CARGA_DE_LA_PRUEBA_-_N._ENRIQUE_AMAYA.pdf

N. ENRIQUE AMAYA
Profesor Titular da D e r e c h o Procesal Civil
CARGA
DE
LA
PRUEBA
CÓRDOBA 1972

Ouedg hecho el depósito que marca la Ley 11.723.

P R O L O G O
!. — EL TEMA
La contribución individual en el progreso del pensa-
miento científico puede representarse con la imagen de
un natura! espectáculo. Cadenas de montañas, variadas en
sus formas y alturas, van apareciendo unas tras otras mien-
tras alcanzamos una y otra cima. El verdor de las cercanas
laderas va apagándose a medida que se extiende la mirada
en todas las direcciones, y un color grisáceo, cada vez mas
tenue, va cubriendo los picos alejados hasta confundirse
con el blanguiazul del firmamento. Mientras más elevada
es la cima que escalamos, mayor número de nuevas monta-
ñas aparecen a la vista, y entre ellas descubrimos algunas
que antes pasaron inadvertidas.
Esta manifestación del perfeccionamiento científico es
muy común en las ciencias naturales, pero ocurre también
con frecuencia en las disciplinas de carácter cultural, las
que además requieren amoldarse a la ductilidad del obje-
to de su análisis. La historia de las instituciones jurídicas
muestra como esa ductilidad se confunde con lo especu-
lativo para orientar el rumbo de la investigación, poniendo
al descubierto la relatividad de algunos conceptos no fun-
damentales, el valor meramente metódico de las clasifica-
ciones y la justificación de reiterados vaivenes doctrinales.
El análisis de los problemas probatorios constituye,
precisamente, un especifico ejemplo de lo que acabamos
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P R O L O G O
de decir. Uno de los más discutibles de esos problemas
ha sido encarado por N. Enrique Amaya en la monografía
que tenemos el placer de prologar: LA CARGA DE LA
PRUEBA. Constituye una amplia y seria investigación ju-
rídica sobre un tema de derecho procesa! con implican-
cias sustantivas el que demuestra, precisamente, cómo se
llega otra vez a cimas ya alcanzadas al transitar por los
principios generales, para explicar nuevamente conceptos
que habría sido trillados, pero haciéndolo ahora con la
perspectiva de un moderno enfoque del proceso.
Apoyándose en las conclusiones de Rosemberg, Mi-
chelli, Carntílutti y Devis Echandía, y en alguna medida
complementándolas, AMAYA integra con su trabajo una
interesante construcción sistemática, con la que a veces
sobrepasa el tema en estudio. Lo desarrolla con razona-
mientos ordenados que muestran conceptos claros, preci-
sos y completos, lo que es producto de la aplicación de
criterios lógicos y de una larga y madura experiencia.
II. — EL AUTOR
Durante varios años AMAYA ha ejercido la magistra-
tura judicial en el fuero civil y comercial de nuestra pro-
vincia, desempeñándose como juez de primera Instancia
y como vocal de Cámara de Apelaciones. Obtuvo su titulo
de Abogado y el grado de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales en la prestigiosa Universidad Nacional de nuestra
ciudad de Córdoba, en la que se desempeñó como profe-
sor adjunto por concurso de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales desde hace ya más de veinte años. Per-
tenece a las cátedras de Derecho procesal Civil y laboral
y de Registro e Instrumentos públicos, esta última para la
Carrera de Notariado.
Este trabajo sobre "Carga de ¡a prueba" constituye,
precisamente, el resultado de una exigencia reglamentaria
{Ordenanza de Provisión de Cátedras) para que su autor
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asuma en propiedad el Cargo de Titular en ¡a Sección "A'
de la Cátedra de Derecho procesal civil, comercial y labo-
ral. Concluido el concurso de oposición, fue designado por
el H. Consejo Académico de la Facultad en Sesión del día
de hoy.
Desde este punto de vista es evidente que el trabajo
sobre Carga de la Prueba significa para N. Enrique Amaya
una coronación a sus esfuerzos de investigación y de do-
cencia. Tenemos la seguridad, sin embargo, que el brillan-
te titulo alcanzado le impondrá la dedicación de nuevas
investigaciones del derecho procesal, la que ha sabido
extender con eficaces resultados al campo del derecho
constitucional y de la ética profesional. El Instituto de De-
recho procesal de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Córdoba lo cuenta, por ciento, entre sus
miembros, y a él le ha prestado continua y fecunda cola-
boración.
Entre los trabajos jurídicos de AMAYA merecen citar-
se aquí los siguientes: LA NULIDAD PROCESAL como ac-
ción, como excepción y como recurso en el proceso civil
(Edición Bibliográfica Argentina, 1947); La ABOGACÍA:
Reseña histórica, contenido ético y condiciones previas pa-
ta su ejercicio (Edición Tapas, 1967); Grupos de presión y
ética (En el Boletín de la Facultad de Derecho y C. Socia-
les de la Universidad Nacional de Córdoba, año 1960}; La
cuestión IMPOSITIVA en la Constitución Norteamericana
(En Cuadernos del Instituto de Derecho Constitucional de
la misma Facultad, año 1961); Revisión de la sentencia en
caso de reagravación o atenuación posterior de la incapa-
cidad producida por accidente del trabajo (En Revista de
la Facultad de Derecho de Montevideo, Abril-Junio 1961);
Principios fundamentales del proceso (En Boletín de la Fa-
cultad de Derecho de Córdoba, año 1961); Bases constitu-
sionales del proceso (En el mismo Boletín, año 1965);
Atribuciones implícitas del Congreso de la Nación (En
Cuadernos del Instituto de Derecho constitucional de la
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misma Facultad, año 1966); LA EXCEPCIÓN: Su desisti-
miento (En Boletín de la misma Facultad, año 1966); As-
pectos procesales en la cesación de la comunidad de bie-
nes (En Boletín de la misma Facultad, año 1968); Juicio
arbitral (En Cuadernos de! Instituto de Derecho procesal
de la misma Facultad, año 1969), y Preparación de los pro-
cesos de conocimiento (En Cuadernos del mismo Instituto,
año 1970).
III. — EL TRABAJO
La monografía que prologamos comienza con un pri-
mer capitulo sobre un tema de mayor generalidad pero
comprensivo del específico: La carga procesal. El autor
realiza un estudio conceptual, histórico y teórico de esta
categoría; se preocupa por establecer su naturaleza en
cuanto aplicable al proceso, y concluye mostrándola como
satisfacción de un interés jurídico. Pone limites a la ex-
tensión que le asigna Camelutti, y la conceptúa como fa-
cultad que incumbre a la parte de ejecutar o rehusar sin
coacción jurisdiccional alguna los actos integrativos del
proceso, o asumir una cierta postura en el litigio, pero que
significando un incumplimiento, desobediencia o simple-
mente una inercia, apareja consecuencias desfavorables o
inconvenientes, para quien adopta esta conducta. En la voz
"parte" comprende al juez. Al negarle su equiparación con
la obligación, llega Amaya a la idea de auto-responsabili-
dad, critica las posiciones que considera la carga como de-
ber libre o, como acto necesario frente al acto debido.
Sostiene que la carga no es deber ni facultad, pero conclu-
ye que tampoco es un derecho subjetivo, por cuanto más
que a éste se asemeja al deber.
Nosotros pensamos que la carga procesal puede ser
considerada como una categoría pasiva distinta de la obli-
gación, pues responde a una exigencia de actuación para
la protección del propio interés. Esto quiere decir que para
la determinación de la categoría no debemos ubicarnos
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antes en cuanto se tenga el poder de hacer o no hacer
lo que es ciertamente activo, sino después es decir en
cuanto interese prevenir o no las consecuencias del no
obrar. En este sentido puede hablarse de sujeción como
categoría pasiva opuesta a la atribución que sería activa;
sujeción que puede ser facultativa (facultada) o Imperati-
va (impuesta), según que la norma no imponga (carga) o
imponga el cumplimiento del acto por resultar ilícita su
omisión.
Después de analizar históricamente la carga de la
prueba en el Capitulo Segundo, el Autor dedica el Tercero
a las nociones fundamentales de esta regla del derecho
procesal y a las consideraciones adicionales sobre el ám-
bito de su aplicación. Trata el alcance que tiene para las
partes y para el tribunal, los efectos que produce en la
actividad procesal, la relación que muestra con otras ca-
tegorías jurídicas, y los límites que han de tenerse en
cuenta para su consideración.
Más adelante enfrenta AMAYA la carga probatoria con
los principios fundamentales de! proceso (Capítulo Cuar-
to), y entra en el Capítulo quinto a las posiciones de la
doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba. So-
bre esto acepta en definitiva la conclusión de Devis Echan-
día, con un retoque no despreciable que enseguida vere-
mos. Para este procesalista no se trata de fijar quien debe
llevar la prueba sino quien asume el riesgo de que falte.
Las otras posiciones son, sin duda, útiles, pero no sirven
para encontrar una regla común puesto que, en definitiva,
a cada parte habrá de corresponderé probar los hechos
que sirvan de presupuesto a la norma consagratoria del
efecto jurídico perseguido por dicha parte, cualquiera fuere
su posición procesal.
Amaya acota que no se trata de probar el presupues
to de la norma jurídica que sea favorable, sino el del de-
recho que regula la situación y que muy bien puede estar
huérfano de norma positiva concreta, lo que autoriza al
juez a acudir a normas análogas o a principios generales
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P R O L O G O
del derecho. En realidad esto no significa otra cosa que
la extensión de fa prohibición del non liquet cuando falta
norma positiva expresa (mal llamada duda sobre el dere-
cho), principio que consagran los arts. 14 y 15 del Códi-
go Civil.
En un último Capítulo el Autor proyecta la carga de
la prueba a través de diversos aspectos fenomenológicos.
Enfrenta la regla con las presunciones y, con el hecho no-
torio, a lo que nosotros agregaríamos las apariencias ju-
rídicas. Después extiende su consideración con respecto a
ias medidas preparatorias, a la jactancia, al desalojo, al
arbitraje, a los actos de jurisdicción voluntaria, al procedi-
miento internacional privado, a la caducidad de la instan-
cia y a la ejecución de sentencia. Enseguida hace notar
su inaplicabilidad en el proceso penal y sus limitaciones
en el proceso laboral, y concluye con atinadas reflexiones
acerca de la limitación que debe significar el principio del
equípilibrio de las partes en el proceso frente a los posi-
bles convenios sobre distribución de la carga de la prue-
ba. Todo este material reunido en el último Capitulo de la
monografía es heterogéneo y requirió mejor sistematiza-
ción.
IV. — LAS PRINCIPALES DIFICULTADES
Pensamos que las dificultades para encontrar realmen-
te una regla unificadora en el criterio a seguir para la dis-
tribución del onus probandi pueden superarse si se corri-
gen con criterio actual los puntos fundamentales en que
se ha venido apoyando la doctrina. Las rutas que hasta
ahora han orientado las investigaciones sobre este aspec-
to de la teoría de la prueba judicial no aparecen ya satis-
factorias. Las corrientes modernas aún toman como punto
de apoyo las férreas derivaciones del principio crudamen-
te dispositivo que representó el proceso como una lucha
entre dos contendores frente a un arbitro contemplativo
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cuya decisión quedaba en un todo limitada a la actividad
y destreza de aquéllos.
De aqui que durante largo tiempo se consideraran pa-
radigmas inomitibles en la explicación de la carga de la
prueba las clásicas fórmulos según las cuales incumbe al
actor la prueba de sus afirmaciones, considerándose actor
al demandado que se excepciona, y debe probar quien afir-
ma, no quien niega. Los más ponderables esfuerzos actus-
les consisten en corregir esas fórmulas para darles viaa
practica en el proceso moderno: pero no se advierte que
muchos aspectos trascendentales de este proceso escapan
ya a la realidad vigente en época de esas fórmulas. Las
cuestiones que integran hoy el objeto del proceso en cuan-
to materia o tema a decidir, van perdiendo en gran medida
su expresión exclusivamente privatistica debido al aumen-
to de los intereses con significación pública que ess obje-
to capta. Esto es consecuencia de la socialización o co-
lectivización de los problemas comunes que el Estado de-
be canalizar tanto en la integración como en la realiza-
ción del orden jurídico.
Amaya advierte las dificultades surgidas por el error
de mantenerse en ese enfoque inicial, e intenta salvarlas
proponiendo el reemplazo de la expresión "carga" por la
de "responsabilidad probatoria". La primera consecuencia
de este cambio propuesto consiste en la ampliación subje-
tiva del concepto originario, por cuanto permite extender-
la a todos los sujetos del proceso: partes, terceros, intervi-
nientes y tribunal. Ese es, en realidad, el valor que tiene
la sugerencia terminológica que el Autor destaca desde el
comienzo de la monografía. Nosotros estamos de acuerdo
con el electo de la proposición, pero pensamos que la ex-
presión "responsabilidad probatoria" resulta inadecuada
para aplicarla al proceso judicial si se tiene en cuenta su
significación sustantivista en cuanto expresión garantiza-
dos del establecimiento del orden jurídico: normas de res-
ponsabilidad.
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P R O L O G O
Cierto es que la responsabilidad implica la libertad,
lo que podría justificar que en cuanto a la autonomía priva-
da de las partes se hable de "autorresponsabilidad", y en
cuanto al juez de responsabilidad funcional. Pero en dere-
cho en realidad se incurre en responsabilidad cuando se
viola la norma o no se cumple con la convención injustifica-
damente, por lo cual no puede considerársela como catego-
ría configurativa de un estado jurídico subjetivo frente a
la actuación del propio titular. Quizás fuera más adecuado
hablar de "sujeción probatoria" que para las partes se
muestra como carga (facultatividad) y para el tribunal co-
mo un deber funcional de descubrir la verdad.
V. — EN BUSCA DE SOLUCIÓN
Pero lo importante es establecer cómo corresponde
distribuir la actividad consistente en introducir en el pro-
ceso los elementos probatorios de las cuestiones de he-
cho que integran la materia a decidir. Enfoca bien AMAYA
la solución cuando comienza rectificando algunas posicio-
nes doctrinales, estableciendo que no interesa cual sujeto
del proceso sea el que efectivamente allegue a él, el ele-
mento de convicción. La cuestión es determinar, entre ac-
tor, demandado y juez, quien de ellos tiene la sujeción de
eliminar el estado de incerteza frente a la concreta deci-
sión. En un proceso de corte inquisitivo, el tribunal se an-
ticipa a las partes en la búsqueda de la verdad; en un
proceso de corte dispositivo, el tribunal actúa limitadamen-
te para integrar la iniciativa probatoria de las partes.
Es también correcta la posición de Amaya cuando afir-
ma la conveniencia de considerar en primer término la dis-
tribución de aportes probatorios desde un punto de vista
objetivo, vislumbrada como desde lo alto, es decir ubícen-
se en el resultado de esa actividad frente al objeto del pro
ceso en su manifestación fáctica conforme ella es capta-
da por las normas cuya aplicación entran en juego al mo-
mento de la decisión. Dado que el juez es quien debe apli-
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P R O L O G O
car el derecho a la premisa menor del silogismo que re-
sultare construida al elaborarse la prueba, a él le estará
encargado establecer las exigencias probatorias e impo-
nerse él mismo la tarea de cumplirla dentro de los lími-
tes legales para la iniciativa de oficio. Oue lo haga en la
etapa instructoría del proceso o recién en el momento de
la decisión; que tenga amplias o restringidas posibilidades,
es cuestión de las variantes existentes en los distintos re-
gímenes procesales.
Agotada la posibilidad lega! del aporte de oficio para
proveer al convencimiento judicial, en el momento le la
decisión el juez debe considerar todos los criterios lega-
les gue establezcan u orienten la obtención de la certeza
en la asunción de los hechos del proceso: hechos legal-
mente presumidos, apariencias y ficciones jurídicas, re-
glas de prevaloración contenidas en la propia ley procesal
(certeza legal positiva o negativa). Asimismo aplicará pa-
ra orientar su convencimiento otras reglas de la lógica y
de la experencia que caracterizan el sistema de la sana
critica racional: evidencia, notoriedad, presunciones ho-
•minis. modo ordinario de obrar o de ser las personas o
cosas.
Si aún con ello no queda totalmente aclarado el pa-
norama láctico de /as cuestiones sometidas a decisión,
el juez debe retrotraer su preocupado a la gestión de las
partes, ya que la prohibición del non ¡iquet le impone dar
o negar la razón al actor, vale decir condenar o absolver
definitivamente a! demandado. Y aquí es donde la preocu-
pación del juez se proyecta a la significación subjetiva del
problema probatorio, limitadamente a la incumbencia de
las partes. ¿Fué el actor o el demandado a quien corres-
pondió evitar que en el momento de decidir el juez no
pueda despejar la duda sobre un hecho decisivo para la
solución del caso? La parte a la cual le incumbió evitar
esa incerteza de! juzgador sucumbirá. Esto lleva el impe-
rativo para la doctrina y para el legislador de concretar una
norma capaz de captar todos o la mayoría de los casos
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que pueden presentarse en la vida del proceso en cuanto a
la determinación de la parte que deba cargar con el apor-
te probatorio. A ello está dedicada la parte fundamental
del trabajo de Amaya.
' Cuando la controversia sobre los hechos sólo se mues-
tra en un responde indefinido (afirmación o negación)
de la parte pasiva a la alegación (positiva o negativa) de
la parte activa, la solución parece sencilla. La segunda
(sea adora o demandada) soportará la carga de que los
hechos alegados en favor del derecho que resulte aplica-
ble conforme a su pretensión u oposición queden suficien-
temente acreditados en el proceso; ello equivale a soste-
ner que esa parte es la que habrá de correr el riesgo de
sucumbir si en el proceso no resulta acreditado el supues-
to fádico de la previsión jurídica favorable a su pretensión
u oposición. Esta es la significación que tiene el primer
parágrafo del art. 377, Código procesal civil y comercial
para la justicia de la Nación, con lo cual desaparece la
aparente contradicción entre éste parágrafo y el segundo
del mismo artículo.
Pero es que el segundo parágrafo de ese articulo re-
sulta más amplio que el primero, pues tiende a compren-
der también la contraposición de alegaciones definidas sin
que ninguna de ellas resulte reconocida por el adversario.
Pensamos que esa fórmula significa lo siguiente: sin per-
juicio de las atribuciones de iniciativa probatoria de oficio
(art. 36, inc. 2') cada parte tiene la carga de cuidar que
en el proceso quede acreditado el material fáctico esen-
cial y decisivo (art. 386, in fine) que permita aplicar el de-
recho favorable a la pretensión u oposición deducidas.
VI. — LIMITES A LA REGLA BÁSICA
Esa regla debe ser considerada como una directiva
genérica que el juez pondrá en practica después de haber
agotado los demás recursos legales que limitan la contro-
la

versla u orientan el convencimiento. Por otra parte, ante
ausencia de prueba de dos alegaciones definidas con-
trapuestas, favorecerá al que se opone en virtud del
favor rei como regla de juicio. Esto siempre que la contes-
tación no implique reconocer (dar por cierto) la alegación
del pretendiente.
Esta última posibilidad puede no darse en procesos de
corte inquisitivo desde el punto de vista de la prueba por la
naturaleza de la cuestión debatida. Véase el caso de di-
vorcio o nulidad de matrimonio, donde la confesión del de-
mandado no es vinculante. Igual ocurre en el proceso pe-
nal con la confesión del imputado, a lo que debe agregarse
la vigencia del principio de la investigación integral que
constituye una sujeción del tribunal y del acusador: princi-
pio de inocencia. Pasa también en gran medida en el pro-
ceso laboral donde rigen los principios del in dubio pro
operari y en determinados casos el de la inversión de la
prueba. Amaya advierte todo esto al final de su trabajo.
En cuanto a las presunciones iuris et de iure, quien la
invoca corre con el riesgo de probar el hecho en que se
apoya, pero acreditado éste la cuestión queda fuera de la
controversia y del debate por cuanto está prohibido probar
en contrario. No ocurre así con las presunciones iuris ían-
tum ni con las apariencias jurídicas. Quien alegue hechos
contrarios a esa presunción o apariencia necesita que eflos
sean probados para no sucumbir, porque a la parte que in-
vocó la presunción u obró amparado por la apariencia ju-
rídica le basta con probar los hechos que le dan existen-
cia en función de la norma que las tipifica. Si el actor apo-
ya su derecho en el nacimiento de una persona y el deman-
dado contradice que nació muerta, al actor le basta acre-
ditar el nacimiento para que se presuma que lo fue con
vida; al demandado incumbe la prueba del nacimiento sin
vida (muerto) para que no prevalezca esa presunción.
Cuando en la ejecución cambiara el deudor alega la false-
dad de la firma por no corresponderle, al ejecutante le
basta con la apariencia jurídica de su titulo, por lo cual al
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ejecutado le incumbe acreditar que la firma no le corres-
ponde. Véase la solución que da el art. 549. ap. 2' del Cód.
Proc. Civil para el Ordenamiento judicial de la Nación.
Vil. — EPILOGO
Todos estos aspectos tienen ubicación elustada, y cla-
ra explicación en el trabajo de Amaya, aunque la termi-
nología utilizada pueda mostrar algunas diferencias con
nuestro criterio, lo que carece de trascendencia. Es impor-
tante advertir que no descuida los esquemas y fórmulas
tradicionales en lo que aún pueden prestar utilidad para la
distribución del onus probandi, y resuelve la cuestión fun-
damental orientado por el más moderno criterio de la doc-
trina: cada una de las partes ha de correr con el riesgo de
la insuficiencia de prueba con respecto a los extremos
lácticos tenidos en cuenta por la norma de derecho eficaz
para el éxito de su pretensión o de su oposición.
Pero Amaya acota, además, que no se trata exclusiva-
mente de probar el supuesto o presupuesto de hecho de la
norma o normas jurídicas que sean favorables, sino el
"supuesto del derecho que regula la situación y que muy
bien puede estar huérfano de norma positiva concreta, lo
que autoriza al juez a acudir a leyes análogas o a los prin-
cipios generales del derecho". Nosotros pensamos también
que todo esto integra la consideración jurídica del caso
presentado en concreto al juez para su decisión. Por eso,
y a lo menos con un sentido práctico, sostenemos que co-
rresponde a cada parte cuidar que el juez pueda, en el
momento de dictar sentencia, considerar ciertos los he-
chos productores del efecto jurídico perseguido con la pre-
tensión o con la oposición, es decir para obtener la cer-
teza necesaria para una decisión favorable en cuanto al
fondo.
En definitiva, la obra jurídica que prolongamos consi-
dera con amplitud suficiente un tema que aún no ha con-
seguido su estabilidad doctrinal ni tampoco, por lo tanto.
16

P R O L O G O
unificación de fórmulas normativas. La forma como ha si-
do tratado por Amaya invita a la meditación, si se quiere
con miras de futuro frente a los cambios que, por razones
fundamentalmente institucionales, está receptando el pro-
ceso judicial.
J. A. CLARIA - OLMEDO
Córdoba, mayo 3 de 1971
17

C A P I T U L O P R I M E R O
CARGA PROCESAL
INTRODUCCIÓN
Producido un conflicto como consecuencia de las múl-
tiples relaciones humanas, o fenómenos de interacción so-
ciológicos, las que pueden rozarse o dislocarse, alterando
la convivencia normal; e inferido AGRAVIO por estas cir-
cunstancias, es muy posible que el ofendido moral o eco-
nómicamente acuda a la JUSTICIA, para restablecer el or-
den jurídico vulnerado.
EJERCITADA en ta! caso la ACCION(l). que le com-
pete por expresas NORMAS CONSTITUCIONALES, recla-
( I ) JORGE C. PIEDRABUENA "El concepto unitario de la acción"
Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales años 1960/61. N° 101-
106 SANTA FE. págs. 135 y sgts. Eí citado .profesor en su exce-
lente trabajo nos dice que "es evidente una unidal (conceptual
y de contenido) del Derecho Procesal" y que "en nuestra opi-
nión tiene un fundamento constitucional y cabe observar que
no sólo la ha hecho patente, sino que la ha estudiado, anali-
zado y finalmente, concretado en fórmulas y definiciones". Lue-
go de atinadas consideraciones formula un concepto concreto
de la acción: "Haciendo mérito de las ideas y nociones referi-
das, estimamos que la formulación de un concepto UNITARIO de
la acción, se ha de hacer sobre las siguientes bases: primero.
considerar a la acción como un puro concepto procesal, inde-
dependiente del derecho subjetivo materia!; segundo, conci-
biendo a la acción ya sea como un derecho, condición, poder
,
potestad, posibilidad o deber: tercero, teniendo en cuenta la fi-
nalidad de ¡a acción de PROVOCAR LA ACTIVIDAD JURISDIC-
19

N E N R I Q U E A M A Y A
mará la tutela del órgano jurisdiccional que correspon-
dáis).
Provocada la apertura de la INSTANCIA, si es admiti-
da la PRETENSIÓN, el Tribunal competente la encauzará
en el debido proceso, según la pertinencia de! derecho
esgrimido^). EMERGE, pues la NOTÍO como ELEMENTO o
"MOMENTO" de la jurisdicción H) y se opera la DINÁ-
MICA del proceso, formulando el Juez la VOCATIO. citan-
do o llamando a las partes e interesados a la INSTANCIA:
a apersonarse a la INSTANCIA.
Cumplida esta primera fase genética, el equilibrio ju-
rídico procesal EXIGE escuchar a! ACCIONADO en la se-
cuela correspondiente y si de su respuesta surge o se es-
tablece CONTRADICCIÓN con la pretensión deducida, el
MEDIO para establecer el CONFLICTO es la PRUEBA so-
bre los hechos y el derecho invocados.
CIONAL DEL ESTADO; y cuarto, contemplando que la acción, ni
SER EJERCITADA, da origen a! proceso.
[2) Id. autor y opus cit. CONFORME: AMAYA: "Bases constitucio-
nales del proceso", págs. 285 y sgts.
(31 PIEDRABUENA JORGE C. "Proceso y juicio ora!" - Revista de
Ciencias Jurídicas y Sociales año 19G1-62 N? 107-112 - Santa Fe
Pág. 171.
Í4) El distinguido profesor de procesal pena! y civil Dr. JORGE A.
CLARIA OLMEDO, denomina asi — MOMENTOS — a lo que
nosotros enunciamos como ELEMENTOS, de la jurisdicción (no-
tio, vocatio. juditio, coertio y executio. y en verdad que ea
acertado en una cronología ordina! o de sucesivas actitudes que
asume el Juez en su función jurisdiccional: admisión de la de-
manda por estimarse competente; como consecuencia de ello
y efecto PROCESAL inmediato de la DEMANDA, luego de abrir-
se la INSTANCIA, procede a LLAMAR a las paites e interesados.
VOCATIO, y encauzado en proceso CULMINA su obrar en su
decisión final. IUDITIO, efectivizándola luego en mérito del IM-
PERIUM que emana de su POTESTAD con ¡a correspondiente
EXECUTIO, además de haber ordenado o dictado en su caso
medidas que hacen a la buena marcha del proceso, dinámica y
finalidad ECONÓMICA: COERTIO.
20

C A R G A D E Í A P R U E B A
Bien sabemos que es !a etapa crucial de! proceso, pa-
ra PRETENSIÓN y DEFENSA, que se reflejará luego en | a
consumación de la IUDICIUM y por ende en la de EXE-
CUTIO.
Ciclo NECESARIO e ineludible en la mayoría de los
casos —aún ante el silencio o ¡a rebeldía de! demanda-
do— para conjugar !a expectativa jurídica que se satisfará
en la SENTENCIA.
De este brevísimo esquema surge el interrogante que
auspica el tema de este ensayo: ¿"A QUIEN CORRESPON-
DE PROBAR los hechos invocados, generadores del recla-
mo por haberse vulnerado un status jurídico?
Esto es lo que se denomina en una expresión aunada-
mente adoptada y aceptada: CARGA DE LA PRUEBA.
No es de nuestra predilección la elocución expresada,
pues integra las demás llamadas CARGAS PROCESALES
y los vocablos símiles se confunden; además —aunque
es un esfuerzo— la idea trasunta metafóricamente una ma-
niobra FÍSICA. Tampoco nos satisface la expresión "PESO
DE LA PRUEBA1
(5), de velada vinculación con la CONTUN-
(5) SANTIAGO SENTÍS MELENDO "La Carga Procesal" Anales d e la
Facultad de Ciencias Jurídicas 1958-T. XVII • Universidad de la
Plata pág. 166. En este magnifico ensayo el talentoso teórico
español nos brinda un eficiente panorama del problema en gene-
ral y respecto a la denominación del dogma de ia CARGA PRO-
CESAL, se refiere a las posibles denominaciones terminológi-
cas: ONUS [peso), incumbencia, obligación, trabajo, peso, car-
go, carga. "Onere", para los italianos especialmente para AU-
GENTI (L'onere della prava), expresión que viene de ONERO-
SO. Nosotros como lo dijéramos ut-supra nos inclinamos por un
término o expresión más acorde con la JERARQUÍA del proceso
y el obrar CONSCIENTE de las partes y Tribunal y denominamos
a la Institución, entidad o DOGMA que tratamos: responsabilidad
probatoria, aunque para evitar confusiones y transitar en e!
sendero clásico, respetemos el decir casi universal que ha.;;
suya y observa asimismo el Tribunal de Concurso: CARGA DE
LA PRUEBA.
NICETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, en su excelente ensa-
yo "Enseñanzas y sugerencias acerca de la acción" en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna", pág 779
21

N . E N R I Q U E A M A Y A
DENC1A y porque en realidad quien soporta el PESO de la
prueba es el TRIBUNAL que la recepta, instruye y analiza,
desbrozando los muchas veces innecesarios acopios pro-
batorios.
al tratar la ACCIÓN y la noción de ta CARGA sostiene "que sea
"cual tuere la naturaleza jurídica atribulóle a la ACCIÓN,
"presenta caracteres de CARGA JURÍDICA, siendo extraño que
"a procesahstas de la talla de Goldschmidt y de Carnelutti, en
"cuyos libros tanto relieve alcanza el mencionado concepto, les
haya pasado inadvertido ese fundamental aspecto". En efecto
"—continúa ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO— si por carga en-
"tendemos "imperativos del propio Interés", para prevenir un
"perjuicio, .o bien una facultad cuyo ejercicio es necesario para
"la consecución de un interés, y si el Estado prohibe, verbigracia
"a^ acreedor apoderarse de los bienes del deudor para cobrar >J
"crédito, y es más: si se prohibe a si mismo el castigo directj
"[autodefensa estatal) de los delincuentes (en virtud del prin-
c i p i o ttullum crimen nulla poena sine previa lege et judicio).
"pese a ser dueño de la potestad punitiva, es Indudable que co-
"mo regla, el único camino que deja expedito para resolver ti
"litigio o conflicto surgido — o en otros términos: para que e'
"interés lesionado obtenga satisfacción— es acudir ante los tri-
"bunaies de justicia deduciendo ante ellos la correspondiente pre-
hensión. El OLVIDO que comentamos SORPRENDE tanto mai,
"cuanto que generalizado hoy día e! concepto de carga dentro y
"aún fuera de los dominios procesales, una de sus manifestado
"nes más típicas está constituida, y así lo proclaman entre Otros,
"precisamente GOLDSCHMIDT y CARNELUTTI. por la de la im
"pugnación. que a fin de cuentas deriva su energia y es reflejo
"del ejercicio de la acción'.
En defensa doctrinaria de los citados maestros GOLDSCP-
MIDT y CARNELUTTI. a quienes reverenciamos porque han forma
do escuela y alentado a proeesalistas futuros, sensibilidad oca
démica que no muchos comparten, podemos disentir con todo
respeto, con ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO y expresarle que
PADECE ERROR su pensamiento. No es que a dichos eminentes
profesores se les "haya pasado inadvertido ese fundamental as-
pecto". Simplemente NO consideran la ACCIÓN como cargí
jurídica, y eso que para CARNELUTTI existe un supernumerario
de CARGAS PROCESALES [SISTEMA II págs. B1 y sgts.) Como
lo expresaremos más adelante al tratar la CARGA PROCESAL
como DEBER, como OBLIGACIÓN, como CONDUCTA, como AC-
CIÓN CÍVICA, etc. si nos enrolamos en la tesis de que DEBO
demandar como imperativo cívico, sin duda la CARGA es un
22

C A R G A D E L A P R U E B A
Preferimos, pues, distinguir a este instituto o DOG-
MA procesai y asi lo denominamos como RESPONSABILI-
DAD PROBATORIA, por cuanto SUBSUME una integridad
conceptual referida a la actividad de las partes en tai sen-
tido, a la del Tribunal supletoriamente, a la de un tercero,
a! perjudicado por la medida cautelar, etc. etc.
Antes de introducirnos al estudio de la CARGA PRO-
BATORIA o RESPONSABILIDAD PROBATORIA, es menes-
ter referirnos a ella como integrante de las demás CAR-
GAS PROCESALES.
CONCEPTO DE LA CARGA PROCESAL EN GENERAL
Hemos dicho que PROCESO en su significado litera!
"es todo conjunto de procedimientos, actividades o actua-
ciones destinadas a obtener un FIN, o una conclusión que
esclarezca, resuelva, determine o declare un estado de
hecho o de derecho ORIGINARIO de su promoción" (6).
DEBER, pero ya procesalmente deja de ser CARGA. Demando
POROUE OUIERO, y si quiero condonar la deuda la condono /
no acciono. Y ello 3ucede por innumerables causales subjetivas
y de conveniencia: amistad, parentesco, generosidad, escaso moi-
to de lo adeudado, horror al litigio, fobia tribunaiicia. para exa-
gerar los ejemplos. Y si resulto la víctima en un delito, también
acudiré al fuero penal o a la entidad policial SI OUIERO, aun-
que aquí el ejemplo sea más duro para soportar una impunidad.
En fin. hasta se olvidan agravios y ofensas gratuitas, por simple
hidalguía y condescendiente cultura y NO SE ACCIONA. En re-
sumen LA ACCIÓN en el estricto concepto procesal de CAR-
GA, no reviste tal carácter y en consecuencia no hay omisión en
ios maestros criticados. Si !a CARGA alcanza ai grado de CON-
DUCTA, de DEBER, de EDUCACIÓN CÍVICA, entonces la AC-
CON es una CARGA que hay que cumplirla y en esto sí com-
partimos complacidos la posición de NICETO ALCALÁ ZAMORA
y CASTILLO.
Puede verse asimismo sobre el tema ENRICO TULIO LIEB-
M A N "Sull'onere della prova" en "Estadios jurídicos en memo-
ria de EDUARDO COUTURE" Montevideo 1957, pág. 427.
Í6) N. ENRIQUE AMAYA ob. cit. (Cuadernos de! Instituto) pág. 285.
Como definición sencilla y que contempla todos los aspectos
objetivos es la enunciada por CALAMANDREI en "Proceso Civil
23

N. E N R I Q U E A M A V A
Sobre la NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO, se
han elaborado muchas teorías de las que entresacamos las
principales: la CONTRACTUALlSTA, resabio de las prácti-
cas rituales de! Derecho Romano; la de la RELACIÓN JU-
RÍDICA, con su sostenedor principal el maestro CHIOVEN-
DA, que receptó el pensamiento de BULOW y HEGEL; la
teoría de la PLURALIDAD DE RELACIONES con CARNE-
LUTTI y la de la SITUACIÓN JURÍDICA que dejamos para
mencionarla finalmente por su vinculación con el concep-
to de CARGAS PROCESALES.
Esta posición formulada por GOLDSCHMIDT. califica-
da de GENIAL, quizás rompió moldes clásicos pero nos
hizo comprender que muchas de las actividades que exige
el proceso y que calificábamos como OBLIGACIONES eran
solamente CARGAS PROCESALES.
Así, si el titular de un crédito no tiene interés en de-
mandar, no actuará como lo propicia o puede propiciar el
derecho vulnerado, aunque parezca que aparentemente
ELUDE una OBLIGACIÓN CÍVICA, y la sanción o CONSE-
CUENCIA a su inactividad será que su crédito se extinga.
Y si en un proceso instaurado el demandado es CI-
TADO a juicio. NO TIENE OBLIGACIÓN de obedecer al lla-
mado, pero sí tiene la CARGA de apersonarse a lo instan
cia, pues si no será declarado REBELDE.
Y tiene la CARGA de contestar la demanda, so pena
de que su silencio pueda ser tomado como CONFESIÓN,
y LAS PARTES tienen la CARGA de producir PRUEBA, pues
si no aparece el riesgo de perder el litigio, etc. etc.
Como bien expresa el distinguido profesor de Bogo-
tá, Hernando Devis Echandía. la actividad de las partes
es de fundamental importancia para la suerte de sus pre-
y Democracia" (Rev. de Der. Proc. Trimestre de }952. pág. S2J:
"El proceso ha sido definido como un método de razonamiento
ordenado por la ley para alcanzar una decisión justa: como
transformación de reglas de buen sentido en normas Jurídicas
formales, querida por el Estado para garantizar que el Juez lie
gue a la decisión, no a través del arbitrio, Sino du la razón'
24

tensiones o defensaf"), importancia que se acentúa cuan-
do, como entre nosotros los argentinos y especialmente
Córdoba, el sistema procedimental está auspiciado por el
principio ortodoxo DISPOSITIVO, del que muchas veces
queremos desligarnos, pero que en materia probatoria es
ineludible, pues todo depende del mérito y eficacia que
desplieguen las partes.
Una actitud justificada, cuando la equidad se siente
seriamente agraviada y así estremece al Juez la situación,
es echar mano de las MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER
pero se corre el riesgo de romper el equilibrio procesa!
y acordar a la parte contumaz o inactiva un status pro-
batorio inmerecido por su desgano, y en desmedro de la
parte diligente.
Este es un dilema que apareja seria reflexión y preo-
cupación al magistrado, que vacila en escoger entre un
apoyo inmerecido o lesionar el ámbito inmaculado de la
EQUIDAD.
CARNELUTTI (8) es aún más explícito o si se quiere
más efectivo, cuando expresa que las partes no sólo tie-
nen necesidad del proceso, SINO QUE EL PROCESO TIE-
NE LA NECESIDAD DE LA PARTE.
Este ANAGRAMA jurídico está muy bien conjugado:
las partes o los interesados o PRETENDIENTES en hacer
valer sus derechos necesitan de un MEDIO IDÓNEO para
satisfacer sus pretensiones, que no es sino el PROCESO.
Pero el proceso necesita de las partes para marchar
y encaminarse normal y eficientemente hacia el desiderá-
tum anhelado: !a SENTENCIA.
Hay en consecuencia un PODER DERECHO de la PAR-
TE y un PODER DEBER del ÓRGANO JURISDICCIONAL.
En la enumeración de las CARGAS PROCESALES el
insigne maestro exagera, a nuestro juicio, y con todo res
(7) Hernando Devis Echandía - Teoria general de la prueba judien!
T. I pág. 393 - Ed. davalía.
(8J Francisco Carnefutri "Sistema de Derecho Procesal Civil" T. 11.
pág. 81 . Ed. Uteka.
25

N. E N R I Q U E A M A Y A
peto sea dicho, pues convierte todo el desarrollo ritual en
cargas sucesivas, con las consiguientes sanciones, inacti-
vidades que muchas veces la PRECLUSION, por sí misma,
se encarga de sancionaría bis).
Así, el desaparecido maestro de Milán, sitúa a la DE-
MANDA entre las cargas procesales, (9
) luego enuncia la
CARGA de la instrucción, de la RAZÓN, de la EXCEPCIÓN,
por supuesto de LA PRUEBA; CARGA de la elección del
proceso de ejecución, de ia IMPUGNACIÓN, del impulso
procesal (seguimos el orden establecido por el autor)
de la NOTIFICACIÓN, de los actos preparatorios de la
audiencia, carga de los actos preparatorios de la asunción
de las pruebas.
En fin, como dijimos, CARNELUTTI, hace casi homóni-
mos. CARGA Y ACTIVIDAD procesal, v en muchos aspec-
tos no está equivocado, pues si loa litigantes advirtieran
cuanta confusión y demora aparejan despreocupación y
desidia, los procesos se encauzarían en la normalidad con
SORPRENDENTE éxito.
En la actualidad es criterio doctrinariamente unánime
que el PROCESO y su correcto desarrollo transitarán aus-
piciosamente si los SUJETOS del proceso, entiéndase bien
(8 bis) Luis Juárez Echegaray '"La Preclosión" pág. 365 en "Estu-
dios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alslna".
(9) La DEMANDA en sí no es una carga. Demando porque así lo es-
timo pertinente, porque conviene a mis intereses. Podría ser
un deber cívico de restablecer un equilibrio jurídico vulnerado
como IMPULSO MODERADOR de relaciones humanas y rasero
de injusticias, pero de alli a que yo tenga necesariamente que
DEMANDAR hay mucho trecho. Claro está que para hacer va-
ler mi pretensión ¡a ley me impone una actividad plasmada inl-
cialmente en el LIBELO INTRODUCTIVO de la acción. Es decir
me impone la presentación de una DEMANDA con lodos sus re-
quisitos (art. 155 del C. de P. C i . "pues quien habrá da demai-
dar debe proponer una demanda". Esto no es una CARGA, u
una exigencia de la ley, que como tal para el exigido se con-
vierte en OBLIGACIÓN, situación de la que se infiere que es
una CARGA, cuando en realidad es ACATAMIENTO al Imperati-
vo de una norma integrativa de un sistema.
26

SUJETOS, se ajustasen a un comportamiento que ¡a nor-
ma procesa! impone, y que ello no es, prácticamente, sino
el acatamiento y ei cumplimiento de las CARGAS PROCE-
SALES (10).
Insistiremos en la ejemplificación que iniciáramos:
luego de la ADMISIÓN de la demanda, el Tribunal tiene la
obligación de CITAR al accionado (llamémosle CARGA,
como !o hace Carnelutti, aunque disentimos), y el citado
tiene la CARGA procesal de comparecer, pero no la
obligación, pues continuando el pensamiento de Mícheli
"el sujeto mismo es libre de organizar su propia conducta
como mejor le parezca y por consiguiente, también even-
tualmente en SENTIDO CONTRARIO al previsto por la
norma.
Esto, completando ei pensamiento de Devis Echan-
dia. parece develar con cautivante sencillez la diferencia
entre CARGA y OBLIGACIÓN, pero las diversas situacio-
nes y aún la naturaleza de los derechos esgrimidos y las
responsabilidades emergentes hacen que no sea tan sim-
ple establecer tal distingo, como oportunamente tratare-
mos de esclarecer.
MENCIÓN HISTÓRICA
Una síntesis histórica, prolija en investigación y cro-
nología, intentaremos ofrecer cuando tratemos el tema
central de CARGA PROBATORIA. En lo que respecta a
antecedentes de las CARGAS PROCESALES, como se las
entiende, estudian y aplican en la actualidad, es de data
positivamente moderna.
La carga procesa! ancestralmente admitida es sin
duda la CARGA PROBATORIA, y las demás cargas proce-
sales de generación actual pasaban desapercibidas como
obligaciones, deberes o sanciones procesales.
(10) Conf. Gian Antonio Mícheli "La Carga de la Prueba", ed. 1961.
pág. 60.
27

Claro está que como hemos dicho, es ei momento de
concederle reaí autonomía a la CARGA PROBATORIA y
como tal la trataremos.
Ni siquiera en el derecho romano se atisba la consi-
deración de las actividades virtuales como CARGA PRO-
CESAL, tanto en la fase del antiguo proceso romano o
"per legis actiones" tanto en ¡a fase del procedimiento
"extraordinem" de neta tendencia publicística, sin embar-
go es muy sugestivo encontrar en la Ley I (según la
distribución de Bonfante). al legislar sobre ta CITACIÓN
del deudor para comparecer ante el Tribunal, palabras que
luego se incorporan en la terminología procesal del Dere-
cho Romano: "Sí in IUS vocat (ito), Ni it, antestamino,
Igitur em capito".
El texto de la Ley está integrado con trozos de POM
PONIÓ recogidos en el L.2,24 y en el D.I.2. De él Bonfante
hace la siguiente reconstrucción: Si in ius vocat, ito (EL
OUE ES LLAMADO EN JUICIO, VAYA) ('•).
Aquí se aprecia !a efectivización de la VOCATIO, y
el imperativo de que se debe concurrir a la instancia:
¿no es ello acaso una génesis de la carga procesal de
acudir al llamado judicial?
Solamente, repetimos, la carga procesal se referia a
la CARGA PROBATORIA (12). pues no se la consideraba
como parte integrante de obligaciones o deberes susci-
tados en e! procedimiento.
Posteriormente los glosadores o post-glosadores me-
dioevales (13), insistieron basándose en el Derecho
Romano, en el concepto de carga procesal, referido a la
(11) Bríosso F i güeros "La autarquía del Derecho en ia ¡ntepre) ación
de los Jueces" Ed. Abeledo Perroí, pág. 64.
(12) Augenti: "L'onere della prova", 1932, págs. 12 y sgts.
(13) Privó en la Edad Media una doctrina errónea consagrada en las
máximas: "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negat'-
va non sunt probanda", por desviada interpretación de la doctri-
na romana y del principio "ei incumbit probatio qui dicit non quit
negar" y del que expresa "per rerum naturam lactum negante
probatio nulla est".
28

CARGA PROBATORIA, y luego encontramos ya normas
positivas en los códigos civiles desde el Código de Napo-
león, pero sin referirse concretamente en su reflejo en
las regulaciones procesales, a una doctrina general de la
CARGA (14).
Con todo, en la técnica procesal, en la teoría impe-
rante en la época, se puede advertir, que sin expresarse
concretamente, los comentaristas sitúan las distintas
actividades procesales a cumplir como RESPONSABILI-
DADES o INCUMBENCIAS en el MODO de actuar, que al
derivarse u omitirse, acarrearían el desmedro o perjuicio
consiguiente ('5).
La doctrina auspiciosa y el positivismo en tal sentido
aparece sin duda en el siglo actual emergiendo de grandes
procesalístas germanos e italianos: Goldschmidt, Rosen-
berg, Micheli, y especialmente Carnelutti(l6).
Podemos afirmar sin hesitación, que entre nosotros
cuando ve la luz el magnífico tratado de Alsina. nuestra
literatura procesal admite y se enriquece con e! vocablo
conceptual: CARGA (17).
No menos meritorio es el esfuerzo realizado por ei
insigne COUTURE. en su denso ensayo titulado "Sobre el
precepto nemo tenetur edere contra se", que tendremos
oportunidad de glosar más adelante, en las inapreciables
lecciones de sus "Fundamentos del Derecho Procesal
(14) THEVENET. "Essai d'une theorie de la charge de la preuve e i
materie civil et commerciale" 1921.
(15) MOURLON, M, FREDERIC: Repetitions ecrites, Sur l'organisation
judíciaire. la competente et la PROCEDURE en materie civile et
Commerciale - París 1885.
(16) LEONHARD: D¡e Bewerlast 2" Ed 1926.
ROSENBEflG- Dle Beweslast 2* Ed. 1923.
Id. ROSENBERG - Traducción: La carga de la prueba, Buenos
Aires edit. Ejea, 1956.
(17) Necesariamente debemos referirnos a su obra laureada de tres
tomos, pues allí está plasmado genéticamente el concepto, pág.
365 de! T. Ill y T. II. pág. 134, y por ende no la actual de siete
tomos, en l¿ que reproduce en el T 1 págs. 4&3/4.
20

Civil" y en una nota jurisprudencia! no menos valiosa
sobre la carga procesa! de presentarse a la notificación
requerida ('8).
Tampoco podemos dejar de citar al ilustre y empe-
ñoso procesalista salteño Dr. Ricardo Reimundin (19), y
en el ámbito latinoamericano, a Devis Echandia que nos
sirve de guía rectora, Toral Moreno, Barrios de Angelis,
Larrañaga y Pina, etc., etc.
NOCIÓN DE CARGA PROCESAL, DIVERSAS TEORÍAS,
DIFERENCIAS CON LOS CONCEPTOS DE FACULTAD
OBLIGACIÓN, DEBER, INCUMBENCIA, PODER,
RESPONSABILIDAD.
¿Oué es CARGA PROCESAL?
La CARGA PROCESAL es un sentido amplio, que pro-
fundizaremos al tratar la CARGA PROBATORIA, no es
sino la facultad que incumbe a ta PARTE de ejecutar o
rehusar sin coacción jurisdiccional alguna, ¡os actos inle-
grativos del proceso, o asumir una cierta postura en el
litigio, pero que significando un incumplimiento, desobe-
diencia o simplemente una inercia, apareje consecuencias
desfavorables o inconvenientes, para quien adopta esta
conducta.
Decimos PARTE, como concepto comprensivo de!
LITIGANTE y del JUEZ, aunque éste pertenece a la cate-
goría de presupuesto procesal. Los litigantes, PARTES en
el sentido real y jurídico, tienen que afrontar un sinnú-
mero de CARGAS procesales: primariamente el actor de
demandar, con cierta relatividad como dijimos, pero bajo
el aspecto CÍVICO, tiene el DEBER de demandar, y la
CARGA de formular y confeccionar correctamente la de-
(18) Sobre el precepto.. Rev. de Der. Proc Año 1. 1943. pág. 53.
Rev. de Der. y Jur. y Adro Montevideo 1950 ( M a n o ) págs. 60.
(19) El principio de la carga procesal Rev. de Der. Proc. 1954. r
parte pág. 133.
30

manda, pues si no corre el riesgo de que su pretensión
materializada en el libelo introductivo de la ACCIÓN,
pueda ser desechada por el Juez (art. 156 del C. de P.C.)
o enervada por una dilatoria de defecto legal [art. 1023
inc. 5? id.) (20) .
Y el demandado de CONTESTAR LA DEMANDA, como
carga SUPERLATIVA, además de las accesorias de com-
parecer, de atender a los requerimientos, etc., etc.
Y el Tribunal tiene la CARGA, las diversas cargas de
proveer, de efectuar los actos instructorios del proceso,
y con el aumento de sus poderes, de dirigir, vigilar, encau-
zar, en fin, CONDUCIR las actuaciones para desembocar
en la CARGA más anhelada y de suprema responsabili-
dad: DICTAR SENTENCIA, de acuerdo a derecho, sin demo-
ras y sin poder evadirse en materia civil, pues no puede
absolver la instancia.
Esta CARGA, de absoluta responsabilidad judicial,
no puede ser vulnerada, maculada, por falta de idoneidad
del ente jurisdiccional. Ello sería asaz doloroso y lamenta-
ble y fulminaría toda la confianza depositada en la judi-
catura cimiento imponderable del orden estadual ( 2 J
) .
También la demora en los pronunciamientos hace
tambalear esas expectativas a veces lacerantes, y tornan
ineficaz y sin sentido gravitacional la CARGA procesal
de sentenciar, con las consiguientes sanciones conmina-
torias y punitivas ( 2 1
bis).
De lo brevemente expuesto, surge la duda que auspi-
cia los distintos criterios, si CARGA es a veces DEBER.
(20) Ver e! excelente trabajo del Dr. Julio 8. de Vértiz "La acción
civil como derecho cívico de petición" Imp. Un. de Córdoba año
1952. Conf. VELEZ MARICONDE en cuanto al concepto de DE-
BER JURÍDICO PARA CONSIGO MISMO, Derecho Procesal Pe-
nal T. 1
1 Ed. Lerner 1969 pág. 44.
(21 bis) N. ENRIOUE AMAYA. "Pérdida de competencia del Órgano
Jurisdiccional por retardo de justicia". Año 1368. Ed Comercio y
Justicia.
(21) Conf. Alberto M. Justo "La actitud del pueblo hacia la J,i
dicatura" págs 36 y sgts
31

en otras oportunidades OBLIGACIÓN. PESO. RESPONSA-
BILIDAD, POTESTAD, etc.,; examinemos las distintas posi-
ciones que asumen los teóricos que se han detenido a
investigar la cuestión.
a) la carga procesal como un cierto tipo de obligación.
Devis Echandía sitúa a Ziteíman, Ascarelli. Bruck, Mes-
sina y otros en esta teoría, por cuanto expresa, sostienen
que "la carga no es más que una categoría de OBLIGA-
CIÓN, respecto de la cual no se sanciona (impone! pena
o RESARCIMIENTO de danos, sino una mera DECADEN-
CIA" ( 2 2 ) .
Vale decir que se DA por decaído el derecho. La deca-
dencia es del DERECHO, al no haber satisfecho e) REQUE-
RIMIENTO (no contestar el traslado o la vista conferida,
r.o oponer excepciones al ser citado de remate, etc.),
pero convengamos que este DECAIMIENTO (y no deca-
dencia), importa una SANCIÓN PROCESAL, que configu-
rada en PRESUNCIÓN (art. 166 del C. de P.C.), se trans-
figura luego en CERTEZA, por prueba habilitante, aunque
sea ficta (arts. 203 y 237 id., p.c). ergo, tiene mucha
razón FURNO (23) cuando nos dice que si se considera
la DECADENCIA (decaimiento) como UNA CONSECUEN-
CIA DE LA FALTA DE EJERCICIO DE UN DERECHO, dentro
de un término perentorio, no se puede decir que no exista
una sanción jurídica.
Esta teoría de la OBLIGACIÓN tipificada ha sido
desechada, pues contradice la esencia misma del con-
(22) Devis Echandia ob. cit. pág 396. Conf. MÍCHELI ob. cu págs.
75 y sgts.
(23) FURNO: "Contributo alia teoría deila prova iegaie" Padova 1940
págs. 78 y sgts. Este criterio de la sanción a la INACTIVIDAD os
el que transmitieron a nuestra legislación de ascendencia proce-
sal hispánica, los sabios y vetustos textos castellanos y en es-
pecial la ley de enjuiciamiento civil de 1855. Sanción a la falta
de instancia, sanción al silencio y a la contumacia, y golpe d -
gracia al ahandono de la instancia, declarándola caduca o perl-
mida' JUAN CARLOS ACUÑA: Pereneión de ¡nstano.i - 19*3)
pá<is 1 y sgts.
32

cepío de CARGA PROCESAL, pues si tengo la facultad de
rehusar la actividad, no apersonarme a la instancia, dejar
transcurrir el término para recurrir, etc., etc., no pueda
hablarse justamente de OBLIGACIÓN í¿4
).
Y así desembocamos en nuestro pensamiento liminar,
UMBRAL de este ensayo: que TODO es cuestión de RES-
PONSABILIDAD; responsabilidad cívica, jurídica, profesio-
nal, funcional y que si nos incumbe personalmente, resig-
nando nuestra actividad y posiblemente el ÉXITO de
nuestra gestión o POSICIÓN litigiosa, se debe calificar de
AUTO-RESPONSABILIDAD, porque es de mi sola incum-
bencia.
Disentimos pues en ello, con todo respeto, con la
autoridad de MÍCHELI (25) y aceptamos la expresión como
calificante de una actitud.
b) la carga procesal como un vinculo jurídico potestativo
del interés público
El profesor RESTA (2fi) formula esta teoría sostenien-
do que la carga no es un VINCULO procesal que puede
soslayar el sujeto procesal a su antojo (pero soportando
las consiguientes ulterioridadesj. sino que es un VINCULO
jurídico, establecido para !a PROTECCIÓN DEL INTERÉS
PUBLICO.
Si el órgano jurisdiccional es el encargado de la
tutela de los derechos de los que a él acuden, deben tam-
bién someterse a las premisas de AMPARO que el Estado
dispone para el buen desempeño de la función jurisdic-
cional. Y disciplinariamente las partes deben cumplimien-
tar Jas exigencias de los imperativos y dispositivos judi-
ciales.
[24) ROSENBERG nos da la razón pues si falta ei elemento COAC-
CIÓN no puede haber OBLIGACIÓN. No hay estimulo, no hav
aliento para cumplir o superar con la carga y triunfar y por en-
de AUTOSATISFACERSE (Rosenberg ob. cit. págs. 49 y sgts.)
(25) MÍCHELI ob. cit. págs. 8) y sgts.
(28) "L'onere di buona amministrazione". en Annali universita di Ma-
cérala, Xil (1938), págs. 12 y sgts. [Cita de Micheü pág. 81)
33

Pero convengamos que con ello se cae en el concepto
de OBLIGACIÓN, o quizás peor: orientación a una cierta
conducta que convierte en inquisitivo un proceso de tipo
netamente dispositivo en lo que al Ubre albedrio de la
conducta procesal se refiere.
Vale decir suplanta el INTERÉS privado como medida
de la acción, por el del INTERÉS PUBLICO como defensor
de! buen ejercicio de las funciones judiciales.
c) la carga procesa! considerada como un deber libre
PEKEL1S y BRUNETTI (26 bis) pretenden explicar la
noción de CARGA y quizás también la de OBLIGACIÓN
PROCESAL, expresando que no todas las reglas o manda-
tos jurídicos deben necesariamente satisfacerse, pues al
sujeto lo guía un FIN; al actor, supongamos —y esto es
acotación nuestra— la efectivización de su derecho; y al
demandado, ENERVARLO.
Para ello el sujeto activo o pasivo de la relación pro-
cesal está en libertad de usar o NO de los medios nece-
sarios para alcanzar ese FIN, positivo para uno, negativo
para otro y por ello denominan a la carga procesal
como DEBER LIBRE.
Vamos a discutir exhaustivamente a estos maestros,
con sinceridad y por qué no decirlo con la RAZÓN en
nuestras manos, de que padece error el criterio susten-
tado por los citados profesores.
En primer lugar no hay "DEBER LIBRE"; hay DEBER o
no hay DEBER, y si existe DEBER hay que cumplirlo, y en
este caso no hay decaimiento de derechos sino SANCIO-
NES y a veces contundentes.
La DEONTOLOGIA es la ciencia concreta de los
deberes (2?) y ella nos proporciona reglas y conceptos
esciarecedores.
(26 bis) PEKELIS "II dirrtto come volontá constante" - Padoua 1933
págs. 107 y sqts. (Cita de Mícheli). BRUNETTI " I ! deiitto civi-
íe" Torino 1906 págs. 405 y sgts. Id.
(27) N. ENRIQUE AMAYA "Contenido Etico de la Abogacía" pág 0
y sgts.
34

C A R G A O E L A P f l U E B f t
Lo que los citados autores quieren determinar es una
C O N D U C T A PROCESAL pero no un deber, pues la
primera CARGA DEBER es la diligencia en el proceso y
sobre todo la LEALTAD y PROBIDAD PROCESAL para al-
canzar el FIN (28).
De modo que si la CARGA procesal puede o no cum-
plirse, evidentemente NO es un DEBER, y menos aún que
el arbitrio de cada uno pueda acordar pseudo libertad al
DEBER.
Lo que insufla la ESENCIA de la CARGA PROCESAL,
es que se puede evadir, es decir la LIBERTAD para eludir-
la o soslayarla, pero con las previsibles consecuencias
negativas ya conocidas.
Guien satisface las CARGAS PROCESALES asume
una conducía eficiente que podemos encuadrarla dentro
de la PROBIDAD procesal, status ideal que tantas veces
hemos propugnado en la cátedra, en nuestros escritos y
en fórmulas positivas (29).
Quien no las cumple o no acata las directivas del
órgano jurisdiccional, no asume una CONDUCTA CÍVICA
y obstruye la misión judicial que Intenta reparar agravios
y equilibrar un estado jurídicamente dislocado.
(28) Collin. Challaye, Fouille. citados en esta obra expresan que *rl
deber es una necesidad moral, una OBLIGACIÓN de hacer una
cosa para conseguir un FIN necesario SMILES dice "que para
el cumplimiento del DEBEH hay a veces que vencer muchas
comrartedades y hay que proponerse activar las convicciones,
pero si cumple y responde al interrogante: ¿es mi deber?, puede
seguir adelante dentro de su armadura moral".
[29) N. ENRIQUE AMAYA ob. cit. pág. 13. id. "Condiciones previas
para el ejercicio de la Abogacía" págs. 20 y sgts. id. "Principios
fundamentales del proceso" págs. 24 y sgts. id. "Grupos de pre-
sión y ética" pág. 8 ANTE-PRO Y ECO de Código de Procedimie.^
to en lo Civil y Comercial para la Provincia de Córdoba 1953
(art T del Título Preliminar) de los Ores. Julio B. de Vertii y
y N. Enrique Amaya. PROYECTO de Código de Procedimiento
en lo Civil y Comercial de Córdoba de los Dres. Jorge Fraguelro
Julio B. de Vertiz y N. Enrique Amaya art. 34 tnc. 5° apartado d.
35

d) la carga procesal como acto necesario o como acto
debido
El distinguido maestro italiano FRANCESCO CARNE-
LUTTI, elaboró esta teoría formulando una distinción acer-
tada, para determinar si en ciertos casos hay CARGA
procesal y en otros OBLIGACIÓN jurídica.
El acto NECESARIO, débese ejecutar —como el cali-
ficativo lo indica— para aprisionar una certeza, para obte-
ner ei fin propuesto y satisfacer así un INTERÉS perso-
nal o propio: el ACTO DEBIDO es una EXIGENCIA del
derecho que debe cumplirse en amparo del mismo.
En ambos hay INTERÉS, pero en uno personal y en
otro jurídico porque la ley lo manda. El error en la tesis
Carneiutiana —respetuosamente expresado— es que si
bien en ambos actos aparece la VOLUNTAD en la ejecu-
ción de los mismos, espontánea o constreñida, el incum-
plimiento de la CARGA, como acto NECESARIO, importa
para su autor una SANCIÓN ECONÓMICA, pues no alcan-
zará la FINALIDAD propuesta que se traduce en una PER
DIDA valorable o justipreciare, vale decir que se ha
incurrido en PERJUICIO del PROPIO INTERÉS.
En cambio, para el gran jurista cuva opinión glosamos,
el incumplimiento de la OBLIGACIÓN, importa una SAN-
CIÓN JURÍDICA, que se reflejará en el INTERÉS AJENO,
pero ello también se traduce en un índice económico: esto
es innegable y hace vacilante fa posición sustentada.
Lo que ocurre —pragmáticamente expresado—- es que
en el ACTO NECESARIO, no estoy ligado sino a mí mis-
mo, a mi propia conveniencia, en cambio en el ACTO
DEBIDO, estoy LIGADO a lo que la ley me impone, por
la juridicidad imperativa emanada de la tutela jurisdic-
cional (30).
(30) En la obra de CARNELUTTI "Teoría general del Derecho" (páq
215 y sgts.), el autor considera a las CARGAS PROCESALES
como deberes jurídicos y considera ei ACTO DEBIDO como una
SUJECIÓN, que se traduce en "una impotencia de obrar, pa ,
determinar por uno mismo la propia conducta".
35

Entre los que siguen el pensamiento de CARNE-
LUTTI, con algunas variantes podemos citar a KISCH,
AUGENTI y FENECH (31). Asi lo expresa con acierto DEVIS
ECHANDIA (32), y estructura esta posición sobre cuatro
bases: a) el distinto carácter de ACTO NECESARIO y ACTO
DEBIDO; b) e! distinto INTERÉS, en que se cumple el acto,
la CARGA que se cumple en interés propio y la OBLIGA-
CIÓN en INTERÉS ajeno, c) ia diferente SANCIÓN que im-
plica el incumplimiento, y d) el carácter de ILICITUD que
reviste el incumplimiento de la obligación y el concepto
de LICITUD que puede entrañar la inobservancia de la
CARGA.
e) la carga procesal como imperativo del propio interés
Esta posición originariamente formulada por GOLDS-
CHMIDT (33) y receptada luego por el inolvidable maestro
uruguayo COUTURE (34) y compartida por EISNER (35), es
justamente la posición contraria de la anterior, aunque sus
fundamentos y elementos parezcan símiles, pues establece
la diferencia entre el INTERÉS ajeno satisfecho con el
cumplimiento de la OBLIGACIÓN" y el INTERÉS propio que
se consolida a! observar la CARGA.
Es evidente que cuando se cumple con la CARGA
procesal se está obrando en e! propio INTERÉS, If.úti! /
absurdo sería obrar de otra manera, pero no es par un
t 3 l | KISCH considera la CARGA como "una necesidad jurídica de ser
diligente si se quieren evitar inconvenientes y perjuicios" (Ele-
mentos de derecho procesal Civil pág. 206).
AUGENTI (ob. cit. pág. 156), se dirige a considerar el tema co-
mo una "responsabilidad objetiva de la parte" y FENECH. sigue-
sin mayores variantes, en sus lecciones de Derecho Procesal
Penal, al maestro CARNELUTTI
[321 Ob. cit. pág. 401.
(33) COLDSCHMIDT "Teoría general del proceso" Ed 1936 pág. 33
y sgts.
(34) EDUARDO J. COUTURE "Estudios de Derecho Procesal Civil" T.
II págs. 143 y sgts.
(35) ISIDORO EISNER "La prueba en el proceso civil" pág. 50 y sgts.
37

IMPERATIVO; es por conveniencia. La CONVENIENCIA e?
la que auspicia la IMPERATIVIDAD.
No satisfacer esa CARGA, sería caer en una FUTILEZA
procesal, si cabe la expresión, con serias consecuencias;
tal cual como subestimar microscópico germen capaz de
engendrar MACRO o CATASTRÓFICOS resultados.
Los citados maestros se expresan con acierto en la
diferenciación de OBLIGACIONES y CARGAS, por el deno-
minador SANCIÓN, y por las medidas que el Juez p j e d ó
adoptar, pero insisten también correctamente en la nece-
sidad de ejecutar el acto en INTERÉS PROPIO, y para e v i -
tarse consecuencias desfavorables, pero con el aditímentD
de la LIBERTAD para efectívizarlo y orfandad jurisdiccional
para su coerción o exigibilidad.
Lo difícil es hacer coincidir en esta posición los d o s
conceptos que literalmente son antagónicos: LIBERTAD
con imperatividad, pero no hay que olvidar que la libertad
puede ceder a situaciones de conveniencia y relevan-
cia ( 3 6 ) .
f) la carga procesal bajo el aspecto de la licitud de la
abstención.
Esta es una posición moderna formulada por los maes-
tros con cuya erudición nos guiamos: MÍCHELI, ROSEM-
BERG y también SENTÍS MELENDO. SILVA MELERO y
FITTING entre otros.
Esta doctrina estima que la GARGA integra el ámbito
de la libertad de obrar, vale decir que su CUMPLIMIENTO
es facultativo. Hay quien sostiene que hay facultades
amplias y limitadas, y esto es muy cierto, en todo campo
de acción, pues sino se alcanzaría la omnipotencia; si
hubiera amplitud de obrar sin cercenamiento aunque fuera
con extrema licitud, verdaderamente el DERECHO sería
mano providencial, pero los hombres lamentablemente no
están equipados para arribar a ta! excelso grado de sana
(36) N. ENRIQUE AMAYA "Boletín de la Facultad de Derecho y C i e v
cias Sociales" N ?
1-5 [1969] pág. 402 Sec. Crónica.
38

gravitación comunitaria, y por tanto tenemos que crear
normas que se asemejen y se acerquen a esa idealidad.
Excusándonos por esta disgresión y retomando la posi-
ción doctrinaria que comentamos advertimos que ella NO
considera la CARGA como un acto NECESARIO, ni como
un IMPERATIVO, ni como DEBER-LIBRE o DEBER-HACER,
sino COMO POSIBILIDAD CIERTA DE OBRAR LIBREMENTE,
SIN COACCIÓN ni SANCIÓN.
Según claramente se expiden MÍCHELI y ROSEN-
BERG, el resultado de la INOBSERVANCIA, desfavorable o
no, no se le debe considerar como una SANCIÓN, ni siquie-
ra pecuniariamente, sino como el efecto típico de la apli-
cación de la norma positiva en caso de incumplimiento.
¿Cuál es la sanción de no acudir a la citación para
estar a derecho en juicio?
La REBELDÍA. ¿Cuál es la sanción de esta inactividad?;
¿que el proceso prosiga sin control? FALSO. El Tribuna'
se encarga de vigilar las actuaciones. ¿Cuái es la sanción
económica? Pues, si se quiere salvar la omisión, PURGAR
las costas de la rebeldía, y que en la práctica es magra
sanción ( 3 6
bis).
Los citados maestros, MÍCHELI y ROSEMBERG en sus
diáfanas obras llegan a conclusiones parecidas formulando
precisas distinciones —como no puede hacerse de otra
manera— entre CARGA, DEBER, OBLIGACIÓN y FA-
CULTAD.
Tomando como base estos pareceres, acotemos 10
siguiente: el sujeto OBLIGADO, no tiene alternativa; o
CUMPLE o no cumple la obligación, con los consiguientes
resultados. Favorable si fue salvado el compromiso: leal
contractualmente, responsable, cuidadoso de su nombre y
[36 bis) Ver actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal
de Mar del Plata 1965 "Facultades y Cargas de los litigantes'
pág. 304. Ver asimismo actas del Vi Congreso Nacional de De-
recho Procesal de TUCUMAN, 1970 Boletín N?
5 pág. 483 y Bo-
letín N: 4 id. págs. 349 y 419.

buen crédito, etc., y por supuesto si NO CUMPLE traduzca-
mos negativa o inversamente los epítetos.
En la CARGA, el sujeto es LIBRE de escoger en cum-
plirla o no, pero hay aquí que agregar algo que luego sus-
tentará nuestra posición y que no se ha advertido en la
volición jurídica de los autores que hemos citado y
muchos más: el AGRAVIO.
El AGRAVIO. Las partes pueden obrar como quie-
ran en materia de CARGA PROCESAL, siempre que su
actitud o postura, no cause AGRAVIO a su propio interés,
a la contraria, o a las fórmulas primarias y de orden público
que tienden a regular las relaciones humanas, para encau-
zarlas en equidad y justicia.
La CARGA no es un DEBER, porque éste debe cum-
plirse y sobre este tópico ya nos pronunciamos con ante-
rioridad.
Y por último la CARGA no es una FACULTAD. Su cum-
plimiento o no, es FACULTAD. Pero tampoco es un DERE-
CHO SUBJETIVO, pues éste surge de un status o evento
consumado, y !a CARGA, no es evidentemente un derecho,
pues más se asemeja a un deber, y no puedo hacerla valer,
sino HACER VALER mi INTENCIÓN de cumplirla o no
(37) ROSENBERG, en una síntesis de su pensamiento rector, nos dice
así: La CARGA significa una ACTIVIDAD que es siempre VO-
LUNTARIA aún cuando el omitir CUMPLIRLA Importe efectos
perjudiciales al sujeto. No impone un deber o una OBLIGACIÓN,
pues sino seria pertinente expresar "que cada parte tiene el
DEBER de triunfar" y esto no se puede aceptar, ya que "sólo
el PROPtO INTERÉS confiere impulso para actuar ', ni siquiera
es admisible calificar esa situación como OEBER PARA CONSI-
GO MISMO. No existe coacción ni existe SANCIÓN alguna por
el incumplimiento de la CARGA. En suma no se trata de un
DERECHO ni de un DEBER, sino sólo la POSIBILIDAD de efec-
tuar determinados actos. Bien acota DEVIS ECHAND1A (ob cit.
pág. 412) que ROSENBERG no estima la CARGA como acto ne-
cesario ni imperativo sino como ACTIVIDAD LIBRE. MlCHELl for-
mula conceptos muy parecidos y nos expresa que el concepto
de OBLIGACIÓN es muy diferente del de CARGA. A pesar de
que el obligado puede no obedecer [pero con la sanción corres-
pondiente) y el que quiera llegar a un resultado útil dobe cum-
40

g) la carga como relación jurídico procesal activa
El profesor DEVIS ECHANDIA, formula una sugerente
e interesante posición aceptable sin duda, sosteniendo que
la CARGA es una relación jurídica activa, al contrario de la
obligación y el derecho, que son relaciones jurídicas pasi-
vas ( 3 8 } .
Expresa que la CARGA se debe catalogar al lado del
derecho subjetivo y la potestad como una facultad o poder,
porque su aspecto fundamenta! consiste en la posibilidad
que tiene el sujeto conforme a lo norma que la consagra,
de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio
beneficio.
Coincide con la generalidad de los autores que en
la CARGA el sujeto dispone de absoluta libertad para
orientar su conducta, pero que esta CONDUCTA es siem-
pre ACTIVA, por cuanto se refiere a la EJECUCIÓN DE
ACTOS y NO a la prohibición de ejecutarlos. Las obliga-
ciones y deberes en cambio, pueden tener por objeto
conductas tanto positivas como negativas.
Que en realidad existe una CONVENIENCIA PRACTI-
CA de observar la CARGA, pero no una necesidad jurídica,
ni tampoco un deber ni una obligación consigo mismo,
mucho menos respecto del Estado o del Juez, o la parte
contraria o terceros.
plir la CARGA, no son concptos igualitarios, pues en un caso
se encuentra en un estado evidente de COACCIÓN y en el otro
el sujeto es verdaderamente LIBRE de escoger su actuación.
La carga es un poder y por lo tanto sería mejor decir que
la iniciativa del sujeto es un PODER-CARGA, a lo que acota
DEVIS ECHANDIA, que es un PODER "cuya falta de ejercicio
representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que una vez
ejercitado sirve para concretar el deber del Juez de pro-
veer". Ambos maestros han utilizado — a nuestro juicio— con
sabiduría el pensamiento de CARNELUTTI y del propio
GOLDSCHMIDT agotando la investigación para desentrañar el
INTERÉS TUTELADO POR LA NORMA y la LIBERTAD DE OBRAR
DEL SUJETO FRENTE A ESTA
(38j Ob. Cit. pág. 415
41

Observa con razón el citado autor, que la norma que
CONSAGRA las CARGAS es por lo general PERMISIVA,
y por tanto no implica una orden o un requerimiento.
h) la carga procesal como satisfacción de un interés
jurídico
Este es nuestro pensamiento que propugnamos en la
cátedra, y que nos permitimos asi enunciarlo: la CARGA
procesa! tiende a satisfacer un interés jurídico, y como
tal muchas veces se confunde con DEBER, OBLIGACIÓN,
OBEDIENCIA y hasta AUXILIO jurídico.
Las CARGAS procesales existen, se han configurado,
constituido, o emanan positivamente de la ley para que
se cumplan o satisfagan, para que se respeten, para que
faciliten el desarrollo normal de un proceso y que para
el ORDEN y DISCIPLINA PROCESAL sea efectivo y pueda
aprisionar e) desiderátum anhelado de obtener Justicia.
Concretamente para que se pueda eliminar definiti-
vamente el concepto de PLEITO y sustituirlo por el de
P R O C E S O .
Por ello es que muchas veces se confunden repeti-
mos obligación, deber y RESPONSABILIDAD, con CARGA
y ojalá se confundieran siempre.
No hay obligación de demandar, salvo que se actúe
por una representación que así lo exige; pero una vez
ante los Estrados, se debe actuar con diligencia y disci-
plina cumplimentando, CARGAS y DEBERES.
Tenemos un cúmulo de obligaciones que pueden con-
fundirse con CARGAS; casi domésticamente enunciemos:
tenemos la obligación de proveer el sellado de actuación;
de expresarnos gráficamente en tinta negra fija, de traer
las copias que ordena la ley. De expresarnos sin agresi-
vidad. Sería innumerable seguir...
Tenemos el DEBER de prestar juramento cuando así
la ley lo dispone, de ofrecer fianza, de arraigar, de buscar
patrocinio, de aceptar un cargo de depositario, etc.. etc.
42

C A R G A D E L A P R U E G A
Son obligaciones y deberes que se asemejan en defi-
nitiva a CARGA, pero que no se pueden ELUDIR; en cam-
bio, en la CARGA sí cabe efusión sin caer en efugio.
Pero cuando la CARGA se elude, o no se cumple,
porque su inobservancia es facultativa, y esta omisión
causa A G R A V I O , la SANCIÓN se asoma, se apareja al
albedrío negativo y lo FULMINA, y por tanto ya no puede
encuadrarse en el concepto LIBERAL de CARGA.
Si no OUIERO demandar, si no tengo INTERÉS en
participar en la herencia, no tengo obligación de hacerlo,
pues es una CARGA, pero me causo un agravio econó-
mico, y si se extiende a terceros, ellos demandarán por
mí, y el concepto de CARGA se desvanece.
Si NO QUIERO contestar la demanda, no lo haré pero
si existiera un consorcio pasivo, y mi conducta apareja
agravio, DEBO contestarla.
Podríamos proseguir con innumerables ejemplos en
los que el incumplimiento de la CARGA puede aparejar
AGRAVIO.
Nuestro pensamiento es pues el siguiente: la CARGA
procesal puede ser cumplimentada o no con las conse-
cuencias negativas para el responsable, y por tanto a una
facultad con los riesgos consiguientes, pero si el INCUM-
PLIMIENTO importa o configura AGRAVIO, la omisión
debe ser sancionada en la medida que corresponda per-
sonal, o económicamente por la ley o el Tribunal, y si
hay SANCIÓN, e! concepto cabal de CARGA queda supe-
rado o desaparece.
Mientras no sea punible la inactividad, se estará
encuadrado en el concepto de CARGA. Mientras no haya
perjuicio, se puede transitar en la liberalidad que acuerda
la costumbre o la ley.
Pero operado o consumado el AGRAVIO a mérito de
un incumplimiento, debe aplicarse la condigna sanción.
Por tanto en el proceso es menester SATISFACER
JURÍDICAMENTE las exigencias que las articulaciones y
4 3

los trámites demandan. Si !a insatisfacción no causa
agravio, una amnesia preciusiva determinará la prosecu-
ción del proceso con las consecuencias correspondientes
al remiso, por incumplimiento de la CARGA, pero si hay
agravio es menester la sanción demostrativa del IMPE-
RIUM que insufla las reglas de Derecho, para que no se
deslicen en irreverente orfandad.
44

C A P I T U L O S E G U N D O
CARGA DE LA PRUEBA
Consumada esta primera y necesaria etapa del tra-
bajo referida ai concepto de CARGA PROCESAL en gene
ral abordamos el tema central: CARGA DE LA PRUEBA.
CARGA DE LA PRUEBA - ANTECEDENTES HISTÓRICOS .
Como expresáramos oportunamente el concepto de
CARGA PROCESAL hasta época reciente se refería a la
actividad probatoria, casi exclusivamente, de manera que
en un esbozo histórico no es dificultoso desentrañar las
reglas y el desenvolvimiento de la institución.
Desde épocas antiquísimas, la PRUEBA de la afirma-
ción o de ia invocación, corría a cargo de quien la formu-
laba, pero injustificadamente, por una mística ancestral,
o costumbres incivilizadas, se derivaban al azar, a ia fuer-
za, a la destreza o al unilateral designio de monarcas
y sacerdotes.
De modo que no siempre ei que esgrimía la razón
triunfaba y sí el más dotado de fuerza, influencia o privile-
gio, o el que salía airoso de una PRUEBA que le asignaba
el Tribuna!, para apreciar cuál era la determinación o deci-
sión de! poder divino.
45

Este sistema probatorio era de los llamados juicio
de Dios u ORDALÍAS (39).
(39) Es interesante formular una referencia concreta acerca ds las
Ordalías. El vocablo proviene del inglés arcaico "ORDAL" u
"ORDEL". que significa JUICIO o JUZGAMIENTO DIVINO. Este
tipo de enjuiciamiento, se remonta a los pueblos bárbaros y
los carentes siquiera de un atjsbo de civilización, pero no deja
de practicarse con algunas variantes en comunidades más avan-
zadas y aún hoy en dia la figura delictual de! DUELO, como
modo de lavar ofensas o justipreciar la honra no es sino una
REMINISCENCIA ORDALICA. No nos hace falta a este respecto
remitirnos al "GOTTESURTEILE" germánico; es más que sufi-
ciente acudir a nuestra rancia raigambre h¡sponica y repasar el
viril e hidalgo ROMANCERO. Allí están los duelos en el Poema
del Cid. en el Moro Expósito, etc.. en los que Dios no puede
inclinarse en favor del culpable, sino del Inocente. En la remota
antigüedad las pruebas determinadas en los "juicios de Djos .
eran la ingestión de veneno, soportar la tortura del fuego o del
agua hirviente. pero sobre todo la de la LID o el COMBATE,
considerándose que la intervención de los dioses hará inclinar
!a razón hacia el inocente. Arriesguémonos una pregunta que
dejaremos sin respuesta hasta más adelante: ¿Qujén consumó
la CARGA PROBATORIA? ¿La fortaleza de los rivales, su estoi-
cismo, su valor, su fe, la suerte, la COSTUMBRE o los dioses
En África, según lo expresa LAUDER citado por SPENCER (Ver
RESEÑA HISTÓRICA DE LA ABOGACÍA - N. Enrique Amaya,
págs. 22 y sgts.), se sometía al CULPABLE a la prueba del
HACHA. Esta se pasaba al rojo por la mano del acusado, quien
previamente formulaba una Invocación o pronunciaba palabras
sacramentales. SI el presunto reo era culpable la piel sufría
los efectos del fuego, pero si era inocente no sufriría daño
alguno. Tambjén se les hacía beber leche mezclada con sangrj,
acordándose un plazo de dos semanas para que produjera sus
efectos, negativos o positivos, determinantes de la culpabilidad
o inocencia del acusado. Todos estos procedimientos eran
indefectiblemente acompañados de juramentos, promesas, rue-
gos y hasta blasfemias. En las islas Filipinas, el procedimiento
para acredjtar la perpetración de un homicidio y la condigna
sanción al imputado era encender un haz o porción de paja
y allí colocar al reo para que se convirtiera en marmita. Por
supuesto es superabundante comentar la atrocidad de estos
falibles procedimientos, habiendo ocurrido que se han diezma-
do colonias o tribus enteras por el abuso de las ordalías, tanto
para la represión de los crímenes, como por ser utilizadas pa-a
46

También podemos recoger de los tiempos prehistó-
ricos, cómo la determinación de lo justo y la PRUEBA, por
mero arbitrio del sacerdote, en su sentencia se mani-
festaba.
zanjar cuestiones personales. Ya en Asirla y Caldea (Amaya
ob. cit.), las Ordalías eran admitidas como pruebas subsidia-
rias, cuando en las legislaciones o ei criterio de los jueces no
aparecía solución. Entre ios hebreos encontramos un sinnúmero
de casos de Ordalías por holocaustos y sacrificios (los sacri-
ficios de las paces, los sacrificios por los pecados involunta-
rios y otros. La Biblia. Antiguo Testamento Levítico. 3, 4 y
sgts.). También hay numerosos pasajes en el Deuteronomio. No
así en Éxodo y Jueces. En países no menos antiguos como
China, hay escasas referencias de las Ordalías, siendo practi-
cadas en las congregaciones más apartadas, como en los para-
jes rocosos y montañosos. Cuando por la prueba testimonial
era imposible averiguar la verdad de lo ocurrido, el imputado
se deshacía la coleta y con los cabellos sueltos sobre los hom-
bres, invocaba a su Dios, señor, que lo matase si lo encontraba
culpable. Diez siglos antes de Cristo en Chong Lih, se disponía
(como una suerte de arraigo) que antes de presentar la deman-
da civil, el actor debia depositar cierto número de flechas, y el
fuera querella crimina! varias libras de cobre, entendiéndose que
dicha entrega importaba una SEGURIDAD de la verdad de 'a
aseverado, y si así no se demostrase arrostrar con la pérdida
de lo depositado. Entre los HELENOS, antes de arribar a su
esplendorosa civilización, también se practicaban las Ordalías
para ios casos dudosos. La leyenda y la mitología griega afirma
que los propios Dioses se sometían a las Ordalías en caso de
disputa o falta de entendimiento entre ellos. Hesíodo en su
"TEOGONIA" se expresa de esta manera: "De los inmortales
que habitan las cumbres de! nevoso Olimpo, aquel que, haciendo
libaciones, comete un perjurio, queda sin aliento todo un año
y no toma néctar ni ambrosía para alimentarse; sino que fallo
de respiración y de voz yace en torneado lecho y padece dañoso
letargo. Transcurrido un ano largo, se libra de la enfermedad,
•pero entonces comienza a padecer un infortunio que aún es más
grave: durante nueve años vive apartado de los sempiternos
dioses, sin que jamás se reúna con ellos, ni en las juntas ri
en ios festines, y solamente al Negar al décimo vuelve a enrrir
en los concilios de los Inmortales". En ROMA, a pesar de que
luego formuláranse auspiciosas e inmarcesibles regulaciones e
instituciones jurídicas, también se practicaban las Ordalías para
ios acusados a quienes se les hacia engullir pan impregnado
47

Pero para determinar ¡o que nos interesa. ¿En qué
consistía la carga de la prueba? ¿A quién le incumbía?
En principio a quien alegaba o se arrogaba el derecho
de esgrimir la razón, pero no fundado en ella sino en su
poder, su fuerza o su privilegio, como dijéramos.
mágicamente. Si se atragantaba era culpable; al pasaba la prueba
era inocente. Se utilizaban pnra averiguar la castidad de las
vestales, con un procedimiento con agua del Tiber Había indi-
viduos o familias como los irpí, que se consideraban i n m u n e
a fa acción del ruego al atravesar brasas encendidas descalzos
sin sufrir asombrosamente daño alguno, aunque no faltó quien
sostuviera que se libraban del daño al untarse los pies con
alguna sustancia apropiada. Pero las Ordalías que aparejaron
consecuencias nefastas fueron las de la prueba de destreza /
les batallas. El vencedor del combate era a quien la razón lo
amparaba, sin tener en cuenta diferencias de habilidad o físico.
No podemos olvidar lo que luego se convirtió en leyenda, de
la famosa lucha entre los Horacios y Curados y a la que asiste
la Providencia con matiz ordállco. Los que practican la religió.i
mahometana, no pueden porque el Corán lo prohibe, someterse
a las Ordalías con imprecaciones y juramentos, pero si pueden
traer a Dios como testigo. Hay en Toledo, cerca del Tajo, un
Cristo extiaordinario: el de la Vega, magníficamente logrado,
pero con el brazo derecho desclavado, y cuéntase que Inés
de Vargas puso a Dios por testigo de la promesa matrimonial
formulada ante él. por Diego Martínez. Este no cumplió y ante
la falta de pruebas materiales, la doncella requirió el testimonio
divino. Vacilante el Tribunal accedió a tal testimonio y preguntó
a ia imagen lo requerido, y ante el asombro do todos que caye-
ron con desmayada postración, la diestra de Nuestro Señor se
posó sobre los autos y dijo: si jurol Esto motivó que los liti-
gantes tomaran los hábitos, ta histórica leyenda es l^mos^ y
luego en textos legales ha tenido comentarlos procesaos 'es-
pecio al juramento y a la prueba testifical, pero no se pueda
negar que todo ello apareja cautivantes resonancias ordállcas.
En la EDAD MEDIA, las Ordalías se consagran en el DUELO
JUDICIAL, acontecimiento tan remanidamente usado en la lite-
ratura de los caballeros. Francia, Alemania y Gran Brelañj
practican con el ceremonial de DESAFIO e intervención de
autoridades y- en torneos esa suerte de Ordalías, justificable
por la ruda educación militar de la época y por las acendradas
creencias en el favor omnímodo de Dios, a quienes luchari.i
por una mística emancipadora y por causa justa
48

Sin duda la CARGA DE LA PRUEBA era para el actor,
pero deleznable como argumento de DERECHO.
SI a ello se unía el privilegio de castas, la libre deter-
minación de los jueces y sacerdotes, la CARGA DE LA
PRUEBA cedía ante la ley del más fuerte.
En el ejemplo citado infra, del famoso Cristo de la
Vega, la CARGA PROBATORIA, es afrontada por la agra-
viada y así se sostiene en la obra de don JOSÉ ZORRILLA
"A buen J u e 2 mejor testigo" (40) que narra el episodio,
Pero también se analiza, glosando ¡a leyenda, la admi-
sibilidad de esa excelsa prueba testimonial, en lo que se
advierte claro sabor ordálico. No se pone en duda, por
supuesto, la sideral y etérea personalidad del testigo,
definitivamente arraigada en los que profesamos ese
culto.
Pero lo curioso es que el Cristo de la Vega viene a
jurar ante sí mismo. Es decir jura ante el Juez, pero por
SI mismo, lo que equivale a un juramento de juramento
y por tanto con DOBLE valor de contundencia probatoria.
La CARGA, convengamos, fue atribución de la dolo-
rida Inés de Vargas, pero su enfática prueba, designio
de Dios
De estas circunstancias históricas surge el embrión
de la Abogacía, cuando de alguna manera se intenta
EQUILIBRAR en la contienda judicial, la orfandad de des-
treza o de conocimiento de alguna de las partes
En la misma BIBLIA advertimos esta semilla de fecun-
da y necesaria función, cuando JOB deseoso de volver a
la antigua felicidad [JOB 28 - Excelencia de ía Sabiduría
- Antiqua Prosperidad!, describe sus buenas obras y nos
dice: "YO ERA OJOS AL CIEGO Y PIES PARA EL COJO".
(40) NlCETO ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO "Estampas Procesales
de la Literatura Española" pág 118 En verdad que el dests-
cado jurisconsulto español nos ha deleitado con las reminiscen-
cias literarias hispánicas y demuestra profundo amor a lo telú-
rica, el que compartimos, y que también ha heredado ese seño-
río gentilicio, esa hidalga prestancia que es vena y estirpe
de la madre patria.
49

A LOS MENESTEROSOS ERA PADRE; Y DE LA CAUSA
QUE NO ENTENDÍA, ME INFORMABA CON DILIGENCIA".
"Y QUEBRABA LOS COLMILLOS DEL INICUO, Y DE SUS
DIENTES HACIA SOLTAR LA PRESA" (»).
Para nuestro tema, este versículo, el 17, demuestra
que ejercitará su defensa y PROBARA la INIQUIDAD PRE-
TENDIDA, porque AFIRMARA y acreditará los HECHOS,
por cuanto en su persona descansa la RESPONSABILIDAD
PROBATORIA.
No podemos dejar de citar la intervención de Jesús
en el caso de la adúltera, con su dialéctica maravillosa,
cuando El exige; "quien está exento de pecado que arroje
la primera piedra..." ( 4 1
bis).
(41) AMAYA, ob. cit. Reseña . pág. 26)
141 bis) LOS SANTOS EVANGELIOS DE NUESTRO SEÑOR JESU-
CRISTO (versión directa del original griego, auspiciada por la
Primado en la Argentina Dr Santiago Luis Copello) Ed Peuser,
pág. 254. En el capitulo VIH SAN JUAN nos narra: "LA MUJER
ADULTERA • DISCURSO EN EL TEMPLO - JESUCRISTO SE DE
CLAflA LUZ DEL M U N D O E HJJO DE DIOS. DISPUTA CON
LOS FARISEOS Y PERFIDIA DE ESTOS".
"Y Jesús se fue al Monte de los Olivos Por In mañana reapa-
r e c i ó en el templo, y todo el pueblo vino a El. y sentándose
"les enseñaba.
"Entonces los escribas y los fariseos llevaron una mujer SOR-
P R E N D I D A EN ADULTERIO, y poniéndola en medio le dijeron:
"Maestro, esta mujer ha sido sorprendida en flagrante delito
"de adulterio. Ahora bien, en la Ley. Moisés nos ordenó ape-
d r e a r a tales mujeres. CY tú que dices? Esto decian pa, ¡
"ponerlo en apuros, a fin de tener de quá acusarlo. Peto Jesús,
"inclinándose, se puso a escribir en el suelo, con el dedo.
"Mas, como ellos persistían en su pregunta, se enderezó y les
"dijo; Aquel de vosotros que esté Sin pecado, tire el primero a
"piedra contra ella.
"E inclinándose de nuevo, se puso otra vez a escribir en pl
"suelo. Pero, después de oir aquello, se fueron uno por uno,
"comenzando por los más viejos, hasta los postreros, y quedó
"El solo, con la mujer que estaba en medio. Entonces Jesús
"levantándose le dijo: Mujer, ¿dónde están ellos? ¿ninguno tu
"condenó?
"Ninguno Señor, respondió ella. Y Jesús le dijo: "Yo no te coi-
"deno tampoco. Vete, desde ahora no peques mas "
50

¿No advertimos aquí un esquicio, un germen de INVER-
SIÓN DE LA PRUEBA, provocado con evangélica habilidad?
¿O un hecho extintivo?
Estos ejemplos pueden parecer una irreverencia, pero
son de GRAN VALOR HUMANO e HISTÓRICO para la insti-
tución, y ese mérito dispensa nuestro obrar profano, en ia
búsqueda y exaltación de la sabiduría y de los valores
perennes.
EGIPTO
Con lo expresado anteriormente, podemos situar a
ios HEBREOS, aunque muy brevemente, en la institución
o el DOGMA que estudiamos, aunque hay innumerables
ejemplos de actividad probatoria ante el Sanedrín, pero
siempre con ese matiz regulador: quien afirma debe
probar.
En Egipto, se han encontrado en papiros, en la tumba
de REKHMIRE en Tebas, diversos estatutos sobre e) desa-
rrollo del proceso y posiblemente del régimen de las
pruebas, aunque ello no está confirmado, lo mismo que el
estatuto promulgado por el Rey Haremheb (1349-1314)
sobre la lenidad de los funcionarios ( 4
2 ) .
Nos atrevemos a afirmar que la exégesls cristiana o la apolo-
gética respectiva no han esclarecido qué escribió Jesús en ¿1
suelo. Posiblemente los pecados de los acusadores, pero para
nuestro tema configura un HECHO EXTINTIVO que quedó acre-
ditado por la tácita confesión de los que formularon la imputa-
ción.
|42| AMAYA, ob. cit. Según algunos autores, Eduardo Bautista Pon-
dé, entre ellos, ia prueba instrumental debe buscarse en el
ESCRIBA, funcionario al servicio del Faraón, y toda anotación
era sellada por el Visir, con sede en Tebas, para que adqui-
riera el carácter de instrumento público. De ellos podían valerse
las PARTES en juicio y el propio Tribunal. De modo que en
materia instrumenta!, podemos afirmar que la CARGA PROBA-
TORIA era de Incumbencia de TODOS ios intervlnientes en el
litigio. Según GLANVILLE. el procedimiento egipcio, se hallaba
como en la Edad Media, estrechamente ceñido al rigorismo del
DERECHO DE LA EVIDENCIA. En una acción —de la cual se
51

N . E N R J O U E A M A Y A
GRECIA
Así como existía ia logografía para facilitar las defen-
sas orales, también para el régimen de las pruebas encon-
tramos los "SINGRAFOS" y los "APÓGRAFOS" encarga-
dos de redactar los documentos para su validez instru-
mental en juicio.
Asimismo como elementos probatorios estaban los
que hacían un culto de la memoria, pues todo recordaban
y apilaban en el intelecto: los mnemon, promnemon, sim-
promnemon y hyeromnemon.
Pero en materia de CARGA PROBATORIA, por. regla
general rigió el principio dispositivo que distribuye sobre
las PARTES, la carga de PRODUCIR la prueba.
Sólo en casos especiales le era permitido al Juez
tener iniciativa para ordenarlas y practicarlas de oficio.
Era pues régimen muy similar al que impera en algu-
nas legislaciones contemporáneas en las que el Juez es
mero expectador de/ proceso.
Es interesante destacar que, en virtud de ¡a gran
influencia de los grandes filósofos, en Grecia se produjo
una evolución extraordinaria en materia procesal; oralidad
y organización de los Tribunales, de mucho mayor rele-
vancia a la que luego predominara en Europa hasta ei
siglo XVI (43).
ha conservado la documentación— la decisión dependía de a
autenticidad de un documento. El Tribunal decidió que si una
de las partes llevaba tres testigos que jurasen su identidad,
ganaría el litigio, pues de otro modo lo perdería (UNIVERSI-
DAD DE OXFORD "El legado da Egipto", pág. 308).
(43) Existía, como es notorio, un concepto cabal de responsabili-
dad judicial y administrativa. CICERÓN nos dice: "Los que a)
gobierno de la República se destinan tengan muy presentas
dos máximas de Platón: proteger, en primer Jugar, los intereses
de sus conciudadanos de tal manera que todo lo sacrifiquen a
a ellos, posponiendo los propios; cuidar en segundo término el
cuerpo entero de la República, sin dar ocasión a que. por
cuidar algunas de sus partes, descuiden las restantes LA
ADMINISTRACIÓN DE LA COSA PUBLICA HA DE ESTAR CON-
52

Aristóteles efectuó un examen de la prueba por sus
aspectos EXTRÍNSECOS e INTRÍNSECOS, clasificándola en
propia, impropia, artificial y no artificial.
Como expresáramos, la CARGA PROBATORIA, era
soportada por quien afirmaba el hecho discutido, pero en
ciertos asuntos había restricciones probatorias; así se
disponía para las declaraciones de niños, mujeres y escla-
vos, aunque en algunas causas podían declarar voluntaria-
mente las mujeres, como también los esclavos comer-
ciantes en proceso de índole mercantil.
Las pruebas más usadas erar» Ja documental, testi-
monial y el juramento, gozando por cierto de una mayor
consideración la instrumental, en el ya notable sistema de
valoración de la prueba efectuado con crítica lógica y
razonada de su jerarquía. [ 4 i
] .
El juramento tuvo singular relevancia, aún cuando
disminuyera en la época clasica, pero en el aspecto que
nos interesa como expresión de CARGA PROBATORIA, el
juramento decisorio, gozó de gran estimación para poner
fin al proceso.
ROMA
No puede negarse evidentemente la decisiva y magis-
tral influencia que tuvo el Derecho Romano en las institu-
ciones jurídicas posteriores, como un mensaje universal
que significó valioso legado para las sociedades y comu-
nidades futuras.
Sería caer en una dimensión tautológica, insistir en
que el Derecho Romano fue un derecho supranacional que
engendró para la posteridad un sistema, una regulación
SAGRADA, C O M O LA TUTELA, AL BIENESTAR DE LOS GOBER-
NADOS y no al -PROVECHO DE LOS GOBERNANTES". (Marco
Tollo Cicerón "DE LOS DEBERES". Ed. El Colegio de México,
pág- 7 1 .
(44) NUOVO DI GESTO ITALIANO "Processo ártico" Vo!. X. págs.
614 y sgts.
53

que no ha perdido actualidad, por la sabiduría de sus
dogmas contenida en compilaciones colosales.
Por lo tanto encontraremos material suficiente para
nuestro tema a poco que incursionemos en las instancias
del proceso formulario o en el desarrollo del proceso
extraordinario.
En el proceso formulario DOS principios fundamen-
tales auspician el sistema PROBATORIO romano: la CAR-
GA DE LA PRUEBA corresponde ai actor y la prueba es de
la LIBRE APRECIACIÓN del Juez («).
En cuanto al primero —que es el que nos interesa—
el DEMANDANTE debía probar los hechos por El alirma-
dos en la intentio (actori incumbit probatio). con la pers-
pectiva cierta, de perder el pleito si así no ocurriere (ei
incumbit probatio, qui diclt. non qui negat, PAULO D.
22. 3, 2).
Esta regla era aplicable asimismo al EXCEPCIONANTE.
at que correspondía el ONUS PROBANDI de ios hechos
en que FUNDASE su excepción (reus in exceptione actor
est). Si se alegaba ta existencia de un vicio, error, dolo
o violencia, por ejemplo para enervar la acción, quien
Invocara el vicio debia probarlo.
En el proceso extraordinario, aquel principio ACTORI
INCUMBIT ONUS PROBANDI acusa una seria transforma-
ción que va a incidir sin duda en el derecho moderno.
La CARGA DE LA PRUEBA, no depende ya de la posi-
ción de las partes en el litigio, y por tanto no es EXCLU-
SIVA del actor, con el margen expresado para el excep-
cionante.
El principio consagra el DOGMA (46) de que TODO
AQUEL QUE FORMULE UNA AFIRMACIÓN, o pretenda
(45) CUENCA HUMBERTO "Proceso Civil Romano" E J E A ed.
1957. págs, 81 y sgts.; págs. 146 y sgts.
Ver asimismo VITTORIO SCIALOGA "'Procedimiento Civil Ro-
mano" trad. de Sentís Melendo y Marino Ayerza Redin. EJEA,
pág. 409.
(46) Asi le denomina MÍCHELI fop. cit. pág. 14) a la RESPONSA-
BILIDAD PROBATORIA o CARGA DE LA PRUEBA, y crec mo3
54

DEDUCIR consecuencias favorables de un hecho, DEBE
DEMOSTRAR SU AFIRMACIÓN, o ESE HECHO, sin tener-
sa en cuenta en absoluto si se es accionante o accionado.
Igualmenie todo hecho CREADOR. EXTINTIVO o MO-
DIFICATIVO de! status jurídico (obligación, contrato, vicio,
prescripción, etc.) debe ser DEMOSTRADO por quien lo
esgrima.
Además EL LITIGANTE, estaba relevado de la PRUEBA
NEGATIVA, porque dice la ley, quien niega un hecho no
necesita probarlo. En el ejemplo que transcribe CUENCA,
en su obra citada, y que ES NUESTRA DOCTRINA ACTUAL,
dice que Constantino en el año 325, determinó que si el
reivindicante no demostraba en su acción rea! la propie-
dad del fundo reclamado, éste no podía ser atribuido al
demandado por el sólo hecho de la insuficiencia o inido-
neidad de la prueba del actor, aunque ello no fue recep-
tado en el Corpus Iuris.
Sin duda sería contrario a derecho adjudicar ia pro-
piedad al demandado por ia orfandad probatoria dei reivin-
dicante. Ei juez debe desestimar la demanda rechazando
la pretensión, sino se pronunciaría extra o ultra petíta, a
menos claro está que el demandado hubiera deducido
reconvención, acreditando los hechos.
que es acertado. El citado maestro expresa que en el antiguo
derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramentl /
en general en e¡ proceso por legis acliones, ia CARGA de la
prueba correspondería por igual a ambas partes. En el período
clásico existieron normas que asignaban indistintamente la
carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad, o e
dejaban esa actividad al Juez a la manera de arbitro. Poste-
riormente en el derecho justiniano surgen los preceptos que
hemos consignado ut-sgpra.
Cabe destacar que a imagen de las regulaciones procésale.-;
actuales, la prueba estaba reglamentada para hacer más precl-
sos y eficaces los medios de convicción. El magistrado podía
ordenar de oticio o a petición de parte TODAS las prueba^ qug
consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad.
55

GERMANIA
El sistema judicial imperante en los pueblos germa-
nos era rudimentario. El proceso germánico se reducía a
una batalla en la que dos campeones en REPRESENTA-
CIÓN del demandante y demandado en vez de razonar el
pleito, reñían simplemente ante la asamblea del pueblo
en procura de la victoria como equivalente procesa! de
la sentencia favorable í 4 7
) .
Como expresa MERCADER H8
). estos pueblos
"vivían de la síntesis ingenua que se cristalizan en las
creencias religiosas", y eso explica la causa de su imper-
fecto ordenamiento jurídico político; pero al producirse
Ja conquista por efecto de las invasiones, fueron asimi-
lando las disposiciones de los países sometidos, mejo-
rando ostensiblemente su legislación.
Con todo, no existe acuerdo como bien expresa DEVIS
ECHANDIA, glosando a LESSONA y a MÍCHELI f « ) . res-
pecto a quién correspondía PROBAR en los procesos ger-
manos primitivos, pero se admite verosímilmente, que
estaba a cargo del DEMANDADO, porque se suponía que
(47) AMAYA, Reseña. . pág. 43.
(48) Rev. de Der. Proc. loe. cit. pág. 257.
(49) DEVIS ECHANDIA, ob cit.. pág. 422 T. I. LESSONA: "Teora
general de la prueba en derecho civil", Madrid edit. Reus 1923
N° 91. págs. 120/1 - MÍCHELI ob. cit., 29, 42, 50 y sgts.
En realidad la teoría de BAR y LABAND y también de DECLA-
REUIL, atribuyen al Juei en CADA CASO, la OBLIGACIÓN da
indicar a cuál de las partes, le corresponde la CARGA DE LA
PRUEBA, para lo que deberá tener en cuenta, quien aduce los
hechos más decisivos. Esto sin duda es una posición aceptable
pero ofrece algunos reparos, pues el magistrado está demos-
trando su parecer ab-inítío a( indicar (a posición más vigorosa
jurídicamente de las partes y también el litigante más hábil
puede hacer una presentación artificiosa de los hechos. La po-
sición de UNGER que hace dirimir el resultado del proceso de
ia MEJOR prueba que produjo CUALQUIERA de las partes es
por su desenlace jurídico la más exacta, pero no dice quien
es ESA PARTE, aunque para el sentenciante ello no le interesa
si se ha arribado Indubitablemente a la verdad.
56

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