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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PROGRAMA DE LA ASIGNATURA
CARRERA: ABOGACÍA
AUTOR:
DR. LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
PROFESOR:
DR. LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
DRA. ADRIANA FIGUEROA
CURSO: 1º AÑO
AÑO: 2011
SALTA
2
Carrera: Abogacía
Curso: 1º año
Materia: Introducción al Derecho
Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Dra. Adriana Figueroa
Año Académico: 2011
I. Fundamentación y objetivos
La enseñanza de la asignatura Introducción al Derecho se desarrollará de
acuerdo con el programa que se adjunta.
En relación a los temas básicos que, a mi juicio, deben transmitirse a los alumnos,
cabe en primer término afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos
teóricos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenómeno jurídico,
sin dejar de advertir que dichas aproximaciones teóricas descansan sobre puntos de
partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente
y exigente valoración acerca de las consecuencias éticas que dichas diversas
valoraciones impactan sobre el objeto examinado.
Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de
modo liminar, debe llamar la atención acerca de la “inevitabilidad” del fenómeno
jurídico y, de paso, acerca de su carácter eminentemente “práctico” en tanto el
derecho se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien
ilustrados a partir de la “omnipresencia” del derecho en el quehacer diario (éste, en
efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y en su consecuente
repercusión sobre los actos incluso más nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a
“desacralizalo” como a remarcar su importancia y la necesidad de “comprenderlo”
desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la
necesaria indagación acerca del “quid ius?” (“¿qué es el derecho?” o, como más
tarde se ha preguntado Cotta, “¿para qué o porqué el derecho?”), como paso previo
a la pregunta acerca del “¿quid iuris?” (“¿cuál es el derecho existente -puesto;
válido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado”?), todo lo cual
concluirá en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se propugna
precisar la existencia de tres campos de análisis: (I) el relativo a la fundamentación
del derecho; (II) el concerniente al conocimiento de la estructura básica del derecho
positivo de un país determinado y, finalmente, (III) su momento metodológico o
interpretativo.
(I) En lo que concierne al primer campo, no se trata, como se claro, de abundar en
referencias eruditas o en largas digresiones sobre disputas de y entre escuelas, ya
que esta perspectiva resulta desproporcionada para un curso básicamente
introductorio como el que aquí se ofrece. Asimismo, no puede dejar de señalarse el
pobre hábito reflexivo con el que arriban los noveles estudiantes, lo cual de ordinario
conspira contra la realización de proyectos más ambiciosos. De ahí que se juzgue
apropiado realizar, luego de una imprescindible presentación del pensamiento de las
escuelas más representativas respecto de los temas a abordar, la repercusión
legislativa y jurisprudencial de aquéllos.
3
Con todo, conviene insistir acerca del hecho de que tales inconvenientes no
pueden conducir a soslayar su presencia, ya que una reflexión filosófica no es, como
expresa Aymerich, un “lujo”, sino una verdadera “necesidad”, máxime si ésta nace o
tiene su origen en una práctica y, en definitiva, se orienta a dar razón de ella.
Siguiendo a Aristóteles, no filosofamos para saber lo que es virtuoso, sino para
hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y su
finalidad (su “función”, podría ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el
tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusión
de la mayor relevancia: el hecho de que detrás de todo planteamiento filosófico late
una perspectiva crítica innegable e insustituible. En efecto; desde el “sapere audere”
kantiano cristalizado en su conocido ensayo acerca del significado de la Ilustración,
la Modernidad ha puesto el acento en la trascendental tarea crítica de la razón a las
estructuras existentes y, entre ellas y con no menor énfasis, a la realidad jurídica.
Una reflexión filosófica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como
crítica, en nuestro caso, del ordenamiento jurídico aunque para ello, es menester,
siguiendo nuevamente al filósofo de Königsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser
un “técnico” del “quid iuris” y, por otro, estar dotado de una perspectiva formal de
conceptualización filosófica, desde la cual es posible dar sentido a esa crítica (el
“quid ius”?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexión de este tipo no puede
ser solo jurídica o solo filosófica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas
dimensiones.
Dentro del campo de lo filosófico, ocupan un lugar de excepción las teorías sobre
el concepto de persona; justicia y derechos humanos, las cuales contribuyen a
afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestión del derecho justo y, más
importante aún, como expresa López Calera, la autoconcepción de que existen
argumentos suficientes para creer que la razón puede explicar realidades que no
son comprensibles por medios estrictamente científicos. Pero conviene enfatizar que
se ha aludido al plural (“argumentos”) pues, precisamente porque existen muchos;
muy variados y opuestos entre sí, la tarea de una reflexión filosófica sobre el
derecho es, precisa García Amado, más que criticar, “enseñar a criticar”, esto es,
proveer de un instrumental que permita aproximarse al “quid iuris”? desde distintas
perspectivas a fin de comprenderlo de una manera más acabada y, también, y es
oportuno precisarlo a jóvenes estudiantes, de un modo más modesto.
(II) En lo que concierne al campo del “quid iuris?”, la ciencia del derecho se ocupa
de conocer el derecho formalmente válido: su objeto de estudio lo constituye, por de
pronto, su significado formal; la distinción y conexión con otros ordenamientos de la
vida social; el examen de los conceptos jurídicos fundamentales; la distinción y
clasificación de sus ramas y las diversas vías o fuentes mediante las que resulta
conocido. Dentro de éstas, y luego de precisadas la teorías más conocidas respecto
del reconocimiento y producción del derecho, cabe poner el acento en el excepcional
papel que desempeñan, en un horizonte formal, las normas jurídicas tanto en su
dimensión de “reglas” como de “principios”, por lo que su análisis resulta
insoslayable, así como el de la capital noción de “sistema” que acoge a aquellas y
que remite a la disputa acerca de su carácter “cerrado” o “abierto”.
La misión de una Teoría del Derecho como la que pretende presentarse es, pues,
en este aspecto, familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la
ciencia jurídica que, más tarde, a lo largo de la carrera, serán profundizados en
detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos
estancos. Las vinculaciones y, más aún, las dependencias son siempre muy
4
notables. Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teoría del
derecho tiene por fin aclarar la función social del derecho positivo, el cual, por lo
demás, se concibe como una técnica que pone a disposición de los ciudadanos un
tipo específico de medios con los que lograr fines determinados.
(III) La fundamentación y el conocimiento fenoménico del derecho no son ajenos a
la interpretación jurídica sino que la suponen de una manera absolutamente
consustancial. Se abre, pues, para toda teoría jurídica el momento metodológico.
Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretación no es
solo de las normas, sino que incluye, además, a los valores y a los principios, así
como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aquélla se da
cita, todo lo cual se ubica y, además, remite, a una –para decirlo con Karl Larenz-
“conexión traditiva de sentido”. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo
que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia,
precisó que la interpretación de la ley, en rigor, no es sino el análisis de las
“conductas” mediante la ley. Pero hay más: ha de advertirse, con todo énfasis, que
quien interpreta “introduce” de modo insalvable su formación; su officium, por lo que
toda “interpretación”, como ya decía sagazmente Schleirmacher, a partir del sútil
juego lingüístico que ofrece la lengua alemana es, en sí misma, una “adición”
(Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una
pluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido
nada pequeño, termina “reconstruyéndolo” o “conformándolo” al “hoy”; a la
actualidad, bien que, como se anticipó, jamás puede ignorar el “ayer” ya que, como
recordaba Emilio Betti, éste último viene intermediado a través de los “anillos de la
historia” que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.
De cuanto se lleva expuesto, se infiere también que el proceso interpretativo es,
en si mismo, inacabable: la interpretación se plantea, pues, en el horizonte de un
“Círculo Hermenéutico” que, empero, no tiene (no debería tener) nada de vicioso,
sino que actúa como una “espiral” de argumentos que cooperan en su desarrollo y
configuración, tal la feliz expresión de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad
de la ciencia jurídica conduce, necesariamente, a un término, cuanto menos formal,
por razones de organización básica de la vida social lo cual, sin embargo, no
impedirá la perpetuación teórica del debate y su ulterior influencia en otras
decisiones.
En ese contexto, como expresa Igartúa, el problema básico de la metodología no
es tanto cómo aplicar una cierta “técnica interpretativa” sino “cuál” técnica aplicar,
entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme.
Tales técnicas (cánones o directrices interpretativas), decía ya tempranamente
Gustav Radbruch, son el “resultado de su resultado” y, precisamente por ello, invitan
a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar “razones” a fin de no dejar al
intérprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisión. A hacer frente a
esa exigencia se dirigen las conocidas teorías argumentativas desarrolladas en los
últimos decenios y entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razón de su
esfuerzo teórico y de su valor pedagógico, aunque no siempre o, incluso, muy
esporádicamente, encuentre un adecuado correlato en la práctica.
Precisamente a propósito de lo que acaba de señalarse, es necesario poner de
relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados y, más aún,
5
contrastados con la práctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes
obtener una adecuada ponderación de la actualidad y valor de tales planteamientos
y de los diversos modos de enfrentar los difíciles desafíos que plantea la realidad.
Es seguro, en fin, que no existe –contra Ronald Dworkin- una “única respuesta
correcta” y es más que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho.
Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quizá, la gran enseñanza que pueda
ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.
II. Programa de la Asignatura
UNIDAD DE APRENDIZAJE I
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
1. Introducción
2. Análisis etimológico de la voz persona
3. La concepción greco-romana (estamental) de persona
4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno
a) El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos
b) El alumbramiento de la noción de dignitas hominis
1. El aporte del “Humanismo”
2. Un regreso necesario: Tomás de Aquino
3. Francisco de Vitoria y el advenimiento de la “Modernidad”
I. La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial
y digno en Francisco de Vitoria
II. La saga doctrina posterior.
III. El planteamiento de Inmanuel Kant
5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona
a) La dimensión filosófica de la noción de persona
b) La dimensión jurídica de la noción de persona
1. Introducción
2. El origen natural del concepto de persona
3. Todos los hombres son persona
c) Síntesis conclusiva
6. La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional
a) El derecho constitucional
b) El derecho infraconstitucional
7. La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia de los tribunales
a) Introducción
b) Supuestos de personas con pleno discernimiento
c) Supuestos de ausencia o disminución del discernimiento
1. Las personas por nacer
i. El caso de los embriones congelados y de los ovocitos pronucleados
ii. El caso del feto anencefálico
2. Los menores de edad
3. Los incapaces
6
UNIDAD DE APRENDIZAJE II
LA TENSIÓN ENTRE “DERECHO NATURAL”
Y “POSITIVISMO JURÍDICO”: un ensayo de superación
8. Introducción
9. La querella entre el “Derecho Natural” y el “Positivismo jurídico”
10. El “Derecho Natural”. Algunos textos y argumentos clásicos
a) Sófocles
b) Aristóteles
c) Cicerón
11. El “Positivismo jurídico”. Algunos textos y argumentos clásicos
a) La posición de Callicles en el Gorgias de Platón
b) Thoma Hobbes
c) El “derecho natural” en el nacionalsocialismo
d) El escepticismo ético: H. Kelsen y E. Bulygin
12. Propuestas de superación de la dialéctica “Derecho Natural-Positivismo
Jurídico”: el llamado “Dritter Weg” (“tercer camino”)
13. Reflexiones finales “a la vuelta” del “tercer camino”
Unidad de aprendizaje III
“TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
14. Introducción
15. Los “títulos” naturales
a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”
b) Clases de derechos naturales
c) Los derechos “humanos” como derechos naturales
d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb”
16. Las “medidas” naturales
a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”
b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y
jurisprudencial
1. Finalidad
2. Cantidad y cualidad
3. Relación
4. Tiempo
17. “Títulos” y “medidas” positivas
a) Introducción
b) Los “títulos” positivos
c) Las “medidas” positivas
18. Relaciones entre el derecho “natural” y el derecho “positivo”
UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
LAS FUENTES DEL DERECHO
19. Introducción
20. Etimología. Significaciones diversas
21. Clases de “fuentes”
7
22. Las fuentes del derecho en la historia
a) El “Derecho Común”
b) El derecho de la “Codificación”
23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho
a) Introducción
b) El planteamiento originario
c) La “reacción” por parte de la práctica legislativa y de la doctrina
1. Ejemplos eclécticos de codificación
2. La propuesta de Gény
d) Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes
“materiales”
e) Las fuentes del derecho de la “post-codificación”
UNIDAD DE APRENDIZAJE V
EL SISTEMA JURÍDICO
24. Introducción
25. El planteamiento del “Positivismo Jurídico”
26. Las aporías del sistema jurídico “positivista”
a) Vaguedad
b) Ambigüedad
c) Contradictoriedad o inconsistencia
d) Redundancia
e) Lagunas
27. Hacia una superación de la propuesta sistemática del ”Positivismo Jurídico”
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
b) Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático”
c) Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la
jurisprudencia
d) Sistema jurídico abierto: reglas y principios
28. La configuración del sistema jurídico
a) Introducción
b) Concepto de “positivación” y de “formalización”
c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico
“abierto”
d) El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre “validez” y
“vigencia”
e) Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural
1. El progresivo “conocimiento” y “positivación” del derecho natural
2. Integración explícita e implícita del derecho “natural” en el sistema jurídico
3. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico
f) Derecho natural e historicidad: la cuestión del “ejercicio” de los derechos
UNIDAD DE APRENDIZAJE VI
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
29. Introducción
30. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética”
(o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”)
a) La compilación de Justiniano
b) Los “Glosadores”
8
c) Los “post-Glosadores” o “Comentadores”
d) El “Humanismo”
e) La teoría del “Derecho natural” de cuño “racionalista”
f) La escuela “Histórica”
g) La “nueva” escuela histórica: Ihering
31. La teoría de la interpretación en el “Positivismo jurídico”
a) Introducción
b) Configuración histórica
c) La interpretación como “aplicación”
d) Empleo de los cánones interpretativos “positivistas” por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema
1. La interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”
2. La interpretación “histórica”
3. La interpretación “sistemática”
32. El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo
33. La perspectiva “Iusnaturalista clásica” (o de la “razón práctica”) de la
interpretación
a) Introducción
b) Notas características de la teoría “práctico-prudencial” de la interpretación
1. La valoración de la realidad de las cosas
2. De la “aporía” de la aplicación a la interpretación como “puesta en
correspondencia” de norma y caso
3. La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios
c) Empleo de los cánones interpretativos “iusnaturalistas” por parte de la
jurisprudencia de la Corte Suprema
1. Introducción
2. Pautas de interpretación “intranormativas”
I. Directriz de la epikeia griega
II. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes
III. Directriz teleológica
3. Pautas de interpretación “extranormativas”
I. Directriz de autoridad
II. Directriz de la aequitas romana
III. Directriz de la aequitas judeo-cristiana
4. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas
I. Directriz del “derecho natural”
II. Directriz de los “principios”
III. Directriz de la “totalidad”.
UNIDAD DE APRENDIZAJE VII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
34. Introducción
35. La tesis de H. Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica
36. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia
A. Sobre la triple clasificación de la justicia y su gravitación en la realidad de la
vida.
B. La relación entre justicia y derecho.
C. La tríada justicia, derecho y ley.
D. Clasificación de las teorías de la justicia.
9
E. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativo-
material” de la justicia. 37.
Un estudio de la fórmula de la justicia.
A. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates.
B. La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles.
1) La justicia “general” y su concreción en la “legal”.
2) La justicia “particular”.
a) La justicia “distributiva”.
b) La justicia “correctiva”.
V. Análisis de la fórmula de la justicia.
A. Dar.
B. A cada uno.
C. Su derecho.
VI.Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia.
A. La justicia “conmutativa”.
B. La justicia “distributiva”.
C. La justicia “legal”
III.Bibliografía
- RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del Derecho”, Ábaco, Buenos
Aires, 2009, 2º edición.
IV.Condiciones para regularizar la materia
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el
docente a través de los canales pertinentes de comunicación
(tanto para alumnos regulares como libres):
• Tablón de anuncios
• Foro de la materia
• Cuadros de regularización publicados en la página web
Manténgase atento!!!
Contenidos:
a) Todas las unidades de aprendizaje se desarrollarán de acuerdo con las clases
y la bibliografía básica u obligatoria que acompaña a cada unidad.
b) Bibliografía Básica: ver infra.
Estrategia:
En las clases virtuales asignadas en función de su cantidad y ubicación en el año,
se procurará presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje
correspondientes.
10
Recursos:
- Módulos; bibliografía obligatoria; clases virtuales.
- Está previsto un espacio de comunicación a partir del planteamiento, por cada
UDA, de un caso real o imaginario y/o de ciertas consignas, de modo que el
estudiante debe poner en práctica los conocimientos de cada unidad de
aprendizaje.
11
NOTA DEL PROFESOR
La primera edición del libro Teoría del Derecho se agotó en curso de 2008. A raíz
de ello, se ha realizado una nueva edición que conserva la estructura y contenido de
la primera, con la salvedad de la corrección de erratas advertidas y la mención de la
bibliografía aparecida durante 2008. La nueva edición estará a la venta a fines de
marzo. Los estudiantes pueden estudiar tanto del contenido de la primera edición
(las que se encuentran en los centros académicos y unidades de gestión de la
Universidad), como del de la segunda edición. En este sentido, pueden adquirir
ejemplares, desde fines de marzo, tanto en la editorial (www.abacoeditorial.com.ar),
como a libreros de su conocimiento. Es conveniente que los centros académicos y
unidades de gestión también tengan ejemplares de la 2º edición, justamente por las
mejoras y actualizaciones realizadas. Se reitera que esas mejoras no son de fondo,
por lo que el contenido permanece inalterado.

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Introduccion al derecho

  • 1. 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROGRAMA DE LA ASIGNATURA CARRERA: ABOGACÍA AUTOR: DR. LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS PROFESOR: DR. LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS DRA. ADRIANA FIGUEROA CURSO: 1º AÑO AÑO: 2011 SALTA
  • 2. 2 Carrera: Abogacía Curso: 1º año Materia: Introducción al Derecho Profesor: Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Dra. Adriana Figueroa Año Académico: 2011 I. Fundamentación y objetivos La enseñanza de la asignatura Introducción al Derecho se desarrollará de acuerdo con el programa que se adjunta. En relación a los temas básicos que, a mi juicio, deben transmitirse a los alumnos, cabe en primer término afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos teóricos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenómeno jurídico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones teóricas descansan sobre puntos de partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y exigente valoración acerca de las consecuencias éticas que dichas diversas valoraciones impactan sobre el objeto examinado. Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo liminar, debe llamar la atención acerca de la “inevitabilidad” del fenómeno jurídico y, de paso, acerca de su carácter eminentemente “práctico” en tanto el derecho se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a partir de la “omnipresencia” del derecho en el quehacer diario (éste, en efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y en su consecuente repercusión sobre los actos incluso más nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a “desacralizalo” como a remarcar su importancia y la necesidad de “comprenderlo” desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la necesaria indagación acerca del “quid ius?” (“¿qué es el derecho?” o, como más tarde se ha preguntado Cotta, “¿para qué o porqué el derecho?”), como paso previo a la pregunta acerca del “¿quid iuris?” (“¿cuál es el derecho existente -puesto; válido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado”?), todo lo cual concluirá en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se propugna precisar la existencia de tres campos de análisis: (I) el relativo a la fundamentación del derecho; (II) el concerniente al conocimiento de la estructura básica del derecho positivo de un país determinado y, finalmente, (III) su momento metodológico o interpretativo. (I) En lo que concierne al primer campo, no se trata, como se claro, de abundar en referencias eruditas o en largas digresiones sobre disputas de y entre escuelas, ya que esta perspectiva resulta desproporcionada para un curso básicamente introductorio como el que aquí se ofrece. Asimismo, no puede dejar de señalarse el pobre hábito reflexivo con el que arriban los noveles estudiantes, lo cual de ordinario conspira contra la realización de proyectos más ambiciosos. De ahí que se juzgue apropiado realizar, luego de una imprescindible presentación del pensamiento de las escuelas más representativas respecto de los temas a abordar, la repercusión legislativa y jurisprudencial de aquéllos.
  • 3. 3 Con todo, conviene insistir acerca del hecho de que tales inconvenientes no pueden conducir a soslayar su presencia, ya que una reflexión filosófica no es, como expresa Aymerich, un “lujo”, sino una verdadera “necesidad”, máxime si ésta nace o tiene su origen en una práctica y, en definitiva, se orienta a dar razón de ella. Siguiendo a Aristóteles, no filosofamos para saber lo que es virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y su finalidad (su “función”, podría ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusión de la mayor relevancia: el hecho de que detrás de todo planteamiento filosófico late una perspectiva crítica innegable e insustituible. En efecto; desde el “sapere audere” kantiano cristalizado en su conocido ensayo acerca del significado de la Ilustración, la Modernidad ha puesto el acento en la trascendental tarea crítica de la razón a las estructuras existentes y, entre ellas y con no menor énfasis, a la realidad jurídica. Una reflexión filosófica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crítica, en nuestro caso, del ordenamiento jurídico aunque para ello, es menester, siguiendo nuevamente al filósofo de Königsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser un “técnico” del “quid iuris” y, por otro, estar dotado de una perspectiva formal de conceptualización filosófica, desde la cual es posible dar sentido a esa crítica (el “quid ius”?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexión de este tipo no puede ser solo jurídica o solo filosófica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas dimensiones. Dentro del campo de lo filosófico, ocupan un lugar de excepción las teorías sobre el concepto de persona; justicia y derechos humanos, las cuales contribuyen a afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestión del derecho justo y, más importante aún, como expresa López Calera, la autoconcepción de que existen argumentos suficientes para creer que la razón puede explicar realidades que no son comprensibles por medios estrictamente científicos. Pero conviene enfatizar que se ha aludido al plural (“argumentos”) pues, precisamente porque existen muchos; muy variados y opuestos entre sí, la tarea de una reflexión filosófica sobre el derecho es, precisa García Amado, más que criticar, “enseñar a criticar”, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al “quid iuris”? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera más acabada y, también, y es oportuno precisarlo a jóvenes estudiantes, de un modo más modesto. (II) En lo que concierne al campo del “quid iuris?”, la ciencia del derecho se ocupa de conocer el derecho formalmente válido: su objeto de estudio lo constituye, por de pronto, su significado formal; la distinción y conexión con otros ordenamientos de la vida social; el examen de los conceptos jurídicos fundamentales; la distinción y clasificación de sus ramas y las diversas vías o fuentes mediante las que resulta conocido. Dentro de éstas, y luego de precisadas la teorías más conocidas respecto del reconocimiento y producción del derecho, cabe poner el acento en el excepcional papel que desempeñan, en un horizonte formal, las normas jurídicas tanto en su dimensión de “reglas” como de “principios”, por lo que su análisis resulta insoslayable, así como el de la capital noción de “sistema” que acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carácter “cerrado” o “abierto”. La misión de una Teoría del Derecho como la que pretende presentarse es, pues, en este aspecto, familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica que, más tarde, a lo largo de la carrera, serán profundizados en detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculaciones y, más aún, las dependencias son siempre muy
  • 4. 4 notables. Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teoría del derecho tiene por fin aclarar la función social del derecho positivo, el cual, por lo demás, se concibe como una técnica que pone a disposición de los ciudadanos un tipo específico de medios con los que lograr fines determinados. (III) La fundamentación y el conocimiento fenoménico del derecho no son ajenos a la interpretación jurídica sino que la suponen de una manera absolutamente consustancial. Se abre, pues, para toda teoría jurídica el momento metodológico. Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretación no es solo de las normas, sino que incluye, además, a los valores y a los principios, así como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aquélla se da cita, todo lo cual se ubica y, además, remite, a una –para decirlo con Karl Larenz- “conexión traditiva de sentido”. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precisó que la interpretación de la ley, en rigor, no es sino el análisis de las “conductas” mediante la ley. Pero hay más: ha de advertirse, con todo énfasis, que quien interpreta “introduce” de modo insalvable su formación; su officium, por lo que toda “interpretación”, como ya decía sagazmente Schleirmacher, a partir del sútil juego lingüístico que ofrece la lengua alemana es, en sí misma, una “adición” (Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeño, termina “reconstruyéndolo” o “conformándolo” al “hoy”; a la actualidad, bien que, como se anticipó, jamás puede ignorar el “ayer” ya que, como recordaba Emilio Betti, éste último viene intermediado a través de los “anillos de la historia” que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina. De cuanto se lleva expuesto, se infiere también que el proceso interpretativo es, en si mismo, inacabable: la interpretación se plantea, pues, en el horizonte de un “Círculo Hermenéutico” que, empero, no tiene (no debería tener) nada de vicioso, sino que actúa como una “espiral” de argumentos que cooperan en su desarrollo y configuración, tal la feliz expresión de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad de la ciencia jurídica conduce, necesariamente, a un término, cuanto menos formal, por razones de organización básica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedirá la perpetuación teórica del debate y su ulterior influencia en otras decisiones. En ese contexto, como expresa Igartúa, el problema básico de la metodología no es tanto cómo aplicar una cierta “técnica interpretativa” sino “cuál” técnica aplicar, entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme. Tales técnicas (cánones o directrices interpretativas), decía ya tempranamente Gustav Radbruch, son el “resultado de su resultado” y, precisamente por ello, invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar “razones” a fin de no dejar al intérprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisión. A hacer frente a esa exigencia se dirigen las conocidas teorías argumentativas desarrolladas en los últimos decenios y entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razón de su esfuerzo teórico y de su valor pedagógico, aunque no siempre o, incluso, muy esporádicamente, encuentre un adecuado correlato en la práctica. Precisamente a propósito de lo que acaba de señalarse, es necesario poner de relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados y, más aún,
  • 5. 5 contrastados con la práctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener una adecuada ponderación de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los diversos modos de enfrentar los difíciles desafíos que plantea la realidad. Es seguro, en fin, que no existe –contra Ronald Dworkin- una “única respuesta correcta” y es más que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quizá, la gran enseñanza que pueda ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho. II. Programa de la Asignatura UNIDAD DE APRENDIZAJE I LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO 1. Introducción 2. Análisis etimológico de la voz persona 3. La concepción greco-romana (estamental) de persona 4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno a) El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos b) El alumbramiento de la noción de dignitas hominis 1. El aporte del “Humanismo” 2. Un regreso necesario: Tomás de Aquino 3. Francisco de Vitoria y el advenimiento de la “Modernidad” I. La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria II. La saga doctrina posterior. III. El planteamiento de Inmanuel Kant 5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona a) La dimensión filosófica de la noción de persona b) La dimensión jurídica de la noción de persona 1. Introducción 2. El origen natural del concepto de persona 3. Todos los hombres son persona c) Síntesis conclusiva 6. La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional a) El derecho constitucional b) El derecho infraconstitucional 7. La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia de los tribunales a) Introducción b) Supuestos de personas con pleno discernimiento c) Supuestos de ausencia o disminución del discernimiento 1. Las personas por nacer i. El caso de los embriones congelados y de los ovocitos pronucleados ii. El caso del feto anencefálico 2. Los menores de edad 3. Los incapaces
  • 6. 6 UNIDAD DE APRENDIZAJE II LA TENSIÓN ENTRE “DERECHO NATURAL” Y “POSITIVISMO JURÍDICO”: un ensayo de superación 8. Introducción 9. La querella entre el “Derecho Natural” y el “Positivismo jurídico” 10. El “Derecho Natural”. Algunos textos y argumentos clásicos a) Sófocles b) Aristóteles c) Cicerón 11. El “Positivismo jurídico”. Algunos textos y argumentos clásicos a) La posición de Callicles en el Gorgias de Platón b) Thoma Hobbes c) El “derecho natural” en el nacionalsocialismo d) El escepticismo ético: H. Kelsen y E. Bulygin 12. Propuestas de superación de la dialéctica “Derecho Natural-Positivismo Jurídico”: el llamado “Dritter Weg” (“tercer camino”) 13. Reflexiones finales “a la vuelta” del “tercer camino” Unidad de aprendizaje III “TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 14. Introducción 15. Los “títulos” naturales a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana” b) Clases de derechos naturales c) Los derechos “humanos” como derechos naturales d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb” 16. Las “medidas” naturales a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas” b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial 1. Finalidad 2. Cantidad y cualidad 3. Relación 4. Tiempo 17. “Títulos” y “medidas” positivas a) Introducción b) Los “títulos” positivos c) Las “medidas” positivas 18. Relaciones entre el derecho “natural” y el derecho “positivo” UNIDAD DE APRENDIZAJE IV LAS FUENTES DEL DERECHO 19. Introducción 20. Etimología. Significaciones diversas 21. Clases de “fuentes”
  • 7. 7 22. Las fuentes del derecho en la historia a) El “Derecho Común” b) El derecho de la “Codificación” 23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho a) Introducción b) El planteamiento originario c) La “reacción” por parte de la práctica legislativa y de la doctrina 1. Ejemplos eclécticos de codificación 2. La propuesta de Gény d) Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales” e) Las fuentes del derecho de la “post-codificación” UNIDAD DE APRENDIZAJE V EL SISTEMA JURÍDICO 24. Introducción 25. El planteamiento del “Positivismo Jurídico” 26. Las aporías del sistema jurídico “positivista” a) Vaguedad b) Ambigüedad c) Contradictoriedad o inconsistencia d) Redundancia e) Lagunas 27. Hacia una superación de la propuesta sistemática del ”Positivismo Jurídico” a) Insoslayabilidad de la idea de sistema b) Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático” c) Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia d) Sistema jurídico abierto: reglas y principios 28. La configuración del sistema jurídico a) Introducción b) Concepto de “positivación” y de “formalización” c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico “abierto” d) El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre “validez” y “vigencia” e) Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural 1. El progresivo “conocimiento” y “positivación” del derecho natural 2. Integración explícita e implícita del derecho “natural” en el sistema jurídico 3. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico f) Derecho natural e historicidad: la cuestión del “ejercicio” de los derechos UNIDAD DE APRENDIZAJE VI LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 29. Introducción 30. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”) a) La compilación de Justiniano b) Los “Glosadores”
  • 8. 8 c) Los “post-Glosadores” o “Comentadores” d) El “Humanismo” e) La teoría del “Derecho natural” de cuño “racionalista” f) La escuela “Histórica” g) La “nueva” escuela histórica: Ihering 31. La teoría de la interpretación en el “Positivismo jurídico” a) Introducción b) Configuración histórica c) La interpretación como “aplicación” d) Empleo de los cánones interpretativos “positivistas” por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema 1. La interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador” 2. La interpretación “histórica” 3. La interpretación “sistemática” 32. El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo 33. La perspectiva “Iusnaturalista clásica” (o de la “razón práctica”) de la interpretación a) Introducción b) Notas características de la teoría “práctico-prudencial” de la interpretación 1. La valoración de la realidad de las cosas 2. De la “aporía” de la aplicación a la interpretación como “puesta en correspondencia” de norma y caso 3. La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios c) Empleo de los cánones interpretativos “iusnaturalistas” por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema 1. Introducción 2. Pautas de interpretación “intranormativas” I. Directriz de la epikeia griega II. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes III. Directriz teleológica 3. Pautas de interpretación “extranormativas” I. Directriz de autoridad II. Directriz de la aequitas romana III. Directriz de la aequitas judeo-cristiana 4. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas I. Directriz del “derecho natural” II. Directriz de los “principios” III. Directriz de la “totalidad”. UNIDAD DE APRENDIZAJE VII LA JUSTICIA Y EL DERECHO 34. Introducción 35. La tesis de H. Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica 36. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia A. Sobre la triple clasificación de la justicia y su gravitación en la realidad de la vida. B. La relación entre justicia y derecho. C. La tríada justicia, derecho y ley. D. Clasificación de las teorías de la justicia.
  • 9. 9 E. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativo- material” de la justicia. 37. Un estudio de la fórmula de la justicia. A. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates. B. La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles. 1) La justicia “general” y su concreción en la “legal”. 2) La justicia “particular”. a) La justicia “distributiva”. b) La justicia “correctiva”. V. Análisis de la fórmula de la justicia. A. Dar. B. A cada uno. C. Su derecho. VI.Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia. A. La justicia “conmutativa”. B. La justicia “distributiva”. C. La justicia “legal” III.Bibliografía - RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del Derecho”, Ábaco, Buenos Aires, 2009, 2º edición. IV.Condiciones para regularizar la materia IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos regulares como libres): • Tablón de anuncios • Foro de la materia • Cuadros de regularización publicados en la página web Manténgase atento!!! Contenidos: a) Todas las unidades de aprendizaje se desarrollarán de acuerdo con las clases y la bibliografía básica u obligatoria que acompaña a cada unidad. b) Bibliografía Básica: ver infra. Estrategia: En las clases virtuales asignadas en función de su cantidad y ubicación en el año, se procurará presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes.
  • 10. 10 Recursos: - Módulos; bibliografía obligatoria; clases virtuales. - Está previsto un espacio de comunicación a partir del planteamiento, por cada UDA, de un caso real o imaginario y/o de ciertas consignas, de modo que el estudiante debe poner en práctica los conocimientos de cada unidad de aprendizaje.
  • 11. 11 NOTA DEL PROFESOR La primera edición del libro Teoría del Derecho se agotó en curso de 2008. A raíz de ello, se ha realizado una nueva edición que conserva la estructura y contenido de la primera, con la salvedad de la corrección de erratas advertidas y la mención de la bibliografía aparecida durante 2008. La nueva edición estará a la venta a fines de marzo. Los estudiantes pueden estudiar tanto del contenido de la primera edición (las que se encuentran en los centros académicos y unidades de gestión de la Universidad), como del de la segunda edición. En este sentido, pueden adquirir ejemplares, desde fines de marzo, tanto en la editorial (www.abacoeditorial.com.ar), como a libreros de su conocimiento. Es conveniente que los centros académicos y unidades de gestión también tengan ejemplares de la 2º edición, justamente por las mejoras y actualizaciones realizadas. Se reitera que esas mejoras no son de fondo, por lo que el contenido permanece inalterado.