Este documento discute el principio constitucional de proporcionalidad en el derecho penal guatemalteco. Explica que este principio no está definido explícitamente en la constitución de Guatemala, pero que juega un papel importante en asegurar que las sanciones sean proporcionales a los delitos. También analiza cómo la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha determinado que este principio está implícito en la constitución y es necesario para garantizar la igualdad y el debido proceso.

1. UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Programa de Estudios de Postgrados
Doctorado en Ciencias Penales
Trienio 2010-2012
Módulo: La Constitución y el Poder Punitivo del Estado.
Docente: Ph.D. Juan Carlos Carbonell Mateu
Seminario:
“El principio Constitucional de proporcionalidad
dentro del derecho penal guatemalteco”
Doctorando
M.S.c. Joaquín Medina Bermejo*
Guatemala, 30 de septiembre del 2010

2. A manera de presentación
La búsqueda de información suficiente y adecuada, relacionada con el principio de
proporcionalidad, ha permitido establecer que en efecto no hay, taxativamente hablando,
una definición de éste ni de otros principios, dentro de nuestra Constitución Política de la
República, por lo que se convierte en área fértil para trabajar, puesto que pocos son los
estudiosos que en Guatemala, han planteado una explicación de lo que significa
proporcionalidad jurídica penal.
Situación diferente se registra en otras naciones, en donde se impulsa abiertamente la
investigación y análisis, y en donde destacados estudiosos y tratadistas latinoamericanos
y europeos plantean o refuerzan las corrientes y escuelas en temas suyo importantes
como el hoy referido.
Quizá hablar de proporción sea conceptualmente fácil al igual que hablar del concepto
mesa, no obstante, aplicar este concepto al área jurídica, y específicamente en el área
penal, parece, por lo menos en nuestra nación, una tarea en extremo difícil.
Sin embargo, nuevos vientos corren por nuestra tierra, por lo que hoy, ya podemos
propiciar el debate abierto sobre la existencia de este importante principio dentro de
nuestro ordenamiento constitucional, puesto que éste permite otorgar la respuesta
adecuada a la pregunta adecuada y de la manera adecuada (verbigracia: la sanción
pertinente y necesaria para la falta o delito claramente delimitado y tipificado).
Como veremos en el desarrollo de este ensayo, la proporcionalidad como principio
constitucional, recibe muchos nombres, pero todos nos permiten llegar al mismo camino…
la correspondencia entre un hecho criminal y su sanción. Por ello le hemos bautizado, por
nuestra cuenta, como principio constitucional de equidad pura o de justicia. JMB.
*Joaquín Medina Bermejo: es estudiante del doctorado en ciencias
penales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Cuenta con
los títulos de Maestro en Reingeniería, Informática y Tecnologías de
la Comunicación. Es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Abogado y Notario, licenciado en Ciencias de la Comunicación y
Periodista Profesional.

3. El Principio Constitucional de Proporcionalidad
dentro del Derecho Penal Guatemalteco
ifícil y hasta quizás impropio sea asegurar que la generalidad de los
profesionales del derecho, no entienden, en toda su dimensión, qué es y los
alcances que tiene el principio constitucional de proporcionalidad, que
definitivamente, como mostraremos, informa el derecho penal.
En Guatemala, es muy común escuchar que las sentencias han sido
equitativas, justas y ecuánimes, pero pocos son los que se refieren a que las
sanciones corresponden a la culpabilidad, es decir, son proporcionales con los
delitos, faltas, infracciones o felonías (como les llama en Estados Unidos de
América).
Y, es que hay una razón para todo esto. Pero para entender por qué debe
el derecho asistir a la correcta aplicación de la justicia y adecuar sus acciones de
forma proporcional, lo primero que cabe, en estos momentos es definir con
amplitud, qué es, e incluso, qué no es el principio constitucional de
proporcionalidad.
Al respecto, el autor mexicano, Miguel Carbonell1
, no duda en plantear que
se trata del principio de auténtico control de la discrecionalidad administrativa y
judicial, por cuanto habrá que pensar definitivamente en que no se trata de una
figura caprichosa o arbitraria a la que haya que referirse con el afán de desarrollar
un trabajo determinado. En Guatemala, podría compararse, en primera instancia,
con el principio, también constitución de juridicidad2
, pero que
desafortunadamente refiere con carácter casi exclusivo al derecho contencioso
administrativo.
1
Miguel Carbonell. “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”, 349 págs.
2
Artículo 221 Constitución Política de la República de Guatemala. Este principio de forma similar a lo expresado por Miguel
Carbonell refiere al control de discrecionalidad administrativa, no obstante, ha ampliado sus fronteras también a otras ramas
del derecho, limitando la capacidad discrecional que otrora fuera otorgada a jueces del sistema inquisitivo, frenando el
abuso y la arbitrariedad.
D

4. El estudioso3
, expresa que el principio de proporcionalidad se vuelve
relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho
se enfrenta a la posibilidad de ser limitado.
Es decir, lo que observa este principio constitucional es la forma como se
puede limitar o restringir cada derecho. Empero, no hablamos de restringirlo
estricto sensu, sino del empleo de técnicas de interpretación cuyo propósito
definitivamente sea tutelar cada derecho de mejor manera y lograr, como
consecuencia, que se expanda ese mismo derecho tanto como se pueda y en
diferentes ámbitos de aplicación.
Carbonell4
explica: “De hecho, el principio de proporcionalidad constituye
hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los
derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a
intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.”
Cabe advertir que en Guatemala, se habla de la existencia de numerosos
principios constitucionales, tales como: de legalidad, libertad, seguridad jurídica,
defensa, non bis in ídem, igualdad, supremacía constitucional, debido proceso,
entre otros, sin embargo, estos valores (como los define el investigador y
doctrinólogo español, Juan Carlos Carbonell Mateu5
), son importantes para un
análisis ulterior, pero no son los principios a los que debemos referirnos en esta
oportunidad.
Nuestro docente doctoral6
subraya la existencia de por lo menos cinco
principios, a saber: “Así, el poder legislativo queda limitado por la necesidad de
que las normas penales supongan la mínima restricción posible de las libertades
para asegurar dichas libertades (principio de prohibición de exceso), del que
son consecuencias la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos
(principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas
(principio de proporcionalidad), y el ejecutivo y el judicial, por su sometimiento a
3
Carbonell, Ob. Cit.
4
Ob. Cit., pág. 10.
5
En su documento “Derecho Penal y Principios Constitucionales”, página 13, proporcionado por nuestro también
docente doctoral, expone, al referirse a la Constitución de su nación: “El artículo 1º. de la Constitución Española de 1978
proclama la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político como los valores superiores del ordenamiento
jurídico. La libertad es, en efecto, el valor primordial de un Estado de derecho”. El resaltado y subrayado no forman parte
del texto original.
6
Carbonell Mateu, Ob. Cit., pág. 2.

5. la ley (principio de legalidad) y por los que derivan, en los casos concretos de su
aplicación, de la dignidad de la persona (principio de culpabilidad).” El resaltado
es aporte nuestro.
Este principio, el de proporcionalidad, conforme hemos logrado establecer,
ha sido analizado no sólo por juristas como Miguel Carbonell de México y Juan
Carlos Carbonell Mateu de España (a quienes ya nos hemos referido), sino
además por. Carlos Bernal Pulido de Colombia, Eugenio Zaffaroni de Argentina,
Bacigalupo, Ferrajoli, e incluso numerosos tratadistas alemanes como Alexy, entre
otros, a quienes esperamos poder citar con propiedad en los próximos párrafos.
Al analizar los principios fundamentales del derecho penal contemporáneo,
el estudioso Manuel Espinoza7
, enumera los siguientes: 1. Principio de
humanidad, 2. Principio de legalidad, 3. Principio de control social de la pena
necesaria, 4. Principio garantista, 5. principio de mínima intervención del Estado,
6. Principio del derecho penal como última ratio legis, 7. Principio de minimización
de la violencia estatal, 8. Principio de maximización de la libertad ciudadana, 9.
Principio de la co-culpabilidad, 10. Principio de mínima culpabilidad del autor, y 11.
Principio del derecho a ser informado de la incriminación. De todos ellos,
subrayamos el número tres: Principio de control social de la pena necesaria,
puesto que en éste subyace o sobrevive el de proporcionalidad, conforme el autor
precitado.
La existencia del principio de proporcionalidad dentro del derecho
constitucional punitivo guatemalteco
Consecuencia de lo que hemos venido hablando cabe hacer un alto en el
camino y reflexionar que en este momento, debemos prestar mayor atención a la
existencia de principios constitucionales como el de equidad, proporcionalidad,
ofensividad, culpabilidad y otros, que iremos desarrollando, en la medida de lo
posible, pero de los cuales hemos seleccionado sólo uno, el de proporcionalidad,
para hacer de éste, un ejemplo sobre cómo es que este principio es de vital
7
Doctor en derecho que en su ensayo intitulado: “Principios fundamentales del derecho penal contemporáneo” hace
sus aportes individuales al respecto (4 págs.) www.ceif.galeon.com/revista9/penal.htm

6. importancia en la capacidad de aplicación del poder punitivo del Estado en
Guatemala.
En Guatemala, son pocas las intenciones que se han hecho por explorar
este importante principio constitucional, que inicialmente debemos manifestar
aparece de forma implícita en el artículo cuatro de la Constitución Política de la
República, cuando en su primer párrafo advierte: “El hombre y la mujer, cualquiera
que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades…”
No obstante, hay que advertir que muchas veces, no hay correspondencia
entre lo que taxativamente dice la ley, con lo que realmente ocurre en la aplicación
de la misma, por cuanto sabemos que hombre y mujer somos física y
biológicamente diferentes, por lo que la igualdad a la que hace referencia ese
artículo, es a la igualdad que debe prevalecer entre los seres humanos. Sin
embargo, realmente hace referencia al principio de equidad, es decir, al principio
que evalúa de mejor manera que deben ser tratados iguales los iguales y
desiguales los desiguales.
Por ello, podemos asegurar que existen marcadas diferencias entre el
principio universal de igualdad, y en este caso mejor de adecuación u
horizontalidad, entre varones y féminas, contenido en nuestro artículo
constitucional, número cuatro, con otras leyes en las que si bien se ha advertido
que ambos (hombre y mujer) somos iguales en oportunidades y
responsabilidades, discriminan y permiten la existencia de la equidad pura8
o
justicia, es decir, al principio de proporcionalidad, que implica otorgarle a cada
quien lo que le corresponde (a cada quien lo suyo). Es decir, involucra la
idoneidad y la justicia, como tal.
El máximo tribunal constitucional guatemalteco, la Corte de
Constitucionalidad9
, al respecto, ha indicado: “... La cláusula precitada reconoce la
igualdad humana como principio fundamental, que ha sido estimado en varias
resoluciones de esta Corte. Al respecto debe tenerse en cuenta que la igualdad no
8
Vale señalar que en lo personal, como padres, esposos y maestros, estamos razonablemente de acuerdo en que existen
diferencias entre hombre y mujer que nos permiten hablar, que el trato jurídico, por tanto debe ser proporcional, puesto que
no pueden ser tratados de la misma forma.
9
Opinión Consultiva emitida por solicitud del Presidente de la República, Gaceta No. 59, expediente No. 482-98, página No.
698, resolución: 04- 11-98.

7. puede fundarse en hechos empíricos, sino se explica en el plano de la ética,
porque el ser humano no posee igualdad por condiciones físicas, ya que de hecho
son evidentes sus desigualdades materiales, sino que su paridad deriva de la
estimación jurídica. Desde esta perspectiva, la igualdad se expresa por dos
aspectos: Uno, porque tiene expresión constitucional; y otro, porque es un
principio general del Derecho. Frecuentemente ha expresado esta Corte que el
reconocimiento de condiciones diferentes a situaciones también diferentes no
puede implicar vulneración del principio de igualdad, siempre que tales diferencias
tengan una base de razonabilidad...” El subrayado no pertenece al original.
Al evaluar la similitud que muestran los principios de igualdad y
proporcionalidad, Carbonell Mateu10
, expresa: “La proporcionalidad también puede
ser puesta en relación con el principio de igualdad: así, resulta contrario a ambos
principios la previsión de la misma pena para conductas de muy diferente
trascendencia.”
La propia Corte de Constitucionalidad guatemalteca ha abonado lo propio,
al respecto, cuando determina que: "...el principio de igualdad, plasmado en el
artículo 4o. de la Constitución Política de la República impone que situaciones
iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para que el mismo
rebase un significado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone
también que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus
diferencias. Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de
igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se
opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o
conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento
diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al
sistema de valores que la Constitución acoge...”11
El resaltado es aporte nuestro.
Además, determina, siempre relacionándose con el artículo antes citado
que: “...en el respeto al principio jurídico del debido proceso, que es un derecho
que asiste, en igual proporción, a todas las partes que concurren a juicio y es lo
que les permite ejercer su actividad con oportunidades equivalentes cada una en
10
Ob. Cit., pág. 21.
11
Gaceta No. 24, expediente No. 141-92, página No. 14, sentencia: 16-06-92.

8. su ámbito de actuación...” El subrayado y lo resaltado no forman parte del original,
pero nos permite citar por vez primera el concepto de proporcionalidad dentro de
la jurisprudencia guatemalteca.
Y, es que ejemplos hay muchos, pero en este momento se nos ocurre
referirnos al también artículo constitucional número 18, en el que contraviniendo
los convenios internacionales signados por el Estado de Guatemala, se plantea la
existencia de la pena de muerte y los casos en los que discriminatoriamente no
será aplicada la misma.
Discriminatoriamente, reitero, porque el citado artículo constitucional, señala
que las mujeres no pueden ser sometidas a pena capital (de muerte), esto a pesar
que un artículo que precede, el cuatro, al que ya prestamos atención, declara que
los hombres y mujeres en Guatemala son iguales en oportunidades y
responsabilidades.
Este primer hallazgo punitivo, que nos demuestra que lejos de pensarse en
un principio ciego de igualdad, debemos pensar en uno de equidad, de
proporcionalidad, de adecuación o razonabilidad, permite visualizar que el
principio de proporcionalidad sí está contenido en la Constitución Política de la
República de Guatemala.
Al referirse a la pena de muerte y la proporcionalidad, Silvestroni12
expresa:
“…es falso que la consecuencia última de la prevención general negativa sea la
aplicación de la pena de muerte, ya que existe un principio axiológico que exige la
proporcionalidad del castigo y otro que repudia la pena de muerte...” El subrayado
es aporte nuestro y nos vincula al ejemplo precitado y al requerimiento del
principio de proporcionalidad.
Si analizamos el papel del legislador constitucional guatemalteco, debemos
resaltar que sí ha contemplado la gravedad del hecho y la implantación de una
pena que corresponda al daño provocado, por lo que bien podemos focalizar el
referido principio, también en los artículos once y doce de la Constitución, puesto
que en el primero se señala que: “Por faltas o por infracciones a los reglamentos
no deben permanecer detenidas las personas cuya identidad pueda establecerse
12
Mariano Silvestroni. “Teoría Constitucional del Delito”, pág. 64.

9. mediante documentación, por el testimonio de persona de arraigo, o por la propia
autoridad.” Y en el subsiguiente se subraya: “Nadie podrá ser condenado, ni
privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal
ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser
juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente.”
Estos dos artículos coinciden con lo que hemos venido expresando, al igual
que los artículos cuatro y dieciocho, por cuanto otorgan la oportunidad procesal de
forma equitativa de la defensa, así como otorgar valoraciones sociales como son
los aspectos propios de su personalidad y conducta.
El tribunal constitucional guatemalteco ha reiterado en sus fallos, que en el
caso del artículo doce (Derecho de defensa) lo que implica es: “…procurar la
obtención de la justicia, y de realizar ante el mismo todos los actos legales
encaminados a la defensa de sus derechos en juicio, debiendo ser oído y dársele
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa…”13
En otra de sus sentencias, expresa que: “El derecho de defensa que
preceptúa el artículo 12 de la Constitución en materia penal, implica que debe
permitirse a los sujetos procesales que puedan hacer valer todos los medios de
defensa que la ley pone a su alcance con el objeto de que sus pretensiones sean
conocidas por todos los órganos jurisdiccionales competentes…”14
Igualmente observa: “...la garantía del debido proceso no sólo se cumple
cuando en un proceso se desarrollan los requisitos procedimentales que prevé la
ley y se le da oportunidad de defensa a ambas partes de esa relación procesal,
sino que también implica que toda cuestión litigiosa debe dirimirse conforme
disposiciones normativas aplicables al caso concreto con estricto apego a lo que
dispone el artículo 204 de la Constitución y que se viola el debido proceso si a
pesar de haberse observado meticulosamente el procedimiento en la sentencia se
infringen principios que le son propios a esta garantía constitucional...”15
Finalmente, hace énfasis en que: “…una de las garantías propias del debido
13
Gaceta No. 54. Expediente No. 105-99, Página No. 49, sentencia 16-12-99. Además las sentencias: 05-10-04, 22-02-05,
24-11-05 y 02-11-06.
14
Gaceta No. 80. Expedientes Nos. 1959 y 2102-05, sentencias: 07-06-06, 12-04-07, 18-04’07, 03-07-07, entre otras.
15
Gaceta No. 61, expediente No. 712-01, sentencia: 19-09-01.

10. proceso la constituye la seguridad y certeza jurídicas…”16
(El subrayado es aporte
nuestro y nos muestra que en Guatemala se habla de seguridad y certeza
jurídicas, pero que realmente, al leer el contexto, refiere al principio de
proporcionalidad dentro del debido proceso).
Con las citadas sentencias consideramos que la Corte de
Constitucionalidad prioriza, dentro de la Constitución de la República, el principio
de culpabilidad, que lógicamente debe dar al traste con el principio de
proporcionalidad, por cuanto guarda relación y debe corresponder adecuadamente
a la gravedad del hecho con la pena, ello aun cuando no se le denomine
taxativamente de esa forma.
Entre tanto, en la legislación penal ordinaria, el principio de proporcionalidad
se soporta e informa en los artículos 24, 25, 26 y 27 del Código Penal (Causas de
justificación, causas de inculpabilidad y circunstancias atenuantes o agravantes
que modifican la responsabilidad penal).
Además, lo podemos observar, con enorme claridad, en el artículo 28,
cuando eleva la sanción del delito cometido, siempre que se trate de jefes o
agentes encargados del orden público. El artículo precitado, literalmente dice: “Los
jefes o agentes encargados del orden público, que cometieren cualquier delito
contra las personas o sus bienes siempre que se pruebe que en la realización del
mismo, se produjo grave abuso de autoridad y de la confianza que el Estado les
ha otorgado, se les impondrá la pena correspondiente al delito cometido
aumentada en una cuarta parte.” El subrayado nos muestra que no es lo mismo
que se cometa un delito por un ciudadano que por una persona que como
empleado público está encargado del orden público. De no existir este artículo,
sería lógicamente injusto (desproporcionado) que se aplique idéntica condena a
quien comete un delito valiéndose de su cargo y su conocimiento, que a una
persona que incurrió en el ilícito sin contar con estos agravantes.
Otro importante apartado en el que se observa, dentro de la norma penal, el
principio de proporcionalidad aparece en la responsabilidad de autores y
cómplices (artículos 36 y 37 del Código Penal guatemalteco), y en la calificación
16
Gaceta No. 81, expediente No. 648-06, sentencia: 23-08-06 y dos más.

11. de penas principales (que van desde la pena capital, prisión, arresto y multa o
coacción económica) y las penas accesorias (que plantean inhabilitación absoluta,
el comiso y llegan hasta la expulsión del territorio guatemalteco o la publicación de
la ofensa). Es decir, no puede ser que en nuestra normativa actual se igualaran las
penas, como en el Código de Hammurabi o la le Ley de Manú, documentos
históricos en los que todos debían pagar con la muerte, aunque hubieran cometido
un asesinato, un robo o una falta.
Importante para nuestra reflexión resultan los artículos 65 y 66 del Código
Penal que expresan: “Artículo 65. FIJACIÓN DE LA PENA. El juez o tribunal
determinará, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del máximo y el
mínimo señalado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor
peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el
móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias
atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su
número como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberá consignar,
expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha
considerado determinantes para regular la pena.”
“ARTICULO 66. AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE LÍMITES. Cuando la ley
disponga que se aumente o disminuya una pena en una cuota o fracción
determinada, se aumentará el máximo y el mínimo en la proporción
correspondiente, o se disminuirá en su caso, quedando así fijada la nueva pena,
dentro de cuyos límites se graduará su aplicación conforme a lo dispuesto en el
artículo que antecede.”
El resaltado es aporte nuestro, pero nuevamente evidencia que en nuestra
legislación penal ordinaria, fundamentada en los principios constitucionales, sí
existe e impera el principio de proporcionalidad, de equidad pura o de justicia,
puesto que en la determinación de la pena que continua existiendo
discrecionalidad en los responsables de aplicar las leyes, deberá hacerse un
balance del delito y de los agravantes, atenuantes o circunstancias que permitan
aumentar o no el castigo.

12. Reglas, valores, principios y sistema penal
Tras ejemplificar la existencia del principio de proporcionalidad en la
constitución y las leyes punitivas de Guatemala, es importante advertir que no hay
que confundir reglas o normas taxativas con principios, puesto que la igualdad,
que se pregona mundialmente y que se expone en nuestro artículo cuatro, más
pareciera reproducir una norma y no un principio de actuación constitucional,
sobre todo cuando en donde más marca diferencias es en el ámbito penal o
punitivo.
Roberto Alexy17
, explica: “Las reglas pueden revestir también una forma
categórica… son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el
contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, de acuerdo con posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello,
los principios son mandatos de optimización.” Con el subrayado que hemos
hecho, ponemos en evidencia la importancia que tiene para este estudioso
alemán, el principio de proporcionalidad, puesto que lo define como el más
importante principio del derecho constitucional material, ya que absorbe tres
características o como él las llama: subprincipios, siendo estos: Idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
En sus reflexiones, Alexy no duda en expresar que la idoneidad y
necesidad, responden o expresan el mandato de optimización relativo a las
posibilidades fácticas. Entre tanto, argumenta: “…el principio de proporcionalidad
en sentido estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades
jurídicas.”18
Es decir, el campo de la ponderación es el único que interesa y de ahí que
se impulse la “Ley de la Ponderación” y que se explica de la siguiente manera:
“Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los
principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del
otro.”19
17
Estudioso alemán, citado por Miguel Carbonell en su obra, págs. 14, 69 a 83.
18
Ob. Cit.
19
Ibídem.

13. No podríamos avanzar en nuestro trabajo, si no explicamos que ha existido
abierta oposición a la “Ley de la Ponderación” por parte de estudiosos de la talla
de Habermas y Schlink20
, por cuanto consideran que hacen falta criterios
racionales y porque para ellos, la proporcionalidad en sentido estricto no es otra
cosa sino la subjetividad con la que actúa o puede actuar el juez
(discrecionalidad), lo que provocaría el decisionismo. Es decir, le daría mayor
potestad a los juzgadores para tomar los asuntos jurídicos en sus manos y
contradice prácticamente lo que se ha venido expresando cuando indicamos que
el principio constitucional de proporcionalidad busca frenar o controlar la
discrecionalidad21
.
Ante este planteamiento, que subrayamos no debe ser echado al saco roto,
quizá la explicación de Carbonell Mateu, ayuda a esclarecer la situación, cuando
nos indica que el principio de proporcionalidad o principio de prohibición de
exceso, como le denomina, inspira: “…la actuación de todos los poderes públicos,
pero aquí lo estamos contemplando fundamentalmente como un principio
limitador del poder normativo del Estado; es decir, de la creación de figuras
penales y su utilización. Expresiones de dicho principio son los de adecuación,
necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto, pues el propio principio de
prohibición de exceso suele conocerse como de proporcionalidad, en
sentido amplio.”22
De dicha cuenta que al reflexionar sobre el principio de adecuación23
, vital
para el principio de prohibición de exceso, reitera que debe haber, en definitiva,
una cierta tutela del bien jurídico y por ende que la medida adoptada sea
adecuada, conforme el fin o finalidad que se busca.
Con relación al principio de necesidad24
, también referido por Alexy en su
“Ley de Ponderación”, Carbonell Mateu argumenta que: “Allí donde la pena resulta
20
Citados por Miguel Carbonell. Ob. Cit.
21
Con esta preocupación de Habermas y Schlink, estamos de acuerdo, por cuanto, en nuestra Constitución existe un
principio administrativo (el de juridicidad) que busca frenar esa discrecionalidad.
22
Ob. Cit., pág. 17.
23
Alexy, le denomina principio de idoneidad. Carbonell Mateu, como ya indicamos, lo denomina principio de prohibición de
exceso. Ob. Cit., pág. 17
24
Ob. Cit., pág. 18.

14. innecesaria, es injusta…”, por eso osamos denominar al principio de
proporcionalidad como de equidad pura o de justicia.
Además, haciendo cierre a la triada que conforma el principio de prohibición
de exceso, nuestro estudioso (Carbonell Mateu), expresa que el último de sus
componentes, el de proporcionalidad en sentido estricto, se desprende: “…de la
necesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar
una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación de la
misma, en concreto.” Además, subraya: “…la gravedad de la conducta; esto es, el
grado de lesión o peligro en que se pone el bien jurídico, tiene que ser lo
suficientemente grave como para justificar una intervención del Derecho Penal.”25
Espinoza, entre tanto, prefiere llamarle “principio de control social de la
pena necesaria26
”. Al parafrasear a César de Bonesana (El Marqués de Beccaria),
Espinoza, sostiene que: “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la
crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de
control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las
víctimas”.27
Este principio, el de proporcionalidad, al que nosotros hemos decidido
bautizarle con el nombre de principio de equidad pura o de justicia, conforme
opinión de Espinoza, es rechazado por gobiernos dictatoriales y represivos.
Fuentes Cubillos28
, se acerca más a lo que es en sí el principio de
proporcionalidad, cuando lo denomina el principio retributivo o de equilibrio,
indicando que acá se contempla la idea que la culpabilidad es mensurable desde
el prisma de la gravedad del hecho. Además, reitera, que donde más se ha
discutido la idea de proporcionalidad en el ámbito penal ha sido en lo relativo de
las medidas de seguridad.
Silvestroni29
, entre su argumentación, es firme en expresar que: “El sistema
penal funciona de manera escandalosamente desigual. Como regla general
alcanza a los menos poderosos y deja fuera de su radio de acción a quienes
detentan el poder (y es común, además, que funcione como una herramienta al
25
Ob. Cit., pág. 19.
26
Ob. Cit., pág. 2.
27
Ibídem.
28
Hernán Fuentes Cubillos. El principio de proporcionalidad en derecho penal”, pág. 18.
29
Silvestroni, Ob. Cit., pág. 84.

15. servicio de éstos para acrecentar su poder y enriquecerse a costa de la sociedad).
Además, el sistema se ocupa de la investigación de los delitos de forma
inversamente proporcional a su gravedad real.” El subrayado no forma parte del
documento original, pero nos evidencia que en efecto, porque así lo compartimos
con este estudioso, el sistema penal pica pie descalzo y curiosamente no está
proporcionalmente adecuado ante la existencia de crímenes iguales.
En franca oposición, Carbonell Mateu30
, dice: “La desproporción entre
conducta y pena, la previsión de una pena notoriamente superior, aunque sea por
razones de prevención general, encuentran fuerte resistencia a su aplicación en
los tribunales de justicia”.
Entre tanto, al citar a Beccaria, Silvestroni, expresa que: “si se destina una
pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no
encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él
unida mayor ventaja…”31
Agrega: “se pueden inferir y explicar satisfactoriamente
la inclusión de ciertos límites al derecho de legítima defensa. a) El límite de la
proporcionalidad. …Como ya hemos visto, el principio constitucional de
razonabilidad de las leyes impone límites al legislador. Ese criterio nos remite a la
idea de proporcionalidad que, aplicada a los tipos penales, impide el
establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a la gravedad de la
conducta descripta.”32
Este mismo autor, al ejemplificar la proporcionalidad expresa: “Los criterios
de proporcionalidad, analizados previamente, obligan a analizar cada caso a partir
de una ponderación valorativa de la situación concreta. Creo que existen extremos
de solución unívoca: no esta justificado el que mata a otro para evitar que le robe
el estéreo de su auto; por el contrario, sí está justificado el que mata a quien se
escapa con un maletín con sus ahorros de toda la vida.”33
Si hablamos de proporcionalidad penal, agregándole a dicho ejemplo el
concurso provocado por el asesinato con para despojarlo de sus bienes, debemos
30
Carbonell Mateu, Ob. Cit., pág. 20.
31
Silvestroni, Ob. Cit., pág. 84. Recurrimos al libro de César Bonesana, el Marqués de Beccaria “Tratado del delito y las
penas” y verificamos lo expresado por los estudiosos como Silvestroni y Espinoza, entre otros.
32
Ob. Cit., pág. 314.
33
Ob. Cit., pág. 316.

16. medir con enorme diferencia la sanción que será impuesta en los tres casos. En el
primero de los casos, la fuerza empleada por el daño ocasionado fue excesiva, por
lo que igualmente no deja de ser un homicidio pero con agravantes. En el
segundo, aunque la víctima se ve afectada en todo su patrimonio, el cegarle la
vida no compensa lo actuado de forma ilegal, por lo que igualmente resulta con
una pena, probablemente inferior que el anterior hecho analizado, sin embargo, en
el último de los casos, una persona que ha asesinado con premeditación o
cualesquiera de los agravantes, merece definitivamente una sanción mucho mayor
que en ambos casos, que en el caso de Guatemala, si es varón podría ser la pena
capital.
Zaffaroni, en su obra “Derecho Penal, parte general”34
, indica que: “En
Europa rigen disposiciones que establecen que: (a) el arma deberá utilizarse
cuando la agresión sea de tal intensidad o violencia que ponga en peligro la vida o
integridad corporal de las personas, (b) que sea necesaria para impedir o repeler
esa agresión y no pueda ser utilizado un medio menos agresivo, es decir, haya
proporcionalidad entre el medio utilizado para la defensa y el medio del agresor,
(c) el uso debe ir precedido, si las circunstancias lo permiten, de advertencias al
agresor para que deponga su actitud …” El subrayado es aporte nuestro y hace
eco a lo expresado por Carbonell Mateu y Alexy.
De igual forma expresa Enrique Bacigalupo35
, quien es certero en su
afirmación, cuando expresa que para que haya o exista justicia debe haber cierta
igualdad o equivalencia axiológica entre el antecedente y el consecuente.
Este autor, al analizar la Constitución española indica que el principio de
proporcionalidad está contenido en la consagración del Estado de derecho, la
dignidad de la persona, el principio de legalidad, la protección de la libertad y la
seguridad y la exigencia de proporcionalidad entre la pena y el hecho que se
deriva de la prohibición de penas inhumanas y degradantes.
Conforme lo manifestado, hasta el momento, bien podemos deducir que en
todo gobierno democrático que está fundamentado en un estado de derecho y que
34
Eugenio Zaffaroni, “Derecho Penal, parte general”, pág. 641.
35
Enrique Bacigalupo. “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, pág. 148 a la 151.

17. tiene como basamento una constitución política, existe el principio de
proporcionalidad, de equidad pura o de justicia.
Guatemala, por ende, como nación que parte de principios de democracia,
igualdad, equidad, justicia… está entre esas naciones que ya abanderan ese
principio, aunque no lo tenga expresamente definido en su Constitución Política.

18. Bibliografía
Libros:
BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales del Derecho
1999 Penal. Editorial Hammurabi. Buenos Aires,
Argentina. 303 págs.
BONESANA, César. Tratado de los delitos y las penas.
1993 Argentina: Ed. Heliasta S.R.L. 284 págs.
CABANELLAS DE TORRES, Diccionario Jurídico Elemental. 14ª. Ed.
Guillermo. 2000 Argentina: Ed. Heliasta S.R.L. 422 págs.
CARBONELL, Miguel El principio de proporcionalidad y la
2008 interpretación constitucional. 1ª. Ed.
Quito, Ecuador: Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM. 349 págs.
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas,
2004 Políticas y sociales. Edición digital.
Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta
S.R.L. 1007 págs.
SILVESTRONI, Mariano. Teoría Constitucional del delito. 1ª. Ed.
2004 Buenos Aires, Argentina. Editores del
Puerto. 360 págs.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal. Parte General. 2ª. Ed.
2002 Buenos Aires, Argentina: EDIAR. 1084
págs.
Documentos:
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. “Derecho Penal y Principios
Constitucionales”. Documento
proporcionado en clase. 27 págs.
FUENTES CUBILLOS, Hernán. El principio de proporcionalidad en
derecho penal. Algunas
consideraciones acerca de su
concretización en el ámbito de
la individualización de la pena.
Revista: IUS ET PRAXIS. Año 14. No. 2.
Págs. 15 a 42.

19. ESPINOZA V, Manuel. “Principios fundamentales del derecho
penal contemporáneo” 4 págs.
www.ceif.galeon.com/revista9/penal.htm
Leyes:
1. Constitución Política de la República. 1986.
2. Código Penal guatemalteco. Decreto 17-73. 1973.
3. Le Contra la violencia Organizada. Decreto 21-2006. 2006.
Otras fuentes de consulta:
1. Real Academia de la Lengua Española. www.rae.es
2. Página WEB Corte de Constitucionalidad. www.cc.org.gt