
el de “percepción de inseguridad” y no el de
“inseguridad”. Es así que el año pasado se
expidieron las leyes contra la criminalidad
organizada y contra la inseguridad ciuda-
dana, lo cual ha tenido como efecto, una vez
más, la agravación de las penas para diversos
delitos, así como la eliminación de benefi-
cios penitenciarios, y sin dejar de mencionar
la disminución de garantías procesales.
Como puede verse se ha recurrido al Derecho
Penal bajo la idea de que mediante la agra-
vación de sus consecuencias se va a lograr
un efecto preventivo, objetivo que trabajos
empíricos ya han demostrado no condecirse
con la realidad. Una muestra de lo adver-
tido lo podemos encontrar en el artículo de
la doctora Rosa Mavila León respecto a la
constante agravación de penas en relación
con delitos groseros (violación y homicidio)
desde la redacción original del Código Penal
de 1991 y sus modificaciones hasta el 200733
.
En contraste con el no menos constante índice
de comisión de delitos en el Perú, sobre todo
en los ámbitos de violación sexual y patri-
monio que no se han visto mermados, y en
contra más bien han presentado índices de
comisión delictiva más altos al año 201134
,
a pesar de las constantes agravaciones de
penas. Esto muestra el creciente populismo
penal (völkisch), impulsado por la crimino-
logía mediática, a través de los medios de
comunicación35
. Muestra la vigente ilusión
populista36
de pretender desligar al Estado de
las responsabilidades sociales que tiende a
sumarle los costos sociales a la población en
vez de asumirlos mediante verdaderas poli-
citas públicas. Ocasionado por la ideología
32 Un desarrollo por cada subprincipio puede encontrarse en ZAFFARONI, Eugenio. Estructura básica del Dere-
cho Penal. Ob. cit., pp. 37-50.
33 MAVILA LEÓN, Rosa y PEÑARES FLORES, Hugo. “La labor de los legisladores y los medios de comunica-
ción en la construcción de la política criminal en el Perú: A propósito del retorno del populismo penal”. En: Ga-
ceta Penal & Procesal Penal. Tomo 43, Lima, agosto de 2012, pp. 369-390.
34 Cfr. Los diversos cuadros estadísticos presentados por la División de Estadística de la Policía Nacional del Perú.
FUENTE: DIRECCIONES TERITORIALES - DIRCOTE - DIRANDRO PNP ELABORACIÓN: EMG-PNP/
DIRPEP - DIVISIÓN DE ESTADÍSTICA. En: Anuario de Estadística de la Policía Nacional del Perú de 2011.
35 Muestra importante de ello es la pretensión actual de reducir la minoría de edad hasta los 16 años o incluso
15, a razón de 2 casos sonados mediáticamente, el caso “gringasho” y el caso de la joven asesinada en el mo-
totaxi y que motivaron al mismísimo Presidente de la República a decir públicamente que debería “arrasarse
a esos miserables”.
36 Entrevista concedida por Luigi Ferrajoli en su visita al Perú al diario oficial El Peruano el 25 abril de 2013.

8. GACETA Nº 70 • ABRIL 2015
PENAL
332
del desarme de Estado de bienestar advertida
por E. Zaffaroni.
Es por estos motivos que es urgente adop-
tar desde la dogmática penal una posición
limitadora del poder punitivo a partir de las
herramientas con las que contamos. Ya había
señalado Zaffaroni que sí es posible que haya
dogmática penal y un Derecho Penal deslegi-
timado. En este sentido, hay que aceptar una
respuesta positiva a la pregunta de si sirve y
para qué una dogmática penal.
Las teorías de los fines o de la función de
la pena juegan un papel trascendental sobre
la aplicación de penas. Justifican la aplica-
ción de estas creando una barrera que previa-
mente hay que pasar antes de ir tras de ellas
directamente. Es muy importante resaltar el
poder que tiene el discurso y la necesidad
que tiene el poder punitivo de él. Pues, este
es el arma con el que cuentan los juristas.
Siguiendo la propuesta señalada por E.
Zaffaroni, nos referiremos a un plan inme-
diato. Como parte de este corresponde la
búsqueda de límites al ejercicio del poder
penal mediante la creación de una teoría jurí-
dica de contención de la pena que resguarde
sobre todo los valores de los derechos huma-
nos, y constitucionales37
que puedan encon-
trarse fuera del alcance del legislador penal38
y de las presiones políticas y mediáticas de
las que es objeto.
Construir esta dogmática es sumamente
importante porque el juez penal debe aplicar
el Derecho Penal vigente, esto es imponer
penas a quien se le someta a su conocimiento
y se le halle responsable de la comision de
delitos. Para ello, el juez debe tener a su dis-
posición no solo el conocimiento criminoló-
gico de lo que sucede en la realidad, sino que
es necesario que cuente con herramientas
dogmáticas que permitan hacer algo frente
a ello. De lo contrario seguiremos atrapados
en la ideología dominante hasta la llegada de
una utópica revolución social.
Esta dogmática debe ser conciente de que
se debe aceptar un mínimo de irracionalidad
para contener el avance punitivo, dado que
eliminar toda irracionalidad no es realmente
posible39
. En este sentido, como primer paso
debemos edificar nuestra propuesta a partir
de la Constitución Política del Perú, por sus
cualidades ya rescatadas supra, y porque
esta condiciona la aplicación del Derecho
Penal con una interpretación de acuerdo a
ella (artículo 51 de la Constitución Política
del Perú40
). Expresión de esto es que si bien
el juez tiene el deber de ejercer un control
difuso y hacer el filtro de constitucionalidad
de la irracionalidad legislativa41
. Lo cual
implica incluso inaplicar una ley penal que
lesione directamente un derecho fundamen-
tal conforme lo establece el artículo 138 de
la Carta Magna42
. Práctica lastimosamente
37 ZAFFARONI, Eugenio. Estructura básica del Derecho Penal. Ob. cit., p. 37 y ss.
38 Zaffaroni señalaba que la Constitución está “preservada de las mayorías coyunturales”. En: El mismo. En torno
a la Cuestión Penal. B de F, Buenos Aires, 2005, p. 121 y ss.
39 Zaffaroni y Bacigalupo en el mismo sentido.
40 Artículo 51.- Supremacía de la Constitución
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesiva-
mente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
41 ZAFFARONI, Eugenio. La pena como venganza razonable. Ob. cit., p. 11.
42 Artículo 138.- Administración de justicia. Control difuso
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

9. DOCTRINA PENAL
333
rara vez aplicada en el medio jurídico
peruano43
.
1. Hacia una teoría constitucional de
contención de la pena
En ese sentido es necesario resaltar que en
la Constitución rigen: el artículo 1.- Defensa
de la persona humana: “La defensa de la per-
sona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado”;
el artículo 2.- Derechos fundamentales de la
persona. Toda persona tiene derecho: “1. A
la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bien-
estar (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole.
(…) 24. literal d). Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley”; el artículo
3.- Derechos Constitucionales. Númerus
apertus: “La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrá-
tico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
Asimismo, los ya mencionados por el Tribu-
nal Constitucional artículo 44 de la Consti-
tución: “Son deberes del Estado proteger la
soberanía del nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, prote-
ger a la población de las amenazas contra
su seguridad (…)”; y el artículo 139 inciso
22: “El principio de que el régimen peniten-
ciario tiene por objeto la reeducación, reha-
bilitación y reincorporación del penado a la
sociedad”.
El Derecho Penal debe basarse en la Cons-
titución y los fines que esta señala, en esta
la persona y el respeto a su dignidad esta
antepuesto a los intereses de la sociedad. En
este sentido dado que toda pena que ataca la
dignidad de la persona cosificándola, como
cuando se hace campaña contra la insegu-
ridad –ley y orden–, la afecta indefectible-
mente y debe ser declarada inconstitucional.
Así, como toda pena que prive de todo pro-
yecto existencial de vida es inconstitucional,
pues, de acuerdo al principio republicano de
acotación material, el Estado debe adecuar
las penas de la manera más racional a los
fines que propugna, lo cual proscribe direc-
tamente la aplicación de penas perpetuas y
las de duración larga, pues son irracionales
frente a sus pretendidos fines “re”44
.
Además, la pena no solo afecta al delin-
cuente, sino también a la víctima y los otros
agentes inmersos en el conflicto o problema.
Por eso, la actuación judicial debe buscar la
menor afectación de los derechos humanos
de todos estos.
En cuanto a la prohibición de la moral para
fundamentar prohibiciones penales, así como
el reconocimiento del principio de lesividad,
los podemos encontrar en el artículo 44 de
nuestra Carta Magna, no en el sentido que
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefie-
ren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
43 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “Ejercicio de control de constitucionalidad de los jueces peruanos”. En: Revista
Oficial del Poder Judicial. Año 3, N° 5, 2009, p. 142 y ss.
44 Resocialización, rehabilitación, reeducación.

10. GACETA Nº 70 • ABRIL 2015
PENAL
334
resalta elTribunal Constitucional (ver supra),
sino en el extremo que requiere que los actos
contra la seguridad sean “amenazas”, es
decir, evidencien un mínimo de conflictivi-
dad con relevancia social y no meramente
moral para que puedan ser penalizados45
.
También, es necesario mencionar que nues-
tra norma fundamental señala que es tarea de
ella la “proteccion de la sociedad”, pero de
ello no se desprende necesariamente que esta
pueda lograrse por el Derecho Penal (pues y
se ha visto que no se puede) sino que esta es
tarea de todo el Estado mediante las diferen-
tes formas de intervencion en la sociedad. Si
el Derecho Penal protege los derechos huma-
nos o la seguridad de la sociedad, ello solo es
posible gracias a que elimina el máximo de
arbitrariedad en el ejercicio del poder puni-
tivo, limitándolo a lo racionalmente tolera-
ble. La consecuencia de no perseguir este
fin lo tenemos en la trágica experiencia del
Derecho Penal en el nacional socialismo.
Sería muy extenso para los fines del presente
trabajo buscar todas las implicancias de
los postulados constitucionales en cuanto a
todos los aspectos que la dogmática tiene que
abordar, basta decir al respecto, que la tarea
de contención y de reducción de la irraciona-
lidad del poder punitivo, no solamente está a
cargo de una “teoría constitucional de con-
tención de la pena”, sino del control de las
demás instituciones penales necesarias para
llegar a la imposición de las penas (ejemplo,
la teoría del delito, concurso de delitos, rein-
cidencia, habitualidad, etc.).
V. Breves comentarios a las Leyes
N°s 30076 y 30077
Sin embargo, mientras desde el ámbito aca-
démico propugnamos la racionalización del
ejercicio del poder punitivo, el 19 y 20 de
setiembre de 2013 se publicaron las Leyes
Nºs 30076 y 30077, leyes recientes y con los
más amplios esfuerzos del legislador para
luchar contra la “inseguridad” término que
no es preciso pero que no es objeto del pre-
sente trabajo. Estas trajeron múltiples modifi-
caciones e incorporaciones a nuestro Código
Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal,
así tenemos dentro de las más significativas:
Se da la agravación de pena y eliminación
de beneficios penitenciarios46
para quienes
cometen delitos violentos –sobre todo contra
el patrimonio– (queda solo la redención en
un sistema de 7x1) y los que son realizados
como integrantes de una organización crimi-
nal (a ellos si se les restringen en su totalidad).
Misma suerte aquellos reincidentes y habi-
tuales a quienes no solo se les ha agravado la
pena y dificultado el acceso a la redención de
pena (ahora 6x1), sino que se les ha declarado
45 “El principio de utilidad y el de separación entre Derecho y moral obligan a considerar injustificada toda prohi-
bición de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos motivos
individuales, económicos o sociales de su violación; y ello al margen de lo que se piense sobre la moralidad e,
incluso, sobre la lesividad de la acción prohibida. Piénsese, por ejemplo, en el aborto, el adulterio, el concubina-
to, la mendicidad, la evasión de presos o la tóxico-dependencia: su prohibición es inútil en la medida en que se
demuestre que está abocada a no surtir efecto. Una demostración de este carácter requiere una no siempre fácil-
mente realizable comparación empírica entre los resultados lesivos constatados en presencia y en ausencia de su
calificación como delitos. Por ejemplo, en Italia, el número de abortos realizados antes y después de la despena-
lización del aborto; o, a la inversa, el número de tóxico-dependencias antes y después de la ley que las penaliza.
Está claro que si la cantidad de hechos no penalizados no supera de forma relevante la de los penalizados, la in-
troducción o la conservación de su prohibición penal no responde a una finalidad tutelar de bienes que, más aún,
resultan ulteriormente atacados por la clandestinización de su lesión, sino a una mera afirmación simbólica de
valores morales, opuesta a la función protectora del Derecho Penal”. FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 473.
46 Nos referimos a los beneficios penitenciarios referidos al egreso anticipado del establecimiento penitenciario.

11. DOCTRINA PENAL
335
inaplicable los beneficios penitenciarios de
semilibertad y libertad condicional. Además,
que procesalmente se restringe la posibilidad
de salidas alternativas y se considera muestra
de peligro de fuga a quienes pertenecen a una
organización criminal.
Podemos señalar que estas medidas son pues
parte y muestra de la ideología expuesta que
reina actualmente respecto al Derecho Penal
y también que de un conjunto de posibles
medidas idóneas para atacar la criminalidad
organizada estas atacan básicamente a los
peones y a los criminales violentos de siem-
pre y dejan intacta a los dirigentes criminales
y los de cuello blanco, para el costo social
que implican porque la restricción de dere-
chos fundamentales es descomunal.
VI. Conclusiones
La metodología para analizar el problema
penal usada por E. Zaffaroni genera un cono-
cimiento cabal de toda la cuestión penal
que no se está acostumbrado a leer, menos
a debatir. Por ello, creemos que será difícil
contradecir los argumentos señalados por él,
por lo menos por quien lo quiera hacer con
seriedad. A grandes rasgos podrían quedar
las siguientes conclusiones.
Las teorías de la pena, como posibles racio-
nalizaciones del Derecho Penal, no toman
en cuenta los efectos reales que causan las
penas. Ante tal situación los juristas termi-
nan diciendo lo que quieran y los jueces
imponiendo penas, también como quieran.
Este problema solamente se puede afrontar
mediante una ciencia integrada del Dere-
cho Penal que considere los factores reales
de imposición de las penas y las limitacio-
nes que la legislación y también la cultura le
imponen al jurista.
En esa línea, son adecuadas las propuestas
del profesor Zaffaroni. Primero prescindir
del Derecho Penal de penas en la actualidad,
por su mostrada ilegitimidad e irracionali-
dad, aunque solo como fin utópico ante la
cual el jurista no se puede resignar. Segundo,
se debe plantear una teoría penal que sea
capaz de orientar al juez en su actividad dia-
ria a fin de que se pueda contener el poder
punitivo que es impulsado por la siempre
criminología mediática. Y ante ello, solo
una teoría constitucional de contención de la
pena puede ser capaz de lograr este come-
tido. Esta supone la ubicación de barreras
más difíciles de sobrepasar por la actividad
del legislador penal. Estas barreras serían
expresión del respeto de los derechos huma-
nos, de la dignidad humana y de la forma de
gobierno, reconocidas en ella. Y que, en caso
de confrontación entre la ley penal y la Cons-
titución llevaría a la inaplicación de la norma
penal. Esta forma de construcción del Dere-
cho Penal debería orientarse primero a bus-
car la coherencia entre los que se busca por
mandato constitucional con lo que se tiene
para alcanzarlo, sin falsear los datos reales
con razones del deber ser.
Solo de esta manera siendo conscientes de la
compleja cuestión penal podremos afrontar
el embate legislativo y al menos manten-
dremos la exigencia de constante racionali-
dad del Estado y el respeto al Estado Social
Democrático de Derecho, de lo contrario sin
mayor análisis crítico respecto del mundo
real donde se aplica el Derecho Penal, que-
daremos en un mero discurso que no sumará
y peor restará a la defensa de los derechos
humanos.
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