Constitucional apuntes catolica

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Derecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho Constitucional
Módulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo Único
Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:
Administración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de Empresas
Contador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador Público
PPPPProfrofrofrofrof.: Dr.: Dr.: Dr.: Dr.: Dr. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna. Horacio Marcelo de la Serna
Curso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º AñoCurso: 4º Año
Año: 2007Año: 2007Año: 2007Año: 2007Año: 2007
SaltaSaltaSaltaSaltaSalta

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Educación
A DISTANCIA
Autoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la Universidad
CancillerCancillerCancillerCancillerCanciller
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RRRRRectorectorectorectorector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Académicoector Académicoector Académicoector Académicoector Académico
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativo
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
Secretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
Delegado RDelegado RDelegado RDelegado RDelegado Rectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEAD
Dr. OMAR CARRANZA

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Indice General
UNIDAD I
El Constitucionalismo ........................................... 21
Antigüedad ........................................................... 21
Cristianismo.......................................................... 23
Cartas y fueros medievales .................................. 23
La Reforma........................................................... 24
Contractualismo e Ius Naturalismo ....................... 26
Revolución Inglesa ............................................... 28
Revolución Americana.......................................... 28
UNIDAD II
Constitución.......................................................... 33
Tipología de García Pelayo .................................. 33
Supremacía Constitucional ................................... 44
Antecedentes históricos ....................................... 44
Doctrina de la Supremacía Constitucional ............ 46
Declaración de la Independencia de EE.UU ......... 49
Declaración de Derechos de Virginia.................... 52
UNIDAD III
El Poder Constituyente ......................................... 61
Poder Constituyente originario y derivado ............ 63
Estructura de Estado: tipología ............................. 67
Estado Federal ..................................................... 70
Estado Unitario ..................................................... 70
Estado Federal: competencias ............................. 71
Reparto de competencias federal y provincial ...... 72
UNIDAD IV
Poder y Gobierno ................................................. 75
El Gobierno .......................................................... 79
La defensa de la Constitución............................... 82
UNIDAD V
El federalismo argentino: origen histórico ............. 85
Las Provincias ...................................................... 87
Régimen Municipal ............................................... 93
Intervención Federal ............................................. 94
UNIDAD VI
Emergencias constitucionales .............................. 97
El estado de Sitio.................................................. 98
Los derechos en la Constitución......................... 101
UNIDAD VII
Reglamentación de los derechos........................ 105
El Poder de Policía ............................................. 106
El Derecho a la Vida ........................................... 107
Libertad Jurídica ................................................. 108
Las Garantías Nuevas ........................................ 110
UNIDAD VIII
La libertad e igualdad ......................................... 115
La libertad como derecho subjetivo .................... 117
La igualdad en las relaciones privadas ............... 118
El derecho ambiental: art. 41 .............................. 118
UNIDAD IX
La libertad de expresión ..................................... 121
La prohibición de censura previa y sus alcances 122
El derecho de réplica .......................................... 122
El derecho de enseñar y aprender...................... 123
La libertad de cátedra ......................................... 125
UNIDAD X
Derecho de libre asociación ............................... 127
El derecho de petición ........................................ 128
Libertad de comercio e industria ......................... 129
El derecho de propiedad..................................... 129
La inviolabilidad de la propiedad ......................... 130
Las limitaciones a la propiedad........................... 130
La expropiación .................................................. 131
UNIDAD XI
La Iglesia y el Estado ......................................... 133
Derecho de trabajar ............................................ 135
Derechos políticos .............................................. 140
La tributación y el poder tributario....................... 143

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UNIDAD XII
Poder Legislativo de la Nación ........................... 147
1.- Poder Legislativo ........................................... 147
2.- La Cámara de Diputados............................... 149
3.- La Cámara de Senadores ............................. 152
4.- Derecho Parlamentario.................................. 156
UNIDAD XIII
Atribuciones del Congreso.................................. 163
Formación y sanción de las Leyes ..................... 171
UNIDAD XIV
Organos de Control ............................................ 183
El Defensor del Pueblo ....................................... 185
El Ministerio Público ........................................... 188
UNIDAD XV
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) .................. 191
Atribuciones del P.E.N. ....................................... 205
Organos dependientes del Poder Ejecutivo ........ 210
UNIDAD XVI
Poder Judicial de la Nación ................................ 217
1.- Introducción ................................................... 217
2.- Caracteres. Integración ................................. 218
3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ... 220
4.- Los Tribunales Inferiores: designación y
remoción ....................................................... 226
5.- El Consejo de la Magistratura........................ 229
6.- La Jurisdicción Federal: Arts. 116-117 CN .... 237
7.- Competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación...................................... 239

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CurrículCurrículCurrículCurrículCurrículum Vum Vum Vum Vum Vitititititaeaeaeaeae
Datos Personales
Horacio Marcelo de la Serna
Argentino, nacido en Metán Viejo -Salta-, el 9 de septiembre
de 1.939.
Documento: L.E. Nº 4.300.773
Domicilio: Los Avellanos 379 - Tres Cerritos - Salta (4.400)
Estudios
- Bachiller especializado en Letras -Egresado Colegio Nacional Revolución de Mayo,
Buenos Aires.
- Procurador - Abogado - Universidad Nacional de Buenos Aires.
Actividad Docente
- Jefe de Bedeles - Escuela Nacional de Arte Dramático - Buenos Aires, de 1.961 a
1.967.
- Auxiliar Docente - Historia Constitucional Argentina -agosto 1.984, hasta marzo
1.990.
- Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.
- Profesor Adjunto - Historia Constitucional Argentina; marzo de 1.990 a la fecha.
Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional; marzo de 1.991
a la fecha. Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional y Administrativo;
marzo de 1.995 a la fecha. Facultad de Economía y Administración - Universidad
Católica de Salta.
- Profesor Adjunto a cargo de Cátedra de Derecho Constitucional, Licenciatura en
Administración de Empresas; marzo de 1.995 a la fecha. Instituto de Educación a
Distancia. Universidad Católica de Salta.
- Director del Departamento de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas.
Universidad Católica de Salta, 1.993 a 1.994.
- Profesor adjunto de Historia Constitucional Argentina en Relaciones Internacio-
nales, Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta.

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Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera: Administración de Empresas - Contador Público
Curso:Curso:Curso:Curso:Curso: 4º Año
Materia:Materia:Materia:Materia:Materia: Derecho Constitucional
PPPPProfesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular:rofesor Titular: Dr. Horacio Marcelo de la Serna
PPPPProfesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto:rofesor Adjunto: Dra. Ruth Raquel Barros
Año Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico: 2007
Fundamentos
El plan de la carrera de referencia prevé, en cuarto año, la asignatura "Derecho
Constitucional", que tiene como objetivo específico brindar al alumno las nociones
elementales del sistema jurídico argentino, del cual la Constitución Federal constituye
la piedra angular, ya que está directamente ligada a la idea de control del poder y
paradigma de los derechos personales. De ello, se derivan las dos estrategias peda-
gógicas principales de este programa:
a.- la de hacer énfasis en las nociones elementales que permitan conocer la es-
tructura constitucional del Estado Argentino y el sistema de derechos y garan-
tías individuales; y
b.- la de transmitir los contenidos desde los contextos más significativos para los
estudiantes de las ciencias económicas, a fin de propiciar una elevada motiva-
ción en una rama de las ciencias jurídicas.
Los contenidos de la materia tienden a capacitar a los alumnos en el manejo de los
conceptos básicos y fundamentales de la organización jurídico-política de nuestro
país. En particular, los principios relativos al sistema de derechos y garantías indivi-
duales, como también el sistema económico-financiero y rentístico perfilado por la
Constitución Nacional, por la incidencia directa en las incumbencias profesionales. A
ello se agrega que, a partir de 1994, la Constitución Nacional recibió importantes
enmiendas referidas a derechos y garantías individuales y a la estructura, funciona-
miento y atribuciones del poder, que el alumno de las carreras de Administración de
Empresas y Contabilidad Pública -sin lugar a dudas- debe conocer para el futuro
ejercicio profesional, por la trascendencia que tienen en la organización constitucio-
nal vigente.-
Objetivos
A.- General: Proporcionar al alumno de las carreras de Administración de Empre-
sas y Contabilidad Pública los elementos jurídico constitucionales básicos.
B.- Particulares:
a.- Conceptuales: Que los alumnos logren:
1.- conocer la estructura constitucional del Estado Argentino en sus
lineamientos generales;

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2.- comprender el principio de la supremacía constitucional y sistema de de-
rechos individuales y su protección;
3.- distinguir los poderes del Estado, sus competencias y sus áreas de reser-
va legal;
4.- disponer de conceptos que le permitan dar sentido y organizar su acción
al momento del ejercicio profesional, desde una perspectiva de respecto a
la Constitución Nacional.
b.- Procedimentales: Que los alumnos logren:
1.- caracterizar los órganos y las funciones esenciales de cada uno de los
poderes del Estado Federal;
2.- identificar las distintas competencias del Estado Federal y de los Estados
Provinciales;
3.- discutir y examinar la praxis constitucional a la luz de los principios funda-
mentales.
c.- Actitudinales: Que los alumnos logren:
1.- valorar la Constitución Nacional como un sistema de derechos y liberta-
des y limitación al poder estatal;
2.- valorar el conocimiento de la Ley Fundamental como herramienta para el
desempeño profesional;
3.- adoptar una posición crítica y prudentemente escéptica frente a las posi-
ciones dogmáticas y pragmáticas en relación a los conocimientos de la
realidad constitucional.
Contenidos Conceptuales
Unidad I:
DERECHO CONSTITUCIONAL. Concepto. Contenido. Fuentes. Interpretación e
integración del Derecho Constitucional. Relaciones con otras disciplinas.
CONSTITUCIONALISMO. Evolución histórica. Contractualismo e ius naturalismo.
Declaración de los Derechos de Virginia. Declaración de la Independencia de los
Estados Unidos de América. Constitución de EE.UU. y Diez Primeras Enmiendas
Constitucionales. Revolución Francesa. Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
DIFUSION Y DEMOCRATIZACION DEL CONSTITUCIONALISMO. Estado de de-
recho. Doctrina Social de la Iglesia. constitucionalismo Social.
DESCONSTITUCIONALIZACION. Totalitarismo y dictadura de partido. Autoritaris-
mo. Destrucción, derogación, supresión y desplazamiento constitucional. Actuales
tendencias del constitucionalismo.

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Unidad II:
CONSTITUCION. Concepto.Tipología constitucional. Clasificación de las constitu-
ciones. Ventajas y desventajas de cada una de ellas. Mutaciones constitucionales.
TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCION ARGENTINA. El Preámbulo. Contenido y
análisis. Doctrina y jurisprudencia.
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. Noción y principales antecedentes. Formula-
ción de la doctrina. Caso "Malbury vs. Madison". Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Distintos sistemas. Concepto de
inconstitucionalidad. Acción popular de inconstitucionalidad.
Unidad III:
PODER CONSTITUYENTE. Concepto. Sujetos. Límites. Poder constituyente origi-
nario y derivado. Poderes constituidos.
REFORMA CONSTITUCIONAL. Concepto. Procedimiento. Reformas constitucio-
nales argentinas.
EL ESTADO. El Estado en el orden constitucional: definición. Elementos. Gobierno.
Soberanía. Nación. Formas de estado y formas de gobierno.
EL ESTADO ARGENTINO. Sus nombres. Elementos. El territorio: sus límites. Los
habitantes: ciudadanos y extranjeros. Derechos de los extranjeros. Derecho a la na-
cionalidad. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Unidad IV:
EL PODER Y EL GOBIERNO. Su legitimidad de origen y ejercicio. El Gobierno
Federal. Relaciones entre los órganos del poder. División de poderes. Funciones.
Delegación del poder. Desplazamiento del poder. Gobernante de facto.
EL GOBIERNO.La República.Art. 1º. La representación política.Art. 22. Soberanía
popular. Las formas semidirectas de participación popular. La iniciativa popular. Art.
39. La consulta popular vinculante y no vinculante. Art. 40.Derecho público provincial.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION. Vigencia de la Constitución. Derecho de
resistencia a la opresión. Actos de corrupción. Ley de Etica Pública.
Unidad V:
EL FEDERALISMO ARGENTINO. Origen histórico. La estructura constitucional del
Estado Federal.Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias.Supraordinación,
subordinación y coordinación.

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LAS PROVINCIAS. Autonomía. Arts. 121 y 122. Poder Constituyente Provincial.
Art. 5º y 123. Creación de nuevas provincias. Indestructibilidad de las provincias. Arts.
13 y 75, inc. 15. Fijación de límites. Conflictos interprovinciales. Tratados
interprovinciales. Arts. 125 y 127. Creación de regiones. Tratados internacionales.
Dominio originario de sus recursos naturales. Art. 124. Poderes delegados y no dele-
gados, reservados, prohibidos y concurrentes. Arts. 121 a 128.
REGIMEN MUNICIPAL. Arts. 5 y 123. Análisis. La Capital Federal. Art. 3. La Ciudad
de Buenos Aires. Art. 129. Estatuto de Gobierno. Régimen legal.
INTERVENCION FEDERAL. La garantía federal. Arts. 5, 6, 75, inc. 31 y 99, inc. 20.
Tipos de intervención. Poderes. Límites.
Unidad VI:
LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES.La guerra.La conmoción interna.Las
crisis económicas. Los institutos de emergencia en el Derecho Constitucional Argen-
tino y Comparado: la ley marcial, el estado de asamblea, la movilización, el estado de
guerra. Jurisprudencia.
ESTADO DE SITIO. Autoridad que lo establece. Duración y extensión territorial.
Cesación. Vigencia de las garantías constitucionales. Control de constitucionalidad.
Habeas Corpus y Estado de Sitio. Art. 23.
LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION. Declaraciones, derechos y garantías.
Derechos individuales. Derechos humanos y derechos naturales. Derechos enume-
rados y derechos implícitos. Derechos civiles y derechos políticos. Derechos indivi-
duales y derechos sociales. Los deberes públicos individuales. Convención America-
na sobre Derechos Humanos.
Unidad VII:
REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS. La relatividad de los derechos. El abu-
so del derecho. La reglamentación de los derechos. El principio de legalidad: formula-
ción y finalidad. El principio de razonabilidad: formulación y finalidad.
EL PODER DE POLICIA. Concepto. Criterio estrecho o continental. Criterio amplio
o pleno. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
DERECHO A LA VIDA. Derecho a la integridad física. Derecho a la privacidad o
intimidad, al honor y al nombre. Concepto, alcance e importancia en el estado de
derecho.
LA LIBERTAD JURIDICA. Concepto, ámbito constitucional. Seguridad jurídica.
Garantías de la libertad. Art. 18. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
LAS GARANTIAS NUEVAS. Art. 43. La acción de amparo. El habeas data. El ha-
beas corpus.

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Unidad VIII:
LA LIBERTAD E IGUALDAD. Concepto. Igualdad constitucional. Igualdad ante la
ley. Igualdad en las relaciones privadas.Igualdad en la admisión de los empleos públi-
cos. La igualdad en las cargas públicas. Igualdad de oportunidades. Conflicto entre
libertad e igualdad: su superación.
LA LIBERTAD COMO DERECHO SUBJETIVO. La esclavitud. Abolición de la es-
clavitud. Art. 15. Fueros personales y fueros reales. Concepto. Art. 16. La jurisdicción
militar.
LA IGUALDAD EN LAS RELACIONES PRIVADAS.La discriminación por raza, sexo,
religión, ideas políticas, situación económica, etc..
EL DERECHO AMBIENTAL. Art. 41. Derecho subjetivo e interés difuso. Las clasifi-
caciones del ambiente. Elementos que integran el ambiente. El deber de preserva-
ción. El deber de recomponer y reparar. Operatividad de la norma. Información y edu-
cación ambientales.
EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Art. 42. Consumo, bie-
nes y servicios. Los derechos, la protecciones y los deberes. La legislación prevista.
El derecho de asociación. La educación para el consumo.
Unidad IX:
LA LIBERTAD DE EXPRESION. La libertad de pensamiento. Arts. 13 y 14 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.La censura previa y la autocensura.
Otras restricciones por vía indirecta.
LA LIBERTAD DE PRENSA. Arts. 14 y 32. Jurisprudencia y doctrina. Delitos come-
tidos por medio de la prensa. La libertad de expresión por otros medios de difusión. El
poder de policía.
EL DERECHO A LA INFORMACION. El derecho al silencio. El derecho de réplica.
El derecho de crítica a los detentadores del poder.
LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER. Concepto. Presupuestos. Competencia
federal y provincial. Libertad de Cátedra. Convención Americana sobre los Derechos
Humanos.
Unidad X:
DERECHO DE LIBRE ASOCIACION.Contenido. Las asociaciones.La libertad sin-
dical. Derecho de no asociarse. La libertad de contratar: concepto y contenido.Teoría
de las imprevisión. Legislaciones de emergencia.

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DERECHO DE PETICION. Contenido y caracteres.El derecho de reunión. Restric-
ciones durante el Estado de sitio y en función del poder de policía.
LIBERTAD DE COMERCIO e INDUSTRIA. Concepto y contenido.
DERECHO DE PROPIEDAD. Concepto, contenido y caracteres. Limitaciones al
derecho de propiedad. Servidumbres y restricciones administrativas. La llamada fun-
ción social de la propiedad. La expropiación por utilidad pública. Régimen legal.
LAS GARANTÍAS DE LA PROPIEDAD. Inviolabilidad. La requisición. La confisca-
ción. El decomiso de los instrumentos del delito. La propiedad intelectual y artística.
Unidad XI:
LA IGLESIAY EL ESTADO. Satus constitucional. Art. 2º de la Constitución y Art. 33
del Código Civil. Concordato Vaticano de 1966. Reforma Constitucional de 1994. La
libertad de culto. La libertad de conciencia y religión. Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Art. 12.
DERECHO DE TRABAJAR. Derecho al trabajo. Art. 14 bis. El empleo público. De-
rechos gremiales. La seguridad social. Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos: Art. 17.
DERECHOS POLITICOS. Concepto. Soberanía popular. El sufragio. Igualdad de
oportunidades. Art. 37. Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23.
Partidos políticos. Evolución histórica. Art. 38. Las presiones sobre el poder. Grupos
de presión y factores de poder.
LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO. Principios constitucionales que ri-
gen la tributación. Clases de gravámenes. La libertad fiscal. La revisión judicial de los
gravámenes. La competencia federal y provincial en materia tributaria. El tesoro na-
cional. Art. 4º.
Unidad XII:
PODER LEGISLATIVO. Unicamarismo y bicamarismo. Composición y estructura
del Congreso Nacional. Las legislaturas provinciales. El mandato representativo no
vinculatorio. La disciplina partidaria. Incompatibilidades parlamentarias. Remunera-
ción o dieta de los legisladores.
LA CAMARA DE DIPUTADOS. Composición. Elecciones de Diputados. El Presi-
dente de la Cámara de Diputados. Requisitos para ser diputado. Duración. Compe-
tencias privativas.
LA CAMARA DE SENADORES. Composición. Elección de Senadores. Régimen
transitorio. Requisitos para ser Senador. Duración. El Presidente Provisorio del Sena-
do. El Vicepresidente de la Nación. Competencias privativas del Senado.

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DERECHO PARLAMENTARIO. Sesiones del Congreso. Clases. Duración. Simul-
taneidad. Publicidad. Forma de trabajo. Quórum. Comisiones. Bloques. Comisiones
permanentes y comisiones bicamerales. Privilegios e inmunidades parlamentarias.
Significación y clasificación. Juicio de las elecciones. Reglamentos. Poder disciplina-
rio. El desafuero.
Unidad XIII:
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO. Competencias no incluidas en el Art. 75: con-
tenido. Sistema rentístico y financiero. La coparticipación impositiva. Las contribucio-
nes y reparto de competencias.La Ley Convenio. La distribución.La cláusula transito-
ria. El Presupuesto Nacional. Legislación sobre los códigos de fondo. Atribuciones
organizacionales o administrativas. De relaciones exteriores.Tratados de integración.
Sobre seguridad interior. Sobre población. Sobre cultura y educación. Sobre organi-
zación judicial.Sobre protección de derechos humanos.Sobre defensa nacional, fuer-
zas armadas, etc..
FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES. Clases de leyes que sanciona el Con-
greso: leyes federales, de derecho común, de legislación local. La sanción de la ley en
su aspecto procesal. Procedimiento constitucional. La Cámara de origen. La sanción
en Comisión. El quórum especial. La delegación legislativa.
Unidad XIV:
LOS ORGANOS DE CONTROL. La Auditoría General de la Nación. El diseño del
órgano y sus competencias. Art. 85.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO. Origen histórico. El diseño del órgano. Las compe-
tencias. El control de funciones administrativas públicas. La legitimación procesal. El
ámbito federal de actuación. Art. 86.
EL MINISTERIO PUBLICO. El diseño del órgano. El órgano extrapoderes: indepen-
dencia y control. La composición del órgano. Las garantías funcionales. Art. 120.
Unidad XV:
EL PODER EJECUTIVO. Naturaleza y función. Condiciones de elegibilidad. Análi-
sis de cada una. Duración. Reelección. El Vicepresidente. Concepto. Carácter. Fun-
ciones. Duración. Reelección. Elección de Presidente y Vicepresidente. Procedimien-
to. Juramento. Sueldo. Incompatibilidades. Acefalía: concepto y causas. La sucesión
del Vicepresidente. Ley de Acefalía.
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO. Contenido. Las jefaturas presidencia-
les. La participación en el proceso legislativo. Iniciativa, promulgación y veto de las
leyes. Los decretos de necesidad y urgencia: los presupuestos de procedencia. Trá-
mite. Materias vedadas. Comisión Bicameral Permanente. Nombramientos con y sin

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acuerdo del Senado y en comisión. El indulto. La conmutación de penas. Relaciones
internacionales. Poderes de guerra y militares. Intervención federal. Estado de sitio.
ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO. El Jefe de Gabinete.Atri-
buciones. Designación y remoción. Los Ministros. Naturaleza de sus funciones. De-
signación y remoción. Ley de Ministerios. La administración Pública.
Unidad XVI:
EL PODER JUDICIAL. Caracteres. La Corte Suprema de Justicia. Creación y com-
posición. Requisitos. Designación. Juramento y duración de sus miembros. El Presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia: designación y duración. Inamovilidad. Suel-
dos. Incompatibilidad y facultades disciplinarias. Los Tribunales inferiores. La Justicia
Federal y la Justicia Nacional Ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires.
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. Creación. Integración. Atribuciones. Corte
Suprema de Justicia y consejo de la Magistratura. Su relación y división de compe-
tencias. Régimen Legal.
LA JURISDICCION FEDERAL. Caracteres. Tribunales federales. Causas de juris-
dicción federal. Causas regidas por el derecho federal. Causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima. Causas por razón de partes. Las provincias en juicio. La
justiciabilidad de los Estados extranjeros.
COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Clases. Competencia
originaria y exclusiva. Art. 117 y su relación con el Art. 116. Caracteres de estas
competencias. Cuestiones políticas no judiciables: concepto. Procedencia. Doctrina y
jurisprudencia.
Contenidos Procedimentales
1.- Aplicación de los conceptos jurídicos impartidos en clase.
2.- Análisis de casos históricos y jurisprudenciales.
3.- Interpretación del régimen general de la Constitución Nacional.
4.- Vinculación de los contenidos conceptuales de la materia con los datos que
aporta la praxis constitucional argentina e inferencia de conclusiones.
Contenidos Actitudinales
1.- Asunción de la importancia del respeto a las libertades del hombre y la toleran-
cia religiosa.
2.- Asignación de valor a la función de los partidos políticos en un régimen demo-
crático constitucional.
3.- Valoración del sistema constitucional argentino.
4.- Adopción de un punto de vista crítico respecto a su funcionamiento actual en
vista a su mejoramiento futuro.

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Metodología
Exposición de los temas, previa selección de contenidos relevantes.
Estudio de casos desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial.
Análisis de textos.
Evaluación y condiciones para obtener la regularidad
1.- Aprobar un (1) parcial escrito en el semestre, o su respectivo recuperatorio, con
una nota mínima de cuatro (4). Parcial y/o Recuperatorio comprenden: Unida-
des: I, II y III del programa de estudio.
2.- Criterios de evaluación: formulación de conceptos, manejo del vocabulario es-
pecífico, manejo del texto de la Const. Nacional, competencia analítica y de
síntesis.
Recursos
Fallos - Doctrina - Legislación - Cuadros comparativos - Gráficos.
Bibliografía
Bibliografía Básica
- Tratado de Derecho Constitucional. La Reforma Constitucional de 1994. Germán
J. BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.
- Curso de Derecho Constitucional. Carlos María BIDEGAIN.
- Constitución de la Nación Argentina.María Angélica GELLI. Editorial La Ley. Bue-
nos Aires, 2001.
- Tratado de Derecho Constitucional.Miguel Angel EKMEKDJIAN.Editorial Depalma.
- Derecho Constitucional.Estudio Analítico de la Reforma Constitucional.Humberto
QUIROGA LAVIÉ.
- Derecho Constitucional. Pablo RAMELLA.
- Elementos de Derecho Constitucional. Néstor Pedro SAGÜES.
- Teoría Constitucional. Jorge Reynaldo VANOSSI.
Bibliografía Complementaria
- Manual de la Constitución. Joaquín V. GONZÁLEZ.
- Derecho Constitucional Comparado. Manuel GARCÍA PELAYO.
- Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Maurice DUVERGER.
- El Derecho Constitucional del Poder. Germán BIDART CAMPOS. Editorial Ediar.
- Derecho Constituciona. BISCARETTI DI RUFIA. Editorial Tecnos.

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Característica de la Asignatura
Recomendaciones generales para el estudio de la materia
Nuestra materia se divide en dos partes. La primera abarca las Unidades I a IV, y
consiste en los pilares básicos y en los fundamentos del Derecho Constitucional.
Así, estudiaremos cuál es el concepto de Derecho Constitucional, su relación con
las otras ramas del derecho y su evolución en la historia. Analizaremos en qué con-
siste el constitucionalismo y cuándo se da la desconstitucionalización. Veremos qué
es una constitución y cuáles son sus tipologías, cómo puede reformarse y por qué
tiene supremacía. Abordaremos, además, el concepto de estado, de poder y gobierno.
Para esta primer parte, la Cátedra ha preparado algunos textos que pueden ayudar
a la comprensión de los elementos fundamentales de nuestra asignatura.
Asimismo, se adjuntan en el módulo algunas declaraciones de derechos que con-
sideramos importantes y que no se consiguen fácilmente en la bibliografía circulante.
Queremos dejar aclarado que la lectura bibliográfica es indispensable e in-
sustituible. Los textos que se adjuntan no pretenden reemplazarla, sino sólo
orientan al alumno en su proceso de aprendizaje.
La segunda parte del programa consiste en el análisis de la Constitución. Para el
estudio de las unidades V a XVI, el alumno debe utilizar, en primer lugar, la Constitu-
ción de la Nación Argentina. Además, debe recurrir a la bibliografía. La Cátedra, reco-
mienda especialmente el libro de Germán Bidart Campos, que se titula "Tratado de
Derecho Constitucional. La reforma constitucional de 1.994". Allí, los estudiantes en-
contrarán los contenidos necesarios para abordar esta segunda parte del programa,
tratados en forma clara y completa. También puede estudiar tomando cualquiera de
los libros que se mencionan en la bibliografía.

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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD I
DERECHO
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONALISMO
DESCONSTITUCIONALIZACIÓN
Concepto y contenido
Fuentes
Relaciones
Evolución
Contractualismo
Naturalismo
Enmiendas
Declaraciones
Totalitarismo
y dictadura
Derechos del hombre y
del ciudadano
Autoritarismo
Desplazamiento
constitucional
Actuales tendencias

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Guía de Estudio
UNIDAD I
El Constitucionalismo
La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad. El hombre nació
para ser libre y a través de los siglos combate sin tregua para obtener la libertad, para
conservarla y, cuando la ha perdido, para recuperarla, iniciando así un nuevo ciclo, en
una serie que se repite hasta el infinito, sin que nunca la conquista sea definitiva. "La
libertad es el pan que los pueblos deben ganar con el sudor de su rostros". (Esteban
Echeverría). Por eso sostiene Hegel que la historia es la historia de la libertad, en
cuanto ésta aparece como forjadora eterna y como sujeto mismo de la historia.
De igual manera, la historia de la libertad, es la historia de la civilización. "Cada vez
que la democracia progresa, la civilización da un salto hacia adelante; pero si la de-
mocracia retrocede, la civilización declina" (Zaksa).
Antigüedad
En los primeros tiempos de la historia, y a través de muchos siglos de evolución
institucional, primó en los pueblos la concepción de Estado-Fin y de Individuo Medio,
concepción la cual, frente al interés o la conveniencia de Estado, niega al individuo
todo derecho.
Los Estados en la antigüedad estuvieron regidos por monarquías teocráticas ab-
solutas, a cuyo frente actuaron reyes que representaban a la divinidad, cuando no la
encarnaba directamente, como por caso el faraón de Egipto. En este estadio de la
civilización el individuo no puede tener derechos frente al Rey Dios. No obstante ello,
sin embargo, las legislaciones orientales no instituyeron a la arbitrariedad como principio.
Cobra particular interés para el estudio de nuestra materia la concepción del Pue-
blo hebreo. Si bien los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordena-
ción divina y concibieron que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehová,
agregaron a la creencia oriental de la autoridad teocrática, la idea del consentimiento
popular. El pueblo aceptó de una manera formal y voluntaria los preceptos de Jehová.
Hubo un pacto de obediencia a cambio de protección divina.Una alianza entre Jehová
y el pueblo. El pueblo hebreo aceptaba los preceptos divinos, Jehová los distinguía
como el Pueblo Elegido. Cuando el pueblo desobedecía la ley, incurría en penalidad,
tanto peor quebrantar la voluntad de Dios, como por romper un pacto solemne libre-
mente consentido. También resulta útil destacar que la opinión pública tuvo real im-
portancia en la civilización judía, desde que, generalmente canalizada a través de los
Profetas, no trepidó en criticar la conducta de sus reyes o gobernantes.

22
El Estado-Ciudad de la Grecia antigua fue fecundo en experimentos políticos y en
estructuras gubernativas. Atenas misma, como otras tantas ciudades griegas, fueron
sucesivamente gobernadas por reyes, tiranos, aristocracia y el conjunto de todos sus
ciudadanos, conformando una serie de evolución política que aún, permitió formular
leyes políticas en base a la evolución de las instituciones.
Pero a través de todos estos caminos corría un elemento común: el hecho de que
aún en la propia Atenas, que era con mucho la más civilizada de las ciudades estado
griegas, el cuerpo de ciudadanos era lo bastante limitado para poder tomar parte
directa en el gobierno, o al menos, para formar una sola asamblea consultiva, o bien,
para ejercer presión como opinión pública, como un grupo único de individuos.
En Grecia el hombre es concebido como un ser social y la polis, como entidad en la
que todos participan. La situación del ciudadano en el Estado griego puede definirse
como de libertad política y de esclavitud civil. El individuo no podía cumplir sus fines
sino a través del Estado, como que, para los griegos la felicidad del hombre se con-
fundía con la del organismo político a que pertenecía.
Aristóteles justificaba el intervencionismo del Estado heleno diciendo: No hay hu-
millación ni servidumbre en someterse a las necesidades del Estado, pero también
aclaraba que: El principio fundamental del gobierno democrático, es la libertad, pues
se dice que es el único régimen en que los ciudadanos gozan de ella. La libertad es el
objeto que persigue toda democracia: pues bien, uno de los caracteres esenciales de
la libertad es que todos los ciudadanos por turno, manden y obedezcan.
Los griegos circunscribieron sus proyecciones a la esfera de lo político, olvidando
que si bien es importante la libertad política, en definitiva no es sino el medio para el
logro de la libertad civil; y desde luego, se mostraron muy distantes de la concepción
de que es misión primordial del Estado, reconocer y garantizar los derechos de los
habitantes, a través de la limitación del poder público. Gettel afirma que la democra-
cia griega contribuyó a la formación de los derechos políticos, pero no a la teoría de
los derechos civiles.
En Roma, la práctica institucional superó a la especulación política y en el campo
del pensamiento, lo jurídico privó sobre lo político. Muchas de las construcciones
teóricas que los filósofos helenos lucubraron en brillantes abstracciones, fueron lleva-
das a la realidad de la vida política por los romanos, cuyos pensadores se destacaron
sobre todo en el dominio del derecho privado, echando las bases de un sistema jurí-
dico que hoy permanece inconmovible.
En el pensamiento romano el estado no absorbe al individuo. Uno y otro son enti-
dades distintas y tienen derechos y deberes diferentes. Si el Estado es un organismo
necesario en la vida social, el individuo, con anterioridad a aquél, es el motivo de la
ordenación legal; la existencia del Estado se funda en la protección y la defensa de
los derechos del hombre. El Estado es la fuente de todos los derechos, pero la auto-
ridad política emana, en último término, del pueblo considerado como comunidad.

23
Cristianismo
Es la doctrina que produjo la más profunda transformación y conmoción hasta hoy
acaecida en la historia de la humanidad y, por ende, en la historia de la lucha eterna
del hombre por la libertad. Para el cristianismo la libertad es, después de la vida, el
don supremo hecho por Dios al hombre; y tan sagrada es la obligación que pesa
sobre todos a respetar la libertad, como la de respetar la vida. El hombre tiene el
mismo derecho a la una que a la otra, porque le ha sido otorgada por Dios.
Aún cuando originariamente la doctrina cristiana careció de sentido jurídico políti-
co y se proyectó exclusivamente en el ámbito moral, por cuanto sus principios de
caridad, amor y fraternidad se dirigían a la conciencia y no para obtener cambios
políticos y sociales, su influencia fue tan penetrante en lo moral como en lo jurídico y
político.
Cartas y fueros medievales
La democracia antigua concedió al pueblo la libertad política relativa, pero le negó
la libertad civil. Los hombres elegían a las autoridades y ejercían la función legislati-
va, mas únicamente eran soberanos mientras se celebraban las asambleas públicas;
al disolverse éstas quedaban en absoluto sometidas al poder público, que no admitía
valla alguna a su actuación.
En la Edad Media, la idea del estado se desvanece casi por completo y éste parece
una sombra de lo que fue en épocas anteriores. El orden de la sociedad medieval se
basa en los estamentos. El Estado aparece ahora desintegrado; ya no es un todo sino
partes semi-independientes sin una autoridad central que actúe directamente sobre
los individuos en un territorio común. Jellinek ha denominado atomización del poder
público al fenómeno político de la Edad Media. La unidad política resulta imposible.
En el llamado Estado de Estamentos, donde se formaban concentraciones
estamentales: alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesía de las ciudades; dichas
concentraciones se basan en pactos jurados de sus miembros de múltiples clases:
entre sí, con el señor del país y también con príncipes extranjeros. Considérase libre
al hombre que no depende de señor.
Aún cuando se considere que la Carta Magna, constituye el primer antecedente
importante del constitucionalismo, lo cierto es que con anterioridad a este documento
de 1.215, se encuentran en tierra hispánica valiosos antecedentes de aquel docu-
mento histórico político. Lo cierto es que ni los fueros españoles, ni el magno docu-
mento inglés encuadran estrictamente en el marco del constitucionalismo -que exige
el amparo de las libertades mediante limitaciones al poder público- ya que dichos
documentos descansan sobre la idea de un poder absoluto de los reyes, que
graciosamente, o por acuerdo con los señores, concedían a los súbditos ciertas fran-
quicias o derechos. Existe una autolimitación no irrevocable del poder político. No

24
obstante pueden considerarse como legítimos antecesores del moderno Estado consti-
tucional, en cuanto consagraban autolimitaciones a la entonces omnímoda voluntad
estatal.
Los fueros de Aragón de 1.283, constituyen valiosísimo antecedente de la moder-
na concepción de la supremacía de la constitución y de la protección jurisdiccional de
los derechos individuales. El fuero tenía valor de una verdadera ley suprema, al cual
debían obediencia tanto los súbditos como el propio rey.Todo lo que el rey hiciera en
contra del fuero carecía de valor y no podía aplicarse. Del mismo modo, lo que sus
funcionarios o los jueces realizaran o pronunciaran contrariando sus preceptos, era
también nulo ipso foro. El Justicia era en Aragón un funcionario público que conocía
los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey, sino de los ricos hombres y
demás tribunales eclesiásticos o seculares. Asesor jurídico del monarca, velaba por
la supremacía del fuero y podía enjuiciar al propio rey, por lo que bien puede ser
considerado el Justicia de Aragón como un antecesor del moderno sistema de contralor
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
La Carta Magna inglesa del 15 de junio de 1.215 constituye uno de los anteceden-
tes más importantes del constitucionalismo. A través de este documento político el
monarca inglés Juan sin Tierra, concede "perpetuamente en nuestro nombre y en el
de nuestros sucesores, para todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todas
las libertades que a continuación se expresan, transmisibles a sus descendientes".
(Art. 2). Consagraba una de las bases del derecho público moderno al prescribir que
"no se establecerá en nuestro reino, auxilio ni contribución alguna sin el consenti-
miento de nuestro común Consejo del Reino, a no ser que se destine al rescate de
nuestra persona, o para armar caballero a nuestro primogénito, o bien, para casar
una sola vez a nuestra hija primogénita, y aún en estos casos, el auxilio o la contribu-
ción habrán de ser moderados". Se considera como antecedente del Habeas Corpus
y del Debido Proceso legal, la disposición que establece que "nadie podrá ser arres-
tado, aprisionado ni desposeído de sus bienes, costumbres o libertades, sino en vir-
tud del juicio de sus pares, según la ley del país". (Art. 48). Instituye además, un
comité de barones encargados de vigilar el cumplimiento de la Carta por el rey. Pro-
mete igualmente el soberano que "no venderemos, ni rehusaremos, ni dilataremos a
nadie la administración de justicia".
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la Carta Magna. Algunos la consideran
una ley porque fue dada por el rey en forma de una concesión real, otros, como un
contrato de derecho público; otros, como un contrato, pero de derecho privado. Tam-
bién algunos ven en ella una constitución o una declaración de derechos, cuando en
realidad no es sino una de las tantas estipulaciones medievales entre el rey y los
señores feudales.
La Reforma
La Reforma produjo importantes consecuencias en el ámbito político. Esencial-
mente, en este sentido se opone a la supremacía papal y reparte las jurisdicciones

25
eclesiásticas entre las distintas comunidades.La reforma contribuye a la consolidación
del patriotismo nacional, destruye la idea de unidad entre la Iglesia y el Imperio y
reorganiza a Europa territorialmente en distintos estados nacionales.
Los reformadores proclaman abiertamente la igualdad esencial de todos los hom-
bres. Cuando atacan abiertamente a la jerarquía de la Iglesia, libran al individuo de
toda traba y lo hacen responsable tan sólo ante Dios. Demandan una amplia libertad
de conciencia. El individuo como persona adquiere un valor substancial y permanente.
Cabe señalar que durante el período de la Reforma se extendieron por Europa
septentrional dos sistemas divergentes de teología cuyas diferencias provenían de
ciertas discrepancias entre las enseñanzas de Lutero y de Calvino. Ambos pensado-
res admitían la adaptabilidad de las Escrituras a todas las necesidades temporales;
pero Lutero era a la vez más místico y más práctico que Calvino. Lutero buscaba casi
toda la inspiración en el nuevo testamento y se inclinaba a tolerar diferencias de
opinión entre los fieles. Calvino, por el contrario, era ardientemente hebraico, coloca-
ba la rectitud por encima del amor, buscaba la ley en el antiguo testamento y hacía
hincapié en el sistema autoritario. Lutero era esencialmente individualista, Calvino,
jerarquista.
Las enseñanzas de Lutero, fundadas en el principio de la justificación por la fe,
conducían directamente a la libertad política. Ni el Estado, ni la Iglesia pueden con
justicia ejercer coacción sobre la conciencia del individuo. Por el contrario, poca cabi-
da tenía aquella libertad cristiana en el sistema de Calvino, que en sus premisas
primarias era un mezcla de despotismo oriental y monarquista del siglo XVI.
Agreement of the People y el Instrument of Government
El Agreement of the People o Acuerdo del Pueblo, fue elaborado por el Consejo de
Guerra de Cronwell en el año 1.647, sin llegar a tener sanción en la Cámara de los
Comunes, por tanto no entró en vigencia.
En este documento se distingue perfectamente entre los principios fundamentales
y los principios no fundamentales: aquéllos son los derechos inalienables de la na-
ción misma, a los cuales no pueden afectar el Parlamento, que sólo posee un poder
limitado. Una de las cláusulas más importantes establecía: que los poderes del Parla-
mento actual y de los representantes del porvenir de esta nación, están subordinados
exclusivamente a los de sus comitentes, y se extienden, sin el consentimiento o el
concurso de persona alguna o corporación, a la legislación, al establecimiento de los
empleos y de los tribunales de justicia, a la declaración de guerra o celebración de
paz, la negociación de tratados con potencias extranjeras y, en general, a todos los
derechos que los comitentes no se hayan reservado expresa o tácitamente.
Otra disposición del citado documento determinaba que las leyes obligaban por
igual a todos, aclarando que no se promulgarían hasta recibir la adhesión expresa de

26
los ciudadanos.Jellinek señalaba que la distinción entre los derechos del Parlamento y
los del pueblo, tan peculiar a la constitución de los Estados Unidos de América, apare-
ce aquí por primera vez. La idea de los autores de este documento fue establecer una
ley suprema, fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando por
la vía de las restricciones expresas, cuáles son los derechos que la nación se reserva
y a los que ninguna autoridad podría allanar sin delito.
Los principios del Agreement of the People influyeron notablemente en el Instrument
of Government, que Cronwell logró se promulgara el 16 de diciembre de 1.653 y, que
al decir de algunos, ha sido la única constitución escrita de Inglaterra. En dicho docu-
mento, que fue una verdadera ley fundamental del Estado inglés, están limitadas las
facultades del Lord Protector Cronwell, del Consejo de Estado y del Parlamento.
Contractualismo e Ius Naturalismo
Las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa y el profundo y vasto movi-
miento ideológico que las inspiran, dentro del cual fluyen decisivamente concepcio-
nes ius naturalistas y contractualistas, son los generadores inmediatos del constitu-
cionalismo moderno.
La doctrina del pacto social y el estado de naturaleza son casi tan antiguas como la
historia del pensamiento político. En Grecia y Roma se consideraban las leyes de la
naturaleza como una antítesis del derecho de la ciudad; los estoicos identificaban a
aquella ley con la ley moral. Cicerón es quien desenvuelve y sistematiza el concepto
de ius naturalismo con mayor precisión: "A quien le ha sido dada la razón por la
naturaleza, también le ha sido dada la recta razón: luego, también la ley, que es la
recta razón en el mandar y en el prohibir: y si la Ley, también el derecho. Pero la recta
razón le ha sido dada a todos, luego el derecho ha sido dado a todos". "Por naturaleza
estamos inclinados a amar a los hombres: lo cual es fundamento del derecho". "Por
que nadie quiere llevan la vida en la más desierta soledad, ni aún con infinita abun-
dancia de placeres, es fácil entender que hemos nacido para la conjunción y asocia-
ción de los hombres para la natural comunidad...".
La concepción medieval estableció una clasificación tripartita: derecho natural, de-
recho divino, derecho positivo, en que la que el primero se subordina a la ley de Dios
en una relación mutua. Gradualmente llega a admitirse que el derecho natural tiene
su fundamento no en la autoridad, sino en la razón misma. También, en los primeros
tiempos medievales, se admite la idea de la existencia de un estado de naturaleza,
anterior a la sociedad política, aún cuando la concepción sólo adquiere desarrollo
definitivo en los siglos XVII y XVIII.
Para concebir la autoridad y los derechos inalienables del hombre sobre una base
popular, debió llegarse, deductivamente, a la idea de una sociedad humana en el
origen anterior a la misma autoridad y al derecho del Estado. Surgen entonces dos
versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, supone una sociedad feliz e

27
idílica, donde reina la sencillez y la virtud, paraíso que desaparece con la entronización
de la autoridad. Según otros, el estado de naturaleza consiste en una situación de
permanente lucha y violencia, a la cual elimina la creación del Estado.
Thomas Hobbes, entiende que la naturaleza ha hecho a los hombres iguales; de la
igualdad nace la desconfianza y de ésta surge la guerra de todos contra todos, en la
cual nada puede ser injusto, por cuanto las nociones de derecho y de ilegalidad,
justicia e injusticia están fuera de lugar. El hombre es lobo del hombre: homo homini
lupus. El Estado trae consigo la desaparición de la guerra e impone la seguridad.
John Locke, en cambio si bien coincide en que el hombre vivió originariamente en
estado de naturaleza, que es de perfecta igualdad y libertad, pero aunque el estado
es de libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer
de su persona y bienes, no es libre para destruirse a sí mismo, ni a criatura alguna en
su poder. Siendo todos los hombres libres e iguales por naturaleza: nadie podrá ser
sustraído a este estado y sometido al poder político de otro sin su consentimiento, el
cual se declara conviviendo con otros hombres al juntarse y unirse en comunidad
para vivir cómoda, pacífica y resguardada seguridad, uno con los otros, en el afianza-
do disfrute de sus propiedades y con mayor seguridad contra los que fueren ajenos a
este acuerdo.
Montesquieu y Rosseau, participan de esta teoría del estado de naturaleza en la
línea de Locke. El primero formula su famosa teoría de la separación de poderes y el
segundo expone la concepción del contrato social.
Juan Jacobo Rosseau entendía que el hombre vivió originariamente en un estado
de naturaleza, en el cual gozaba de libertad e igualdad, pero que llegó un momento
en que dicho estado no podía subsistir y habría perecido el género humano si no
hubiera cambiado su manera de ser. Funciona entonces el contrato social que da
origen al Estado y que consiste en que ".... cada uno de nosotros pone en común su
persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros
recibimos además a cada miembro como una parte indivisible del todo". En virtud de
este contrato, el hombre pierde su libertad natural y originaria y el derecho incivil y
gana la propiedad de todo lo que posee, a la que debe agregarse la libertad moral "la
única que hace al hombre dueño de sí mismo, porque el impulso exclusivo del apetito
es la esclavitud y la obediencia a la ley que se ha prescripto es la libertad". De lo
expuesto surgen los dos objetivos: libertad e igualdad.
Lo que resulta extraordinario en casi todos los escritores de la época es el hecho
de que para que una obligación sea realmente obligatoria, tiene que haber sido asu-
mida libremente por las partes: es la consagración del principio del consentimiento
popular.

28
Revolución Inglesa
No hay error en considerar la revolución puritana como primariamente una rebelión
de la habilidosa clase media, cuyos intereses crecientes exigían una mayor libertad
de la que gozaban y de la que estaban dispuestos a otorgar un rey paternal y una
aristocracia hacendada, y sus dos mayores aportes al mundo moderno fueron los
dos sistemas que tanto fomentó: el sistema capitalista y el sistema de gobierno parla-
mentario.
Revolución Americana
La revolución inglesa influyó decididamente en los pensadores norteamericanos:
soberanía popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales, separación
de poderes, frenos y contrapesos, bicamarismo, fueron principios y planes explota-
dos a fondo durante el período cronweliano.
Una de las ideas más entusiasmadamente sostenida por los pensadores del siglo
XVIII, fue que la Constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita,
codificada, fundamental y sistematizada. Esta concepción descansaba en tres creen-
cias básicas:
a.- la superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre;
b.- la que una constitución nueva comportaba la renovación del contrato social y,
por consiguiente, sus cláusulas debían ser redactadas de la manera más com-
pleta y solemne; y
c.- la idea de que las constituciones escritas constituían un excelente e insupera-
ble medio de educación política que difundiría entre los ciudadanos el conoci-
miento de sus derechos y deberes.

29
Realice una línea cronológica sobre los distintos períodos mencionados en
el texto. Destaque, en cada período, la relación de los hombres con el Esta-
do.
ACTIVIDAD Nº 1

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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD II
CONSTITUCIÓN
La Constitución
Argentina
Supremacía
Constitucional
Control de
Constitucionalidad
Concepto
Tiplogía
Clasificación
Preámbulo
Contenido
Jurisprudencia y doctrina
Tipología
Noción
Formulación
Caso Malbury vs Madison
Jurisprudencia
Sistemas
Inconstitucionalidad Concepto
Acción popular

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UNIDAD II
Constitución
Lasalle: es en esencia la suma de los factores reales y efectivos de poder que
rigen en el mismo.
Jellinek: La constitución abarca los principios jurídicos que designan los órganos
supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círcu-
lo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del
Estado.
Aristóteles: Ordenación de los poderes del Estado y la que determina cómo se ha
de dividir el poder supremo, según en quien resida y los fines de la comunidad que le
han de estar encomendados.
Jiménez de Praga: sistema de normas jurídicas escritas o no, que pretenden regu-
lar los aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo.
Tipología de García Pelayo
1.- Racional Normativo
Concibe a la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez
y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática, se establecen las funcio-
nes fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competen-
cias y las relaciones entre ellos. Es decir que la constitución es un sistema de nor-
mas, no representando una suma de decisiones parciales, tomadas según van sur-
giendo los acontecimientos, sino que parte de la creencia en la posibilidad de esta-
blecer, de una vez y para siempre, de una manera general, un esquema de organiza-
ción en el que subsuman todos los casos posibles. No se trata solamente de que la
constitución sea expresión de un orden - del que como dice Sieyés, el orden no pue-
de existir sin constitución- sino también de que la constitución es la creadora de ese
orden. Para esta tipología no cabe existencia jurídico política fuera de la constitución
normativa.
Aplicada esta idea al campo político, todos los poderes e instituciones políticas
tradicionales son disueltos en un complejo de normas, no representando en sí mismo
instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, sino que deben su existencia y
competencias, precisamente a la constitución, considerada como un complejo nor-
mativo.
Esto lleva a otra característica del concepto racional: la despersonalización de la
soberanía y la afirmación de la constitución como soberana.

34
Este proceso llega a su plenitud en cuanto a ecuación de que Estado es igual a
Constitución normativa; elimina todo el concepto personal, histórico y socialmente
particularizado, siendo pura entidad objetiva, representando algo perfectamente en-
cuadrado dentro del proceso histórico de la racionalización, objetivación y
despersonalización del Estado.
Al afirmar la soberanía de la Constitución y relativizar la vigencia de los preceptos
jurídicos a las normas constitucionales, su significación es la eliminación de los pode-
res arbitrarios, así como la negación de toda autoridad más allá de la establecida por
normas jurídicas precisas. Es el elemento fundamental para la afirmación del Estado
de Derecho, el cual es un Estado colocado totalmente bajo el signo del derecho, cuya
suprema voluntad no es el Rex sino la Lex, una comunidad en que las relaciones de
los individuos entre sí y sobre todo con respecto al poder del Estado, están determi-
nadas por reglas jurídicas y no según el arbitrio de los gobernantes.
Al Estado de Derecho le es inherente una jerarquización de las normas jurídicas
según sus fuentes: Asamblea Constituyente = Constitución; Parlamento = Ley y, Go-
bierno = decreto.
El concepto racional de constitución no es algo sin conexión con la realidad social,
sino al contrario, algo perfectamente vinculado con una situación social, concreta que
adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por tanto, lo pierde cuando aquella se
transforma, demostrando con ello el sentido político de tal concepto de constitución,
por lo que resulta un error considerarla como una concepción neutra o despolitizada,
ya que se trata de ser monopolizado por una determinada tendencia, que realiza el
programa del Estado liberal-burgués.
Consecuencia de ello, no es constitucional cualquier ordenación fundamental del
Estado, sino precisamente aquella que reúne estas dos condiciones:
a.- la garantía de los derechos individuales y,
b.- la división de poderes que sirve a la efectividad de aquellos.
Tal concepción está consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, que en su Art.16 establece: "....toda sociedad en la cual la garantía de
los derechos no está asegurada, ni la división de poderes determinada, no tiene cons-
titución", respondiendo plenamente a la caracterización del constitucionalismo clásico.
2.- Histórico Tradicional
Tal concepción surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al
concepto racional-normativo o más precisamente, como ideología del conservatismo
frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de
conformarlo, el conservador mira el pasado y se inclina a considerarlo como un orden
inmutable.Esto es la oposición entre razón e historia, entre racionalismo e historicismo.
El sustrato intelectual de este tipo de constitución es el historicismo y dentro de esta

35
concepción la constitución no es un sistema producto de la razón, sino una estructura
resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentemente
motivos irracionales y fortuitos, irreductibles a un esquema.
Por ello la constitución no es creación de un acto único y total, sino de actos parcia-
les, reflejo de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y costumbres forma-
dos lentamente y cuya fecha es imprecisa y por ello, como cada pueblo es una indivi-
dualidad, la ordenación constitucional necesariamente ha de responder al espíritu o
carácter nacional, no siendo posible su extensión a otros países o su recepción por
ellos.
En esta concepción se distinguen dos grupos:
a.- Los que consideran la constitución como una situación puramente histórica y la
historia como una campo rebelde a la razón y planificación humana, sea por
motivos inmanentes a ella, sea por considerarla como ejecución de una provi-
dencia divina, radicando la legitimidad de la constitución totalmente en el pasa-
do; y
b.- Los que consideran que la razón es capaz de moldear la historia en cierta
medida, de planificar el futuro dentro de los datos de la situación histórica dada,
o de llegar, en fin, a una armonía con ella. Si la tesis expuesta en a) es correla-
tiva al puro conservatismo, esta otra fue representada por un liberalismo tem-
plado y, en general, por una burguesía que teme por igual al absolutismo que a
la democracia, pero que acaba pactando con los poderes tradicionales, inte-
grándose en el Estado histórico.
Este tipo de constitución histórico tradicional no necesita ser escrita en su totali-
dad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde en
una teoría del derecho de base historicista. Por consecuencia, la ley no crea la cons-
titución, sino que es expresión de ella, pero no la única, ni siquiera la principal exten-
sión, pues junto a ella actúa la costumbre, e incluso algo que en principio cae fuera de
la normatividad escrita o consuetudinaria, a saber: una serie de convenciones o so-
breentendidos que adaptan la antigua estructura a nuevas situaciones ideales y rea-
les. También dentro de este concepto, es característico no reconocer la distinción
formal entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. De igual manera no cabe, en
principio, la despersonalización de la soberanía; ésta reside en una persona o en
unos órganos concretos y como resultado del desarrollo histórico o como principio
inmanente al mismo.
3.- Sociológico
Este concepto no es sino la proyección del sociologismo en el campo constitucio-
nal y se entiende por tal a una concepción científica y una actitud mental que de
manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el derecho y la cultura a
situaciones sociales. El concepto sociológico de constitución se basa en las siguien-
tes afirmaciones:

36
a.- la constitución es primordialmente una forma de "ser" y no de "deber ser";
b.- la constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones
y estructuras sociales del presente, identificadas con situaciones y relaciones
económicas.
c.- la constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad
tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser
dominada por ella.
d.- si en lo que respecta al derecho, la concepción racional gira sobre el momento
de validez y la histórica sobre el momento de legitimidad, la sociológica lo hace
sobre el momento de vigencia.
El concepto de constitución de esta orientación va desde considerarla como sim-
ple sistematización jurídica de los poderes fácticos, hasta la de concebirla como el
resultado de todo un conjunto de circunstancias ambientales de diverso orden.
Es característico de este concepto sociológico de constitución entender que la es-
tructura política real de un pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión
de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser
expresión y sistematización de aquella realidad social subyacente. Pero, en cuanto se
pueda dar una normativa jurídico constitucional en desacuerdo con la estructura real,
esta posición sociológica lleva implícita la escisión del concepto de constitución en
dos partes, al distinguir entre una constitución real o sociológica y una constitución
jurídico política, la cual será tanto más vigente y eficaz cuanto más tienda a coincidir
con la primera.
Clasificación de las Constituciones
1.- Codificadas o escritas u orgánicas
La nota esencial de esta clase constituciones no consiste en el hecho de constar
en un documento escrito sino primordialmente en que en ese documento escrito es-
tén consignados, de manera orgánica y total, los principios básicos que regulan la
organización y el funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la enunciación de
los derechos humanos y de sus respectivas garantías, siendo característica ya hoy
inseparable de esa idea, la cualidad de fundamental y suprema que la constitución
escrita reviste, a la cual, en consecuencia, deben acomodarse todas las demás nor-
mas jurídicas, so pena de su eventual declaración de inconstitucionalidad.
El tipo de constitución codificada responde a una concepción mecanicistas o
newtonista que establece la superioridad y permanencia de un sistema constitucional
cuidadosamente planeado.

37
2.- No codificadas o dispersas o no escritas o inorgánicas
El ejemplo típico de esta clasificación es la constitución inglesa y su rasgo funda-
mental es que esta constitución ha evolucionado continuamente sin que ningún cam-
bio revolucionario haya hecho necesaria su codificación en un instrumento único;
siendo resultado de una larga y lenta evolución a través de los siglos. Los elementos
heterogéneos y complejos que integran la constitución inglesa son, el common law, el
derecho estatutario, las convenciones constitucionales y una serie de actos escritos
fundamentales como la Carta Magna, la Petición de Derechos, la Declaración de
Derechos y el Acta de Establecimiento.
El tipo de constitución dispersa obedece a una concepción evolutiva o darwiniana
que reconoce la naturaleza compleja de las instituciones políticas, su desenvolvi-
miento gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y exigen-
cias. Además la constitución no es obra de una asamblea o convención constituyente
designada a ese efecto, sino la acumulación accidental de doctrinas y de arreglos
prácticos, de determinados procesos aislados, que han establecido el derecho de
discutir ciertas situaciones indudablemente injustas. La consecuencia de ello es que
no hay signos externos que diferencien la constitución de una ley ordinaria y por
último, no existe una declaración de derechos y garantías y no incluye varias de las
instituciones fundamentales del país, como por ejemplo los sindicatos, los partidos
políticos, la libertad de educación pública o la libertad de culto.
3.- Constituciones rígidas
Formulada originariamente por Jame Bryce, atiende al punto del mayor o menor
grado de dificultad para reformar las mismas y supone la distinción entre Poder Cons-
tituyente y Poder Constituido y la superlegalidad o supremacía de la constitución
sobre la legislación ordinaria. Para esta clasificación la constitución es la ley suprema.
4.- Constitución flexible
En la cual no existe una distinción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo u
ordinario, siendo que toda ley que sanciona el órgano legislativo es constitucional, no
resultando diferencia entre leyes constitucionales y ordinarias que las que resultan de
su contenido.
Derecho Constitucional
"Es el derecho de la Constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstas
en el texto de la Constitución".

38
La concepción estricta y tradicional, durante muchos años llegó a circunscribir el
ámbito de esta disciplina, dada más que al contenido de la Constitución, prevalecien-
do hoy la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el marco de la
ley fundamental del país.
Por ello se dice que el derecho constitucional es el derecho que se aplica a las
instituciones políticas, por lo demás, la regla del derecho positivo, aún adaptada a la
costumbre constitucional, no basta para explicar y justificar las transformaciones que
se producen en el funcionamiento de nuestras instituciones políticas. Todo el funcio-
namiento de las instituciones no está en el derecho, aún, en el derecho positivo inter-
pretado por la jurisprudencia, modelado y completado por la costumbre. La persona-
lidad, la voluntad, el dinamismo de los hombres que les hacen vivir, es otra.
A la conformación de las instituciones constitucionales por los depósitos aluvionales
de la costumbre se agrega insensiblemente la modificación de esas instituciones por
los hechos, y las prácticas a los cuales no se les podría encontrar ningún fundamento
constitucional o legal. Ubicados fuera del derecho, ellos son devaluados por la ciencia
política, que hace posible su estudio sistemático.
Reducir el campo de estudio del derecho constitucional al simple contenido formal
de la constitución, comportaría ignorar aspectos fundamentales de la vida institucional
y limitar la misión de nuestra disciplina a un análisis exclusivamente teórico y al mar-
gen de la realidad.
El derecho no se basta a sí mismo para satisfacer las necesidades sociales, pues
si bien es ciertos que sin normas no se vive, no lo es menos que las normas deben
ser vividas y la actividad que infunde vida al orden jurídico es la política, la gran
forjadora de normas jurídicas.
Junto al derecho normado, hay que contar con un derecho vivido, difuso en el
ambiente social en forma de usos y costumbres, sobre el que actúa la política con el
propósito de consolidarlo y convertirlo en derecho establecido.
La verdad política de un régimen no se halla necesariamente en la ley fundamental
del mismo. Por ello, debemos referirnos a la Política, a la Ciencia Política y a las
Instituciones Políticas.
Ciencia Política: es la ciencia que tiene por objeto el estudio de la Política, o sea la
ciencia de la Política. Para definir de una manera tan llana, que aún parece pecar de
tautológica, la ciencia política, se hace necesario determinar el concepto y campo de
la política para después conceptualizar la institución política.
Aristóteles, el fundador de la ciencia política la considera como la ciencia sobera-
na, o sea la más fundamental de todas, cuyo fin es el verdadero bien, el bien supremo
del hombre.

39
La palabra política deriva de los términos griegos: Polis, Politeia, Política y Politi Ke.
Polis: la Ciudad-Estado.
Politeia: Estado, la Constitución, el régimen político, la república, la ciudadanía.
Politica: plural neutro de Políticos: la cosa política.
Politi Ke: el arte de la política.
Los intentos de definir la política y lo político avanza en dos direcciones, dentro de
cada una de las cuales caben una infinidad de variedades. Para el enfoque tradicional
o institucional, la política se refiere siempre al Estado. La otra tendencia, reciente y
moderna, la política no se agota en el Estado, sino que rebasa y supera a éste.
El enfoque tradicional que se remonta a los precursores -Aristóteles a la cabeza-
identifican a la realidad política con el Estado. Este punto de vista alcanzó su apogeo
con la Teoría del Estado -escuela alemana de derecho público- y sirvió de modelo a la
doctrina de derecho constitucional, administrativo e internacional. Jellinek, con el que
alcanza la cúspide la doctrina tradicionalista, encerraba toda la ciencia política en la
teoría del Estado. La doctrina del Estado se dividía en:
a.- Doctrina General del Estado: que se proponía hallar el principio fundamental
del Estado y someter a la investigación científica los fenómenos generales del
mismo y sus determinaciones fundamentales y;
b.- Doctrina Particular del Estado: para la cual existen dos modos posibles de in-
vestigación: comparar las instituciones particulares de los Estados en general,
la de un grupo determinado de Estados o la de éstos pero con relación a una
época determinada, para llegar a explicarse de dicho modo las formas típicas
de estas instituciones o circunscribirlas a las instituciones de un Estado en
concreto, bien en su evolución, bien en su forma actual.
Política
Tiene por objeto la investigación de los hechos políticos y el ordenamiento de ellos
en un orden sistemático, determinado por las relaciones causales y lógicas que exis-
ten entre los mismos. Estos hechos políticos, que incluyen tanto los fenómenos obje-
tivos, como las fuerzas subjetivas que lo crean o determinan sus actividades funcio-
nales, son aquellos relacionados con el Estado. Esta es la definición de Política des-
de el punto de vista de la doctrina tradicionalista, que como vimos, identifica a la
realidad política del Estado.
Meynaud es quien expuso una de las posiciones críticas más sólidas y exhaustivas
de la posición tradicionalista, objetando en primer término la variedad de acepciones
que tiene el término Estado: ¿designa a la sociedad política entera o solamente a la

40
maquinaria gubernamental que asegura su funcionamiento? La segunda observa-
ción descansa en el carácter particularista del concepto: el Estado representa una
etapa reciente relativamente . Aún limitada al mundo presente, la categoría estatal no
permite expresar la totalidad de los fenómenos políticos. Por otra parte el enfoque
tradicionalista concentra la investigación sobre los aspectos institucionales en detri-
mento de los estudios sobre el comportamiento; por todo ello, decir que la disciplina
ciencia política tiene por objeto el Estado es una descripción engañosamente simple,
logra más confundir que aclarar, puesto que inmediatamente se plantea la pregunta
de qué es el Estado.
Simultáneamente con el movimiento de reacción que se opera contra el empleo
exclusivo del método jurídico en la ciencia política, se observa una creciente penetra-
ción del enfoque sociopolítico, a través del cual interesa cada vez menos la definición
jurídica del Estado, cuanto el proceso real mediante el que se toman las decisiones
que afectan a la comunidad, por ello el estudio formal y normativo de las constitucio-
nes es sustituido por el análisis de los procesos dinámicos en los que se opera la
lucha para ejercer el poder.
En este aspecto se desarrolla la concepción que ve en el poder el tema clave de la
política, por ello, para Lasswell, el estudio de la política es el estudio de la influencia y
de lo influyente. El análisis político es la investigación de los cambios en la forma y la
composición de las pautas de valor de la sociedad, siendo los valores representati-
vos: la seguridad, los ingresos, la consideración. Por ello, para Lasswell la política es
el estudio de quién consigue qué, cuándo y cómo. Este autor define al análisis político
como el estudio de los cambios en la configuración y la composición de los esquemas
de valor de la sociedad.
También Loewenstein entiende que la política no es sino la lucha por el poder, por
estimar que cada vez con más unanimidad se considera el poder como la infraestruc-
tura dinámica de las instituciones sociopolíticas.
Max Webber, busca el objeto de la política en los fenómenos de poder basados en
la coacción física.
La concepción que define a la política como el poder también tiene sus críticas.
Lipson, afirma que como lo que da energía al gobierno es el poder, se considera que
el problema capital del Estado es la forma en que acumula ese poder, por lo que se
piensa que la política es el campo en que se libra la lucha por el poder. Ya no se
considera al poder como el instrumento mediante el cual se pueden obtener otros
resultados, sino como si él mismo fuera el propósito que se persigue. Duverger asig-
na poca importancia a la polémica entre quienes consideran a la política como la
ciencia del Estado, o sea del poder organizado en la comunidad nacional y los que
sostienen que es la ciencia del poder organizado en todas las comunidades. Robson
define a la ciencia política como la que tiene un objeto específico que consiste en
estudiar la naturaleza, los fundamentos, el ejercicio, los objetivos y los efectos del
poder en la sociedad.

41
Por su parte Heller sostiene que el concepto de lo político es mucho más amplio que
el de lo Estatal, desde que existieron actividades políticas y formas de actividad políti-
ca antes de que hubiera Estado, del mismo modo, que existen aún hoy, grupos políticos
dentro de los Estados y entre los Estados. Easton ha desarrollado una concepción
sobre el sistema político. Partiendo del criterio de que ni el poder ni el Estado son
criterios aceptables para definir la política, afirma que la vida política atañe a todas las
variedades de autoridad que influyen significativamente la clase de política autoritativa
adoptada por una sociedad y la manera en que ella es puesta en práctica. Entiende que
la ciencia política estudia la distribución autoritativa, o sea imperativa, de los valores
dentro de una sociedad, así como la forma que la pone en ejecución, concluyendo que
el sistema político consiste en todos los elementos de interacción que contribuyen a la
distribución autoritativa de valores.
El criterio tradicionalista, al reducir el ámbito de la ciencia política al estudio del
Estado, deja injustificadamente fuera de sus límites a numerosas e importantes ma-
terias específicamente políticas. Por ello se prefiere extender el recinto de investiga-
ción de esta disciplina a todo lo relativo al poder en la sociedad, el cual aparece como
la infraestructura de las instituciones sociopolíticas.Esta concepción apareja una consi-
derable ampliación del campo de la ciencia política y hasta una cierta indefinición en
sus fronteras, sumamente difíciles de establecer con respecto a la antropología, la
sociología, la psicología y otras ciencias afines, creando la necesidad de estudios
interdisciplinarios y la indispensable necesidad de una estrecha colaboración de los cien-
tíficos dedicados a la investigación en las distintas áreas de las ciencias del hombre.
La UNESCO, con el objeto de buscar una coincidencia acerca del objeto y límites
de la ciencia política reunió en París, en 1.948, a un grupo de expertos que no trató de
definir la disciplina, sino que se dirigió a enumerar aquellas materias en las que se
interesaban de hecho las instituciones y los hombres dedicados a su investigación y
su enseñanza, resultando esta lista tipo:
I.- Teoría política
a.- Teoría Política
b.- Historia de las Ideas Políticas
II.- Instituciones políticas
a.- Constitución
b.- Gobierno Central
c.- Gobierno regional y local
d.- Administración pública
e.- Funciones económicas y sociales del gobierno
f.- Instituciones políticas y comparadas

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III.-Partidos políticos, grupos y opinión pública
a.- Partidos políticos
b.- Grupos y asociaciones
c.- Participación del ciudadano en el gobierno y en la administración
d.- Opinión pública
IV.-Relaciones internacionales
a.- Política internacional
b.- Política y organización internacional
c.- Derecho internacional

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1.- Elabore un concepto de Constitución.
2.- Complete el siguiente cuadro comparativo, referido a las tres tipologías consti-
tucionales.
Racional Histórica Sociológica
Normativa tradicional
Objetivos
Características
3.- Realice un cuadro sinóptico en el que pueda visuali-zarse la clasificación de las
constituciones.
4.- Elija dos clases de constitución y opine sobre sus ventajas y desventajas.
5.- Luego de leer el capítulo II, punto Nº 37 del libro de Bidart Campos, referido a
las mutaciones constitucionales, subraye las ideas principales y escriba un re-
sumen del mismo.
ACTIVIDAD Nº 2

44
Supremacía Constitucional
Antecedentes históricos
El instituto de la Graphè Paranomon que existió en Grecia en la antigüedad, cons-
tituye un valioso y significativo antecedente histórico de la concepción de la suprema-
cía constitucional, que hoy se considera indisolublemente unida a la esencia misma
del gobierno constitucional.
En 426 AC, Esfialtes, jefe del partido democrático de Atenas, quitó al Aerópago las
funciones relacionadas con la custodia de la constitución dejándole únicamente las
atribuciones de índole religiosa. Los poderes de los que se privó al Aerópago fueron
asignados a la Asamblea del Pueblo.
Hasta ese momento, las leyes fundamentales de Atenas habían gozado de una
sólida protección; pero de ese suceso, las leyes corrían peligro de perder su fijeza y
estabilidad. Dándose cuenta de tan grave amenaza, Pericles no vaciló en idear un
medio para conjurarla; la Graphè Paranomon, o acción criminal de inconstitucionalidad
que puso a la ley por encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,
autorizando de este modo a todo ciudadano a salir en defensa de la ley como acusa-
dor y aplicando sanciones, hasta capitales, como garantía de su soberanía.
Todo ciudadano ateniense podía salir en defensa de las leyes, persiguiendo al
autor de una moción ilegal, inclusive al presidente de la Eclesia que hubiera rehusado
a ponerla en votación. El acusador debía formularla por escrito indicando la ley que
consideraba quebrantada. Podía formular su propósito bajo la fe de juramento en la
Asamblea del Pueblo, antes o después de votar las disposiciones que consideraba
ilegales. Esta declaración oficial tenía por objeto suspender la validez del decreto
hasta después de ser sentenciado el juicio. Un decreto era ilegal cuando había sido,
o sometido a la Asamblea sin antes haber sido examinado e informado por el Conse-
jo, o sino no había sido incluido en el orden del día. Una ley era ilegal si no había sido
propuesta después de un voto emitido en la primera Asamblea del año y luego ex-
puesta al público en su tiempo y lugar.
Era más grave la ilegalidad que afectaba al fondo que a la forma y la sanción
dependía del Tribunal de los 100 jurados, y podía ir de una multa o la pena de muerte
o aún al ostracismo. Sometiéndose a la Graphè Paranomon la democracia ateniense
hallaba su más hermosa recompensa:hacía vana toda tentativa de anular la constitución.
Otro antecedente valioso es el Justicia de Aragón, que importaba la existencia de
una jurisdicción establecida como baluarte protector de los derechos personales frente
a la arbitrariedad. El Justicia de Aragón era un magistrado que entendía en casos de
fuerza y agravio del Rey, de los rico-hombres y de los tribunales eclesiásticos o secu-
lares. Originariamente fue un asesor jurídico del rey, en el siglo XIII, era una especie

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de funcionario de la cura regis, que administraba justicia en nombre del monarca. A
mediados de dicho siglo su función jurisdiccional propia se perfila como derivada de
un verdadero poder, pues el Justicia tenía garantías propias de un juez y correlativas
responsabilidades ante las Cortes.
En el reino de Aragón, el Fuero era la ley suprema y fundamental, cuyo fiel cumpli-
miento sujetaba tanto a los señores como al Rey y por cuyo cumplimiento velaba
celosamente el Justicia. El respeto del Fuero era la razón de ser del fuero mismo; el
Rey le debía obediencia en los mismos términos que sus súbditos, como a la carta
constitucional, base y fundamento del orden social y político. Lo que se hacía en
contra del fuero era nulo ipso foro y el juramento que prestaba tanto el Rey como sus
funcionarios, era de observar sus preceptos. El fuero tenía valor de ley suprema y
estaba por encima de la voluntad real. Todo lo que hiciera el Rey en contra del fuero
carecía de valor y no podía aplicarse.
Por extraña paradoja, en Inglaterra, país cuyo régimen institucional conforma la
expresión más típica de la Constitución no escrita y flexible, encontramos el antece-
dente más inmediato y directo de la doctrina de la supremacía constitucional y por
ende la distinción entre el poder constituyente y el poder constituido y la revisión
judicial de las leyes, aunque tuvo efímera y no repetida vigencia en dicho país.
Bacon había querido imponer la idea de un derecho fundamental que era creado
por el juez, resucitando la vieja concepción romana del derecho natural dictado por la
recta razón inscrita en los corazones de los hombres. Bacon quería colocar el dere-
cho natural por encima del common law y del derecho legislado. Esta posición chocó
con la encarnizada oposición de Sir Edward Coke, quien en respuesta elaboró la
doctrina de la razón artificial del derecho. Esta doctrina se elaboró como consecuen-
cia de una controversia sobre si el rey estaba o no por encima de la ley. Coke había
estado limitando la jurisdicción del Tribunal Eclesiástico denominado Court of High
Commission. Se le pidió que discutiese la cuestión en presencia del rey y aquél afir-
mó con rotundez que no podía aceptarse la interpretación romanista del clero, en
punto a que el derecho natural estaba sobre los demás derechos. Oponiéndose a
esta concepción dogmática el Rey Jacobo replicó ser el juez supremo y que todos los
tribunales estaban bajo su autoridad. Coke contestó que el common law protegía al
rey, a lo que replicó Jacobo que esto constituía traición, porque el rey protege al
derecho, no el derecho al rey y que el rey hace a los jueces y obispos.
Coke al sentenciar en el famoso caso "Bonham" en 1.610, sostuvo: "resulta de
muchas reglas que en muchos casos el common law limitará las leyes del parlamento
y algunas veces impondrá su invalidez total: cuando una ley del parlamento es con-
traria al common law, éste la limita o impone su invalidez".
Pero donde aparece más nítidamente la idea de la supremacía constitucional es en
los dos famosos documentos: el Agreement of the People y en el Instrument of
Government de 1.647 y 1.653. En ellos está clara la noción de establecer una ley
suprema, colocada fuera del alcance del parlamento, limitando sus poderes y decla-
rando una vía de restricciones expresas, cuales son, los derechos que la nación se

46
reserva y a los que ninguna autoridad puede allanar sin delito. Una cláusula del
Agreement of the People prescribía que:
Los poderes del parlamento actual y de los representantes del porvenir de esta
nación están subordinados exclusivamente a los de sus comitentes y se extienden,
sin el consentimiento o el concurso de persona ni de corporación alguna, a la legisla-
ción, al establecimiento de los empleos y de los tribunales de justicia, a la declaración
de guerra y a la celebración de la paz, a la negociación con potencias extranjeras y,
en general, a todos los derechos que los comitentes no se hayan reservado expresa
o tácitamente.
Si bien este documento no tuvo sanción legal alguna, sus principios influyeron en
el Instrument of Government, que al decir de algunos, es la primera constitución es-
crita del mundo y la única que tuvo Inglaterra. Este documento establece la separa-
ción entre el poder constituyente y el poder constituido. Niega el poder constituyente
al parlamento y declara nulas las leyes contrarias a sus disposiciones. Además, esta-
blece requisitos especiales para su reforma.
Hoy prima en Inglaterra el principio de que no existe autoridad judicial que pueda
limitar los poderes del parlamento y solamente se les reconoce un valor histórico a
los documentos mencionados, ya que el poder del parlamento es absoluto. El poder
constituyente se halla confundido con el poder legislativo. No puede existir una cons-
titución escrita superior a la ley ordinaria y los precedentes judiciales, que constituyen
importante fuente del common law, se hallan subordinados a las leyes sancionadas
por el parlamento.
Por ello la doctrina de la supremacía constitucional y la revisión judicial de las leyes
es un producto natural de la revolución norteamericana, por cuanto, si bien la doctrina
del Juez Coke y los principios del Agreement of the People e Instrument of Government
no llegaron a arraigar en Inglaterra, encontraron ambiente propicio en las colonias
norteamericanas.
Doctrina de la Supremacía Constitucional
El principio de la separación de poderes, de la revisión judicial de los actos legislativos
y la declaración de la supremacía constitucional, es en los EE.UU diferente y opuesto al
conceptoeuropeocontinental,dondeunaconstituciónesconsideradaprincipalmentecomo
un documento conteniendo leyes políticas, con departamentos políticos encargados de
su interpretación. Su custodia pertenece así a la rama legislativa del gobierno.
Siguiendo el principio de que solamente hay dos grandes funciones de gobierno,
hacer leyes y ejecutarlas, el poder judicial parece subordinado a los otros poderes.En
lugar de establecer, mediante revisión judicial, un gobierno de leyes y no de hombres,
los juristas y estadistas europeos arguyen que, bajo el régimen constitucional, preci-
samente por ser la ley suprema, el Legislador está por encima de los otros poderes.

47
Este principio es confirmado por la Constitución Francesa que crea (Art. 55) un
Consejo Constitucional de nueve miembros -nombrados tres de ellos respectivamen-
te por cada uno de los presidentes de la República, del Senado y de la Asamblea
Nacional, y luego establece (Art. 61) que : "las leyes orgánicas, antes de su
promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de ser pues-
tos en vigor, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional para que se pronuncie
sobre su conformidad con la Constitución". Por lo que una mayoría de origen legisla-
tivo debe pronunciarse sobre actos legislativos.
La cuestión en los EE.UU, sobre si los tribunales federales tenían poder para revi-
sar y declarar nulas las leyes del Congreso no fue decidida explícitamente por la
Convención Constituyente de Filadelfia.Entre las ponencias presentadas por Randolph
había una que establecía un Consejo de Revisión compuesto de funcionarios ejecu-
tivos y judiciales, moldeado en uno existente en el Estado de Nueva York, autorizán-
dolo a vetar la legislación que estuvieran en pugna con la constitución. El proyecto fue
rechazado.
Madison urgió la implantación de un tal Consejo, con argumentos basados en sus
observaciones a un proyecto de constitución para el Estado de Virginia, según el
cual, antes de sancionarse una ley, el proyecto sería sometido separadamente a los
poderes ejecutivo y judicial; si uno objetaba el texto, sería necesario contar con una
mayoría de tres cuartos.Si cualquiera objetaba por considerar que la ley era violatoria
de la Constitución, el proyecto quedaba en suspenso hasta una nueva elección de
legisladores y se convertiría en ley si era nuevamente aprobado por una mayoría de
dos tercios o de tres cuartos, según el caso. Ni el Ejecutivo podía entonces vetar, ni el
Judicial declarar nula la ley sancionada.
Madison adujo las siguientes razones: "Ni en las constituciones estatales, como
tampoco en la Federal se ha previsto el caso de desacuerdo en su interpretación; y
como los tribunales son generalmente los últimos en fallar, serían ellos los que, re-
husando o no dar efecto a la ley, le darían su carácter final. Esto hace al departamen-
to judicial superior en efecto al Legislativo, lo que nunca fue contemplado y nunca
puede ser justo".
En las convenciones estaduales que ratificaron la Constitución, Samuel Adams de
Massachusett, Ellsworth de Connecticut, Wilson de Pennsylvania Martin y Hason de
Maryland, Grayson y Pandleton de Virginia y Davis de Carolina del Norte, compartie-
ron la opinión de John Marshall -el futuro presidente de la Corte Suprema- de que
cuando los jóvenes estimaran que una ley infringía la Constitución "no se considera-
ría dicha ley como válida y la declaración nula".
En cambio Mercer de Maryland, sostuvo -con Franklin y Dickinson de Pennsylvania,
Bedford de Delaware y Spaigh de Carolina del Norte- que "las leyes deben ser he-
chas consciente y cautelosamente, pero una vez hechas no estar sujetas a control"
agregando Franklin que no era prudente poner en manos de ningún hombre el dere-
cho de anular una ley pasada por la legislatura, pues le daría a él el control sobre la
legislatura.

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Se atribuye a Sir Edward Coke una influencia importante en el origen de esta doc-
trina, por su opinión en el "Doctor Bonham's Case" (1.610), de que "el Common Law
debe controlar las leyes del parlamento y a veces, juzgarlas como totalmente nulas;
porque cuando una ley del parlamento es contraria al derecho y razón comunes, o
repugnantes, o imposible de ser ejecutadas, el Common Law las controlará y deter-
minará su nulidad".
Otro precedente fue ofrecido por el poder del Consejo Privado inglés (Privy Council)
de revisar y declarar nulas algunas de las leyes de las legislaturas coloniales.
Siete Cortes, con anterioridad a 1.787, ya habían sostenido el principio de la revi-
sión judicial de las leyes sancionadas por sus respectivas legislaturas. En el más
importante de los casos (Bayard v. Singleton) la Suprema Corte de Carolina del Norte
declaró que la Constitución estatal debía ser considerada como la primera ley y otras
leyes que se le opusieran eran nulas.
Después de la sanción de la Ley Judicial de 1.789, los tribunales federales ejercie-
ron el poder de determinar la validez de las leyes, tanto federales como estaduales.
Pero hasta 1.803 la Suprema Corte de los EE.UU no habían declarado la
inconstitucionalidad de ninguna ley del Congreso.
Fue recién en 1.803, en el famoso caso "Marbury vs. Madison" cuando la Suprema
Corte aplicó por primera vez el principio de la revisión judicial a una ley del Congreso
Federal.
El caso en sí no tenía mayor importancia, pero el nuevo presidente de la Suprema
Corte de Justicia de los EE.UU., Dr. John Marshall, aprovechó la oportunidad que le
brindaba para establecer, indudable y enfáticamente, la supremacía de la Constitu-
ción. "No hay alternativa" -declaró en su casi solemne opinión, a la que los demás
magistrados de la Corte adhirieron -"O bien la Constitución es una ley superior, no
enmendable por medios ordinarios, o está a un mismo nivel con la legislación ordina-
ria y, como otras leyes es enmendable cuando a la legislatura le plazca hacerlo".
Agregó que si la segunda proposición fuese la correcta, entonces "las constituciones
escritas son intentos absurdos de la parte del pueblo, de limitar un poder de por sí
inlimitable". Sostuvo que no podía quedar duda alguna de que "los que adoptan cons-
tituciones lo hacen contemplándolas como la ley fundamental y superior de la Nación
y, consecuentemente, la teoría de cada gobierno de este tipo debe serla de que cada
ley repugnante a la Constitución es nula ". Y que los tribunales, así como todos los
departamentos del gobierno, "están obligados por ese instrumento" o sea la Constitución.
Este fallo requería precisamente el uso de los argumentos más persuasivos, en
vista de la complacencia -y a veces prepotencia- del Poder Ejecutivo y el descrédito
en que la misma Corte había caído por su carencia de imaginación y seguridad bajo
los tres primeros presidentes. Al decir de Warren -ex presidente de la Corte- Marshall
llevó a la Corte Suprema de los EE.UU un "sentido de dignidad y de dirección... clari-
dad de pensamiento respecto a los poderes del gobierno nacional y sus relaciones
de ese Gobierno con los de los Estados".

49
La decisión fue muy resistida y criticada, particularmente por el presidente Jefferson,
que la consideraba una interferencia con actos que estimaba ser resorte exclusivo
del poder ejecutivo y, al comprobar la ascendencia que Marshall tenía sobre los de-
más magistrados de la Corte, sostuvo que era deber de cada uno emitir su propia
opinión, como prueba de que había estudiado el caso y no seguir mansamente al
líder.
A pesar que la Suprema Corte en el próximo medio siglo no se vio precisada a
declarar como inconstitucional ninguna otra ley del Congreso, la opinión de Marshall
hizo arraigar en todo el pueblo de los EE.UU la convicción, diríamos definitiva, que en
las cuestiones constitucionales más importantes, la Suprema Corte siempre tendría
la palabra final.
Declaración de la Independencia de EE.UU
Conforme proseguía la guerra que se había iniciado en abril de 1.775 entre la Gran
Bretaña y sus colonias americanas, iba desvaneciéndose la esperanza de llegar a
una reconciliación, y las colonias acabaron por adoptar como meta de la revolución
su independencia total. El 7 de junio de 1.776, convocado el Congreso Continental,
Richard Henry Lee, de Virginia presentó una resolución en la que se declaraba que
las colonias son, y debían serlo por derecho, Estados libre e independientes. El 10 de
junio se nombró una comisión, a la que se encargó redactar una proclama de inde-
pendencia. Se encomendó a Thomas Jefferson la misión concreta de escribirla. La
declaración resultante se aprobó el 4 de julio y se envió a las asambleas legislativas
de los trece estados para su firma y ratificación.
La Declaración consta de tres partes. La primera es una profunda y elocuente
exposición de filosofía política: la filosofía de la democracia y la libertad; la segunda
es una enumeración de agravios concretos dirigidos a probar que Jorge III había
subvertido las libertades norteamericanas; y la tercera, una declaración solemne de
independencia y de consagración a esa causa.
Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un
pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las nacio-
nes de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de
esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que
se declare las causas que lo impulsan a la separación.
Sostenemos como evidentes estas verdades: "que todos los hombres son creados
iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre
éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos
derechos se instituye entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legí-
timos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de
gobierno se haga destructora de estos principio, el pueblo tiene el derecho de refor-
marla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a

50
organizar sus poderes de la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilida-
des de alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que no
se cambie por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguos establecidos; y en
efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a
padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las
formas en que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y
usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de
someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocar
ese gobierno y establecer nuevos resguardos para su futura seguridad.Tal ha sido el
paciente sufrimiento; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior
sistema de gobierno".
..........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
Por tanto, los Representantes de los Estados Unidos de América, convocados en
el Congreso General, apelando al Juez Supremo del mundo de la rectitud de nuestras
intenciones, en nombre y por autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemne-
mente hacemos público y declaramos: Que estas colonias son, y deben serlo por
derecho, Estados Libres e Independientes; que quedan libres de toda lealtad a la
Corona Británica, y que toda vinculación política entre ellas y el Estado de la Gran
Bretaña queda y debe quedar totalmente disuelta; y que como Estados Libres e Inde-
pendientes, tienen pleno poder para hacerla guerra, concertar la paz, concertar alian-
zas, establecer el comercio y efectuar los actos y providencias a que tienen derecho
los Estados Independientes.
Y en apoyo de esta Declaración, con absoluta confianza en la protección de la
Divina Providencia, empeñamos nuestra vida, nuestra hacienda y nuestro sagrado
honor.
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
Aprobada por la Asamblea Constituyente de Francia el día 26 de agosto de 1.789.
Los representantes del pueblo francés, constituidos en asamblea nacional, consi-
derando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son la
única causa de las desdichas públicas y de la corrupción de los gobiernos, han re-
suelto exponer en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre, a fin de que ésta declaración, constantemente presente a todo
el cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los
actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo a cada instante ser
comparados con el fin de toda institución política, sean más respetados; a fin de que
los reclamos de los ciudadanos, fundadas en adelante sobre principios simples e
incontestables, se inclinen siempre a la conservación de la Constitución y a la felici-
dad de todos.

51
La famosa declaración proclama que "Todos los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos" y que "las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino
en la utilidad común" (Art. 1º).
Establece también que "El objeto de toda asociación política es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles de los hombres" los cuales son: "La liberta,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión" (Art. 2º).
Determina que "El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación"
y que "ningún cuerpo, ningún ciudadano, ningún individuo puede ejercer autoridad
que no emane de ella expresamente" (Art. 3º).
"La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudique a otro; así el ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre no tiene otro límite que aquellos que asegu-
ran a otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos: estos límites
no pueden ser determinados más que por ley" (Art. 4º).
"La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad;
todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (Art. 5º)
La ley es "la expresión de la voluntad general; todos los ciudadanos tienen el dere-
cho de concurrir personalmente o por sus representantes a su formación; ella debe
ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. Todos los ciudadanos
siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puesto
y empleos públicos, según su capacidad y sin otras distinciones que las de sus virtu-
des y sus talentos" (Art. 6º)
"Ningún hombre puede ser acusado más que en los casos determinados por la ley
según la forma que ella prescribe. Los que solicitan, tramitan, ejecutan o hacen ejecutar
órdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o tomado en
virtud de la ley, debe obedecer al instante; se hace culpable de su resistencia" (Art. 7º).
"Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulga-
da con anterioridad al delito y legalmente aplicada". (Art. 8º)
"Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, sean estas religiosas, con tal que
su manifestación no altere el orden público establecido por la ley" (Art. 10º)
"La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los dere-
chos más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, impri-
mir, libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en lo determina-
dos por la ley". (Art. 11º)
Establece asimismo la Declaración que "para el mantenimiento de la fuerza pública y
para los gastos de la administración, es indispensable una contribución común; ella debe
ser igualmente repartida entre los ciudadanos en relación a sus facultades" (Art. 13º).

52
"Los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos o por sus represen-
tantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de vigilar su
empleo, de determinar su monto, su asiento, su recaudación y su duración" (Art. 14º)
"La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente público de su adminis-
tración" (Art. 15º)
"Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado e
ella sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidente-
mente y bajo las condiciones de una justa y previa indemnización" (Art. 17º)
Finalmente define el constitucionalismo diciendo que "toda sociedad, en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determi-
nada, no tiene constitución".
Declaración de Derechos de Virginia
La declaración de derechos es una institución familiar desde hace mucho tiempo
para ingleses y norteamericanos. Así, por ejemplo, ya en 1.641 la Colonia de
Massachusetts adoptó un "Cuerpo de Libertades", y muchas de las colonias norte-
americanas gozaban de declaraciones de derechos y libertades en sus Cartas. Ade-
más, todos los colonos norteamericanos conocían la Carta Magna, la Petición de
Derechos y la Declaración de Derechos de la Metrópolis. Pero la declaración de dere-
chos norteamericana fue la primera en la historia que se incorporó a la Constitución,
adquiriendo así la categoría de ley fundamental. La primera y más famosa de estas
declaraciones fue la redactada por George Mason y adoptada por la Asamblea de
Virginia el 12 de junio de 1.776. Esta elocuente exposición de los derechos funda-
mentales sirvió de modelo en muchas partes de los Estados Unidos y en otros paí-
ses; sobre todo fue popular en Francia, donde contribuyó a la posterior Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
PRIMERO: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e inde-
pendientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en un
estado de sociedad, no pueden privar ni desposeer a su posteridad por ningún pacto,
a saber: el goce de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propie-
dad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
SEGUNDO: Que todo poder es inherente al pueblo y, en consecuencia, procede de
él; que los magistrados son depositarios de su confianza y sus servidores y en cual-
quier momento responsables ante él.
TERCERO: Que el gobierno es instituido, o debería serlo, para el común provecho,
protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; que de todas formas y modos
de gobierno, es la mejor, la más capaz de producir el mayor grado de felicidad y
seguridad, y la que está más eficazmente asegurada contra el peligro de un mal

53
gobierno; y que cuando un gobierno resulta inadecuado o es contrario a estos fines,
una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de
reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue más conducente al bien
público.
CUARTO: Que ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho a percibir de la
comunidad emolumentos o privilegios exclusivos o especiales, debiéndoseles sólo
por servicios públicos prestados; los cuales, no pudiendo legarse, hacen que tampo-
co sean hereditarios los cargos de magistrado, legislador o juez.
QUINTO: Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados y
distintos del judicial; que los miembros de los dos primeros poderes deben mantener-
se conscientes de las cargas del pueblo y participar de ellas, y abstenerse de impo-
nerle medidas opresivas; que en períodos fijos se les vuelva a su condición privada,
al cuerpo social de donde procedían, y sus vacantes se llenen mediante elecciones
frecuentes, ciertas y regulares, en la que pueda volver a elegirse o todos o parte de
los antiguos miembros de dichos poderes, según lo dispongan las leyes.
SEXTO: Que las elecciones de miembros que sirvan de representantes del pueblo
en asamblea, deben ser libres; y que todos los hombres que den suficientes pruebas
de permanente interés por la comunidad, y de vinculación con ella, posean el dere-
cho de sufragio y no puedan ser sometidos a contribución ni privados de su propie-
dad por razones de utilidad pública, sin su consentimiento, o el de sus representantes
así elegidos, ni estén obligados por ley alguna a la que, del mismo modo, no hayan
asentido.
SEPTIMO: Que todas las facultades de suspender o ejecutar leyes, por cualquier
autoridad, sin el consentimiento de los representantes del pueblo, es perjudicial a sus
derechos y no deberían ejercerse.
OCTAVO: Que en todo proceso criminal, inclusive en aquellos en que se pide la
pena capital, un hombre tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusación,
a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor, y a ser
juzgado rápidamente por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimien-
to unánime no puede considerársele culpable; tampoco puede obligársele a testificar
contra sí mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del
país o por juicio de sus iguales.
NOVENO: Que no se exijan fianzas excesivas, ni infrinjan castigos crueles e inusi-
tados.
DECIMO: Que los autos judiciales generales, en los que se mande a un funcionario
o alguacil el registro de sitios sospechosos sin prueba de un hecho cometido, o la
detención de una persona o personas sin nombrarlas, o cuyo delito no se especifique
claramente y no se demuestre con pruebas, son crueles y opresores y no deberían
darse.

54
DECIMO PRIMERO: Que en los litigios relativos a la propiedad y en pleitos entre
hombre y hombre, el antiguo juicio por jurado es preferible a cualquier otro y debería
considerarse sagrado.
DECIMO SEGUNDO: Que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes y
no puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos.
DECIMO TERCERO: Que una milicia bien reglamentada, integrada por cuerpo de
personas adiestradas en las armas constituye la defensa natural y segura de un Esta-
do libre; que deberían evitarse, en tiempo de paz, como peligrosos para la libertad,
los ejércitos permanentes; y que en todo caso los militares deberían estar estricta-
mente subordinados al poder civil y regidos por él.
DECIMO CUARTO: Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y que, en
consecuencia, no debe erigirse o establecerse dentro de los confines del Gobierno
de Virginia ningún gobierno separado de él.
DECIMO QUINTO: Que a ningún gobierno se le puede dar una forma de gobierno
libre, ni los beneficios de la libertad, si no es mediante la firme adhesión a la justicia,
la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud, haciendo empleo constante de
los principios fundamentales.
DECIMO SEXTO: Que la religión, o los deberes que tenemos para con nuestro
Creador, y la manera de cumplirlos, sólo pueden regirse por la razón y la convicción,
no por la fuerza o la violencia; en consecuencia, todos los hombres tienen igual dere-
cho al libre ejercicio de la religión, de acuerdo con los dictados de su conciencia; y
que es deber recíproco de todos el practicar la paciencia, el amor y la caridad cristia-
nas para con el prójimo.
Diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados
Unidos de América
Los autores de la Constitución de los Estados Unidos de América no incluyeron en
este documento una declaración de derechos. La razón de esta omisión no fue indife-
rencia hacia los derechos fundamentales, sino la impresión que, dado que la Consti-
tución no concedía concretamente atribuciones en materias como la libertad de pren-
sa o reunión, no resultaba necesario afirmar que no existían tales atribuciones. Era
una posición lógicamente sana, pero no lo era psicológicamente: los norteamerica-
nos querían que sus derechos se proclamaran concretamente en la Constitución.
Poco después de reunirse el primer Congreso, James Madison presentó una larga
Declaración de Derechos como enmienda a la Constitución. Finalmente se aproba-
ron 10 enmiendas por el Congreso. Fueron ratificadas por los estados e incorporadas
a la Constitución el 15 de diciembre de 1.791. Se les dio el título de Declaración de

55
Derechos. La mayoría de ellas estaban formuladas como limitaciones impuestas al
gobierno: cosas que el Gobierno Nacional no podía hacer. Con el tiempo se conside-
ró que en general eran de aplicación a los gobiernos estatales. Casi todos los Esta-
dos tienen una Declaración de Derechos como parte de la Constitución estatal o en
forma de enmienda a ella: por consiguiente puede decirse que todos los norteameri-
canos gozan universalmente de la protección de la declaración de derechos contra
cualquier autoridad municipal, estatal o nacional.
ARTICULO PRIMERO: El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una
religión como oficial del Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la
libertad de palabra o de imprenta, el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente
y para pedir al gobierno la reparación de agravios.
ARTICULO SEGUNDO: Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguri-
dad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo de poseer y portar armas.
ARTICULO TERCERO: En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa
alguna sin el consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en
la forma que prescriba la ley.
ARTICULO CUARTO: El derecho de los habitantes de que sus personas, domici-
lios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias,
será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un
motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describirán
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de
ser detenidas o embargadas.
ARTICULO QUINTO: Nadie estará obligado a responder de un delito castigado
con la pena capital u otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a
excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia
nacional cuando se encuentren en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro
público.Tampoco se pondrá a personal alguno dos veces en peligro de perder la vida
o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí
misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad
sin el debido proceso legal, ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin
una justa indemnización.
ARTICULO SEXTO: En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser
juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que
el delito se haya cometido. Distrito que deberá haber sido determinado previamente
por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de
que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a
comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado
que le defienda.
ARTICULO SEPTIMO: El derecho a que se ventilen en un jurado los juicios sujetos
a derecho consuetudinario, en que el valor que se controvierta exceda de 20 dólares,

56
será garantizado, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de
nuevo examen en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a
las normas del derecho consuetudinario.
ARTICULO OCTAVO: No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas
excesivas, ni se infringirán penas crueles y desusadas.
ARTICULO NOVENO: No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos
derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
ARTICULO DECIMO: Los poderes que la Constitución no delega a los Estados
Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o
al pueblo.

57
1.- Explique el sentido fáctico y el sentido que utiliza el constitucionalismo en la
definición de la supremacía constitucional.
2.- Investigue el caso "Malbury c/Madison", del año 1.803. Indique su relación con
el tema de la supremacía constitucional.
3.- Relacione el concepto de "supremacía constitucional" con el de "control de la
constitucionalidad". Aluda a lo que dice la jurisprudencia sobre dichos concep-
tos.
4.- ¿Qué es la inconstitucionalidad?
5.- Complete el siguiente cuadro sinóptico, referente a los sistemas de control de
la constitucionalidad.
Político
Órgano Difuso
Jurisdiccional Concentrado
Mixto
Directa, de acción
Control o de demanda
de la
Constitucionalidad Vías Indirecta, incidental
Procesales o de excepción
Elevación del caso
Limitado
Efectos
Amplio
ACTIVIDAD Nº 3

59
DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD III
Poder
Constituyente
El Estado
Argentino
Reforma
Constitucional
El Estado
Clases
Originario
Derivado
Concepto
Sujetos
Límites
Concepto
Porcedimiento
Reformas
constitucionales
argentinas
Definición
Elementos
Gobierno
Soberanía
Nación
Formas
Elementos
Territorio
Habitantes
Derechos

61
UNIDAD III
El Poder Constituyente
La primera consecuencia que surge de la distinción entre constituciones rígidas y
flexibles, es la existencia de una potestad radicada en un órgano o individuo que
resulta supremo en la estructura de una comunidad y a quien compete originariamen-
te el dictado de las normas constitucionales.
Tal potestad organizadora y superior, caracteriza al poder constituyente, que por el
simple hecho de ser el determinador y creador del resto del ordenamiento estatal, se
coloca en una situación fundamental frente a los demás órganos, que vienen a ser
"constituidos" por aquél. De ahí, que en los sistemas constitucionales rígidos, la facul-
tad de organización se distinga formalmente de la facultad de legislación común.
Las primeras aplicaciones prácticas en la distinción entre poder constituyente y
poder constituido, se formularon en las colonias inglesas de América del Norte. Lue-
go, el principio se arraigó y jerarquizó al dictarse la Constitución de Filadelfia de 1.787.
Junto con otros elementos del constitucionalismo, pasó a Francia donde en medio de
las turbonadas de la Revolución, comenzó la obra de su configuración doctrinaria.
Fue la pluma combativa del Abate Emmanuel Sieyès la que esbozó su teoría que
con el correr del tiempo se habría de convertir en clásica. El Abate Sieyès insiste en
su construcción, en la conocida tesis del Pacto Social, pero ampliando sus desarro-
llos y yendo en sus conclusiones mucho más allá que sus predecesores. En su libro
"¿Qué es el Tercer Estado?" plantea claramente la distinción que nos interesa.
Parte del supuesto que en la formación de las sociedades políticas se distinguen
tres épocas de las cuales:
a.- en la primera, se concibe un número más o menos considerable de individuos
aislados que quieren reunirse. Por este solo hecho forman ya una nación; tie-
nen todos los derechos de ésta; ya no se trata más que de ejercitarlos. Esta
primera época está caracterizada por el juego de las voluntades individuales.
Su obra es la asociación. Ellas son el origen de todo poder.
b.- La segunda época está caracterizada por la acción de la voluntad común. Los
asociados quieren dar consistencia a su unión; quieren cumplir su fin. Confie-
ren, pues y convienen entre ellos necesidades públicas y los medios necesa-
rios de proveerlas. Se ve aquí que el poder pertenece al público. El origen son
siempre voluntades individuales y ellas forman sus esenciales elementos; pero
consideradas separadamente su poder sería nulo. No reside sino en el conjun-
to. Le hace falta a la comunidad una voluntad común; sin la unidad de voluntad
no llegaría a formar un todo capaz de querer y de actuar. Ciertamente también,
este todo no tiene ningún derecho que no pertenezca a la voluntad común.
Pero avancemos los intervalos del tiempo. Los asociados se hacen demasiado

62
numerosos y están dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitar
ellos mismos su voluntad común. ¿Qué hacen? Separan todo lo necesario para
velar y proveer a las atenciones públicas y confían el ejercicio de esta porción de
voluntad nacional, y por consiguiente de poder, a alguno de entre ellos: tal es el
origen de un gobierno ejercido por procuración. Notemos sobre esto varias ver-
dades:
1º.-La Comunidad no se despoja del derecho de querer. Es su propiedad ina-
lienable. No puede sino encargar su ejercicio.
2º.-El cuerpo de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este
ejercicio. La Comunidad no ha podido confiarle el uso de su poder total, sino
esa porción que es necesaria para mantener el buen orden. No se da lo
superfluo en este género.
3º.-No corresponde, pues, al cuerpo de los delegados alterar los límites del
poder que le ha sido confiado. Se concibe que esta facultad sería contradic-
toria consigo misma.
c.- Se distingue la tercera época de la segunda, en que no es ya la voluntad común
"real" la que obra, es una voluntad común "representativa". Dos caracteres in-
delebles le pertenecen:
1.- Esta voluntad no es plena e ilimitada en el cuerpo de los representantes, no
es sino una porción de la gran voluntad común nacional.
2.- Los delegados no la ejercen como un derecho propio, es el derecho de otro;
la voluntad común no está allí sino en comisión.
Sièyes, esclareciendo aún más los principios enunciados, agrega que los repre-
sentantes "ordinarios" de un pueblo están encargados de ejercer, en las formas cons-
titucionales, toda esa porción de la voluntad común que es necesaria para el mante-
nimiento de una buena administración. Su poder está limitado a los asuntos de go-
bierno. El cuerpo de representantes "extraordinarios" en cambio, suple a la asamblea
de la nación. Ellos dictan las leyes constitucionales que son llamadas "fundamenta-
les", no en el sentido que pueden hacerse independientes de la voluntad de la nación,
sino porque los cuerpos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. En cada
parte, la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.
Y he ahí trazada la teoría del poder constituyente, ordenador de los poderes cons-
tituidos. El momento constituyente coincide con la segunda época del desarrollo de la
sociedad. En la tercera, ya los órganos que van a cumplir las tareas de gobierno
común, son los creados y determinadas sus competencias por aquel poder constitu-
yente, extraordinario y superior a todo otro existente en la vida del Estado.
Según la teoría de Sièyes resulta que:
a.- Si la soberanía desde el punto de vista de su ejercicio, se divide y reparte
separadamente entre las diversas autoridades constituidas, su unidad indivisi-

63
ble queda retenida originariamente en el pueblo, fuente constituyente única y
común de todos los poderes públicos.
b.- El pueblo, al conservar en sus manos el poder constituyente, no queda obliga-
do por la Constitución: ésta podrá obligar a las autoridades constituidas, pero
no puede encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo que siempre es dueño
de cambiarla.
Algunos autores sostienen que la tesis del poder constituyente enunciada por Sièyes
se vincula con las ideas expuestas por Montesquieu en su obra "Esprit del Lois". Tal
teoría de la tripartición del poder enunciada en aquel libro, presupone la presencia de
un poder superior que concede esos poderes diferenciados y distribuye las respecti-
vas competencias a distintos órganos. Es decir que detrás de los tres poderes clási-
cos, hemos de imaginar una otra potestad primigenia, de la cual emana el régimen
organizado del Estado, por lo que podría afirmarse que la teoría de Montesquieu en
una marcha retrospectiva conduce a la teoría del poder constituyente.
Para otros en cambio, el antecesor inmediato del planteamiento de Sièyes es
Rosseau con su famosa teoría del Contrato Social. Pero, de cualquier manera que
ello sea, lo cierto es que, tanto Montesquieu como Rosseau, confluyen en un propó-
sito definido en la elaboración de sus doctrinas: la función garantizadora y protectora
de la libertad y de los derechos individuales. Por ello, ambas concepciones se com-
plementan recíprocamente y se entroncan a los elementos esenciales del derecho
constitucional clásico.
Es fundamental al concepto de poder constituyente radicado en el pueblo, que
estamos exponiendo, el principio de que ninguno de los órganos creados por la Cons-
titución, o sea los "poderes constituidos" puedan ejercer funciones de poder constitu-
yente. Ello rompería el dogma de que corresponde al pueblo decidir o efectuar la
reforma o sustitución de la Constitución, dejando en manos de un individuo o grupo
de individuos decisión tan trascendente y, además, destruiría el valor de garantía
sobre el cual gira toda esta concepción.
Poder Constituyente originario y derivado
Corresponde establecer dos situaciones que conviene perfilar cuidadosamente: la
primera nos pone frente a un Estado que está por comenzar su vida jurídica o está
por reiniciarla con un nuevo sentido, a raíz de una interrupción en su decurso normal,
por ejemplo, como consecuencia de una revolución. La segunda situación implica la
existencia de un régimen constitucional vigente, al cual se desea modificar o sustituir
dentro de los cauces normales.
Poder Constituyente Originario
Considerando que el poder constituyente es por naturaleza el punto de origen de la
normativa del Estado, resulta comprensible que cuando nos referimos a un poder

64
constituyente que no reconoce una disposición jurídica anterior, le denominamos origi-
nario o primario.Y desde luego ése es el poder constituyente strictu sensu, pues res-
ponde íntegramente a los caracteres que vimos desarrollarse en la doctrina clásica:
por definición debe ser:
a.- unitario,
b.- indivisible,
c.- ilimitado y
d.- absoluto.
El poder constituyente originario, será en sí mismo, el punto de partida u origen del
régimen jurídico político del Estado, no estando sometido a norma positiva alguna
que limite o restrinja sus facultades típicas.
Debe notarse, no obstante, que cuando se dice que el poder constituyente es ilimi-
tado, no sujeto a restricción alguna, estamos hablando de su libertad total respecto
de cualquier norma jurídica positiva.Y es necesaria la aclaración porque es indudable
que el poder constituyente cualquiera sea su titular, está atado e influenciado siem-
pre, por un cantidad de factores políticos, culturales o jurídicos, tales como las creen-
cias religiosas, los elementos sociales de la comunidad, los valores, las tradiciones,
la costumbre, la historia, etc.
Un poder constituyente originario, realiza sus funciones cuando se trata de crear
un nuevo Estado, sancionando su constitución para que pueda regularmente sus
actividades ordinarias. Ello supone que existe una constitución anterior, que antes de
ese momento sólo había un interregno, una solución de continuidad, es decir una
situación de hecho, que por obra del poder constituyente inicia su regulación político
jurídica.
La otra situación, en cambio, presupone la presencia de una constitución vigente,
que en virtud de hechos no jurídicos, pierde su vigencia y deja al Estado sin régimen
constitucional válido. Es el fenómeno de la revolución que por sus orígenes y conse-
cuencias toca esencialmente a la esfera social y político jurídica. Producido el hecho
revolucionario, que afecta esencialmente el aspecto institucional del Estado, se pro-
duce también una solución de incontinuidad en su orden constitucional, una ruptura
de la lógica, de sus antecedentes, quedando un espacio de tiempo sin contenido
normativo válido.
Poniendo fin a esta situación, el poder constituyente inicia una nueva normatividad
para el Estado, pero sin traba jurídica de ninguna clase, porque precisamente la obra
de la revolución, fue eliminar todo vestigio del régimen anterior, que podría restringir
o encauzar la labor constituyente. El poder constituyente tiene en estos casos su
mejor y más amplia expresión.

65
Poder Constituyente Derivado o Instituido
Es aquel que se organiza y cumple sus funciones de conformidad a las normas de
una Constitución con plena vigencia. En realidad, dentro de un tecnicismo estricto
este tipo de poder no podría llamarse poder constituyente en el tradicional y originario
sentido de la expresión. Su tarea consiste en reformar o sustituir la Constitución exis-
tente, pero su competencia es derivada precisamente de esa Constitución que va a
alterar. Por ello puede afirmarse que se trata de un poder constituyente derivado,
constituido o instituido, careciendo, en consecuencia, de la ilimitación esencial a un
verdadero poder constituyente.
Lo característico del poder constituyente derivado o instituido, es que su obra, la
Constitución, significa una solución de continuidad en el orden existente. Hay en ella
una línea histórica e institucional ininterrumpida, que partiendo del momento de un
poder constituyente originario, estableció una primera constitución y llega hasta el
punto en que ese Poder Constituyente instituido o derivado va a cumplir las funciones
que el normativismo constitucional vigente le confiere.
El problema que se presenta es el de determinar si el poder constituyente derivado
o instituido debe reconocer sólo una limitación formal precisada en la Constitución o
si ésta puede limitarlo también sustancialmente. La limitación formal consiste en la
fijación de los procedimientos y principios que presiden la organización del poder
constitucional instituido o derivado. Limitación sustancial, en cambio, es ya una res-
tricción al contenido, a la obra de éste; por ejemplo, la prohibición de alterar la forma
de gobierno, etc.
Debe notarse que la práctica y teoría del poder constituyente derivado o instituido
implica, a no dudar, una desviación de la primitiva tesis enunciada por el abate Sièyes,
desde que éste sostenía que la potestad constituyente del pueblo después del acto
creador de la Constitución, permanecía absoluta, intocada y sin limitaciones. Ello no
es exacto en nuestros días, por cuanto jurídicamente la decisión constitucional obli-
ga, ya sea formal o sustancialmente, a los futuros poderes constituyentes a que sigan
la primitiva línea constitucional, todo lo cual es un reflejo de la intensificación del
estado de derecho y de la absolutización del positivismo jurídico, característico del
racionalismo.

66
¿Cuáles son las diferencias entre el poder constituyente originario y derivado?
ACTIVIDAD Nº 4

67
Estructura de Estado: tipología
La estructura o forma de gobierno se refiere a los modos de formación de los
órganos esenciales del Estado, sus poderes, sus relaciones; mientras que la estruc-
tura o forma de Estado alude a la distribución y orden del Estado y a las relaciones
que se establecen entre el pueblo, el territorio y la soberanía, según que se concentre
y acumulen en un ordenamiento estatal único o se distribuyan o descentralicen en los
diversos ordenamientos estatales que se constituyan. La forma de Estado está dada
por la estructura de este último, distinguiéndose desde este punto de vista, los Esta-
dos simples de los Estados compuestos.
El análisis de las formas de Estado reales permite comprobar una gradación de
conformaciones institucionales, ubicadas entre dos extremos opuestos de la centrali-
zación y la descentralización absolutas. Por ello desde un punto de vista pragmático,
un gobierno efectivamente centralizado, un gobierno descentralizado, un Estado Fe-
deral, una confederación de Estados, una alianza, un bloque de estados indepen-
dientes y, por último, Estados completamente independientes podrían ser represen-
tados como diferencias de grado en la relación del gobierno con el territorio al que
afecta, entre dos extremos: la unidad absoluta y la separación absoluta.
En todo país actúan constantemente dos tendencias o fuerzas opuestas, centrífu-
ga y centrípeta; dependiendo del predominio, que nunca es definitivo, de una sobre la
otra, o sus equilibrios también circunstanciales, de un conjunto de complejos y varia-
dos factores raciales, geográficos, históricos, religiosos, sociológicos, políticos, eco-
nómicos, etc.
La centralización y la descentralización pueden operarse sea en el ámbito político,
sea en el campo meramente administrativo. En el primer caso, se hallan en juego las
funciones específicamente políticas -legislativa, ejecutiva y judicial-; en el segundo,
únicamente las tareas exclusivamente administrativas. El poder político está centrali-
zado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza, junto con el cuidado del
bien público en todos los lugares, en todas las materias y en todos los aspectos, el
poder de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad pública.
En consecuencia, sólo esta autoridad gobierna a los hombres y administra las cosas;
ella sola posee y pone en práctica la coerción, ella sola gobierna a los hombres y
administra la cosa; ella sola realiza los actos de la función de gobierno y la adminis-
tración de la legislativa y de la jurisdiccional. Todas las instituciones o personas que
cumplen esa tarea son sus delegados o sus órganos. Fuera de ella no existe ninguna
parcela del poder público, ni en forma de derecho propio, ni en forma de derecho
concedido: nada es cedido, todo es retenido.
En cambio el poder está descentralizado cuando, en medida variable, se admite
que ciertos grupos más o menos existentes en el seno del Estado - Estados locales,
provincias, regiones- poseen en propiedad determinados atributos de la potestad
pública, que ejercen por medio de órganos elegidos por ellos e independientes del
Estado. La autoridad del Estado, que toma el nombre de poder central, continúa sub-

68
sistiendo plena e íntegra, y esta supremacía se manifiesta, en la base: por ciertos
derechos del Estado referentes a la estructura y funcionamiento de las autoridades
descentralizadas, y en la cúspide, por un derecho de vigilancia de todos sus actos.
Así y todo, las autoridades secundarias, en su rango, participan de la potestad públi-
ca y no en virtud de una mera delegación del poder central, sino en el sentido de que
el Estado desaparece frente a ellas, dejándoles en algún modo el campo libre para
realizar, dentro del cuadro de competencias que se le ha atribuido y bajo el control del
Estado, los actos de gobierno y de administración que ellas juzgan oportuno.
De acuerdo con la mayor o menor centralización o descentralización, pueden dis-
tinguirse los siguientes tipos o estructuras de estado:
1.- Alianza o liga de Estados
Tipo de estructuración jurídica conocida y practicada desde la más remota antigüe-
dad: varios Estados se unen mediante un tratado con fines ofensivos defensivos, por
lo general con carácter temporario o circunstancia, o bien con carácter orgánico y
permanente, constituyendo organismos internacionales (Sociedad de las Naciones,
N.U, OEA) y de carácter específicamente económico (Mercado Común Europeo, etc.).
En todos estos casos las limitaciones a las soberanías de los Estados contratantes
son, al menos en el nivel jurídico, mínimas y circunscriptas a los fines de la unión o
vinculación.
2.- Unión de Estados
En los cuales cabe diferenciar la unión personal, unión real y confederación:
2a) Unión personal: cuando las coronas de dos reinos coinciden en la persona de
un mismo titular, pero conservándose ambas comunidades estatales independientes
y distintas. Por lo general se produce de una manera casual. Lo que caracteriza a la
unión personal, es que a pesar de la comunidad del titular, las dos coronas son insti-
tuciones distintas, pertenecientes a dos órdenes jurídicopolíticos completamente in-
dependientes, actuando por tanto en cada país de un modo distinto y con un derecho
dinástico objetivamente distinto.
2b) Unión real: tiene en común con la anterior en que ambas consisten en una
comunidad del monarca de dos coronas que permanecen distintas, diferenciándose
en que no es provocada por un hecho casual de naturaleza física y personal sino que
descansa sobre un fundamento jurídico establecido de modo deliberado y conscien-
te; además tiene un carácter permanente, asegurado en ambos países por orden
concordante de sucesión a la corona y por último, tiene proyecciones orgánico cons-
titucionales para cada uno de los países.

69
3.- Confederación y Estado Federal
Pueden establecerse las siguientes diferencias entre confederación y Estado Fe-
deral:
3a) La base jurídica de la confederación es el tratado o pacto, libremente concerta-
do por entidades soberanas o cuasi soberanas, mientras que el instrumento jurídico
del Estado Federal, es la Constitución sancionada por la voluntad nacional. Por ello
se define la Confederación como "la unión permanente de estados independientes,
unión que descansa en un pacto, por el que se unen los estados con el fin de proteger
el territorio de la confederación exteriormente y asegurar entre ellos la paz interior"
(Jellinek). Esta unión necesita una organización permanente parar que puedan ser
realizados los objetivos de la confederación y mediante la nota de permanencia, la
unión no está meramente limitada a determinados fines o casus foederalis, y por
esto, así como por la existencia de órganos permanentes, se eleva la confederación
sobre todas las formas de alianza defensiva. Por su parte el Estado Federal es un
estado soberano formado por una variedad de estados. Su poder nace de la unión
estatista de los estados miembros. Se trata de una unión de derecho público entre
Estados, los cuales establecen una soberanía sobre los que se unen, cuyos partici-
pantes son los Estados mismos; de suerte que en conjunto son soberanos o mejor,
cosoberanos, en tanto que tomados particularmente, por el contrario, están someti-
dos a determinadas obligaciones. Se entiende por principio federal al método de divi-
dir los poderes de manera que los Gobiernos general y regionales sean, cada uno
dentro de su esfera, coordinados e independientes.
3b) La Confederación, simple unión de estados soberanos, deja subsistente la
personalidad e independencia de los estados confederados, mientras que en el Esta-
do Federal se crea un nuevo estado a costa del sacrificio de la soberanía de los
estados locales.
3c) En la Confederación, el poder confederado carece de imperium -o sea, medio
jurídico de derecho público- para imponer sus decisiones. Contra un estado confede-
rado rebelde la autoridad central sólo dispone de la coacción por la fuerza de las
armas; mientras que en el Estado Federal, el gobierno nacional posee imperium so-
bre los estados locales dentro de las normas establecidas por la constitución.
3d) Otra característica señalada como típica de la confederación son los derechos
de nulificación, que es la facultad de un estado confederado a juzgar la conveniencia
a la oportunidad de los actos del poder confederado y para negar su aplicación dentro
de su propio territorio; y el derecho de secesión que es la atribución inherente a
dichos estados confederados para separarse en cualquier momento de la unión
confederal.

70
Estado Federal
En cuanto basado en una constitución, o sea un acto de soberanía de un pueblo,
es un sujeto jurídico-político con todas las notas inherentes al Estado. Trátase de un
Estado en el que la unidad y la diversidad, la centralización y la descentralización, se
resumen en una unidad caracterizada por una específica conexión entre las relacio-
nes de coordinación, de supraordinación y subordinación y de inordinación.
Las relaciones de coordinación se refieren a la distribución de competencias que
se operan en el estado federal, de manera que las funciones estatales son cumplidas
por la acción, coordinada de los organismos de ambos gobiernos. Para ciertos asun-
tos existe un solo poder para la totalidad del territorio y de la población, mientras que
para otras materias existe una pluralidad de poderes. Pero sobre esta clase de rela-
ciones, operan las relaciones de supraordinación y de subordinación, que afirman p
tentemente la supremacía de la federación sobre los miembros hasta conve-
rtirla en sujeto exclusivo de la soberanía y bajo cuyo supuesto se realizan las
relaciones de coordinación. Pero el Estado Federal no es un simple equilibrio entre un
poder central y una pluralidad de poderes locales, sino una síntesis dialéctica entre
ambos, cuya expresión jurídica es la relación de inordinación de los estados particu-
lares en el conjunto total. Estas relaciones de inordinación se manifiestan en la parti-
cipación de los estados como personalidades autónomas en la formación de la volun-
tad federal y en la reforma de la constitución federal.
Estado Unitario
Puede ser centralizado o descentralizado. El centralizado es aquel en que toda la
actividad pública emana del centro y converge hacia él; es decir que se basa exclusi-
vamente en relaciones de supraordinación y subordinación. Un centro único de poder
tiene el monopolio de creación de normas jurídicas que valen indistintamente para
todo el territorio, al mismo tiempo que el conjunto de la administración y de la jurisdic-
ción se lleva a cabo por órganos de dicho poder. El estado unitario centralizado cons-
tituye un tipo ideal, más que real. El estado unitario descentralizado unitariamente es
aquel en el cual ciertas entidades territoriales tienen un ámbito de competencia que
les es propio y que ejercen a través de órganos propios de expresión de su voluntad
y no a través de agentes del poder central. A su vez, la descentralización puede ser:
descentralización territorial exclusivamente administrativa, que puede tener como
sujetos a las provincias y a los municipios, así como a las mancomunidades de am-
bos; y descentralización territorial regional o regionalismo, caracterizada no sólo por
su ámbito territorial, sino particularmente porque cada región posee su propio estatu-
to, extendiéndose su competencia a la esfera legislativa y administrativa, poseyendo
órganos adecuados para ello.

71
Estado Federal: competencias
Al contrario de lo que ocurre con la simple confederación, cuya base es el tratado o
pacto, el fundamento jurídico del Estado Federal es la constitución o estatuto supre-
mo, sancionado por el pueblo o la voluntad del pueblo de la Nación. Por ello la Cons-
titución obra directamente sobre dicho pueblo, como también sobre el gobierno que
ella ha creado. Por ello el juez Story en el caso Martin vs. Hunter's Lessee, decía:
".... La constitución de los EE.UU fue ordenada y establecida, no por los estados
en sus soberanas capacidades, sino enfáticamente, como el preámbulo de la consti-
tución lo declara, por "el pueblo de los EE.UU". No puede dudarse que estaba en la
competencia del pueblo investir al gobierno central con todos los poderes que él
juzgase necesarios y propios; extender o restringir esos poderes según sus propios
deseos y darles una soberana y suprema autoridad.Tampoco puede dudarse de que
el pueblo tenía el derecho de prohibir a los estados el ejercicio de algunos poderes
que eran, a su juicio, incompatibles con los objetos del pacto general; y hacer los
poderes de los gobiernos de Estado, en casos determinados, subordinados a aque-
llos de la Nación, o reservar para sí mismo aquellas soberanas atribuciones que no
quiso delegar a unos y a otros. A este respecto el principio sustancial está enunciado
en el art. 31 que establece:
"Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-
ciales.
Los estados provinciales conservan todos los poderes inherentes que no hayan
sido delegados por la Constitución Nacional al Gobierno Federal. Tal reserva de po-
deres es en nuestro sistema indefinida, como lo establece el art. 104 de la Const.
Nac. "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporación". Este principio está tomado de la X Enmienda de la
Constitución de los EE.UU que determina:
"Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, quedan reservados a los estados respectivamente o al pueblo".
En conclusión: en cuanto a la regla general para deslindar los poderes del gobierno
federal y de las provincias, puede decirse que éstas tienen, según la constitución,
todos los que le son inherentes a una plena capacidad de gobierno, sin más limitacio-
nes que las establecidas expresamente por aquella o que sean consecuencia nece-
saria de la delegación de ciertos poderes al gobierno federal.
Del espíritu y del contexto de la Constitución Nacional, pueden desentrañarse al-
gunos principios generales sobre los derechos de las provincias:

72
1.- Las Provincias conservan todos los poderes que tenían antes de la sanción de
la ley suprema, y que no hayan sido delegados por ésta al gobierno federal de
modo expreso o por necesaria o conveniente implicancia (Arts. 104 y 67, inc.
28). No podrán ejercer los poderes conferidos a la Nación (art. 108).
2.- Cada provincia puede darse su propia constitución (art. 106) bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y ga-
rantías de la Constitución Nacional y que asegure:
a.- su administración de justicia,
b.- su régimen municipal, y
c.- la educación primaria (art. 5)
3.- Pueden darse sus instituciones locales y regirse por ellas; eligen sus gobernan-
tes, sus legislaturas y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal
(art. 105).
4.- En virtud del poder que se han reservado pueden celebrar tratados parciales
para fines de administración de justicia, intereses económicos y trabajos de
utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal (Arts. 107 y 104).
5.- Les está expresamente prohibido legislar sobre las materias del art. 108.
6.- Al ejercer los poderes indefinidos que se han reservado, no pueden hacerlo de
manera que directa o indirectamente sean incompatibles con el ejercicio de sus
propios poderes por el gobierno federal.
7.- Tienen derecho a la integridad de su territorio, si bien pueden formarse de va-
rias provincias una sola o erigirse una nueva dentro del territorio de alguna de
las existentes, no puede hacerse sin el consentimiento de las respectivas legis-
laturas de las provincias interesadas y del Congreso (Art. 13).
8.- Tienen derecho a que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio de
sus instituciones (Art. 5).
9.- Sus gobiernos tienen derecho a exigir que el Gobierno federal les sostenga o
restablezca por causa de deposición por actos de sedición o por invasión de
otra provincia (Art. 6).
10.- Tienen derecho a una representación igual en el Senado de la Nación (46).
Reparto de competencias federal y provincial
1.- Poderes delegados al Gobierno Federal: son los que ejerce con exclusividad y
que se hayan prohibido a las provincias: arts. 2, 4, 6, 7 (2ª parte), 13, 17 (2º y 3º
punto), 21, 23, 24 y 25 (1ª parte), 26 (2ª parte), 27, 30, 36, 37, 39 (2ª parte), 41
(2ª parte), 44, 45, 51, 52, 53, 67, 74, 83, 86, 89, 94, 100, 102 (última parte), 103
(2ª parte) y 109.
2.- Poderes conservados por las provincias, prohibidas al gobierno federal: arts. 5,
6 (2ª parte), 8 (2ª parte), 13, 32, 41, 43, 46, 54, 67 inc. 8, 67 inc. 24 (última
parte), 104, 105, 106 y 107.
3.- Poderes concurrentes: aquellos que pueden ser ejercidos indiferentemente por
el gobierno federal y por las provincias: arts. 4 inc.4, 67 inc. 2, 67 inc. 16 y 107.

73
4.- Poderes prohibidos al gobierno federal: 13 (a contrario sensu), 20 (2ª parte), 21
(2ª parte), 25 (2ª parte), 29, 32, 67 inc. 9 (última parte) y 95.
5.- Poderes prohibidos a las provincias: 7, 8 (a contrario sensu), 29, 108 y 109.
6.- Poderes prohibidos a ambos órdenes: 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 28 y 33 y
sus concordantes 14 y 20.-

74
1.- Enumere y caracterice los pilares básicos del Derecho Constitucional.
2.- ¿Por qué le parece importante que los pueblos se rijan por una Constitución?
ACTIVIDAD Nº 5

75
Poder y Gobierno
Repasando lo estudiado en la unidad anterior, definimos al Estado como "una
unidad organizada de decisión y acción de base territorial y soberana que, por medio
de un ordenamiento jurídico, aspira al bien común". De aquí se desprenden los ele-
mentos que componen al mismo: territorio, población y poder; y el fin que aspira
conseguir: el bien común.
El tercer elemento. PODER es "es la capacidad o energía que el estado dispone
para cumplir su fin". Este poder, abstracto, necesita ponerse en movimiento,
efectivizarse. Allí aparece el GOBIERNO, que es el núcleo que efectiviza el poder y
se presenta como un conjunto de órganos previstos por el ordenamiento normativo.
El poder se ejerce a través de todo el aparato orgánico del estado.
Bidart Campos sintetiza el papel del gobierno diciendo: "El gobierno pone en acto
y ejercicio el poder, representa al estado y actúa en su nombre. El estado actúa por
representación a través del gobierno."
El poder es de base territorial y soberano, porque el poder del estado se ejerce
sobre todos los que habitan su territorio, y es supremo.
Legitimidad de origen y ejercicio. Gobernante de facto
La forma en que los gobernantes, los detentadores del poder, acceden al mismo
determina la legitimidad de origen; y la manera que ejercen el poder, la legitimidad de
ejercicio.
Si el gobernante a llegado al poder de acuerdo a los procedimientos establecidos
en el ordenamiento jurídico de cada estado, posee legitimidad de origen (gobernan-
te de derecho, de iure), sino es un gobernante de facto, ilegítimo.
El gobernante de facto ocupa los cargos del gobierno al margen de las normas
jurídicas. A estos ocupantes autoinvestidos o investidos por quien carece de derecho
a hacerlo, y a la actividad que desempeñan, se da el nombre de "Gobierno de facto
o de hecho".
La legitimidad de ejercicio se obtiene cuando el gobernante ejerce su poder con
justicia, tratando de conseguir el bien común y de acuerdo al derecho de cada Esta-
do, aun cuando no posea legitimidad de origen. De igual forma un gobierno de dere-
cho si se desvía del camino fijado por las leyes puede perder la legitimidad de ejerci-
cio.
UNIDAD IV

76
Doctrina de Facto
Caracteres de los Gobiernos de Facto en la Argentina:
- Abrogación total o no del régimen constitucional: En principio los gobiernos
de facto no tenían como finalidad la abrogación de la CN preexistente, salvo el
caso de la Revolución Libertadora.
- La sustitución del titular del P. Ejecutivo ha sido un hecho común. En la mayo-
ría de los casos fue ocupado por el jefe militar del movimiento o por persona que
ellos designaron y en un caso fue ocupado por la persona que correspondía se-
gún la ley de acefalía.
- La disolución del congreso se repitió en todos los casos, como la continuidad
del Poder Judicial, aunque en un caso se desplaza a los integrantes de la Corte
Suprema.
- Por último, se repitió en todos los casos la intervención a las provincias.
Gobierno Federal
En la segunda parte de la C.N., denominada orgánica, se establece y ordena el
poder y los órganos que lo ejercen. Engloba dos órdenes de gobierno, el gobierno
federal (art. 44 a 120) y los gobiernos de provincia (art. 121 a 129).
El gobierno federal es el conjunto de órganos que prevé nuestra constitución y que
ejercen el poder del Estado Federal, ellos son el órgano legislativo, el ejecutivo y el
judicial.
El órgano legislativo o Congreso de la Nación es un órgano compuesto por dos
Cámaras: Diputados y Senadores, que tienen como competencia exclusiva la crea-
ción de leyes.
El órgano ejecutivo está integrado únicamente por el Presidente de la Nación.
El órgano judicial formado por la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferio-
res, una pluralidad de órganos.
La C.N. organiza únicamente al Gobierno Federal, los Gobiernos Provinciales dic-
tan a tales efectos sus propias constituciones provinciales (algunas pautas son fija-
das por la CN por ej. los arts. 5, 121, 3 etc.).
División de Poderes
Nuestra Constitución Nacional ha adoptado el sistema denominado División o Se-
paración de poderes que fuera propuesto en forma clara y concreta por Montesquieu
en el siglo XVIII. Principio esencial del sistema republicano de gobierno.

77
La expresión división de poderes no significa que haya varios poderes, debe enten-
derse que el poder es uno, lo que se divide son las funciones o competencias, y los
órganos que las ejecutan, no el poder.
Montesquieu ha sentado el principio diciendo: "para que no se pueda abusar del
poder es preciso que una disposición natural de las cosas el poder frene al poder". Su
idea es enfrentar esos poderes para que recíprocamente se contenga y para evitar
que un solo órgano acumule todas las funciones.
Esta teoría tiene por finalidad proteger la libertad, los derechos y la seguridad de
los habitantes y dividir el trabajo para lograr la eficiencia.
Pero es imposible e inconveniente lograr una separación total, por ello los órganos
del estado no son cerrados, ejercen un control recíproco y una conducta de coordina-
ción entre ellos.
Funciones
La función legislativa consiste únicamente en la creación de normas nuevas, fun-
ción exclusiva del Congreso. La función administrativa, que corresponde al Poder
ejecutivo, se define de una manera residual (todo lo que no está asignado a los otros
órganos) administra y ejecuta las leyes. El Poder judicial es el que administra justicia.
La división de poderes no impide que un órgano que tenga asignada por la C.N. el
ejercicio preponderante de una determinada función pueda ejercer otras. Por ejemplo
el Congreso tiene asignada la función legislativa, pero también ejerce de manera no
preponderante actividad administrativa (al dictar sus propios reglamentes internos) y
actividad judicial (cuando juzga en juicio político).
Delegación del poder
Como se expuso, la división de poderes implica que cada órgano del estado ejerce
una determinada función. La competencia de cada uno esta expresada en la C.N. por
ello la delegación que un órgano hace a otro (delegación propia) alterando esta distri-
bución es inconstitucional.
Pero cuando un órgano ejerce funciones de otro si su consentimiento, no hay dele-
gación sino vulneración de la división de poderes.
Existen dos posibilidades más:
Imputación de funciones, cuando dentro de un mismo "poder" un órgano supe-
rior atribuye alguna de sus competencias a otro inferior. Esta delegación no es in-
constitucional, excepto cuando se impute competencias personalísimas o reserva-
das. Por ej. la facultad para arrestar personas durante el estado de sitio que compete
exclusivamente al Presidente (art. 23).

78
La delegación impropia existe cuando el Congreso sanciona una ley utilizando
marcos generales, dejando detalles sin establecer, que deberá llenar el Poder Ejecu-
tivo al momento de aplicarla. Para que esta delegación sea válida, la ley debe dejar
en claro cual es su política legislativa en la materia que se regula y el P. Ejecutivo al
reglamentar no puede alejarse de la misma.
La C.N. (Reforma 1994) ha introducido el instituto de la delegación legislativa (art.
76).
Desplazamiento del poder
El presente tema se relaciona al aumento de funciones que ha recibido el Ejecutivo
a lo largo de la historia, sobre todo del legislativo. Recordemos que el poder ejecutivo
es considerado un poder originario. En un principio el poder de estado ejercía todas
las funciones y luego fueron separándose en otros órganos, por ello el P. Ejecutivo
conserva todo lo que no es legislación ni jurisdicción.
Nuestro ordenamiento constitucional ha previsto un ejecutivo fuerte y eficaz, que
concentra un gran cúmulo de facultades en un órgano unipersonal, pero no ha defini-
do superioridades, supremacías ni jerarquías entre los órganos ni entre las funcio-
nes.
A pesar de que la reforma del año 1994 trató de menguar esa tendencia, no solo no
lo logró sino que sumó atribuciones nuevas al ejecutivo Por ej. la delegación legislati-
va (art. 76), los decretos de necesidad y urgencia, etc.
Relaciones entre los órganos del poder
Los órganos del poder pueden mantener relaciones entre si y con los gobernados.
1.- Relaciones interórganos: las que se dan entre dos o más órganos:
- Entre el ejecutivo y el legislativo: las que se dan en el proceso de formación de
las leyes (iniciativa, promulgación, veto), las que se dan en orden a las sesio-
nes del congreso (apertura, prórroga...) las que se dan en el ejercicio de algu-
na competencia (acuerdos del senado, aprobación de tratados...);
- Entre el poder judicial y los otros órganos: el control de constitucionalidad de
actos de leyes, decretos, actos administrativos...) Revisión de decisiones ju-
risdiccionales de la administración pública, Juicio político de los jueces por el
Congreso.
2.- Relaciones intraórganos: las que se dan dentro de un órgano colegiado. Este
tipo de relaciones no puede darse en el Poder Ejecutivo.
- En el Congreso: la reunión de ambas cámaras en asamblea, los actos que
ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.

79
- En el Poder Judicial:Toda actividad por vía recursiva, el ejercicio de facultades
de superintendencia sobre órganos judiciales inferiores.
3.- Relaciones extraórganos: son las vinculan a los órganos extrapoder o auxilia-
res con los órganos del estado. Por ej. las relaciones con los partidos políticos,
cuando se conforman los órganos mediante elección popular.
El Gobierno
La República Artículo 1. La representación política
La C.N. establece en su art. 1 que la Nación adopta como forma de gobierno la
forma republicana y representativa (el sistema federal es una forma de organizar el
estado). Nuestro ordenamiento normativo adopta el sistema de gobierno que posee
EE.UU., aunque adaptándolo a nuestra historia y realidad social.
A pesar de no mencionarse expresamente, la forma de gobierno es un DEMO-
CRACIA REPRESENTATIVA. La democracia puede ser:
1.- Directa o pura: el pueblo por si mismo se da sus leyes y ejerce las funciones
del estado.
2.- Indirecta o representativa: es la adoptada por nuestra constitución, ya que es
el pueblo el que gobierna pero por medio de sus representantes, art. 22 CN;
3.- Las formas de democracia semidirecta: agregadas por la reforma constitu-
cional de 1994 en los art. 39 y 49.
República: "comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos
los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración."
Los caracteres que representan a la República:
- Igualdad ante la ley.
- Elección popular de las autoridades.
- División de poderes.
- Periodicidad de los mandatos de los representantes.
- Responsabilidad de los funcionarios públicos.
- Publicidad de los actos de gobierno.
- Consagración de derechos-obligaciones y garantías individuales.

80
Artículo 22 Soberanía Popular
Reiterando, la forma que adopta la C.N. es la democracia popular elegida como
expresión de la soberanía popular. Pero este pueblo no delibera ni gobierna sino a
través de sus representantes, dice el art.22 el gobierno federal gobierna en represen-
tación del pueblo.1
El art. 22 impone límites al derecho de peticionar.2
La violación de este principio configura el delito de sedición, el cual consiste en
atribuirse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de este, vulnerando los
mecanismos representativos. El delito tipificado en el art. 22 puede ser cometido por
alzamientos militares, cívico-militares o civiles que se militarizan. Los golpes de esta-
do por militares asumen mayor gravedad, dado que las fuerzas armadas son institu-
ciones de la C.N. y emplean fuerza dada por la República para su defensa, en la
destitución de la autoridad legítima.
La ley 23.077/84 de Protección del orden constitucional y la vida democrática mo-
difica el Código Penal agregando estos delitos.
Las formas semidirectas de participación popular
Estas formas pretenden profundizar y ampliar la participación del pueblo en la vida
política, sobre todo en aquellas cuestiones políticas de interés público. La participa-
ción del pueblo en la cosa pública no puede limitarse a la emisión esporádica del
sufragio.
La reforma del año 1994 incorporó en el Capitulo II "Nuevos derechos y Garantías"
la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40).
La iniciativa popular: habilita a la población (cuerpo electoral o fracción del mis-
mo) a formular propuestas al Congreso sobre nuevas leyes, derogación o modifica-
ción de leyes vigentes. A diferencia de la consulta popular, la iniciativa pone en activi-
dad a los órganos del estado, no decide.
Los proyectos deben ser presentados ante la Cámara de Diputados y el Congreso
debe tratarlos dentro de los 12 meses. Estos proyectos no pueden tratar sobre refor-
ma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos o materia penal.3
1.- Caso Alem - Corte Suprema 1893. "Todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria."
2.- Las acciones llevadas a cabo con la finalidad de llamar la atención de la opinión pública y presio-
nar a las autoridades con cortes de ruta, caminos o calles encuadra en la prohibición constitucio-
nal.
3.- Quiroga Lavie entiende "que ningún justificativo existió para restringirle al pueblo su derecho de
iniciativa en esas materias. Debió haberse reconocido sin limitación alguna".

81
La ley 24.747 reglamentó el art.39 de la C.N.
- Se necesita de la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del último
padrón electoral utilizado para elegir diputados nacionales, y deberá representar
por lo menos a 6 distritos electorales.
- La justicia electoral corroborará por muestras de autenticidad las firmas.
- La Cámara puede rechazar la propuesta solo por no dar cumplimiento con el
número de firmas pertinentes, sin recurso alguno.
Consulta Popular: engloba dos institutos:
- El plebiscito: que es la consulta al cuerpo electoral para que responda, sobre
asuntos de interés fundamental para el estado.
- El referendum: se consulta al electorado mediante el sufragio (por si o por no)
sobre un asunto público, generalmente de carácter normativo.
El art. 40 C.N. prevé dos tipos de consulta popular:
- La consulta popular no vinculante (párrafo 1ro) Son convocadas por el Presi-
dente o por el Congreso, dentro de sus competencias. En este caso, la consulta
no será obligatoria, como tampoco el voto y sus resultados (incluso el gobierno
puede decidir en forma contraria al resultado).
- La consulta popular vinculante (párrafo 2do) La votación popular solo se da
ante solicitud del Congreso "es una sanción popular de las leyes" (P. Sagües). El
congreso somete a consulta popular un proyecto de ley y el voto afirmativo del
pueblo lo convertirá en ley (la promulgación es automática) La decisión es obliga-
toria para los órganos gubernamentales.
El derecho público provincial
"Es la rama del derecho público que aborda el conocimiento de las instituciones
provinciales y municipales en el marco de un estado Federal" (Linares Quintana).
Alberdi es considerado el padre de esta disciplina, la define como "el derecho cons-
titucional de las provincias".4
El contenido de esta rama lo constituye todo el conjunto de elementos que hacen a
la conformación de cada una de las provincias que integran la nación, todas sus
facultades y deberes.5
4.- Alberdi Juan Bautista, Derecho Público Provincial – Bs. As. 1928
5.- Mooney Alfredo – Derecho Público Provincial

82
La defensa de la Constitución
Los constituyentes de 1994 incorporaron en el capítulo II de la 1ra. Parte de la CN
el art. 36 referido a la vigencia de la constitución, el derecho de resistencia a la opre-
sión y los actos de corrupción.
La vigencia de la constitución
El constituyente de 1994 tuvo presente que nuestro país vivió en una frecuente
inestabilidad constitucional, derivada de la instalación de gobiernos de factos.
Por ello el primer párrafo del art. 36 establece que la C.N. mantendrá su imperio (su
vigencia) aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el
orden institucional o el sistema democrático. La voluntad del estado no debe depen-
der de una persona, de un grupo de personas o de un órgano, sino de una pluralidad
de órganos representativos de la voluntad popular, esto caracteriza al Estado Consti-
tucional.
Linares Quintana distingue varios tipos de crisis:
Situaciones peligrosas para el estado que amenazan su independencia o integri-
dad territorial.
Crisis ocasionadas por la voluntad de cambio de régimen estatal: la insurrección-
subversión.
Crisis financieras - económicas y sociales.
Crisis de las instituciones, cuando no funcionan bien o son incapaces de resolver
problemas.
Ante cualquiera de esta crisis que puede sufrir un estado, la C.N. mantiene su
imperio. Todos los actos de fuerza adoptados contra la CN son de nulidad absoluta y
pueden ser revisados judicialmente. Sus actores son considerados traidores a la pa-
tria (art. 29 CN) y las acciones para responsabilizarlos son imprescriptibles.
Derecho de resistencia a la opresión
La C.N. en el 4to párrafo del art. 36 consagra el derecho de resistencia contra los
que atentaren contra el orden constitucional y el sistema democrático. Resistencia, o
sea, no acatar los actos u ordenes de los usurpadores del poder.

83
Linares Quintana afirma "que el ius resistendi es un derecho natural y subjetivo", el
derecho a la legítima defensa. Derecho que ya fuera reconocido en el Acta de inde-
pendencia de EE.UU. y en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano,
en Francia.
Este derecho puede ser ejercido ante las situaciones de anormalidad política y de
crisis institucional (golpes de estado).
Actos de corrupción - Ley de ética pública
El art. 36 en su 5to párrafo equipara la corrupción con el delito de atentado contra
el sistema democrático. Corrupción definida por la C.N. como "grave delito doloso
contra el estado que conlleve enriquecimiento".
Ley 25.188 Ética de la Función Pública: la norma prevé los deberes y pautas de
comportamiento ético en la función pública (art. 2 y 3) además de la honestidad,
probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana. Dado que las actuacio-
nes de la Comisión Nacional de Etica Pública puede iniciarse por una denuncia de
cualquier persona, el control del estilo de gobierno queda a cargo de la ciudadanía.
Exige una declaración jurada de bienes, ingresos y actividades (art. 4 y 11). Estable-
ce un régimen de obsequios a los funcionarios públicos con la prohibición absoluta de
recibirlos (art. 18). Crea la Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito del Poder
Legislativo.

85
El federalismo argentino: origen histórico
Un estado federal puede ser el resultado de varios estados preexistentes que des-
pués se unieron, o por el contrario, de un estado unitario que luego se descentralizó
políticamente.
La primera hipótesis se dio en nuestro país, porque las provincias a través de pac-
tos interprovinciales se unieron y dictaron una constitución que adoptó el sistema
federal porque distribuye el poder entre ellos.
Este federalismo no se formó de un día para el otro. La colonización española fue
fundando ciudades que fueron formando regiones territoriales que conformaron las
provincias. Por otro lado los gobiernos locales dieron paso a una base municipal o
comunal.
La ideología federal (cuyo gran exponente fue Artigas) se encontraba arraigado en
el pueblo argentino porque las provincias consideraban que era el único sistema que
pondría a salvo su igualdad con las demás provincias.
Buenos Aires muy por el contrario trataba de acentuar su predominio y establecer
un estado unitario centralizado.
Desde la Revolución de Mayo, se plantearon estas dos tendencias Unitarismo y
Federalismo, prevaleciendo esta última.
La estructura constitucional del Estado Federal
Un régimen es federal cuando una constitución divide el poder político entre un
gobierno central y varios gobiernos locales, Alberdi dijo "El gobierno nacional es un
mecanismo por el cual los riojanos gobiernan en Buenos Aires y viceversa, delegan-
do poderes las provincias no hacen mas que aumentar su poder".
El poder se descentraliza políticamente con base territorial.
Las características del federalismo son:
a.- Dos órdenes de gobierno que participan del poder estadual.
b.- Una constitución como ley de participación que establece las facultades y de-
beres de cada orden.
c.- Descentralización del poder político.
d.- El federalismo como principio de unión. El federalismo no apunta a una unifica-
ción total, sólo deja subsistir la libertad de los grupos que une, utilizando esa
UNIDAD V

86
libertad para fundar la autoridad del poder federal.La unidad nacional se busca a
través de la diversidad regional.
e.- La unión se logra a través de la participación en la toma de decisiones que
hacen al interés común y respetado la autonomía de sus miembros.
f.- El reparto de competencias, a fin de lograr una organización que concilie inte-
reses conjuntos.
g.- Las relaciones entro los poderes, conjunto de vinculaciones para satisfacer in-
tereses comunes.
h.- Por último, no se debe olvidar que el federalismo es un proceso y las relaciones
que genera se modifican de acuerdo a las circunstancias.
El proceso federal marchará con la evolución de la comunidad si las competencias
entre los ordenen de poder no pierden su equilibrio y si existe cooperación en función
de un bien.
En 1853 se fijan las pautas constitucionales del federalismo argentino, que no es ni
más ni menos que la conocida fórmula de la unidad federativa destinada a mantener
el equilibrio entre las autoridades centrales y los grupos autónomos (Pérez Guilhou).
La estructura constitucional
1.- La unidad nacional preexistente: el federalismo argentino funcionó al servi-
cio de un pueblo ya ligado por vínculos de nacionalidad. La constitución no fue
dictada por las provincias sino por los representantes del pueblo de la Nación
Argentina.
2.- Nuestra constitución es mixta: los factores unitarios y federales existentes,
que tendían a la unidad y a la diversidad se plasmaron en una fórmula mixta,
"nuestro federalismo es propio de aquellos estados que han integrado previa-
mente una nación y que se han visto separados por causas políticas. Es un
federalismo de integración."6
El federalismo aspira al bienestar común nacional
respetando los principios de participación y autonomía.
3.- Supremacía de la Constitución Nacional: la existencia de la constitución como
suprema es el instrumento que garantiza la participación de las provincias en la
conducción nacional.
4.- Soberanía nacional: trae como consecuencia una relación de subordinación
de las provincias al texto constitucional. La soberanía reside sólo en el estado
federal, las provincias son sólo autónomas.
El estado federal ejerce su poder sobre los estados miembros y sobre toda la po-
blación y tiene a su cargo la regulación jurídica de los intereses comunes de las
provincias. En cambio las provincias ejercen su poder sobre su territorio y sobre las
personas que habitan la misma y atiende los intereses locales.
6.- Pérez Guilhou - Derecho Público Provincial.

87
Relaciones entre el estado federal y las provincias
En la relación federal aparecen dos sujetos conectándose, sujetos desiguales la
Nación soberana y la provincia autónoma.
- Relaciones de subordinación y supraordinación
Estas relaciones traen unidad y supremacía haciendo del estado federal el único
poseedor de la soberanía en ejercicio. El orden jurídico y el gobierno federal son
supremos respecto de las provincias.
a.- Subordinación jurídica: establecida expresamente en el art. 31 según el cual las
autoridades de las provincias se adecuaran a la C.N., leyes nacionales y trata-
dos internacionales.
b.- Subordinación política: a través de institutos de uso exclusivo del gobierno na-
cional como la intervención federal prevista en el art. 6, la existencia de la C.S.J.
como única instancia para resolver problemas de las provincias, los goberna-
dores son agentes naturales del gobierno federal.
-Relaciones de coordinación
Distribuye las funciones estatales entre la Nación y las Provincias a través de una
delimitación constitucional de estas competencias.Esta delimitación debe verse como
una garantía de existencia para los estados miembros.
- Relaciones de participación o inordinación
La posibilidad que los gobiernos locales participen de las políticas nacionales. Esto
se logra a través de la cámara de senadores (representantes de las provincias), tam-
bién participan en la conformación del poder judicial ya que esta cámara presta acuerdo
para el nombramiento de los jueces.
Las Provincias
Son los estados miembros que integran nuestra federación, son históricamente
preexistentes al estado federal, son verdaderos estados con población, territorio y
poder. La CN crea el poder federal y otorga soberanía y los estados miembros con-
servan la autonomía. Las provincias:
- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
- Eligen sus legisladores, gobernador y demás funcionarios, sin intervención del
Gobierno Federal.
- Cada provincia dicta su propia constitución.
- Posee limitaciones a la hora de ejercer su poder constituyente.

88
- Es una persona jurídica, con capacidad para ser titular de derechos y deberes.
- Tiene imperium sobre sus habitantes.
- Conserva todas las facultades que no haya delegado expresamente.
- La constitución que dicte no puede ser revisada por el Congreso Nacional.
Autonomía: la autonomía de las provincias se manifiesta en dos aspectos
- Autonomía institucional: como la capacidad de darse las propias instituciones
mediante normas que emanan únicamente del poder provincial.
- Autonomía política: facultad de elegir las propias autoridades y conservar todo el
poder no delegado al estado federal.
Nuestra C.N. ha acogido el sistema de delimitación de competencias.
El art. 121 de la C.N. establece que las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
El gobierno federal es un gobierno de facultades delegadas, expresamente limita-
das, excepcionales, en tanto, que los gobiernos provinciales detentan facultades con-
servadas o reservadas. Si bien los poderes del gobierno federal son solamente dele-
gados, en su ámbito son supremos respecto de los ordenes provinciales (art.31 C.N.).
El art. 122 de la C.N. - Poder Constituyente: "Se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas".
Este artículo establece en su primera parte la autonomía institucional de las pro-
vincias. La forma federal de estado concede a las provincias autonomía constitucio-
nal, con la garantía de su ejercicio normal "sin interrupción del gobierno federal" y sin
más condiciones que las explícitamente establecidas en los arts. 5 y 123 de la C.N.
"Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia sin
intervención del gobierno federal" Esta 2da. Parte alude a la autonomía política que
gozan las provincias.
Art. 123 de la C.N. "Cada provincia dicta su propia constitución, conforme lo dis-
puesto por el art 5".
En nuestro estado existe un doble poder constituyente, uno primario o de primer
grado (nacional) y el secundario o de segundo grado (provincial). Este último de de-
nomina así, porque en su ejercicio, las provincias al sancionar su constitución deben
respetar las reglas impuestas por el art. 5 y 123.
Art. 5 "Cada provincia dicta para sí una constitución" y a continuación detalla las
exigencias que deben cumplir para que el gobierno federal les garantice el goce y
ejercicio de sus instituciones.

89
- "El sistema representativo republicano". Las provincias deben reproducir la
tripartición de poderes.
- "De acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la C.N.". Con esta
cláusula la C.N. se asegura la vigencia de los derechos en todo el país. Las pro-
vincias solo deberán estar de acuerdo con esos principios, lo que no significa
copiar textualmente la C.N.
- "Asegurar su administración de justicia". Lo que presupone crear órganos judicia-
les y asignarles competencia y dictar Códigos de Procedimiento.
- "Asegurar un régimen municipal". Que después de la Reforma de 1994 debe ser
autonómico. La C.N. considera al municipio como la forma de descentralización
menor, que atiende las necesidades locales.
- "Asegurar la educación primaria". En lo que respecta a la educación secundaria y
universitaria puede ser promovido o impulsado por las provincias y por la Nación.
Creación de nuevas provincias - Indestructibilidad
Al sancionarse la C.N. (1853) existían 14 provincias que son preexistentes al esta-
do federal.Por ello el estado federal puede crear provincias por adición pero no puede
disminuirlas por sustracción.
Los art. 13 y 75 inc. 15 permite la admisión de nuevas provincias en los siguientes
casos:
- Cuando el Congreso provincionaliza territorios federales (por ej. Chaco, La Pam-
pa, etc.).
- Cuando la incorporación se produce por pactos (Ej. Bs.As.).
- Cuando se adicionan estados soberanos que no forman parte de nuestro estado
(mediante pactos previstos por el art. 121 in fine).
- Cuando se erige una provincia en el territorio de otras, o de varias se forma una
sola, en este caso se exige el consentimiento de las provincias afectadas y del
Congreso Federal.
Según el art. 75 inc. 15 corresponde al Congreso crear nuevas provincias.
De todo lo expuesto surge que: las provincias son indestructibles, ninguna puede
segregarse, solo pueden incorporarse nuevas. "Nuestra federación es una unión de
indestructible de estados indestructibles" 7
.
7.- Mooney Alfredo "Derecho Público Provincial"

90
Fijación de Limites
Según el art. 75 inc. 15 de la C.N. corresponde al Congreso fijar los límites del
territorio nacional y el de las provincias. Esta facultad nunca puede ejercerse violando
la unidad territorial de las provincias, sin tener el consentimiento de sus legislaturas.
No debe olvidarse que los estados provinciales tienen garantizado el principio de
integridad territorial.
Este inciso alude a aquellos límites que no están fijados, ya que las provincias
pueden fijar sus límites entre sí mediante tratados parciales, tratados que deben ser
aprobados por el Congreso (art. 125 C.N.) y en el caso de estar determinados legal-
mente pero existen conflictos sobre ellos, deben ser resueltos por la Corte Suprema
de Justicia (art. 117 y 127).
Conflictos interprovinciales (art. 127)
Con el propósito fundamental de "consolidar la paz interior" (preámbulo) el art. 127
de la C.N. prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y somete
todos los conflictos interprovinciales a la decisión, originaria y exclusiva, de la Corte
Suprema (art. 117). Las quejas interprovinciales deben plantearse ante la CSJ en
forma de "demandas".
"Sus hostilidades de hecho son consideradas actos de guerra civil, calificados de
sedición o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimirlas conforme a la
ley."
Los tratados interprovinciales
Según la primera parte del art. 125 de la C.N., las provincias entre si y con el
Gobierno Federal, pueden celebrar tratados parciales con el objeto de cumplir sus
fines, asegurando su desarrollo y progreso.
Estos tratados no pueden versar sobre cuestiones políticas (art. 126) y deben ser
comunicados al Congreso Nacional, lo que no significa buscar su aprobación.8
El
Congreso puede declararlo negativo para la Nación, pero esto no lo deja sin efecto. Si
el Congreso piensa en objetar un tratado, dispone de un remedio judicial, incluso la
intervención federal.
8.- Para Bidart Campos "comunicar" significa aprobación.

91
Creación de Regiones
El art. 124 de la C.N.: "Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social, y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines".
La región es un área homogénea física, cultural o económica. Estas regiones no
poseen soberanía ni autonomía, no modifican la estructura política de nuestro esta-
do. "La región es un nuevo nivel de decisión pero no un nuevo nivel de gobierno".9
Las provincias se encuentran facultadas para establecer los órganos comunes ad-
ministrativos para las regiones que creen.
Tratados Internacionales
Art. 124 de la C.N.: "Las provincias pueden celebrar tratados internacionales, siem-
pre que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecte las
facultades delegadas del Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, con
conocimiento del Congreso."
Estos tratados tampoco pueden tener contenido político (art.126) y deben adecuarse
a las exigencias del art. 27.
Los sujetos de la vida internacional no son las provincias, sino los estados, y la
C.N. pone en manos del Congreso y del Poder Ejecutivo la política exterior, por lo que
no podrá ser desarrollada por las provincias sin el control de esos órganos. Este
control solo podrá ejercerlo el Congreso, cuando se anoticie del convenio y se pro-
nuncie sobre el mismo, solo desde ese momento será viable o no.
Las provincias deben respetar los siguientes límites:
- Los tratados solo pueden recaer sobre materias de competencia provincial o con-
currente con la nación.
- No pueden ser contrarios a otros tratados en que sea parte el estado federal.
- No pueden contrariar la política exterior del gobierno nacional.
- No pueden afectar el crédito público de la Nación, no pueden responsabilizar al
estado federal por sus obligaciones contraídas.
9.- Pedro Frías "Derecho Público Provincial".

92
Dominio originario de los recursos naturales Art. 124
La última parte del art. 124 de la C.N., agregado por la Reforma de 1994 consagra
un anhelo de larga data de los miembros: "Corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio".
Se consagra así un derecho esencial de las mismas que alude al principio de inte-
gridad territorial que gozan.
Poderes delegados y no delegados, reservados, prohibidos y
concurrentes: art. 121 a 128
Nuestra C.N. adoptó el sistema que establece que todo lo que ella no atribuye al
estado federal se considera reservado a las provincias, por lo que efectúa una distri-
bución de competencias entre los dos órdenes de gobierno.
Las funciones que posee el gobierno federal son expresas, definidas y limitadas,
delegadas por las provincias a través de la constitución. Las competencias provincia-
les son generales, indefinidas y las conserva porque antes de la formación del estado
federal les pertenecían.
1º.- Facultades delegadas al estado federal.
Su ejercicio es exclusivo del estado federal. Por ej. Art. 75 establece que co-
rresponde al Congreso legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los limites
de la nación, dictar los códigos de fondo… Es facultad del Ejecutivo declarar
el estado de sitio, entender en lo referente a la relaciones exteriores (art. 99) y
según el art. 116 corresponde a la Corte Suprema entender en todos los ca-
sos de conflictos interprovinciales.
2º.- Facultades no delegadas a la Nación.
Son ejercidas en forma exclusiva por las provincias, por ej. Darse sus propias
instituciones locales, elegir sus funcionarios públicos, etc.
3º Poderes reservados
Son las facultades que las provincias se reservaron expresamente por pactos
especiales al tiempo de su incorporación (art. 121) este caso se presentó una
sola vez con la firma del Pacto de San José de Flores por el que Bs.As. se
unía a la federación.
4º.- Facultades concurrentes del gobierno federal y de los gobiernos provin-
ciales
Son aquellas que pueden ser ejercidas por los dos órdenes de gobierno. Por
ej. La posibilidad de celebrar tratados con otras provincias (art. 124) y las
previstas en la cláusula de desarrollo (art. 75 inc. 18/9).

93
5º.- Poderes Prohibidos
Son aquellas facultades que no pueden ser ejercidas por las provincias. El art.
126 establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la nación, no
pueden celebrar tratados parciales de contenido político, ni establecer adua-
nas, ni acuñar moneda, ni levantar ejércitos… Las provincias no pueden de-
clara ni hacer la guerra a otra provincia… (art. 127).
Régimen Municipal
Art. 5 y 123. Análisis
"El gobierno municipal es la administración de aquellas materia que conciernen
únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, se relaciona con la vecin-
dad".10
La Corte Suprema reafirmó desde sus primeros fallos la independencia de las pro-
vincias frente a los poderes de la Nación para decidir lo relacionado con el derecho
municipal, que entendió de competencia exclusiva del ordenamiento provincial.11
Hasta 1957 el tribunal sostuvo que los municipios eran entidades autárquicas úni-
camente.12
Pero a partir de 1957 se sancionaron nuevas constituciones provinciales, abrién-
dose un camino que llevó a configurar a los municipios con un carácter autónomo.
En 1989 la C.S.J. reconoció, que a pesar de no estar impuesta por el art. 5 la
autonomía municipal, no podía desconocerse a los municipios las atribuciones nece-
sarias para el desempeño de su cometido.13
La reforma de 1994 ha reconocido expresamente la autonomía provincial, art. 123,
cada provincia deberá reestructurar el ámbito de las competencias de sus munici-
pios, teniendo en cuenta su dimensión, población y recursos económicos y financie-
ros. Las constituciones provinciales deben reglar el alcance y contenido de esas com-
petencias. El Régimen Municipal es cuestión propia del orden jurídico provincial.
10.-Joaquin V. Gonzalez.
11.-"García c/ Pcia. De Santa Fe 1870".
12.-"Municipalidad de La Plata c/ Ferrocarril Sud 1991".
13.-"Rivademar c/ Municipalidad de Rosario 1989".

94
La Capital Federal art. 3
Uno de los temas mas graves de nuestra organización ha sido la cuestión de la
Capital Federal.
El art. 3 C.N. establece que la ciudad que se designe Capital Federal será declara-
da por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más de legisla-
turas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
En la Capital residen las autoridades que ejercen el Gobierno Federal. En el año
1880 la legislatura bonaerense cede el territorio de Bs. As. Que se convierte en Capi-
tal Definitiva. La C.N. no establece expresamente que ciudad será Capital Federal,
por lo que es posible su traslado a otro lugar.
En el art. 129 de la C.N. se introduce una importante modificación en el status
constitucional de la ciudad de Bs. As., otorgándole un régimen autónomo, mantenien-
do el carácter de Capital Federal.
Antes de la Reforma de 1994 la ciudad de Bs.As. no gozaba de autonomía y solo
elegía al Consejo Deliberante.
La ciudad de Bs. As. Continúa siendo Capital, pero con un régimen de gobierno
autónomo, posee facultades propias de legislación y jurisdicción y el jefe de gobierno
es elegido directamente por el pueblo. Ante el posible caso de traslado de la capital a
otra ciudad, la ciudad de Bs. As. no perdería su autonomía.
La ciudad de Bs.As. tiene un carácter sui generis, puede darse su propio "estatuto
organizativo", dictado por los representantes de sus pobladores sin previa aproba-
ción del Congreso.
La autonomía otorgada por el art. 129 no puede equipararse a la consagrada a las
provincias, la ciudad de Bs.As. no está incluida en el reparto de poder del art. 121, y
su jefe de gobierno no está comprendido en el art. 128.
Bidart Campos dice que "podemos ubicar este régimen entre el medio del tradicio-
nal de las provincias y el propio de la autonomía municipal, con un territorio que deja
de ser territorio federal y solamente queda sujeto (parcialmente) a la jurisdicción fe-
deral a los fines de garantizar los intereses del Estado Federal".
Intervención Federal
Nuestra Constitución Nacional prevé una GARANTIA FEDERAL por la cual el Go-
bierno Federal asegura, protege y vigila la integridad, autonomía y la subsistencia de

95
las provincias. "El Gobierno Federal garantiza a cada provincia el ejercicio y goce de
sus instituciones" (art. 5).
Dentro de ella el remedio o recurso más extremo es la Intervención Federal.
La decisión de intervenir las provincias tiene como finalidad mantener la suprema-
cía de la C.N.. tratados internacionales y leyes federales.
El art. 6 de la C.N. establece la procedencia de esta excepcional medida:
1.- Por decisión del estado federal:
- Para garantizar la forma republicana de gobierno (incumplimiento del art. 5).
- Para repeler invasiones extranjeras.
2.- Por decisión del estado federal a requisitoria (pedido) de las autoridades pro-
vinciales:
- Ante sedición para ser sostenidas o establecidas.
- Ante invasión de otra provincia para ser sostenidas o establecidas.
Tipos de intervención (doctrina)
- Por derecho del estado central: intervención reconstructiva y represiva, cuando la
provincia no cumple con lo prescripto por el art. 5, caso en que no goza de la
garantía federal. Ej. cuando se viola el clásico principio de la separación de pode-
res, incumplimiento de asegurar la administración de justicia.
- Por obligación del estado central: intervención protectora: por ataque exterior (sin
requisitoria), la penetración de contingentes militares extranjeros en el territorio
de alguna provincia; por disturbio interno (sedición) para sostener o restablecer a
las autoridades (ante su requisitoria) en sus funciones ya que han sido privadas u
obstaculizadas por conflictos internos.
- Por invasión de otra provincia (con requisitoria).
Quiroga Lavié clasifica la intervención en tres clases:
1.- I. Renovadora: dirigida a cambiar las autoridades provinciales que hubieren
producido o facilitado la subversión de la forma republicana.
2.- I. Conservadora: busca sostener en sus cargos a las autoridades provinciales
cuando una invasión exterior necesita ser repelida o han sido depuestas por
sedición o existiera invasión de otra provincia.
3.- I. Preventiva: Ante requerimiento de las autoridades locales en casos de sedi-
ción o invasión inminente, aún no producidas.

96
Autoridad Nacional competente:
Según el art. 75 inc. 31 de la C.N. corresponde al Congreso dictar la intervención
federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. y aprobar o revocar la intervención
decretada durante su receso por el P. Ejecutivo (quien según el art. 99 inc. 20 puede
ordenar la intervención cuando el Congreso está en receso, e inmediatamente debe
convocarlo para su tratamiento).
Autoridades Provinciales autorizadas a requerir la intervención federal
Los tres poderes del estado provincial y la convención constituyente provincial.
El Interventor Federal: Es un representante directo del Poder Ejecutivo Nacional.
En caso de tratarse de una intervención de los tres poderes, el interventor ocupa el
lugar del gobernador, declara disuelta por decreto la legislatura con la caducidad de
los mandatos de los legisladores. También por decreto del interventor se declara al
Poder Judicial en comisión lo que quita a los jueces la garantía de su inamovilidad.
El interventor debe acatar la C.N. y la Provincial y sus atribuciones son las necesa-
rias para remedir las causas y conflictos que originaron la intervención. Los actos del
interventor dentro del marco legal de la intervención y en uso de sus facultades obliga
a la Provincia.

97
Emergencias constitucionales
La emergencia es un conjunto de circunstancias que requieren acciones inmedia-
tas. En el ámbito del derecho estas acciones se plasman en normas.
Existen emergencias de tipo político y de tipo económico. Los institutos de emer-
gencia son creaciones del derecho que implican medidas para contener o subsanar
las emergencias. Las principales que conoce la doctrina y el derecho comparado son:
el estado de sitio, la ley marcial, el estado de asamblea, el estado de guerra, las
facultades extraordinarias, la suspensión de garantías.
"Las situaciones de emergencia derivan de acontecimientos extraordinarios impre-
visibles, inevitables con los recursos ordinarios, y que demandan remedios también
extraordinarios, a veces son acontecimientos físicos, como un terremoto, epidemias,
etc., otras veces de índole económica, o por un acontecimiento político, como la revo-
lución".14
Dos efectos provoca la utilización de un instituto de emergencia. Por un lado acre-
cientan ciertas competencias del poder, reforzando alguno de los órganos del poder,
y por otro lado restringe libertades, derechos y garantías individuales.
La Guerra
Hostilidades de lucha armada entre dos o más estados. Es un hecho del derecho
internacional público y su regulación se ha realizado a través de tratados y conven-
ciones (Convención de Ginebra). El instituto de emergencia es declarar el "estado de
guerra". La C.N. prevé la declaración guerra, la entrada y salida de tropas, la
concertación de la paz y el ataque exterior. Facultades del Congreso: art. 75 inc. 25/6/
7/8. facultades del Poder Ejecutivo: art. 99 inc. 12/3/4/5.
La declaración de guerra es una atribución conjunta del Congreso y del Presidente,
quien puede declararla según el art. 99 inc. 15 ya que es el jefe de las fuerzas arma-
das y jefe del estado. El congreso debe autorizar expresamente esa decisión y apro-
barla o rechazarla después de declarada.
La doctrina discrepa sobre si ante el estado de guerra, el derecho internacional
público prevalece sobre la C.N. La C.S.J. se expidió en el año 1948 en el caso "Merck
Química c/ Gobierno Nacional": "en tiempo de guerra, el derecho internacional preva-
UNIDAD VI
14.-C.S.J. Caso Perón Juan Domingo (1957).

98
lece sobre la C.N., no así en tiempos de paz. El estado tiene derecho a recurrir a la
guerra cuando hay apremiante necesidad y de conducirla por los medios indispensa-
bles que las circunstancias le imponen."
La Conmoción Interna
Todo desorden doméstico, como sedición, invasión interprovincial, insurrección,
guerra civil. Emergencia prevista por el art. 23 de la C.N. como causa de la declara-
ción de estado de sitio. "Toda perturbación o inquietud violenta que haga temer un
peligro inminente para la paz y el orden público constitucional."15
Las Crisis Económicas
Hasta la Reforma de 1994 la única emergencia mencionada en la C.N. era la emer-
gencia política, pero las emergencias económicas fueron fundamento de numerosas
"leyes de emergencia". Desde el caso "Sofía" del año 1959 se ha establecido que la
declaración de emergencia económica implica que determinadas restricciones patri-
moniales que serían juzgadas irracionales o excesivas en épocas de normalidad pue-
den ser convalidadas por el Poder Judicial en razón de la situación excepcional.
La reforma de 1994 ha ampliado las facultades del Poder Ejecutivo durante la emer-
gencia y ha incluido como instituciones constitucionales los decretos de necesidad y
urgencia, y el art. 76 habilita al Congreso para delegar atribuciones legislativas en el
presidente en materias de emergencia pública.
La Ley Marcial: Este Instituto extiende a los ciudadanos la jurisdicción militar, en
razón de asumir la autoridad militar el gobierno de tropas y civiles que se hallan en el
lugar. La ley marcial no está prevista de manera expresa en la C.N. aunque algunos
autores la consideran implícita en los poderes de guerra del gobierno federal. Este
instituto que fuera aplicado y convalidado por la C.S.J. es considerado por la doctrina
como inconstitucional porque viola el principio del juez natural.
El estado de Sitio
Previsto en el art. 23 de la C.N. "En caso de conmoción interior o de ataque exte-
rior, que ponga en peligro el ejercicio de esta constitución y de las autoridades crea-
das por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales".
15.-Joaquín V. González

99
Instituto de excepción, creado para defender la constitución, preservar el sistema
constitucional, las libertades públicas y la sociedad nacional en torno al orden de la
libertad, seguridad y la justicia.
El art. 23 enumera dos causas o circunstancias de hecho, alternativas: el ataque
exterior y la conmoción interior, ambas deben ser de tal envergadura que pongan en
peligro el ejercicio de la C.N. y de las autoridades creadas por ella.
Autoridad competente:
En caso de conmoción interior, corresponde al Congreso declarar el estado de sitio
en uno o varios puntos de la Nación y aprobar o suspender el declarado durante su
receso por el P. Ejecutivo. El Congreso es el órgano competente, pero el Presidente
puede dictarlo cuando el mismo se encuentre en receso e inmediatamente debe co-
municar al Congreso para que este lo trate.
En caso de ataque exterior corresponde dictarlo al P. Ejecutivo con acuerdo del
Senado (art. 99 inc. 16).
Las provincias no pueden declarar el estado de sitio, es una competencia privativa
del Gobierno Federal.
Duración-Cesación:
La C.N. establece en el art. 99 inc. 16 que el estado de sitio dictado a causa de un
ataque exterior "debe ser por un tiempo limitado". Al ser un instituto de emergencia
excepcional se desprende que debe ser temporal, limitado y durar hasta que desapa-
rezca la causa que lo motivó, no más.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su art. 27 inc. 1
"que en caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace la
independencia o la seguridad del estado, este podrá adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, sus-
pendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención."
ExtensiónTerritorial:
El estado de sitio puede declararse en todo el país o en alguna parte de él.
Vigencia de las Garantías Constitucionales
El art. 23 expresa como efecto de la declaración de estado de sitio la "suspensión
de las garantías constitucionales". Según doctrina de la C.S.J. la expresión garantías
constitucionales comprende los derechos civiles y políticos.

100
Se suspenden solo "aquellas garantías y derechos de las personas, en cuanto con-
curran a repeler el ataque o suprimir la conmoción interna".
El estado de sitio no suspende la vigencia de la C.N. y no afecta la división de
poderes, ya que los órganos siguen funcionando normalmente.
La declaración de estado de sitio solo puede suspender aquellos derechos en la
medida en que su ejercicio puede crear un peligro concreto, inminente y grave para la
preservación del orden constitucional. En los hechos, significa acrecentamiento de
las facultades del Poder Ejecutivo, pero no pueden dictarse normas que desconoz-
can los derechos consagrados en la C.N.
En una primera etapa la C.S.J. estableció que el estado de sitio implicaba la sus-
pensión de todos los derechos consagrados.16
La C.S.J. ya había dejado a salvo la
inmunidad de arresto de los legisladores en el caso Alem de 1893, por ser esencial
para la preservación de la división de poderes.
A partir del caso Sofía de 1959, comenzó una apertura hacia el control de
razonabilidad de las restricciones. Las medidas podían ser dejadas de lado cuando
fueran manifiestamente irrazonables "cuando impliquen medios que no guardan rela-
ción alguna con los fines del art. 23."
Control de constitucionalidad
En un principio la C.S.J. estableció que la declaración de estado de sitio, su oportu-
nidad, constituía una cuestión política no judiciable, privativa de los poderes políti-
cos no susceptible de ser revisada por los jueces.
También la conveniencia y oportunidad de los medios elegidos por el P. Ejecutivo
estaban fuera del control judicial.
Pero a partir del caso Sofía puede revisarse la razonabilidad y proporcionalidad de
la medida. En otros casos ("Zambrano" y Timerman") se revisó incluso los motivos de
la medida para ver si se adecuaba con la restricción.
En el año 1984 se sanciona la ley 23.098, la que se analizará más adelante.
El Presidente de la Nación, mediante atribución personalísima, puede arrestar o
trasladar ciudadanos durante el estado de sitio, como medida de seguridad, pero no
puede condenar ni aplicar penas. Estas medidas deben ser temporales.Tanto el dete-
nido como el trasladado pueden optar por salir del país.
16.-Caso Bertotto 1931.

101
Todo ciudadano puede ser objeto de estas medidas, nacionales, extranjeros o perso-
nas sujetas a un proceso judicial. Pero como ya se mencionó no pueden serlo los
legisladores, por gozar de inmunidad parlamentaria (caso Alem).
Habeas Corpus y Estado de Sitio
El habeas corpus es la garantía que protege la libertad física. La doctrina discutía
si el estado de sitio suspende la garantía del habeas corpus.
En el año 1984 se sanciona la ley 23098: "Cuando sea limitada la libertad de una
persona, en virtud del art. 23, el procedimiento de habeas corpus podrá comprobar
en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaración de estado de sitio, 2) la corre-
lación entre la orden de detención y la situación que motivó el estado de sitio, 3)..., 4)
el efectivo ejercicio del derecho de opción de salir del país."
El derecho a formular acción de habeas corpus no se suspende en el estado de
sitio, no solo por esta ley, sino por mandato constitucional, ya que en la Reforma de
1994 se incorporó esta prevención en el art. 43 último párrafo.
A pesar de la jurisprudencia de la C.S.J. sobre que la declaración de estado de sitio
constituye una cuestión política no judiciable, la ley 23098 dispuso en su art. 4 inc. 1
que cuando una persona vea restringida su libertad en virtud de la vigencia del esta-
do de sitio, en el procedimiento de habeas corpus podrá comprobarse la legitimidad
de aquella declaración. No implica que los jueces puedan decidir sobre la oportuni-
dad o conveniencia de la declaración, solo constata si el órgano que la declara está
habilitado por la C.N. para hacerlo y si reúne los requisitos que establece el art. 23.
Los derechos en la Constitución
Declaraciones, derechos y garantías
El capítulo I de nuestra C.N. consagra tres tipos de normas:
1.- Las Declaraciones: son enunciados solemnes, manifestaciones políticas, eco-
nómicas, sociales, religiosas y culturales que configuran la Nación Argentina.
Por ej. La forma de gobierno u de estado, la relación con la Iglesia Católica.
2.- Los Derechos: consagra facultades de hacer, no hacer, de exigir determinado
comportamiento del estado o de terceros.
3.- Las Garantías: son instrumentos creados a favor de las personas que prote-
gen los derechos consagrados en la C.N.

102
De las declaraciones y derechos subjetivos se infieren otras garantías institucionales
como la división de poderes, el derecho a la jurisdicción y limitación del poder, la
libertad de prensa,...
Es así que la Constitución de 1953, sancionada siguiendo los lineamientos del
constitucionalismo clásico del siglo XVIII, reconoce a los habitantes los derechos
individuales por los cuales se limita al estado y da seguridad a los mismos.
Este primer capítulo consagra los valores y la ideología de las democracias libera-
les. La ideología de este constitucionalismo es el liberalismo.
La C.N. otorga facultades a los hombres, o sea, otorga derechos, pero también
"reconoce" ciertos derechos que se consideran inherentes al hombre por su calidad
de persona, ellos se llaman DERECHOS NATURALES, la ley no los crea, los recono-
ce porque ya existen, independientemente de que sean plasmadas en el texto cons-
titucional o no.
En la declaración de derechos de la C.N. existen derechos expresamente recono-
cidos, los enumerados y derechos no enumerados, también llamados implícitos.
Todo derecho esencial del hombre debe considerarse incluido en la Constitución,
esté enumerado o no.
El art. 33 de la C.N. establece que "las declaraciones, derechos y garantías que
enumera no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enu-
merados, pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republi-
cana de gobierno".
No solo alude a derechos de tipo político, sino a todos los derechos del hombre
que nacen de su propia naturaleza, derechos que les son debidos y que las leyes sólo
pueden reconocer. Por ej. El derecho a la vida, a la dignidad humana, al honor, etc.
Los derechos implícitos, para su determinación en el caso concreto, dan a los
jueces un margen de discrecionalidad para definirlos y controlarlos. El art. 33 tiene
por objeto evitar que el estado o particulares, lleguen a desconocer derechos esen-
ciales del hombre, del sistema democrático y de la soberanía del pueblo, por el solo
hecho de no estar expresamente enumerado.
Estos derechos del hombre en cuanto persona, constituyen DERECHOS CIVILES
y pertenecen no solo a los nacionales o ciudadanos sino también a los extranjeros
(art. 20 C.N.) "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los dere-
chos civiles del ciudadano..." Rigen en todo el territorio del país, a todos los que lo
habitan y no pueden ser desconocidos por el estado federal ni por las provincias.
En el Capítulo II de la 1ra. Parte de la C.N. se incluyó expresamente en el art. 37 los
DERECHOS POLITICOS, basados en el principio de la soberanía popular, que antes
de la Reforma de 1994 se consideraba contenida en el art.33 como derecho implícito.

103
Incluye el derecho al sufragio, activo y pasivo, a constituir partidos políticos o integrar
uno, el derecho de reunión y manifestación.
Los derechos políticos son derechos humanos que se refieren a la participación
del hombre en la organización política del estado y en la vida interna de los partidos
políticos.
Derechos Sociales
Al finalizar la 1ra. Guerra Mundial cobra auge el constitucionalismo social que tiene
como finalidad resolver la "cuestión social", la relación entre patrones y obreros, in-
corporando a los textos constitucionales los llamados derechos sociales. El hombre
ya no es considerado aisladamente, sino como formando grupos, tales como la fami-
lia, asociaciones, gremios de trabajadores.
El estado que hasta esa época contemplaba, se limitaba a no hacer, a no violar los
derechos, ahora se veía en la obligación de hacer, de proveer que esos derechos
sean gozados, a intervenir. La reforma constitucional de 1957 plasma los derechos
sociales fundamentales en el art. 14 bis.
Convención Americana sobre derechos humanos
Conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, firmado en el año 1969 y
aprobado por la Argentina según ley 23054 de 1984.
A partir de la reforma de 1994, a través del art. 75 inc. 22 se le dio a ciertos tratados
sobre derechos humanos jerarquía constitucional, superior a las leyes. Estos tratados
deben ser entendidos como complementarios de los derechos y garantías de la C.N.,
no derogan artículos de la 1ra. Parte de la C.N.
Esta convención expresamente consagra derechos y deberes del hombre y de los
estados, varios de los cuales hasta la reforma de 1994 se encontraban incorporados
en nuestro texto constitucional.

105
Reglamentación de los derechos
Relatividad
Los derechos que consagra la C.N. no son absolutos, sino relativos, o sea, sus-
ceptibles de ser limitados o reglamentados.
La posibilidad de reglamentación surge del art. 14 cuando dice "Todos los habitan-
tes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que regla-
menten su ejercicio".
Esas leyes reglamentarias son las emanadas del Congreso, facultad concordante
con el art. 75 inc. 12. Indirectamente el poder ejecutivo, a través del art. 99 inc. 2
puede reglamentar los derechos constitucionales, al hacer aplicables las leyes. No
obstante ello, las normas constitucionales que reconocen derechos deben conside-
rarse operativas, o sea que deben aplicarse, aún a falta de reglamentación.
De todo lo expuesto hasta aquí se desprenden dos principios:
1.- No hay derechos absolutos.
2.- Solo la ley puede reglamentarlos.
El primero se corresponde con el principio de relatividad de los derechos y el se-
gundo con el principio de legalidad.
La reglamentación de los derechos deviene en necesaria, ya que imponer límites
al obrar facilita la convivencia social y el bienestar general.
La relatividad de los derechos le da base constitucional a la teoría del abuso del
derecho, teoría que parte de la concepción de que todos los derechos deben cumplir
una función social. El art. 1071 del Código Civil acoge este principio al establecer: "la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraríe
los fines que aquella tuvo al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres."
El principio de Legalidad17
está expresado de modo genérico en el art. 19 de la
C.N. "Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe."
UNIDAD VII
17.-Alude al debido proceso formal, al cumplimiento de los procedimientos de formación de leyes
que establece la Constitución.

106
La finalidad de este principio es la seguridad individual. La ley predetermina las
conductas debidas o prohibidas, así los hombres pueden conocer de antemano lo
que pueden hacer y lo que no, para no depender de la voluntad de quien manda en
ese momento. Sabe con anticipación las consecuencias de sus actos. Este postulado
se complementa con otro, base de la libertad jurídica: "todo lo que no está prohibido
está permitido."
El derecho de cada uno encuentra sus límites en la libertad y en los derechos de
los demás, y el deber que conlleva el bien común. Únicamente la ley puede prohibir y
ordenar, es el límite y la garantía de la libertad. Solo ella puede reglamentar los dere-
chos.
El Principio de Razonabilidad
El art. 28 de la C.N. fija el límite de la facultad reglamentaria del Congreso. Las
leyes reglamentarias no pueden alterar los principios, garantías y derechos reconoci-
dos en la Constitución.
Lo que la ley mande o prohiba debe ser justo, lo que constitucionalmente quiere
decir "razonable", sino es arbitrario. La Razonabilidad alude al debido proceso ma-
terial, o sea, al contenido de esa ley y consiste en una valoración jurídica de la justi-
cia, por ello la finalidad de este principio es preservar el valor justicia.
El principio de legalidad y Razonabilidad en definitiva demarcan las facultades del
poder.18
El Poder de Policía
El poder de policía no es otra cosa que la facultad del estado de restringir el ejerci-
cio de derechos constitucionales mediante reglamentaciones que cumplan con los
principios antes mencionados, con la finalidad de asegurar la libertad, convivencia y
bienestar general.
Poder de Policía en sentido restringido, es la limitación de derechos solo por razo-
nes de salubridad, moralidad y seguridad pública.
Poder de Policía en sentido amplio abarca todas las limitaciones a los derechos
constitucionales, las razones invocadas en la reglamentación van mucho más allá
18.-Linares Quintana, "La razonabilidad de las leyes" Astrea, Bs. As. "el principio de Razonabilidad
constituye una garantía innominada del debido proceso, lo irrazonable constituye una especie de
inconstitucionalidad."

107
que las tres mencionadas; económicas, educativas, bienestar general, por ej. Art. 75
inc. 18 y 19 (poder de policía de bienestar).
Según la C.S.J. el poder de policía amplio es de competencia federal y el restrin-
gido es de competencia provincial, aunque la línea divisoria nunca es nítida.
Así como los derechos no son absolutos, tampoco es ilimitada la reglamentación
que se haga de los mismos. Quien examina que se cumplan los principios de legali-
dad y Razonabilidad es el Poder Judicial y en última instancia la C.S.J.. En el caso
"Ercolano c/ Lantieri de Renshaw" de 1922 la Corte admitió la afectación de contratos
ya celebrados por razones de emergencia habitacional, mediante leyes que prorroga-
ban los plazos de locaciones y congelaba los precios del arriendo (Evidentemente se
afectaba la libertad de contratar y el derecho de propiedad).
En el caso "Boto" de 1997, la Corte sostuvo que la cláusula constitucional para el
progreso prevista en el art. 75 inc. 19, otorga amplios poderes al Congreso, entre
esos poderes se encuentran competencias consideradas de poder de policía provin-
cial. La Corte dijo que las provincias pueden ejercer el poder de policía de bienestar
salvo que el Congreso lo prohíba expresamente o si el ejercicio provincial afecta o
dificulta el cumplimiento de los propósitos contenidos en la norma federal.
El Derecho a la Vida
A pesar de no estar enunciado en la declaración formulada por el art. 14 de la C.N.,
debe considerarse implícito según el art. 33. la C.S.J. reconoció el derecho a la vida
como el primer derecho natural, esencial a la naturaleza humana.
La vida humana comienza desde la concepción, principio ya reconocido, pero que
adquirió jerarquía constitucional, a través de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos que en su art. 4 dispone "toda persona tiene el derecho a que se
respete su vida a partir del momento de la concepción."
En el caso "Amante Leonor c/ Asociación Mutual de Transporte Automotor" del año
1989 se consideró violado el derecho a la vida, al prohibirse la entrada de un enfermo
a una clínica (que después falleció) por no presentar el carné de afiliación.
Derecho a la Integridad Física
Derecho implícito que adquirió formulación a través de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en la cual se reconoce que toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie puede ser sometido a
torturas ni penas o tratos crueles o degradantes (art. 5).

108
Derecho a la Privacidad o Intimidad
Consagrado en la primera parte del art. 19 de la C.N. que alude al respeto a la
autonomía y la libertad personal, libertad de elegir el propio plan de vida, frente al
estado y a terceros.
A parece configurado un ámbito cerrado a la intervención de extraños, al que solo
se puede acceder si lo permite voluntariamente la persona involucrada.
La norma no impone una moral privada, ni una forma o modelo de vida, eso lo deja
a la moral, los principios religiosos de cada uno. Solo interviene cuando la conducta
ofende el orden o la moral pública o perjudica a terceros.
Derivada de la privacidad, la intimidad es el derecho a ser dejado a solas, a velar y
excluir de otros la interioridad, los pensamientos.
El Derecho al Honor
Derecho implícito aunque indirectamente en el art. 29 al decir que el Congreso no
puede otorgar facultades extraordinarias por lo que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos quede a merced de gobiernos o persona alguna.
Toda persona tiene derecho a defender su honor, entendido como esa calidad moral
que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto de los de-
más y de nosotros mismos.
Derecho al Nombre
El nombre es un atributo de la personalidad, toda persona debe y tiene derecho a
poseer uno. El art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo con-
sagra, derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padre o el de uno de ellos.
Libertad Jurídica
La libertad como derecho natural, como fundamento del régimen democrático. La
democracia como forma de gobierno, significa el reconocimiento de la libertad, otor-
gándole al hombre una esfera de libertad para desarrollar su personalidad. La liber-
tad es la facultad que tiene todo hombre de desenvolverse ejercitando sus derechos
bajo la garantía de la ley. El derecho de cada uno encuentra su límite en la libertad y
en el derecho de los demás.

109
La libertad es la condición para poder ejercer cualquier derecho, pero esa esfera de
libertad que se reconoce debe ser jurídicamente relevante, o sea, capáz de producir
efectos jurídicos.
La libertad jurídica contiene:
1.- reconoce al hombre como persona, o sea, que posee la facultad de adquirir
derechos y contraer obligaciones,
2.- reconoce una esfera de de intimidad, ajena al estado y a terceros.
Incluye la libertad física, el derecho a no ser arrestado sin causa justa o sin forma
legal.
La Constitución contiene principios de seguridad jurídica para los habitantes, como
la inviolabilidad de la persona, la defensa en juicio, del domicilio, etc.
El art. 18 C.N. constituye una de las máximas garantías de la libertad frente al
abuso de poder. Del artículo se desprende:
1.- La garantía procesal: que abarca el derecho de peticionar a las autoridades
judiciales la emisión de una sentencia justa y se integra con la obligación del
estado de crear tribunales.
- El art. 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo,
porque una persona solo es culpable cuando la justicia así lo declara en un
pronunciamiento firme, que adquiere autoridad de cosa juzgada.
- "Sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" lo que consti-
tuye el principio de legalidad, o sea, que la definición del delito debe ser rea-
lizado mediante una ley, y esa ley debe ser anterior al hecho objeto del juicio.
2.- La garantía del juez natural e imparcial: "el derecho a no ser juzgado por
comisiones especiales y a no ser apartado de los jueces designados por la ley
antes del hecho que motivó la causa.
3.- Legalidad de las pruebas: La necesidad social de reprimir los delitos no justi-
fica el empleo de cualquier medio, como las pruebas obtenidas violando otros
derechos. El art. 18 consagra el derecho a no declarar contra sí mismo como un
modo de evitar los apremios ilegales y las torturas para lograr una confesión.
4.- Inviolabilidad del domicilio y los papeles privados: el allanamiento de los
mismos requiere una ley que determine en que casos y con que justificativos
procederá aquel. La orden judicial debe indicar causa y objetos a requisar.
5.- Derecho de defensa en juicio: aunque no surge de manera expresa, el dere-
cho a contar con un abogado defensor deriva de la defensa en juicio y el dere-
cho a ser oído.
6.- Garantía contra el doble juzgamiento: nadie puede ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
7.- Quedan abolidas la pena de muerte por causas políticas y los tormentos.
8.- Las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de
los detenidos en ellas.

110
Las Garantías Nuevas
La reforma del año 1994 incorporó un segundo capítulo a la primera parte de la
Constitución Nacional, agregando tres garantías.
Amparo
El amparo constituye un remedio excepcional que otorga una vía procesal
sumarísima y expeditiva, destinada a tutelar derechos reconocidos por la Constitu-
ción Nacional, en un tratado o una ley, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo.
El amparo nació por creación jurisprudencial (casos "Siri" y "Kot") y fue incorpora-
do en la C.N. por la reforma de 1994 en el art. 43 1er. Párrafo.
La C.S.J. entendió hasta 1957 que el habeas corpus solo protegía la libertad física
y ambulatoria de una persona y esa garantía no era aplicable para otros derechos
constitucionales. Además la falta de una garantía para esos derechos no protegidos
no podía ser creada por los jueces sino por una ley.
En el año 1957 la jurisprudencia dio un giro en el caso "Siri" y en el año 1958 con
el caso "Kot" al crear la vía de amparo de los derechos constitucionales.
Caso "Siri": Trataba de la clausura de un periódico propiedad de Angel Siri. Este
agotó la vía judicial y llegó a la Corte, alegando de dicha clausura violaba la libertad
de imprenta y de trabajo, por la orden de la autoridad pública. El Tribunal hizo lugar a
lo solicitado restableciendo la libertad de prensa, "las garantías individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la C.N."
El caso "Kot": Trataba de la ocupación material de una fábrica textil por parte de
su personal obrero, a raíz de un conflicto laboral con la empresa. El dueño de la
empresa alegaba la violación del derecho de propiedad y de trabajar, por un acto
lesivo de particulares. La C.S.J. hizo lugar al amparo solicitado por la empresa.
La acción de amparo fue regulada por vía legislativa, mediante ley 16986 del año
1966.
La C.N. ha incorporado dos tipos de amparo:
- El Amparo Individual (1er. Párrafo del art. 43)
La norma dispone que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma ac-

111
tual o inminente lesione, restringa, altere o amenace, con arbitrariedad o ile-
galidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un
tratado o una ley."
Toda persona, física o jurídica, habitante o no, puede interponer esta acción ante la
lesión de sus derechos subjetivos alegando un daño concreto. Debe leerse toda
persona afectada.
- El Amparo Colectivo (2do. Párrafo del art. 43)
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y
el consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley…"
A partir de la reforma de 1994 el legislador crea la categoría de los derechos de
incidencia colectiva en general, en cabeza de tres sujetos específicos, diferentes del
sujeto facultado para accionar por la lesión a un derecho subjetivo. Quien puede inter-
poner acción de amparo por estos nuevos derechos es el afectado.
La garantía del amparo exige para su admisibilidad inicial la inexistencia de un
medio judicial más hábil. Protege no solo derechos consagrados en la C.N. sino tam-
bién en un tratado o una ley. No significa que todos los derechos que diariamente
aparecen violados deben ser protegidos por la vía del amparo, porque de ser así se
alteraría todo el sistema procesal. El amparo es una vía judicial excepcional, sumaria
y eficaz, cuando previamente se ha agotado toda otra posibilidad de reparación o
sino existen otros procedimientos paralelos lo suficientemente efectivos como para
tratar el agravio a algún derecho.
Habeas Data
La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datos
y eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se hubieren efec-
tuado en bancos públicos o privados proveedores de informes. Tanto las personas
físicas como las jurídicas están amparadas.
Es el derecho que posee toda persona a interponer acción de amparo para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir judicialmente
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.
La libertad de prensa queda a salvo al decir "no podrá afectar el secreto de las
fuentes de información periodística."

112
De la protección y seguridad de las personas afectadas por datos erróneos o falsos
asentados en registros, este instituto contempla la protección de la intimidad, ima-
gen, el buen nombre, fama comercial, la identidad personal y familiar, el derecho a la
verdad.
En el año 2000 se sancionó la ley 25.326 de Protección de datos Personales. Apli-
ca el procedimiento del amparo común y supletoriamente las del Código Procesal de
la Nación. Pero la acción no queda inmediatamente expedita, ya que exige al afecta-
do, para acceder a los datos o solicitar que se rectifiquen, actualicen, suprimen o
confidencialicen, intimar al registro, quien tiene un plazo para brindar la información o
modificarla. Si no lo hace o es insuficiente recién queda expedita la acción para acce-
der a la información.
La norma solo declara proteger el derecho al honor y a la intimidad.
Establece que los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados, pertinentes
y no excesivos de acuerdo al ámbito y finalidad para el que se los obtuvo, exactos,
actualizados y completos. La ley requiere consentimiento para la obtención de datos
y su cesión, aunque las excepciones son más amplias que la regla. Prohíbe la obliga-
ción de proporcionar datos sensibles o constituir bancos de datos con ellos.
Habeas Corpus
El último párrafo del art. 43 prevé el habeas corpus, cuyo principal objetivo es
proteger la libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas ante
detenciones o arrestos ilegales (sin justa causa, sin causa legal, por autoridad incom-
petente o por autoridad competente pero sin forma legal).
Se trata de una acción judicial, rápida (sumarísima) que ampara la libertad física y
que puede iniciar el interesado o un tercero a su favor. Esta acción obliga al guardián
del detenido a presentarlo ante el juez y explicar la causa de privación de la
libertad, a fin de que el magistrado pueda decidir sobre su legalidad.
El habeas corpus se divide en varias categorías receptados por la ley 23.098/84:
1.- H.C. Reparador: se interpone para hacer cesar la restricción o privación ilegal
de la libertad física por parte de la autoridad pública o de particulares.
2.- H.C. Preventivo: Para evitar la privación ilegal porque se encuentra amenaza-
da su libertad.
3.- H.C. Correctivo: cuya finalidad es terminar con actos u omisiones que agraven
indebidamente la situación de una persona detenida legalmente.
4.- H.C. Restringido: para cesar limitaciones o molestias ilegítimas a la libertad de
locomoción o ambulatoria sin llegar a la privación de la libertad.

113
Desde la reforma de 1994 procede el habeas corpus ante el hecho de la desapari-
ción forzada de personas, aunque ninguna autoridad se haga cargo del arresto y la
desaparición se impute a las autoridades.

115
La libertad e igualdad
Cuando hablamos de libertad, desde el punto de vista del derecho, hablamos de
una libertad "jurídicamente relevante", no de una libertad de hecho, sino de una liber-
tad que el derecho reconoce y que, dentro del mundo jurídico queda protegida y
reconocida para producir efectos jurídicos. Así, la libertad aparece concebida como
un verdadero derecho subjetivo.
La libertad concebida desde este punto de vista -libertad jurídica- comporta diver-
sos aspectos:
- Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con ca-
pacidad de derecho;
- Un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamente
relevantes,
- Un área de intimidad donde la libertad queda sustraída a toda interferencia de
terceros,
- Un principio básico a favor de hombre en el sentido de que, todo lo que no está
prohibido está permitido.
El derecho a la libertad tiene innumerables alcances:
1.- La libertad corporal o física, es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y
sin forma legal. Apareja asimismo la libertad de locomoción. Nuestra Constitu-
ción protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede
ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente, cuando en el art. 14
establece el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; cuan-
do en el art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud
de ley o sentencia fundada en ley.
2.- Libertad de intimidad: Presupone la tutela jurídica de la vida privada. La fórmula
constitucional está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, que
deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las accio-
nes privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perju-
diquen a terceros.
Igualdad
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Todos los hombres participan
de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Ese es el concepto
de la denominada igualdad civil, que tiende a eliminar discriminaciones arbitrarias
entre las personas. Se debe tener presente que la igualdad no significa igualitarismo.
UNIDAD VIII

116
Existen diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en un trato
igual de los desiguales.
La Constitución Nacional, consagra en su art. 16 la igualdad "ante la ley".
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito
de la libertad jurídica a todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.
La igualdad entre los civiles se traduce en el reconocimiento uniforme de los dere-
chos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art.
20).
Nuestra constitución habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el
legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. Se habla así
de igualdad jurídica.
La igualdad en las relaciones privadas: Nuestra Constitución consagra algunos
aspectos de la igualdad privada. En el art. 14 bis, establece expresamente que se
debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del
empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
La igualdad en la admisión de empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre
admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
Existen empleos para los cuales la propia constitución estipula los requisitos, así
para ser presidente y vicepresidente; para ser diputado y senador, para ser Juez de
Corte Suprema. Para los demás empleos, entendiendo siempre que se refiere a los
empleos públicos, la idoneidad es la pauta exclusiva con que debe manejarse la for-
ma y la selección de los candidatos.
La igualdad en las cargas públicas
El art. 16 de la CN establece asimismo que la igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas. El concepto de la igualdad fiscal es la aplicación del principio
general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual:
1.- todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir
igual trato,
2.- la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a
distinciones reales y razonables,
3.- la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.,

117
4.- el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga,
5.- debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.
La libertad como derecho subjetivo
La esclavitud atenta contra la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad de la
persona humana. La esclavitud priva al hombre de la esfera de libertad necesaria
para desarrollar su personalidad, somete a unos hombres al dominio de otros, de tal
forma que el esclavo es asimilado a una cosa.
El art. 15 de la CN declara la abolición de la esclavitud, y a su vez se complementa
con el art. 17 que dispone que "ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de
ley o sentencia fundada en ley".
El antecedente en nuestro País al art. 15, lo encontramos en el Triunvirato, que en
el año 1812 prohibió la introducción de esclavos. La Asamblea Constituyente de 1813
declaró libre a los hijos de esclavos nacidos a partir del 31 de enero del mismo año y
dispuso que los esclavos que se introdujeran quedaran libres, por el solo hecho de
pisar el territorio de la Provincias Unidas.
En igual sentido las Constituciones de 1819 y 1826 ratifican la libertad de vientres,
la prohibición de tráfico de esclavos y su introducción en el país.
Fueros personales
La abolición de los fueros personales por nuestra Constitución, constituye la anula-
ción de antiguos privilegios originados posiblemente en la Edad Media, en virtud de
las cuales determinadas personas debían ser juzgados, por sus delitos o en sus
pleitos, por jueces especiales elegidos comúnmente entre sus pares o iguales.
La prohibición consagrada por nuestra constitución es consecuencia lógica del prin-
cipio de igualdad (art. 16. Así la igualdad ante la justicia se ve reforzada en el art. 18,
que otorga los mismos jueces a todos los habitantes y prohibe el juzgamiento por
comisiones especiales.
Fueros reales
Nuestra Constitución no ha abolido, por el contrario, los fueros reales, de materia o
de causa. Estos existen, pero no constituyen un privilegio social ni personal otorgado
a quienes son juzgados, sino que se establecen en consideración a una institución o
a una causa de interés general. Se trata de una jurisdicción que juzga a determinados
hombres en razón de la cuestión o materia de juicio y no en razón de la persona. Por

118
eso el fuero militar es real y no personal, existe únicamente cuando el hecho que se
juzga por tribunales militares afecta a las fuerzas armadas como institución.
La competencia penal de los tribunales militares la establece el Congreso Nacional
(art. 75, inc. 27). Este órgano al legislar sobre la materia, debe ceñirse razonablemen-
te a lo que es asunto específicamente militar. Si el Congreso al establecer esa com-
petencia sobrepasa lo que es de neta y estricta índole castrense, la justicia militar
legalmente regulada se vuelve arbitraria, y en consecuencia, inconstitucional.
La jurisdicción militar no integra el Poder Judicial; la extensión de esa jurisdicción a
los civiles viola la Constitución.
La igualdad en las relaciones privadas
La discriminación por raza, sexo, religión, ideas políticas, situación
económica, etc.
La sanción de la ley 25.592 contra la discriminación, planteó el problema del sujeto
obligado a no discriminar pues el art. 1º de la norma no distingue entre funcionarios
públicos y personas privadas. La disposición establece que "quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre ba-
ses igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Consti-
tución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasio-
nados".
El derecho ambiental: art. 41
A partir de la conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente celebrada
en Estocolmo en el año 1972, se incrementó la conciencia mundial a cerca de las
responsabilidades gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre la
preservación y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes y
futuras. Este dilema fue claramente advertido en el seno de la Convención Constitu-
yente de 1994, donde se señaló la necesidad de armonizar la preservación del am-
biente con los requerimientos que provea fábricas y fuentes de trabajo al país.
En primer lugar, con relación al art. 41 de la CN, es necesario definir qué se entien-
de por ambiente, por recursos naturales y por diversidad biológica, y, subsiguientemente
establecer el alcance y límite de su conservación y resguardo. En segundo lugar, y
atento a que nuestro país es un estado federal, resulta preciso determinar el sujeto
estatal con atribuciones para regular la materia y aplicarla en cada jurisdicción.

119
Así, podemos definir al ambiente como el conjunto de elementos naturales o trans-
formados por el hombre y creados por él que permiten el nacimiento y desarrollo de
organismos vivos. Los recursos naturales son los bienes de la naturaleza que aún no
han sido modificados por la actividad de la persona humana y que ésta emplea para
su propia conservación y crecimiento. La diversidad biológica o genética se refiere a
la pluralidad de organismos y sistemas vivos existentes en la naturaleza, y que enri-
quecen y preservan al conjunto en razón de su misma variedad.
En un estado federal, elegir las opciones conservacionistas y delimitar el ejercicio
de los derechos constitucionales que puedan dañar el ambiente, implica una cuestión
problemática que debe resolverse en diferentes ambientes geográficos, con decisión
política descentralizada. La contaminación ambiental no reconoce fronteras clara-
mente demarcadas, pues sus efectos se expanden a través de los límites territoriales
y sin tomar en cuenta demarcaciones políticas. El agotamiento de los recursos natu-
rales o la afectación de la diversidad biológica, por extinción de las especies, genera
consecuencias, en ámbitos muy distantes de aquellos en los cuales se produjeron.
Esa peculiaridad de la cuestión ambiental requiere, políticas de concertación y coor-
dinación hacia un federalismo cooperativo.
El art. 41 de la CN dispuso un deslinde de competencias entre la Nación y las
provincias, en virtud del cual corresponde a la Nación dictar las normas que conten-
gan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
No obstante los presupuestos mínimos de protección que corresponde establecer
a la autoridad federal requiere políticas de concertación y armonización con los entes
locales a fin de evitar la neutralización de las acciones a emprender y no impedir el
desarrollo humano.
La legitimidad en materia ambiental deriva:
a.- del derecho a disfrutar de un ambiente sano, reconocido en el art. 41 a todos
los habitantes,
b.- del uso del amparo por toda persona agraviada concretamente o por todo afec-
tado, en un grado menor o potencial, presente o futuro, por el daño ambiental.
Corresponde al Ministerio Público y al defensor del Pueblo la legitimidad para de-
mandar protección contra el eventual daño ambiental de las generaciones futuras.
Los deberes en materia ambiental
Así como la legitimación activa para iniciar acciones judiciales en protección del
medio ambiente es amplia, los deberes que derivan de la norma son también vasto s
y obligan a toda persona que dañe o menoscabe el ambiente, de acuerdo a la razona-
ble regla legal.

120
Las normas que a tal efecto dicte el gobierno federal y los estado provinciales de
modo complementario, deben ser preventivas, es decir, deben evitar que el daño se
produzca. Es así, como en algunos casos de emprendimientos comerciales se re-
quiere el estudio del impacto ambiental para examinar costos y beneficios del proyec-
to.

121
La libertad de expresión
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. En el
mundo jurídico la libertad de pensamiento en tanto tal, no aparece como una libertad
jurídicamente relevante ni como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercible
y se sustrae a terceros. Ese derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento se
exteriorice, o sea, cuando se exprese, en el caso ya debe hablarse del derecho a la
libertad de expresión.
La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, creencias, etc., a través de cual-
quier medio: oralmente, mediante símbolos y gestos, en forma escrita, a través de la
radio, el cine, el teatro, la televisión, etc.
Cuando encontramos en la constitución formal las normas sobre libertad de pren-
sa (arts. 14 y 32) y, en cambio no encontramos expresamente ninguna norma que
cubra la libertad de expresión, decimos que respecto a la expresión a través de los
medios que no son prensa hay una laguna en el orden normativo. Esa laguna nos
requiere una integración del orden normativo para llenar el vacío, y tal integración nos
remite en primer lugar a la norma análoga y a los principios generales del derecho
constitucional.
Haciendo jugar por analogía la norma sobre la libertad de prensa y acudiendo a los
principios sobre libertad, podemos sin duda concluir que nuestra constitución protege
la libertad de expresión en todas sus formas.
La libertad de expresión, que no se agota sólo en la prensa, y en los medios distin-
tos de ella, abarca otros aspectos fundamentales:
- La libertad de información que importa el libre acceso a las fuentes de informa-
ción, la posibilidad de recoger noticias y de resguardar razonablemente en secre-
to la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de información
obliga a puntualizar que:
a.- el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información;
b.- el periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes.
- El público en general tiene derecho a que dichas fuentes sean abiertas.
- La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión o
el derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el corre-
lativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones o
deseos, o que simplemente pretende reservarse.
UNIDAD IX

122
Este derecho a no expresarse se vincula al tema del secreto profesional, es decir la
relación de confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a
ambos se respete razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de
aquella relación.
La prohibición de censura previa y sus alcances
El tema de la censura previa, contenida en el art. 14 de la C. N.y en el Pacto de San
José de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a qué órganos de poder va dirigida
la prohibición de censurar previamente; cuál es el material sobre el que no puede
recaer la censura; que modalidades restrictivas son censura, o se puede equiparar a
ella; qué medios de expresión quedan exentos de censura.
No cabe duda alguna que en la actualidad ningún órgano de poder puede ejercer y
aplicar censura previa. En cuanto al material protegido por la prohibición de censura
previa, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita, sin embargo hay quienes
dudan si aún mediante la prensa es viable difundir cualquier cosa, o solamente ideas,
opiniones, informes, pero no imágenes, publicidad, chistes, etc. Si se hacen tales
distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud dónde comien-
za y dónde termina el contenido de la prensa libre y de la exención de censura. La
otra es para saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es, hay que revisar y
controlar todo antes de su publicación, y eso es censura previa.
En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se equiparan, es censura
previa cualquier medida que importa un control o revisión anticipados de la expresión.
No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza.
En cuanto a los medios que quedan bajo la cobertura de la censura previa prohibi-
da, podemos decir que son todos: prensa, radio, televisión, cinematografía, teatro,
etc., cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sólo
ideas, informaciones, opiniones, etc., sino también publicidad, contenidos humorísti-
cos y cómicos, imágenes, etc.
El derecho de réplica
Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a réplica a
través del art. 14 del Pacto de san José de Costa Rica, que lo llama derecho de
"rectificación o respuesta", ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de
los derechos implícitos en el art. 33 de la C. N.
El derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, en
cuanto procura que por la misma vía del medio de comunicación dirigido al público
ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la perso-
na afectada por el informe agraviante o inexacto.

123
El otro artículo de la constitución que se refiere a la libertad de prensa es el art. 32,
según el mismo, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
¿Qué quiere decir que el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta? Una corriente considera que toda ley sobre imprenta significa
una restricción a la misma, y que por ende el congreso federal no puede en modo
alguno legislar sobre prensa. Otra corriente interpreta que lo prohibido es la restric-
ción, pero no la regulación razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobre
prensa a condición de que lo haga en función de la regla de razonabilidad, sin incurrir
en restricciones arbitrarias.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobre
la libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente significa que la legislación
sobre imprenta (prohibida al congreso) no será aplicada por tribunales federales.
Hasta 1932 podemos sintetizar la orientación general del derecho judicial emer-
gente de la Jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribu-
nales federales en causas por delitos de prensa. Durante toda esta etapa, la incom-
petencia de la justicia federal se considera absoluta y total, cualquiera sea la índole
del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afecta-
da.
En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante y acepta la jurisdicción de
los tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comu-
nes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno
federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones
o investiduras, etc. O sea que, siempre que está en juego "un bien jurídico de natura-
leza federal" el juzgamiento del delito incumbe a los tribunales federales.
El derecho de enseñar y aprender
El art. 14 de la CN consagra el derecho de enseñar y aprender. Cualquier habitante
o asociación pueden impartir enseñanza y cualquier habitante puede también recibir-
la de quien quiera y donde quiera. Lo que está en debate es el efecto jurídicamente
relevante de la enseñanza así impartida y recibida, o sea el reconocimiento que el
estado debe a los títulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursa-
dos.
Los principios que deben orientar a la libertad de enseñanza son:
- Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sus
hijos menores;
- Los hijos menores adultos pueden elegir por sí mismos la orientación espiritual
de su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres;

124
- El estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria, ni religiosa ni
laica;
- El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcio-
namiento de establecimientos de enseñanza;
- El estado no puede negar reconocimientos a establecimientos no oficiales, ni a
los títulos y certificados que expiden;
- El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus estable-
cimientos oficiales de enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente a los
privados.
Estos principios significan principalmente prohibiciones y han de correlacionarse
con otros que señalan las competencias del estado:
- El estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca en
los planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quién y dónde
se recibirá la enseñanza, y la orientación individual de la misma;
- El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento
de la enseñanza privada y de los títulos y certificados que lo acreditan;
- El estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio a
un plan mínimo y obligatorio impuesto por el estado pero sin interferir en la orienta-
ción espiritual e ideológica de aquella enseñanza;
- El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad públicos
de la comunidad;
- El estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseñanza privada
se conforma a tales pautas;
- El estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los establecimien-
tos oficiales.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que los padres y
tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12, 4).
Todo hombre tiene derecho elemental a educarse. El estado es sujeto pasivo de
ese derecho por cuanto está obligado a no impedir que todo hombre se eduque;
Facilitar el libre acceso y la igualdad de oportunidades de todos para recibir enseñan-
za; crear sus establecimientos oficiales de enseñanza; estimular y respetar la ense-
ñanza privada.
Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están
obligados a no impedir que todo hombre se eduque.
Asimismo, todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Entendemos por
tal la posible opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológi-
ca, por un establecimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñan-
za por el estado. El sujeto activo de este derecho es múltiple: las personas físicas, la
Iglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas; las asociaciones que se
dedican a la enseñanza, los propietarios de establecimientos de enseñanza.En cuanto

125
al sujeto pasivo también en múltiple: el estado que no puede obligar a recibir un tipo
único de enseñanza, los padres que no pueden obligar a sus hijos menores adultos
as recibir una enseñanza espiritual que ellos no aceptan, los particulares que no
pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación no desea.
La libertad de cátedra
Significa, elementalmente, le derecho de impartir y recibir la enseñanza sin suje-
ción a directivas que impongan un contenido ideológico determinado o una orienta-
ción obligatoria.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: para quien imparte ense-
ñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la orientación, crite-
rio y valoración propios; para la asociación o persona que son propietarios de un
establecimiento educacional; poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica
o espiritual adoptadas en el establecimiento; para quien recibe la enseñanza, la nece-
saria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su
punto de vista.
Competencias del estado federal y de las provincias en materia de enseñanza.
- El estado federal tiene competencia para dictar "planes de instrucción general y
universitaria" para todo el país a través del congreso (art. 75, inc. 18),lo que equi-
vale a dictar una ley federal de educación regulando sus contenidos básicos y
mínimos.
- El estado federal tiene asimismo competencia para crear y administrar estableci-
mientos d enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdicción federal
como en territorio de las provincias.
Las provincias tienen la obligación y competencia, de asegurar la educación prima-
ria (art. 5), pudiendo cumplirlas tanto a través de escuelas primarias oficiales como
privadas.
Las provincias tienen competencia para crear y administrar establecimientos de
enseñanza en todos los niveles y ciclos. Tanto en la educación primaria como en la
enseñanza de los demás niveles y ciclos, las provincias deben ajustarse a la ley
federal de educación, pudiendo adecuar y ampliar sus contenidos y planes en razón
de necesidades y conveniencias locales de todo tipo (cultural, regional, etc.)

127
Derecho de libre asociación
La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el art. 14 de
la CN en la fórmula de "asociarse con fines útiles". El concepto de utilidad ha de
interpretarse como un fin no dañino para el bien común, es decir, inofensivo. Este
derecho ofrece dos aspectos: en cuanto a derecho individual, implica reconocer a las
personas físicas la libertad de: formar una asociación, ingresar a una asociación ya
existente, no ingresar a una asociación determinada o no ingresar a ninguna, dejar de
pertenecer a una asociación d la cual ya es socio.
En cuanto a derecho de la asociación, implica reconocerle a ésta un status jurídico
y una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias
arbitrarias del estado.
En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la especialidad, a
diferencia de la persona humana (para lo que todo lo que no está prohibido está
permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que está comprendido en
sus propios fines, que son siempre más reducidos que los del hombre.
La faz negativa del derecho de libre asociación importa el derecho de no asociarse.
Como principio el ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendo
compelerse a nadie a incorporarse a una asociación determinada.
La Corte Suprema en el caso "Outon Carlos J.Y otros" consagró en el año 1967, el
derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse y consideró que el mismo queda-
ba arbitrariamente violado por la exigencia de agremiación sindical.
La libertad sindical
A la norma genérica sobre el derecho de asociarse del art. 14, se añade la especí-
fica del art. 14 bis, que consagra "la organización sindical libre y democrática, recono-
cida por la simple inscripción e un registro especial". La fórmula descarta la posibili-
dad estatal de imponer el sistema del "unicato" sindical, para acoger la pluralidad
sindical, lo que significa que no es constitucional un sistema legal que no permite
reconocer más de un solo sindicato por actividad o gremio.
La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su recono-
cimiento constitucional debe reputarse implícito. Esta libertad ofrece diversos aspec-
tos:
- El derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea: Liber-
tad de contratar o de no contratar;
UNIDAD X

128
- El derecho de elegir con quién contratar;
- El derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones
de las partes –autonomía de la voluntad.
La teoría de la imprevisión
Esta teoría admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido
cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo
de la contratación. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento extraor-
dinario que sobreviene durante el cumplimiento del tiempo del contrato es de una
magnitud tal que no puede ser verosímilmente previsto por adelantado. La excesiva
onerosidad que provoca aquel acontecimiento es la que provoca la revisión judicial
del contrato, ya sea para disponer su disolución, ya sea para atemperar sus efectos.
El derecho de petición
Se encuentra en el art. 14 de la CN. La petición es un derecho que pertenece,
como sujeto activo a los hombres y a las asociaciones, el sujeto pasivo es siempre el
estado a través de sus órganos. La petición procede siempre, aunque lo pedido sea
improcedente y absurdo, no significa derecho alguno a obtener lo peticionado.
El derecho de reunión
Se encuentra dentro de los derechos implícitos reconocidos por la CN. La libertad
de asociación tiende a la formación de grupos más o menos durables, la reunión
atañe a la agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de
interés común para sus participantes.
Las reuniones se clasifican en públicas y privadas. Para distinguir un tipo del otro,
no se tiene en cuenta el lugar donde la reunión se realiza; no siempre una reunión
pública se realiza en un lugar público, un una privada en uno privado. Mejor es consi-
derar que una reunión reviste carácter público cuando está abierta indiscriminadamente
al público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera. La reunión por el contrario es
privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del derecho de
reunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso en virtud de
que esa reglamentación atañe al llamado "poder de policía", que es propio de las
provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden. Otra corriente considera
el derecho de reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la ley
que reglamenta su ejercicio y esa ley como principio, es de competencia del congreso
con alcance territorial para todo el país.

129
Restricciones durante el estado de sitio
Durante el estado de sitio el derecho de reunión es uno de los que suelen restringirse
con mayor rigor. Como criterio general, durante el estado de sitio sólo pueden prohi-
birse razonablemente las reuniones cuya realización compromete la situación de
emergencia existente, pero no las que carecen de toda relación con ella.
Libertad de comercio e industria
La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los
derechos de comercia, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
Giran en torno de una actividad humana que, presupone normalmente un trabajo un
trabajo o una profesión de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estos
derechos sólo se protejan cuando importan una actividad habitual como medio de
vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es únicamente ocasional, y cuando
carece de todo propósito de lucro.
El congreso tiene competencia para reglar el comercio marítimo y terrestre con
otros estados y el de las provincias entre sí, o sea comercio internacional e
interprovincial, art. 75 inc. 13.
El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo el país,
art. 75 inc. 12.
El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los ríos
interiores, y habilitar los puertos que crea conveniente conforme al principio constitu-
cional de la libre navegación de los ríos, art. 75, inc. 10.
El derecho de propiedad
Entre los derechos individuales que el constitucionalismo clásico protegió con más
intensidad está el de propiedad. Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad
en el aspecto de propiedad adquirida, sus normas presuponen, para poder funcionar,
que quien las invoca ya es propietario de algún bien, por eso en su art. 14 consigna
entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declara-
ción acompaña el art. 17, afirmando que a "propiedad es inviolable y ningún habitante
de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley".
El concepto genérico de propiedad constitucional ha sido acuñado por Jurispru-
dencia de la Corte al señalar que el término propiedad comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su liber-
tad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en

130
dinero alcanzan el nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como dere-
cho constitucional de propiedad.
Los contenidos del derecho de propiedad: integran el derecho de propiedad los
siguientes aspectos:
- El derecho de dominio y sus desmembraciones;
- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, Vg. El derecho a una
sepultura;
- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del
estado a favor de particulares, Vg.: ferrocarriles, teléfonos;
- Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
- Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad;
- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio;
- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, entre otros.
La inviolabilidad de la propiedad
La propiedad que la constitución consagra como derecho, es declarada inviolable
en el art. 17. Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de la función social:
significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla o
desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad de garantiza a través de una serie de prohibiciones:
- nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia dada en ley
(Art. 17);
- la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal, -ningún
cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte el
fisco, penalmente es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona conde-
nada por un delito.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma
de ayuda, socorro y hasta alojamiento, están también suprimidos. La norma se refiere
a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados.
Las limitaciones a la propiedad
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo o perpetuo. No es
exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o uso de la
propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación.

131
Las limitaciones en interés privado, se rigen por el derecho privado, especialmente
por el código civil. Las de interés público, son llamadas normalmente "administrati-
vas".
Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colec-
tividad, en principio no son indemnizables porque se estima que constituyen condi-
ciones de ejercicio del derecho de propiedad. Estas restricciones pueden responder
a razones de seguridad, de higiene, de moralidad, de urbanismo, de cultura, de tran-
quilidad, etc. Ejemplo: el apoyo en inmuebles de cables de teléfonos, la prohibición de
edificar por sobre de una determinada altura.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o de
dejar de hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación de hacer,
por Ej. : construir con determinado material.
Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también
formas de limitaciones, pero en ves de configurar condiciones normales del ejercicio
de la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción o desmembración
que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por eso, a diferencia
de las restricciones, son indemnizables.
La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y
cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública en
beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.
La expropiación
Es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpe-
tuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a
expropiarlo.
La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de
un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante
calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. El funda-
mento de la expropiación radica en: el bien común como fin del estado; el carácter
relativo de la propiedad privada con función social.
El art. 17 de la CN reza "la expropiación por causa de utilidad pública debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada".
El proceso expropiatorio consta de diferentes etapas:
- La calificación legislativa de la utilidad pública: la CN exige la ley del congreso
que declara la utilidad pública.

132
- La determinación de los bienes: la ley que califica la utilidad pública puede determi-
nar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica,
o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropia-
ción.
- La indemnización previa: la exigencia de que antes de consumarse la expropia-
ción, debe satisfacerse el pago de la indemnización, se halla impuesta en la cons-
titución, por eso es inconstitucional toda ley que difiere el pago de la indemniza-
ción (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la pro-
piedad.

133
La Iglesia y el Estado
Nuestro derecho constitucional resuelve el problema de la relación ente el estado y
la Iglesia asumiendo una postura confesional. La confesionalidad de nuestro estado
se condice con la secularidad. Dicha forma está dada por la libertad de cultos, sin
igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia
sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del
culto católico y la Iglesia correspondiente.
A partir de la reforma de 1994, existe en la CN una sola norma fundamental referi-
da a la confesionalidad: el art. 2, que dispone que el gobierno federal sostiene el culto
católico, apostólico, romano.
Esta posición constitucional adolece a varias razones: la tradición hispano-indiana
y los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado. Por otro
lado el reconocimiento de la composición religiosa de la población.
Dicho plexo constitucional confiere a la Iglesia Católica un status constitucional
propio, y una relación especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la
Iglesia como una persona jurídica de derecho público (no estatal, art. 33 del Código
Civil.
El art. 2 de la CN no significa establecer como una obligación des estado federal la
de subsidiar económicamente al culto católico.
Concordato Vaticano de 1966
La constitución ha previsto el régimen del patronato. El art. 75, inc. 22 establece
entre las competencias del Congreso, la de "arreglar" el ejercicio del patronato.
El 10 de octubre de 1966, se suscribió un acuerdo entre la santa sede y la repúbli-
ca Argentina, que reviste el carácter de un concordato. El art. 1 del Concordato reco-
noce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio
de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdic-
ción en el ámbito de su competencia, para la realización de fines específicos. El art. 3
estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la santa
sede, pero antes de proceder al nombramiento la Santa sede comunicará al estado
Argentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carác
er político general en contra de la misma.
UNIDAD XI

134
El art. 2º establece que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones ecle-
siásticas, así como modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo conside-
rase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
El art. 4 elimina el pase, al establecer que se reconoce el derecho de la Santa Sede
de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la
Iglesia y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el
clero y los fieles. El art. 5 fija que el Episcopado Argentino puede llamar al país a las
órdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares
que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristia-
na del pueblo.
La libertad religiosa
Conforme a la declaración del Concilio Vaticano II, la libertad religiosa es un dere-
cho civil de todos los hombres en el estado. Esta libertad religiosa se desglosa en dos
aspectos fundamentales:
a.- la libertad de conciencia;
b.- la libertad de culto.
La primera radica en la intimidad del hombre y significa el derecho de un hombre
frente al estado y los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se
produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de con-
ciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14
parece enfocar el aspecto externo de esa libertad, porque menciona el derecho de
profesar libremente el culto, como base previa a la libertad de cultos, se encuentra
implícitamente la libertad de conciencia, que se apoya en el art. 33 de la CN.
La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad o
privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad reli-
giosa. Los contenidos de la libertad religiosa son:
- El derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus
hijos menores d edad,
- El derecho de las iglesias reconocidas a tener propiedad y a ejercer el derecho
que la constitución reconoce,
- El derecho de cada individuo de no ser obligado a participar en actos o ceremo-
nias de culto contra la propia conciencia,
- El derecho de cada individuo de no ser compelido a prestar un juramento que la
conciencia rechaza, el derecho a celebrar matrimonio d acuerdo con la propia
religión.

135
Si bien la libertad religiosa es un derecho personal en sentido estricto, fundamental-
mente, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades,
iglesias, etc.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica,
estipula en su art. 12 "1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, así
como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colec-
tivamente, tanto en público como en privado. 2.- Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o creencias o
de cambiar de religión o de creencias. 3.- la libertad de manifestar su propia religión y
las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por ley y
que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas
o los derechos o libertades de los demás. 4.- Los padres, y en su caso los tutores,
tiene derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones prescripciones".
Derecho de trabajar
El derecho de trabajar implica la disponibilidad individual de elegir libremente una
actividad. Una vez elegida dicha actividad debemos distinguir: si es una actividad que
el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente, aparece el dere-
cho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico; si es una actividad que
el individuo desarrolla en relación de dependencia, aparece la figura del contrato de
empleo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
El sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre.
Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc. Pueden también desarrollar
una actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo y en este sentido ser
titulares del derecho de trabajar. El sujeto pasivo del mismo derecho en cuestión es
doble: el estad y los demás hombres.
Una corriente de la doctrina ha postulado un supuesto derecho "al trabajo", como
diferente del derecho de trabajar. El derecho al trabajo consistiría en el derecho a
conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer
empleo al sujeto activo.
El art. 14 bis
En cuanto a las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado el
derecho de trabajar del primitivo art. 14, el art. 14 bis, que reza:

136
"El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jorna-
da limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario míni-
mo, vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las
ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recu-
rrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales
gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter inte-
gral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que
estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados, con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protec-
ción integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna."
El art. 14 bis garantiza al trabajador:
- Condiciones dignas y equitativas de trabajo: aunque la norma es operativa,
requiere reglamentaciones específicas que deben necesariamente variar según
el trabajo que se tarta. Las condiciones dignas se refieren al ámbito en que el
trabajador desempeña su labor como a las condiciones de seguridad y salubri-
dad en la tarea, para prevenir el daño profesional.
- Jornadas limitadas y descanso y vacaciones pagados: el principio rector es
el de la necesidad de descanso diario, semanal y anual. El límite de trabajo puede
variar de acuerdo a la exigencia física o intelectual del trabajo respectivo.
- Retribución justa, salario mínimo vital y móvil: determinar la retribución justa
para cada tipo de trabajo, sobre todo en los trabajos privados, es una labor ardua.
El modo de establecer la solución es fijar el salario mínimo vital y móvil por parte
del Estado. Este salario debe contemplar un mínimo de subsistencia digan, da
acuerdo con una canasta de productos y variar con el alza del costo de la canas-
ta.
- Igual retribución por igual tarea: este derecho constituye una garantía material
de la igualdad entre trabajadores.
- Participación en las ganancias de las empresas, con control de la produc-
ción y colaboración en la dirección: este derecho exige una ley que establezca
el alcance y límites de esa participación, control y colaboración. Este derecho a la
fecha no fue reglamentado y en los hechos no se aplica.
- Protección contar el despido arbitrario: la CN dispone la protección contra el
despido sin causa, pero no impone una única forma rígida y explícita de garantía,
por eso no se asegura al trabajador la llamada estabilidad propia o absoluta que

137
impone la restauración de la relación laboral. Se trata de proteger al trabajador del
despido incausado, sin violentar la libertad del empleador o sus posibilidades eco-
nómicas de mantener los puestos de trabajo.
- La estabilidad del empleado público: además del objetivo de proteger al traba-
jador de la pérdida de su empleo, tiene como finalidad evitar la arbitrariedad del
Estado; la persecución política de los opositores y el uso del empleo público como
sostén de cuadros partidarios. Ello sin mengua del grado de discrecionalidad con
que cuenta la administración para enfrentar los cargos que se requieran en la
organización y el funcionamiento de los departamentos u oficinas.
- Derecho a la sindicalización libre y democrática: la CN reconoce a los trabaja-
dores de cualquier gremio o actividad el derecho a formar asociaciones sindica-
les; ingresar a ellas; participar en su conducción, y renunciar al sindicato sin con-
secuencia alguna para la estabilidad en el empleo.
El empleo público
El derecho propio que, para el empleado público contempla el art. 14 bis es el de la
estabilidad. El derecho judicial que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
elaborado principios que giran en torno a la estabilidad del empleado público:
- el derecho a la estabilidad del empleado público no es absoluto, no los coloca por
encima del interés general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servi-
cios dejen de ser necesarios,
- la garantía de estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique des-
conocer la atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo
de remover por sí solo a los empleados de la administración,
- cuando el poder legislativo resuelve suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve
remover a un empleado, sin culpa de éste último, la estabilidad no comporta un
derecho absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una in-
demnización equitativa.
Los derechos gremiales
La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los "gremios". Se inserta a conti-
nuación de la fórmula que enuncia la organización sindical libre y democrática. O sea
que una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el art. 14 bis se ocupa de
las entidades que, en uso de dicha pauta, gozan de un status constitucional.
La mención que de los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a conti-
nuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, en-
tre los que se mencionan tres: la huelga, la concertación de convenios colectivos de
trabajo, el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que se postulan
como gremiales merecen ampararse implícitos dentro del art. 33 de la CN.

138
Gremio puede ser nada más que la pluralidad de trabajadores que se desempeñan
en una misma actividad, pero gremio puede ser también no ya el mero conglomerado
humano del tipo señalado, sino la entidad o asociación organizada que agrupa a
trabajadores afines.
El primero de los derechos gremiales que consigna la 2ª parte del art. 14 bis es el
de huelga. La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza, es un he-
cho coactivo, de ahí que se deba acudir a la huelga como ultima "ratio", cuando no
hay otra vía. Significa la interrupción o paralización del trabajo.
El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentación más estricta, pero
siempre razonable.
La autoridad administrativa puede calificar la huelga para determinar su legalidad o
ilegalidad. Esta calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto. En
cuanto a los efectos de la huelga en los contratos individuales de trabajo, debemos
señalar que: la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral,
ni la suspende, la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los
trabajadores participantes, intimándoles el retorno al servicio, y en caso de persisten-
cia en el abandono, a despedirlos con justa causa, mientras la relación laboral está
suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no está obligado a abonar la
retribución, porque no hay contraprestación de servicios.
Los Convenios Colectivos de Trabajo
Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenio colectivos de trabajo.
El convenio colectivo tiene como sujetos o partes normales de su celebración a una
asociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores. El convenio colectivo
requiere, para ser tal, la homologación por la autoridad administrativa, su aplicación
se extiende a todos los trabajadores y empleadores que realizan la actividad regula-
da por el convenio. Permite a los sindicatos pactar condiciones más favorables de
labor.
El convenio homologado se equipara a una ley entre las partes y alcanza con su
fuerza normativa a aquellos que no lo firmaron pero están ligados por la representa-
ción que invisten los firmantes.
La conciliación y el arbitraje
Finalmente el art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la concilia-
ción y al arbitraje a fin de resolver conflictos o controversias de trabajo.

139
La seguridad social
La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. Una acepción
amplia de seguridad social, la hace coincidir con el bienestar general de la comuni-
dad. Otros criterios más estrictos, entienden por seguridad social: la protección y
cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,
accidente, muerte, etc.; la protección y cobertura de esos mismos riesgos con res-
pecto a los trabajadores.
La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará los benefi-
cios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable; ello quiere
decir que las prestaciones quedan a cargo del estado, que han de cubrir toda la gama
de contingencias y necesidades, y que los beneficios no pueden ser renunciados por
sus recipiendarios. Las normas legales en la materia son de orden público, y los
beneficios que acuerdan son personalísimos.
A continuación prescribe que "en especial, la ley establecerá el seguro social obli-
gatorio, que estará a cargo de las entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del esta-
do, sin que pueda existir superposición de aportes". El seguro social obligatorio inclu-
ye el seguro de salud, de vida, de empleo, de maternidad, de escolaridad.
El sistema de seguridad social es obligatorio, con aportes que deben integrar los
interesados, aunque no lo deseen. Sólo debe evitarse la superposición de aquellos.
La organización del seguro social obligatorio es un atribución - deber del Estado quien
debe estructurar el sistema, asegurando la administración por los interesados y la
participación del Estado.
Jubilaciones y pensiones móviles
La jubilación constituye el pago periódico y hasta la finalización de la vida, que
recibe quien ha trabajado en relación de dependencia o por cuenta propia y ha apor-
tado durante ese período laboral, por términos y montos que marca la ley. Las pensio-
nes derivan de las jubilaciones y son percibidas por quienes se encuentran legalmen-
te habilitados a percibir un porcentual de la jubilación, a la muerte del aportante.
La movilidad de las jubilaciones y pensiones tiene la misma finalidad que la del
salario mínimo, vital y móvil, por un lado y por el otro el objetivo de mantener el
equilibrio de las contraprestaciones porque si el jubilado o el pensionado indirecta-
mente, pagaron en buen amoneda, resulta violatorio de la justicia conmutativa retri-
buirles con dinero depreciado.

140
Protección Integral de la familia
El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger, esta protección com-
prende entre otros, la defensa del bien de familia, esto es la posibilidad de excluir de
la prenda común de los acreedores, la vivienda familiar.
Compensación económica familiar
Comúnmente llamado salario familiar consiste en una asignación dineraria que se
adiciona al sueldo percibido por el trabajador. Procuran sostener necesidades espe-
ciales, propias del estado familiar en sí mismo o del mantenimiento o educación de
los hijos.
Acceso a la vivienda digna
La disposición, en concordancia con el art. A75 inc. 19 de la CN pone en cabeza
del Estado el diseño de políticas públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna.
Derechos políticos
Los derechos políticos, junto con el régimen electoral, pertenecen a la parte dog-
mática y a su vez a la parte orgánica de la Constitución. En cuanto se relacionan con
el status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y el reconocimiento de los
partidos políticos y la regulación de los derechos políticos y electorales, componen
un tema que debe analizarse dentro de la parte dogmática.En cuanto se vinculan con
el funcionamiento del poder, con las relaciones con sus órganos y con la dinámica del
propio estado y del gobierno, encuadran dentro de la parte orgánica de la constitu-
ción.
Los llamados derechos políticos componen una categoría no siempre concisa, el
deslinde entre derechos civiles y políticos no puede realizarse teniendo en cuenta la
finalidad. Hay derechos civiles que, sin dejar de ser tales, pueden ejercerse con un fin
netamente político, Ej. El derecho de reunión.
Así los derechos políticos son tales cuando únicamente: se titularizan en sujetos
que tienen calidad de ciudadanos o calidad de entidades políticas reconocidas como
tal; no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política.

141
El sufragio
El derecho electoral, visto desde un enfoque subjetivo, implica la función del sufra-
gio. El sufragio es una función política de naturaleza electoral y de carácter indivi-
dual1
.
Es una función individual: por cuanto es personal que cumple cada uno de los
sujetos con derecho electoral activo. Ello implica:
Que el sufragio no es una función estatal, no implica ejercicio del poder político, ni
de gobierno.
El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo, que
apareja derechos y obligaciones.
Nuestro derecho constitucional no contiene normas que se refieran expresamente
al sufragio como función pública individual, sin embrago se puede decir que encuen-
tra sustento en el art. 33 como derecho de participación y expresión política.
En nuestro régimen legal, el voto tiene las siguientes características:
- es individual o personal, sólo las personas físicas son electores, en cuanto ciuda-
danos miembros de un cuerpo electoral y no en cuanto a miembros de una fami-
lia, asociación, etc, lo son en pie de igualdad recíproca no existiendo más causales
de exclusión que las establecidas razonablemente en la ley; por eso es universal
y no restringido o calificado;
- es único; a cada elector le corresponde uno, no hay voto acumulado, múltiple o
familiar,
- es secreto y obligatorio.
Los partidos políticos
Los partidos políticos ingresaron en la Constitución nacional mediante la reforma
de 1994 que estableció garantías par su creación, funcionamiento y libertad con el
único límite del respecto a la Constitución. En tanto a asociaciones que son, ya esta-
ban reconocidos por el art. 14 de la CN y el art. 33, en tanto ésta proclama los dere-
chos implícitos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno. Los partidos políticos son identificados con la democracia mis-
ma, de ahí que los sistemas pluralistas se preocupen por la naturaleza e identidad de
los partidos políticos y los consecuentes problemas de control estatal, anterior y pos-
terior al nacimiento de los mismos y el reconocimiento u otorgamiento de la persona-
1.- Bidart Campos, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Editorial
EDIAR, Bs. As., 1992. Tomo II.

142
lidad jurídica. Se puede considerar a los partidos políticos como instrumentos indis-
pensables en el proceso de poder.
La acción de los partidos políticos en la Argentina tiene antigua data. Antes de su
reglamentación legal o constitucional los partidos se desenvolvieron con característi-
cas propias en un marcado bipartidismo. Es recién a partir de 1931 que con el decreto
ley de ese año, se inicia su regulación normativa.
Pese a que el art. 33 del Código Civil, reformado por la ley 17711 no los menciona
en las personas jurídicas de carácter público, el partido político es considerado, como
una "persona de derecho público no estatal, o sea una persona jurídica emplazada
en el área del derecho público".
Entre los entes políticos creados en virtud del derecho de asociación política, más
o menos estructurada, pueden diferenciarse tres grupos: los partidos propiamente
dichos, las agrupaciones políticas y los movimientos políticos, otorgándose a los par-
tidos políticos el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídico política y de
derecho privado.
La ley 23.398 art. 2º, considera que los partidos políticos son instrumentos necesa-
rios para la formulación y realización de la política nacional y a ellos les incumbe, en
forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos electivos por disposición
de aquella ley..
El art. 38 de la CN, al mismo tiempo que jerarquiza a los partidos políticos, estable-
ce garantías para su creación y funcionamiento, atribuciones, derechos, deberes y
Las presiones sobre el poder
Las presiones son gravitaciones o influencias que, en el despliegue de las fuerzas
políticas, recaen sobre el poder en la persona de sus portadores. O sea, inciden de
alguna manera en la voluntad psicológica de los hombre que como "órganos-indivi-
duos" portan a órganos instituciones. Las presiones se pueden dividir del siguiente
modo:
- En cuanto al sujeto que presiona: sujetos individuales (un hombre) y sujetos plu-
rales o colectivos (grupos de presión).
- En cuanto al ámbito de la presión: sujetos que presionan desde la comunidad
gobernada y sujetos que presionan desde el poder formando parte de sus órga-
nos o estructuras.
- En cuanto a la dirección que la presión toma: de arriba hacia abajo (el presidente
presiona a un partido), o desde abajo hacia arriba (el partido presiona al presi-
dente).
- En cuanto a los destinatarios de la presión: directamente sobre el poder, e indi-
rectamente a través de intermediarios (presiones sobre partidos).

143
- En cuanto a su duración: presiones permanentes, transitorias, ocasionales, etc.
- En cuanto a los métodos empleados: desde la simple petición condicionada a la
violencia.
Los factores de poder
Así como reconocemos la existencia de factores de presión, debemos hablar tam-
bién de los factores de poder.
La presión no va más allá de la gravitación en búsqueda de satisfacer un interés
concreto, sectorial y parcial. El factor de poder, al contrario, se puede caracterizar
como una fuerza política que en forma continua está presente, en acto o en potencia,
en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, a través de una
visión o posición política de conjunto.
El factor de poder posee su propia "política global" como doctrina aplicable a la
generalidad de las decisiones oficiales, y que mediante ese punto de vista, hace
presencia ante el poder con tal peso, que el poder debe tomar en cuenta su presión
para adoptar aquellas decisiones, tanto cuando coinciden como cuando discrepan
con las pretensiones del factor de poder.
La tributación y el poder tributario
La tributación fiscal admite vinculaciones con el derecho de propiedad, porque
todo gravamen recae sobre la propiedad de quien debe pagarlo.
En un sentido amplio la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones (clases de gravámenes).
Impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado
sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el
impuesto quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna índole, pero el esta-
do atiende con su recaudación gastos generales.
Contribución es el tributo debido por quien obtiene una plusvalía o aumento de
valor en un bien del que es propietario, en razón de una obra pública o de una activi-
dad estatal. En la contribución, quien la paga ha recibido un beneficio, por el cual
debe oblar tal contribución.
Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado:
hay también como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, a
diferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o enriqueci-
miento proveniente de una actividad estatal.

144
Los principios constitucionales que rigen la tributación
Impuestos, tasas y contribuciones, tienen en común su carácter de tributos forzo-
sos y obligatorios. Su establecimiento debe cumplir con ciertos recaudos constitucio-
nales, a saber:
1.- El principio de legalidad: traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19,
nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe se
creado por ley. Este principio exige que la ley establezca claramente el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o base para determinar el
hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones
y el órgano competente para recibir el pago.
2.- El principio de igualdad fiscal:es una aplicación específica de la regla de igual-
dad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto: el art. 4º
habla de contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga a la po-
blación el congreso. La proporcionalidad no está referida al número de habitan-
tes o población, sino a la riqueza que se grava, el impuesto debe ser en las
mismas circunstancias, iguales para todos los contribuyentes.
3.- El principio de no confiscatoriedad: apunta directamente al derecho de pro-
piedad, como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente,
ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites razonables; cuando la
parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación inconstitucional.
4.- El principio de finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general.
La tributación no tiene por fin enriquecer al estado, sino lograr un beneficio
colectivo, común o público.
La libertad fiscal
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El poder impositivo teniendo por
efecto apropiarse de una porción de fortuna o patrimonio del individuo, ha sido en
todo tiempo y siempre le más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismo
que es discrecional. Para armonizar los dos intereses, el estado -el del fisco que
impone y recauda el tributo y el del particular contribuyente-, hay ciertos auto
es que se inclinan por un criterio interpretativo favorable a éste último, o sea, a
la libertad fiscal, conforme al principio: "in dubio contra fiscum", en duda a
favor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretación del derecho tributario, sobre el cual el
derecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias deben entenderse de
forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios de una razo-
nable y discreta interpretación.

145
La revisión judicial de los gravámenes
La creación y aplicación de los tributos está sujeta a control judicial de
constitucionalidad, que puede recaer sobre dos aspectos:
a.- la imposición de las contribuciones por el congreso;
b.- la recaudación de las mismas por el poder ejecutivo.
La revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios básicos:
a.- el poder judicial está siempre habilitado para pronunciarse sobre la validez de
los gravámenes cuando se los ataca por reputárselos incompatibles con la cons-
titución;
b.- el poder judicial no puede revisar el criterio. La oportunidad, la conveniencia o
el acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes.
Competencia federal y provincial en materia tributaria
El reparto de competencias entre el estado federal y las provincias debe ser objeto
de detenido análisis, que será efectuado al tratar la unidad XIII.
El tesoro nacional
El art. 4º de la CN está referido está referido a la composición de lo que la norma
llama el "tesoro nacional". Dicha norma reza: "el Gobierno federal provee a los gastos
de la Nación con fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacio-
nal, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcio-
nalmente a la población imponga el congreso general, y de los empréstitos y opera-
ciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para
empresas de utilidad nacional".
El cumplimiento de las funciones indelegables del Estado y el desarrollo de las
políticas públicas originan una serie de gastos sobre cuya previsión trata el art. 4. El
artículo revela el principio de finalidad en la tributación, ya que habla de proveer a "los
gastos del estado".

147
Poder Legislativo de la Nación
1.- Poder Legislativo
Al Poder Legislativo se lo denomina también "Parlamento" o "Congreso"; y desde
el punto de vista formal es el órgano que tiene la función esencial de sancionar las
leyes.
Composición y estructura del Congreso Nacional
Art. 44.- Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la
Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,
será investido del Poder Legislativo de la Nación.
Nuestra estructura política federal, según la declaración del art. 1 de la C.N., impli-
ca una síntesis conciliadora del interés nacional y de los intereses de las provincias y
de la ciudad de Buenos Aires. Como consecuencia lógica de esa estructura, el Con-
greso Nacional está constituido por dos cámaras: una refleja la unidad del Estado
nacional representando proporcionalmente a la población, y la otra es la expresión de
las autonomías provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, consideradas en su
individualidad y en un plano de igualdad, sin tener en cuenta su población y su exten-
sión.
El art. 44 de la C.N. consagra el sistema bicameral del poder legislativo. Por lo
tanto, el Congreso es:
1.- un órgano colegiado, porque está compuesto por una pluralidad de individuos
(diputados y senadores); y
2.- un órgano complejo, porque está formado por dos cámaras: la cámara de
diputados cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo en propor-
ción con la población y la cámara de senadores, en la cual están representadas
las provincias como entidades políticas autónomas y la ciudad de Buenos Aires
(ésta última conforme la reforma constitucional de 1994) con igual representa-
ción.
Unicamarismo y bicamarismo
En la doctrina se discute acerca de la conveniencia de la organización del Poder
Legislativo con una o con dos Cámaras, sosteniéndose distintos argumentos sobre
las ventajas de uno u otro sistema.
UNIDAD XII

148
Con respecto al unicamarismo (una sola cámara) se sostiene que representa la
unidad del pueblo; permite la discusión concreta de temas, no sufre el entorpecimien-
to que puede producir la otra cámara; acelera la tramitación de proyectos de leyes;
evita el mayor costo, porque las dietas o retribuciones de sus miembros absorberían
una menor parte del presupuesto, etc.
Con relación al bicamarismo (dos cámaras) se afirma que proporciona eficacia al
principio representativo de integración democrática en la que se combina, en un esta-
do federal, el principio numérico con la representación de los estados locales autóno-
mos; garantiza el equilibrio dentro del Congreso, impidiendo el despotismo parlamen-
tario; permite la práctica de la doble discusión, el diálogo y la confrontación de opinio-
nes; persigue el análisis sereno, meditado y maduro de los proyectos de leyes. Por
estos argumentos y otros, se ha generalizado y está admitida hoy la conveniencia del
sistema bicameral, fruto del constitucionalismo británico.
El sistema bicameral adoptado por nuestra Constitución, responde a una larga
tradición histórica nacional que se plasmó en numerosos antecedentes constitucio-
nales (por ejemplo: Constitución de 1819, Constitución de 1826, Proyecto de Alberdi,
etc.).
Las legislaturas provinciales: el bicamarismo.
En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la sub-
ordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del
estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su
"poder legislativo", que se denomina "legislatura". Pero no quedan obligadas a repro-
ducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la divi-
sión del congreso en dos cámaras.
Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organiza-
ción local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de
nuestra estructura tripartita del poder.
Incompatibilidades parlamentarias
1.- El art. 72, C.N. establece que ningún miembro del Congreso podrá recibir em-
pleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara
respectiva, excepto los empleos de escala. Es necesario vincular esta disposi-
ción con el art. 105, C.N. que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo
prescribiendo que no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de
sus empleos de ministros (y, por sentido contrario, los senadores y diputados
tampoco pueden acumular al cargo legislativo el cargo de ministros del Poder
Ejecutivo).

149
Fundamento: El sistema de división de poderes entre el Congreso y el Poder
Ejecutivo; el propósito de obtener un dedicación eficaz al cargo legislativo y en
un principio ético que exige una independencia de criterio y de actuación.
Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que
constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia
del designante y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
2.- Tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la fun-
ción judicial.
3.- Con respecto a las actividades privadas del legislador, en principio no están
vedadas (nada dice la constitución) pero la incompatibilidad puede configurar-
se implícitamente (por ejemplo, un legislador no puede actuar privadamente
como abogado o agente de empresas con las que el Congreso puede tener
relación a través de su función legislativa, política o administrativa).
4.- No pueden ser legisladores los eclesiásticos regulares (aquellos religiosos per-
tenecen a órdenes o congregaciones que hacen voto de obediencia) ni los go-
bernadores de provincia.
Remuneración o dieta de los legisladores
Los legisladores tienen prevista una remuneración en el art. 64, C.N., que debe ser
fijada por ley y pagada por el tesoro de la Nación.
No es considerada por algunos autores (Bidar Campos) como un privilegio parla-
mentario, ya que no contiene la garantía de inalterabilidad (como sí la tienen la remu-
neración del presidente, ministros y jueces), siendo una mera compensación por los
servicios prestados. Ahora bien, la ética pública (art. 36, C.N.) exige que siendo el
propio Congreso el que establece el monto de la remuneración, se guarde la propor-
ción debida para no vulnerar la igualdad en los empleos públicos.
2.- La Cámara de Diputados
Composición
Art. 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos
directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de
la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos elec-
torales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragio. El número de repre-
sentantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no
baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el
Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar
pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

150
Elecciones de Diputados
La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de
sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital
federal como distritos electorales de un solo estado.
El art. 45 establece el criterio general para determinar el número de diputados que
cada distrito elegirá, esto es, señala la relación entre el número de habitantes por
distrito y el número de diputados que se elegirán. Así, la relación es 1 diputado por
cada 33.000 habitantes o fracción que no baje de 16.500; estableciéndose que el
Congreso fijará esa representación con arreglo al censo poblacional (art. 47), pudien-
do aumentar la base pero no disminuirla.
(Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales re-
glarían los medios para hacer efectiva la elección directa de los diputados, pero para
el futuro del congreso debería expedir una ley general, y así se hizo en diversas
ocasiones).
El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente
jurisdicción hace proceder a elección legal de un miembro. La constitución quiere que
la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, repu-
tamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a
elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucio-
nal material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados
para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no
se realiza nueva elección en los términos del art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo com-
pletar el período.
El Presidente de la Cámara de Diputados
La Constitución no dice nada sobre este punto. La Cámara de Diputados elige
entre sus miembros, a aquél que se desempeñará como Presidente del cuerpo, con-
forme a su reglamento interno.
La oportunidad en que se efectúa: en las sesiones preparatorias, que son las que
tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por auto-
ridad competente, recibirles juramento y elegir las autoridades de cada cámara.
Estas sesiones están previstas en el reglamento interno de la Cámaras de Diputados:
arts. 1 a 9.

151
Requisitos para ser diputado
Para ser diputado se requiere:
a.- haber cumplido veinticinco años de edad;
b.- tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio;
c.- y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata
en ella.
Estas condiciones -fijadas en el art. 48- deben reunirse "para ser diputado", o sea
al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condi-
ciones para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
Duración
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por
mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían
sortear, luego que se reunieran, los que habrían de salir en el primer período; el
primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).
Esta norma del art. 50 sufrió fractura en el orden de las conductas cuando el poder
ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvió las cámaras del
Congreso. A raíz de eso, al reestablecerse la normalidad constitucional y elegirse la
totalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria y transi-
toria del sorteo para la renovación por mitad en el primer bienio.
La finalidad de la renovación parcial es la de establecer transiciones con continui-
dad, por la experiencia que los antiguos representantes aportan a los recién ingresa-
dos en el funcionamiento interno de la Cámara.
Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva y
excluyente) de la Cámara de Diputados surgen de las siguientes disposiciones cons-
titucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:
Art. 52.- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciati-
va de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.
Art.39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro-
yectos de ley en la Cámara de Diputados...

152
Art.40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter
a consulta popular un proyecto de ley...
b.- Acusación en el juicio político:
Art. 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado... en el proce-
dimiento de juicio político.
3.- La Cámara de Senadores
Composición
Art. 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres
por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-
diendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y
la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
Concordancia: Disposición transitoria 4º (período de transición).
La reforma constitucional de 1994 introdujo modificaciones en orden a:
a.- la estructura y composición del Senado: incorporó la representación igualitaria
de la ciudad de Buenos Aires (tres senadores).
b.- la representatividad y duración de los mandatos: se agregó a la representación
de los estados provinciales, la representación político-partidaria (de los tres
senadores elegidos por cada provincia, dos corresponden al partido mayorita-
rio y el restante a la primera minoría). A ello, se agrega el efecto de la ley de
cupo femenino que acuerda a las mujeres un tercio de las candidaturas a car-
gos electivos y en aplicación del art. 37 C.N. párrafo 2º, a partir del año 2001,
cada lista partidaria presentada para competir por las senadurías deberá inte-
grarse con una mujer.
Se acortó el mandato de los senadores de 9 a 6 años.
c.- el modo de elección de los senadores: elección directa.
d.- el reconocimiento de dos iniciativas legislativas al Senado: el art. 75 inc. 2 (ley
convenio de coparticipación federal) y el art. 75 inc. 19, 2º párrafo (leyes ten-
dientes a promover el crecimiento armónico de la Nación y el doblamiento del
territorio y a promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el des-
igual desarrollo relativo de las provincias y regiones).

153
Elecciones de Senadores
Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a plurali-
dad de sufragio (elección indirecta), conforme al anterior art. 46 de la C.N., sino por el
cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54).
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a
que corresponde la plaza hace proceder inmediatamente (este adverbio no figura en
la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo
miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión sino recién
a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar
nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso
de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e
inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para comple-
tar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo de
desempeño de seis años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de
"suplencia" permanente por un tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.
Requisitos para ser senador
Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse en el momento en
que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son:
a.- edad de treinta años,
b.- haber sido seis años ciudadano de la nación,
c.- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,
d.- y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata
en ella.
Así lo establece el art. 55.
Duración
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de
su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en
la cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El Senado se renueva a razón
de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.

154
El período transitorio a la reforma de 1994
Como el período senatorial que era de nueve años se a reducido a seis, además no
se amputó el lapso de desempeño de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuer-
do al texto anterior a la reforma, la disposición transitoria cuarta de la constitución
reformada establece, con relación al nuevo art. 54:
"Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán sus car-
gos hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco,
por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos
ochenta y seis, será designado además un tercer senador por distrito por cada Legis-
latura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de
modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga
mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alian-
za electoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará
prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad
de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.
La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen
en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cual-
quiera de estos senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por estas mis-
mas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga
el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador,
tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no
resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.
Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad
de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil
novecientos noventa y ocho, por el órgano legislativo de la ciudad.
La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo
con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en
que el senador deba asumir su función.
En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos
políticos o alianzas electorales.El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias
para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y
comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, que asumirá
en los casos del art. 62.

155
Los mandatos de los senadores elegidos por la aplicación de esta cláusula transito-
ria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al art. 54.)"
El Presidente Provisorio del Senado
El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones
de presidente de la nación.
El Vicepresidente de la República
El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto al
poder ejecutivo, es un órgano al margen de él -extrapoderes-, pero con respecto al
senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de
"voto" en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole
tener "voz".
Competencias privativas
Las competencias privativas (o sea, aquellas que se ejercen en forma exclusiva y
excluyente) de la Cámara de Senadores surgen de las siguientes disposiciones cons-
titucionales:
a.- Iniciativas exclusivas de leyes:
La reforma constitucional de 1994 reconoció al Senado dos iniciativas legislati-
vas:
- el art. 75 inc. 2: ley convenio de coparticipación federal;
- el art. 75 inc. 19, 2º párrafo: leyes tendientes a promover el crecimiento armó-
nico de la Nación y el doblamiento del territorio y a promover políticas diferen-
ciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias
y regiones.
b.- Juzga en el juicio político:
Art. 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados
por la Cámara de Diputados...

156
4.- Derecho Parlamentario
Sesiones del Congreso
Clases y duración
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la
constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias;
b.- las de prórroga;
c.- las extrordinarias.
La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras
en el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han pre-
sentado diploma expedido por autoridad competente, recibirles juramento y elegir las
autoridades de cada cámara. Estas sesiones están previstas en los reglamentos in-
ternos de las cámaras: arts. 1 a 9, y 1 a 3 de los reglamentos internos de la Cámara
de Diputados y Senadores, respectivamente.
Las sesiones preparatorias se celebran el 26 de abril de cada año o el día hábil
anterior si aquel es feriado.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la C.N., y se
presta en el acto de la incorporación con objeto de desempeñar debidamente el car-
go y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución. Las cámaras
han elaborado sus fórmulas, que pueden ser religiosas o laicas.
Las sesiones ordinarias: ambas cámaras deben reunirse en estas sesiones to-
dos los años desde el 1º de Marzo hasta el 30 de Noviembre. (Antes a la reforma de
1994, el período era desde el 1º de Mayo al 30 de Septiembre).
Fuera del período de sesiones no queda inhibido el trabajo parlamentario que no
requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí
ejercer las competencias que no demandan sesión, por ejemplo, reunirse las comi-
siones, lo bloques, etc.
Las sesiones de prórroga son aquellas sesiones ordinarias que el Presidente de
la República extiende en el tiempo (art. 63) y que conforme la doctrina también puede
serlo por el mismo Congreso1
. De ahí que esa prórroga se entienda como una facul-
1.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2001.
Tomo III, pág. 68.
1.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2001.
Tomo III, pág. 68.

157
tad concurrente: puede disponerla el Congreso o el Poder Ejecutivo (Art. 63, y 99, inc.
9).
En la prórroga de las sesiones ordinarias el Congreso continúa su período anual, y
mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus
facultades privativas, a diferencia de lo que ocurre en las sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias sólo pueden ser convocadas por el Presidente de
la República, a tenor del art. 63, cuando un grave interés de orden o de progreso lo
requieran (Art. 99, inc. 9). Es una facultad privativa del Poder Ejecutivo; el Congreso
no debe convocarlas. En ellas, el Congreso no dispone de la plenitud de su compe-
tencia, que queda circunscripta a las cuestiones por las que se la convocó y que son
fijadas por el Presidente de la República.
Simultaneidad
Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna
de ellas mientras se hallen reunidas podrá suspender sus sesiones más de tres días
sin consentimiento de la otra. (Art. 65)
Publicidad
La publicidad de las sesiones está prevista en los reglamentos internos de las
cámaras. Se trata de un requisito del principio republicano de publicidad de los actos
de gobierno. Por lo que se entiende que las sesiones son públicas (no secretas) como
regla general.
Forma de trabajo
La C.N. no contiene ninguna norma general que establezca de qué modo trabajan
las cámaras para ejercer las competencias. Lo que sí contempla después de la refor-
ma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en
particular (art. 79).
El trabajo del Congreso se hace en las cámaras en sesiones separadas (no hay
sesiones conjuntas). La forma jurídica principal por la que se expresa el trabajo parla-
mentario es la de "ley".

158
Quórum
Quórum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
El art. 64 de la C.N. establece una regla general y básica: ninguna de las cámaras
entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
La mayoría absoluta es más de la mitad de sus miembros (no es la mitad más uno).
Por ejemplo: ciento ochenta y siete legisladores, más de la mitad son noventa y cua-
tro, mientras que la mitad más uno son noventa y cinco.
Comisiones
La C.N. no ha previsto las comisiones legislativas de asesoramiento de las cáma-
ras. Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la comisión bicameral
permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que
dicta el Presidente, para los decretos dictados por delegación legislativa y para la
promulgación parcial de leyes vetadas (art. 99 inc. 3, y art. 100 inc. 12 y 13).
Comisiones permanentes y comisiones bicamerales
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen por reglamento
interno de cada cámara; hay otras especiales y transitorias y algunas bicamerales
creadas por ley para asuntos determinados.
a.- Comisiones internas o propias de cada cámara;
b.- Comisiones intercamerales, mixtas o bicamerales: formadas por legisladores
de las dos cámaras;
c.- Comisiones permanentes: funcionan de modo estable;
d.- Comisiones especiales: se forman en una ocasión singular para asuntos deter-
minados. En algún caso excepcional toda la cámara puede constituirse en ple-
no como comisión.
Bloques
Otro mecanismo existente en cuanto al funcionamiento interno de las cámaras,
que refleja la composición partidista de las mismas, es la constitución de bloques de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actúan
como verdaderos frentes políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto a alian-
zas como a antagonismos. Pueden existir bloques unipersonales.

159
Privilegios e inmunidades parlamentarias
Significación:
Los privilegios parlamentarios se consideran establecidos en interés del Congreso
como órgano y tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y
la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preser-
van al órgano.
Tradicionalmente, se utilizan los términos "privilegios" o "inmunidades". Parte de la
doctrina constitucionalista moderna sugiere el empleo de la expresión "garantías de
funcionamiento", para referirse a las garantías que se otorgan al órgano de poder,
tanto al "órgano-institución" como al "órgano-individuo", porque en ambos casos tien-
den a resguardar al Congreso y a sus cámaras, y a las personas que son sus miem-
bros2
.
Clasificación:
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
a.- Colectivos (atañen a la cámara en conjunto y como órgano-institución para faci-
litar el ejercicio de su función). Entre estos privilegios se incluyen:
- El juzgamiento por cada cámara de la validez de "elección-derecho-título" de
sus miembros.
- La competencia de cada cámara para hacer su reglamento interno.
- El poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aún
sobre terceros extraños.
- El derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo.
- La aceptación de las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
b.- Personales (se refieren a la actuación individual de cada hombre que es miem-
bro de la cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que
comparte, integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia).
Se incluyen los siguientes:
- La inmunidad de opinión y expresión.
- La inmunidad de arresto.
- El desafuero.
- La dieta.
2.- BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, Bs. As., 2001, Tomo
III, p. 75.

160
Juicio de las elecciones
La C.N. otorga a las cámaras como competencia privativa de cada una de ellas y
que suele incluirse entre sus privilegios colectivos, la que el art. 64 establece: "Cada
cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuan-
to a su validez".
Normalmente, esta facultad se ejercita en las sesiones preparatorias.
Análisis:
a.- se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de elección-derecho-
título (por ejemplo, si el electo reúne las condiciones que la constitución exige y
si las reúne en el momento en que la constitución determina).
b.- no significa que las cámaras juzguen el acto electoral en sus aspectos conten-
ciosos (por ejemplo, la validez de los votos, la validez de las actas del comicio,
etc.), por que ello es competencia extraparlamentaria y propia de los órganos
judiciales en materia electoral.
c.- excepcionalmente, la doctrina admite el control judicial (por ejemplo, si la cá-
mara obrara con arbitrariedad manifiesta). Sin embargo, la Corte Suprema, en
orden al art. 64 ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cámara del Con-
greso como facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o
limitado por una resolución de la corte.
Los reglamentos internos de ambas cámaras establecen las causas de impugna-
ción, los sujetos legitimados para invocarlas y el mecanismo de sustentación.
En ejercicio de la facultad del art.64 las cámaras pueden y deben juzgar si el electo
reúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o senador (art. 16, C.N.). Tam-
bién si la cámara conoce la inhabilidad física o moral del legislador "antes" de su
incorporación, el legislador no debe ser incorporado (art. 66, C.N.).
Reglamentos
La C.N. otorga a cada cámara la facultad de dictar el propio reglamento (o estatuto
interno), la que debe ejercerse sin exceder ni alterar las normas de la constitución.
Poder disciplinario
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir (por ejemplo, incurrir en
insultos o agravios que perturben el trabajo legislativo de la cámara), remover (por
ejemplo, un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades
mentales que le impide renunciar) y expulsar a sus miembros.

161
El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funcio-
nes, o removerlo por inhabilidad física o moral a su incorporación, o hasta excluirle de
su seno.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. A
éste, se lo ha interpretado como privilegio implícito de cada cámara consistente en
castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican ofensa al Congre-
so o a alguno de sus miembros en su carácter de tales. La doctrina limita las hipótesis
al mantenimiento del orden de las sesiones (por ejemplo, expulsando de la barra a
quien altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador, impidiendo su posterior
acceso, etc.) y a un poder para aplicar sanciones cuando existe ley previa que tipifica
el acto y concede al Congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la
vez un delito del Código Penal. En caso contrario, la facultad de juzgar y condenar es
privativa del Poder Judicial.
El desafuero
El art. 70 contempla el desafuero. Establece: "Cuando se forme querella por es-
crito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, exami-
nado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos ter-
cios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición
del juez competente para su juzgamiento."
El desafuero es un procedimiento de allanamiento del privilegio o inmunidad de
arresto, para que el juez puede plenamente actuar en el proceso penal; se trata de un
antejuicio, por lo que consiste en un impedimento que posterga ciertos actos en el
proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos (desafuero o destitu-
ción). No posterga la iniciación del proceso penal sino sólo la privación de la libertad
o la condena. Esto significa que el juez penal puede incoar la causa penal.
El procedimiento del desafuero:
a.- Que exista una querella (no en sentido técnico, sino comprensiva de toda ac-
ción penal por la que se requiera al legislador).
b.- La implementación de un sumario por parte del juez actuante (no basta con el
pedido de desafuero y el informe acerca de la denuncia de un tercero contra el
legislador).
c.- La remisión del sumario del que surjan con claridad los hechos que se le adju-
dican, las circunstancias de la detención si es que fue hallado in fraganti delito.
d.- La decisión de la cámara a la que pertenece el legislador, tomada en juicio
público acerca de la pertinencia de la suspensión del legislador.
El art. 70, que regula el desafuero está directamente relacionado y es complemen-
tario de la inmunidad de arresto de los legisladores prevista en el art. 69 de la C.N.

162
Otorgar o no el desafuero constituye una facultad discrecional de cada una de las
cámaras que requiere dos tercios de votos de los presentes asegurado el quórum,
para suspender al legislador.
La ley reglamentaria del art. 70 de la C.N. es la ley 25.320, que fue dictada como
respuesta a lo que se conoció como el escándalo de los sobornos en el Senado. Esta
ley dispuso límites precisos a la inmunidad de proceso penal de los legisladores y
mantuvo la inmunidad de funcionarios del Poder Ejecutivo (arts. 53 y 59, C.N.) y ma-
gistrados judiciales (art. 110, C.N.). La norma estableció varias reglas:
a.- la posibilidad judicial de someter a proceso penal a un legislador hasta la total
conclusión del procedimiento;
b.- la habilitación judicial para llamar a indagatoria a un legislador, medida que no
es considerada restrictiva de la libertad;
c.- el legislador puede no concurrir a prestar declaración indagatoria, en cuyo caso,
el juez deberá solicitar el desafuero;
d.- el legislador imputado de un delito, aún cuando no fuere llamado a indagatoria
puede presentarse ante al juez a clarificar los hechos e indicar las pruebas;
e.- se prohíbe allanar el domicilio u oficinas del legislador o interceptar su corres-
pondencia o sus comunicaciones telefónicas sin autorización de la cámara res-
pectiva.
La ley 25.320 en general suscita muchos interrogantes interpretativos acerca de la
constitucionalidad de algunas de sus disposiciones3
.
3.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, Ed. La Ley, Bs.As. 2001, p. 461. (Ver
comentarios a los arts. 69 y 70 de la Const. Nac.)

163
Atribuciones del Congreso
Competencias no incluidas en el Art. 75 C.N.
1.- La reforma de la constitución: art. 30 C.N.
2.- Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provincia-
les:
a.- La sede de la Capital federal: art. 3 CN.
b.- Las nuevas provincias: art. 13 CN.
c.- La fijación de los límites de las provincias: art. 75 inciso 15.
d.- La coparticipación federal impositiva: art. 75, inciso 2.
3.- El control externo del Sector Público Nacional: art. 85.
Competencias incluidas en el Art. 75 C.N.
Art. 75.- "Corresponde al Congreso":
1.- Sistema rentístico y financiero
Derechos aduaneros:
Inc. 1º: "Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importa-
ción y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobres las
que recaigan, serán uniformes en toda la Nación".
A esta disposición se la debe vincular con el art. 4 CN, el que prevé la formación y
recursos del llamado "tesoro nacional", enumerando las fuentes de ingreso:
a.- derecho de importación y exportación;
b.- venta o locación de tierras de propiedad nacional;
c.- renta de correos;
d.- contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el
Congreso General;
e.- empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo Congreso para ur-
gencias de la Nación o empresas de utilidad nacional.
También, se relaciona con el art. 9 CN que prohíbe a las provincias establecer
aduanas interiores.
UNIDAD XIII

164
Empréstitos nacionales:
Inc. 4: "Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación".
Disposición de las tierras públicas:
Inc. 5: "Disponer el uso y la enajenación de las tierras de propiedad nacio-
nal".
Banco Federal y emisión de moneda:
Inc. 6: "Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir mo-
neda, así como otros bancos nacionales".
Arreglo de la deuda pública:
Inc. 7: "Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la nación".
Subsidios a la Provincias:
Inc. 9: "Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuyas rentas
no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir gastos ordinarios".
Moneda Nacional y atribución de establecer el sistema de pesos y medidas:
Inc. 11:"Hacer sellar moneda, fijar su valor y de las extranjeras; y adoptar un
sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación".
2.- La coparticipación impositiva. Las contribuciones y reparto de competen-
cias. La Ley Convenio. La distribución. La cláusula transitoria.
Inc. 2º: Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre
que la defensa, la seguridad común y el bien general del Estado lo
exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de
la parte o el total de las que tengan asignación específica, son
coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, ins-
tituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solida-

165
ria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidad en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sanciona-
da con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no
podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las pro-
vincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva
reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y
por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecu-
ción de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegu-
rar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su com-
posición.
Concordancia: Disposición Transitoria 16º.
El inciso 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial reforma en 1994,
tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva.
Se incorpora así un régimen tributario de coparticipación federal que ya habían
consagrado las leyes convenios celebradas entre la Nación y las Provincias. Tene-
mos:
- Contribuciones indirectas: concurrentes entre Nación y Provincias.
- Contribuciones directas: Principio: exclusivas de las Provincias; Excepción: con-
currentes entre Nación y Provincias, por tiempo determinado y siempre que la
defensa, la seguridad común y el bien general del Estado lo exijan.
Ambas tipos de contribuciones (indirectas y directas) son coparticipables, salvo la
parte o el total de las que tengan asignación específica (inc. 3º del art. 75).
El régimen de coparticipación de impuestos exige:
a.- acuerdos previos;
b.- una ley, iniciada en el Senado de la Nación y sancionada con la mayoría abso-
luta de la totalidad de los miembros de cada Cámara;
c.- no puede ser modificada unilateralmente por el Congreso, sin requerirse nue-
vos acuerdos;
d.- no puede ser reglamentada por el Poder Ejecutivo;
e.- y debe ser aprobada por las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

166
Asignaciones específicas de recursos coparticipables:
Inc. 3: "Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables por tiempo determinado, por ley especial aprobada por
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara".
3.- El Presupuesto Nacional
Inc. 8º: "Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer pá-
rrafo del inc. 2 de este art., el presupuesto general de gastos y cálculo
de recursos de la administración nacional, en base al programa gene-
ral de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar
la cuenta de inversión".
El Presupuesto conocido como ley de leyes, expresa el programa de gobierno pro-
yectado por el Poder Ejecutivo y sancionado por el Congreso. En el presupuesto se
distribuyen los recursos asignándolos a los gastos.
La cuenta de inversión: dado que la ejecución del presupuesto corresponde al Po-
der Ejecutivo, el Congreso debe efectuar el control de cómo se gastan los recursos.
De allí la facultad de "aprobar o desechar la cuenta de inversión".
4.- Legislación sobre los códigos de fondo
Inc. 12:"Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados..."
La disposición delimita competencias: la legislación común u ordinaria (o leyes
de fondo) corresponde dictar exclusivamente al Congreso. A las provincias les corres-
ponde su aplicación (jurisdicción local), salvo que por razón de la persona, materia o
lugar correspondiese a la jurisdicción federal.
También le corresponde dictar al Congreso las leyes federales referidas a las
materias indicadas en el inciso 12: las leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación
de moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el estable-
cimiento del juicio por jurados. Le corresponde su aplicación exclusivamente a la
jurisdicción federal, a diferencia de las leyes comunes.
5.- Atribuciones organizacionales o administrativas
Reglamentación fluvial y portuaria:
Inc. 10:"Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los
puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas".

167
Regulación del comercio exterior e interprovincial:
Inc. 13:"Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre sí."
Correos:
Inc. 14:"Arreglar y establecer los correos generales de la Nación".
Límites:
Inc. 15:"Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los
de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación
especial la organización, administración y gobierno que deben tener
los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asig-
nen a las provincias".
Surgen del inc. 15 tres competencias del Congreso:
- "arreglar" (acordar mediante tratados o arbitrajes o mediaciones internacionales)
los límites definitivos del territorio de la Nación;
- "fijar" los límites de las provincias y crear otras nuevas. Si los límites están fijados
y surge alguna controversia al respecto corresponde dirimirla a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
- "Territorios nacionales": constituían parcelas administrativas de la Nación; las que
se fueron provincializando e integraron en pie de igualdad con las provincias his-
tóricas. La última nueva provincia se denomina Tierra del Fuego, Antártica e Islas
del Atlántico Sur.
Seguridad de las fronteras:
Inc. 16º: "Proveer a la seguridad de las fronteras".
6.- De relaciones exteriores
Inc. 25:"Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz".
Inc. 26:"Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias y establecer re-
glamentos para las presas".
7.- Tratados de integración
Inc. 24:"Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y juris-
dicción supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las nor-
mas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las le-
yes..."

168
8.- Sobre seguridad interior
Estado de sitio:
Inc. 29:"Declarar en estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación en
caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio
declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo".
Intervención federal:
Inc. 31:"Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bue-
nos Aires.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el
Poder Ejecutivo..."
9.- Sobre población
Cláusula para el progreso y el bienestar general:
Inc. 18:"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienes-
tar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando
planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la indus-
tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navega-
bles, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción
y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protecto-
ras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y re-
compensas de estímulo".
La cláusula del progreso es ampliada por la reforma constitucional de 1994: desa-
rrollo humano y poder de policía ampliado:
Inc. 19:"Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico
con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores,
a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo
científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al doblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati-
vo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la uni-
dad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilida-
des sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad

169
de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacio-
nales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circu-
lación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales.
Inc. 23:establece la atribución del Congreso para legislar y promover accio-
nes positivas para garantizar la igualdad de oportunidades a niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Régimen de seguri-
dad social especial para niños desamparados, y la madre.
10.- Sobre cultura y educación
Inc. 19: 2º párrafo: "Sancionar leyes de organización y de base de la educa-
ción que consoliden la unidad nacional respetando las par-
ticularidades provinciales y locales; que aseguren la res-
ponsabilidad indelegable del Estado, la participación de la
familia y la sociedad, la promoción de los valores demo-
cráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna; y que garanticen los principios de
gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la
autonomía y autarquía".
Relacionar este inciso con el inciso 18 del art. 75.
11.- Sobre organización judicial
Inc. 20:"Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear
y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar
honores, y conceder amnistías generales".
12.- Sobre protección de derechos humanos
Los pueblos indígenas argentinos:
Inc. 17:"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indíge-
nas argentinos.
Garantizar el respeto de su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entre-
ga de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su par-
ticipación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

170
Jerarquía de los tratados y concordatos:
Inc. 22, 1º párrafo: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concorda-
tos tienen jerarquía superior a las leyes.
Jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos:
Inc. 22, 2º párrafo: le otorga jerarquía constitucional a ciertos tratados de dere-
chos humanos, expresamente enunciados en esta disposición:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
- Declaración Universal sobre Derechos Humanos;
- Convención Americana sobre Derechos Humanos;
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
- Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio;
- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción racial;
- Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer;
- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;
- Convención sobre los derechos del niño;
Declaración de jerarquía constitucional de otros tratados sobre derechos huma-
nos:
Inc. 22, 3º párrafo: "Los demás tratados y convenciones de derechos huma-
nos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía cons-
titucional".
13.- Sobre defensa nacional y fuerzas armadas
Inc. 27:"Fijar las Fuerzas Armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar las
normas para su organización y gobierno".
Inc. 28:"Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la
nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él".
14.- Renuncia del Presidente y del Vicepresidente
Inc. 21:" Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepre-
sidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elec-
ción".

171
Formación y sanción de las Leyes
El Poder como tal es uno solo y lo posee en plenitud todo Estado soberano. En la
concepción del Estado, como estado de derecho o constitucional, su ejercicio se
divide en las funciones de legislar, ejecutar y juzgar.
Hoy dicha tripartición clásica tiende a una división funcional que se reduce a dos
acciones principales: gobierno y control. En cada una de estas funciones tiene un rol
fundamental el Poder Legislativo, a través del cual se legitiman todas las decisiones
políticas, por ser el órgano del Estado en donde están representadas las principales
fuerzas políticas de la comunidad jurídicamente organizada en un sistema de parti-
dos políticos.
La función de legislar, consiste en sancionar las leyes que el Estado necesita, sin
caer en el defecto de una inflación normativa por no revisar la vigente. Cada ley que
se dicta "en consecuencia de la Constitución" (Art. 31 C.N.), constituye una regla-
mentación más de los derechos y garantías de los hombres y con ello, en función del
bien común.
I.- Clases de leyes que sanciona el Congreso: leyes federales, de derecho co-
mún, de legislación local.
Entre las leyes que sanciona el Congreso, hay que distinguir tres clases dife-
rentes:
a.- Leyes federales (o "especiales"): tienen ámbito de vigencia en todo el terri-
torio del Estado; pueden serlo por razón de la materia (por ej.: electoral,
partidos políticos, ciudadanía, etc.); de las personas (embajadores, minis-
tros plenipotenciarios, etc.) y excepcionalmente del lugar (fronteras). Estas
leyes son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federa-
les.
b.- Leyes de derecho común (u "ordinarias"): tienen ámbito de vigencia en
todo el territorio del Estado; son las que sanciona el Congreso para todo el
territorio, de conformidad al art. 72 inciso 12º de la C.N., consistentes en los
códigos de fondo (civil, penal, comercial, de minería, y de trabajo y seguri-
dad social) y las leyes incorporadas a los mismos, o que sin estarlo, las
integran, modifican o amplían. Estas leyes son aplicadas judicialmente por
tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan
en su jurisdicción o en otra.
c.- Leyes locales: Antes de la reforma constitucional de 1994, se las definía
como aquellas leyes dictadas por el Congreso con ámbito de aplicación en
la capital federal, territorios nacionales y lugares sujetos a jurisdicción fede-
ral (art. 75, incisos 15 y 30 CN).

172
Después de la reforma de 1994, el panorama es otro:
- la ciudad de Buenos Aires si bien sigue siendo capital federal, tiene autonomía y
facultades de legislación y jurisdicción (art. 129), por lo que las leyes que puede
dictar el Congreso para la ciudad se restringen a lo razonablemente necesario a
efectos de garantizar en ella los intereses del Estado Federal (art. 75, inc. 30 y
disposición transitoria 7º);
- actualmente ya no existen "territorios nacionales" (con la provincialización de Tie-
rra del Fuego);
- sólo se admiten las leyes "necesarias" para los fines específicos de los estableci-
mientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30) que no obstante ser legislación local
(porque es para un lugar) su naturaleza es "federal" por la índole del estableci-
miento.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las "leyes pro-
vinciales" a las que también suelen denominarse "locales" por ser su ámbito de apli-
cación reducido a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
II.- La Formación y sanción de la Ley: Procedimiento constitucional. La Cámara
de origen. La sanción en Comisión. El quórum especial.
Consideraciones metodológicas:
Iniciativa Legislativa: es el punto de partida de un proyecto legislativo que supone
"sujetos iniciadores", es decir, sujetos que formulen el proyecto.
Origen de los Proyectos: esta segunda etapa del proceso, que algunos textos
constitucionales suelen no diferenciar de la anterior, se refiere al ámbito institucional
por el cual ingresa un proyecto de ley para iniciar su proceso de legitimación por parte
de los miembros de las Cámaras.
Trámite Legislativo: genéricamente, es posible identificar dos tipos de trámite: el
ordinario y los extraordinarios o especiales (tipos de mayorías requeridas, los plazos,
el quórum, las condiciones para la insistencia, etc.).
Deliberación y Sanción: la deliberación, es la instancia del proceso en la que se
discute y perfecciona el proyecto de ley y se proponen ajustes o modificaciones, se
articulan y combinan ideas e intereses. Esta etapa incluye el trabajo en las Comisio-
nes primero y luego el tratamiento en el Recinto y en ella intervienen, además de los
miembros de derecho de las Cámaras, los sujetos iniciadores ajenos a las mismas,
con voz y sin voto. Esta intervención se realiza en las condiciones que la Constitución
y/o los Reglamentos internos lo establezcan. El proceso de deliberación se concreta
ajustándose a los procedimientos específicos que establezca el tipo de trámite pre-
visto para cada caso.
La sanción, por su parte, es el acto por el cual el Órgano competente le da fuerza
de ley al proyecto legislativo. No obstante, no es la sanción el acto que convierte a un

173
proyecto de ley en ley. Para que el proyecto sancionado se convierta en ley, éste debe
ser promulgado. Es importante señalar que los textos constitucionales suelen usar
indistintamente los conceptos de "aprobación" y "sanción". Sin embargo, la aproba-
ción es, en rigor, un concepto genérico que no siempre implica sanción. Mientras que
la sanción es un tipo particular de aprobación, por lo tanto es un concepto específico;
lo mismo ocurre con la promulgación que es un tipo particular de aprobación que se
diferencian no sólo por el carácter que le imprimen al proyecto de ley, en cada caso,
sino también por el Órgano al que se le asigna la competencia, ya sea para sancionar
o para promulgar.
ElVeto: también en esta instancia los textos constitucionales hacen un tratamiento
conceptual ambiguo, se habla de "observación", "modificación", "rechazo", todos es-
tos conceptos genéricos que no siempre implican "veto". Sin embargo, el veto es una
atribución que la Constitución le acuerda al Poder Ejecutivo para rechazar total o
parcialmente un proyecto de ley sancionado por la o las Cámaras, según correspon-
da.
Naturaleza del Veto: posiciones. Una le asigna al veto, sólo entidad legislativa,
según la cual, éste sería una instancia más en el proceso de formación de la ley, tal
como lo son la sanción y la promulgación, pero que tendría por objeto retrasar o
impedir la conversión de un proyecto de ley sancionado, en Ley. La otra posición, le
asigna al veto, entidad política y sostiene que implica la voluntad del Ejecutivo de
oponerse a la continuación del trámite del proyecto sancionado.
Las Causales del Veto: pueden ser básicamente dos:
a.- un conflicto norma-realidad, en cuyo caso el veto sería el resultado de una
valoración política del gobernante basada en razones de oportunidad, mérito y
conveniencia de la ley; y
b.- un conflicto norma-norma; en este caso, el veto sería la consecuencia de una
valoración jurídica que puede implicar problemas de constitucionalidad. Frente
a este hecho las alternativas pueden ser dos, vetar el proyecto sin más, o en-
viarlo al Órgano competente para que se pronuncie sobre su constitucionalidad.
Al respecto es importante señalar que dos de las nuevas Constituciones re-
cientemente reformadas, La Rioja (Art. 132) y San Luis (Art. 110) le acuerdan al
Poder Judicial atribución para que "a pedido de parte o de oficio verifique la
constitucionalidad de la norma".
Retomando las distinciones señaladas respecto de la naturaleza del veto, puede
pensarse que cuando el conflicto se da entre norma-realidad, el veto adquiere enti-
dad política, pero cuando el conflicto se produce entre norma-norma, sólo tiene enti-
dad legislativa.
Tipo de Veto:
a.- Veto Absoluto o Suspensivo: es absoluto cuando el propósito es impedir defini-
tivamente la sanción y vigencia de la ley. Este tipo de veto no existe en nuestro

174
ordenamiento constitucional ya que es propio de sistemas absolutistas. Es
suspensivo, cuando impide la vigencia inmediata de la ley. Pero el proyecto
puede ser considerado nuevamente en un futuro período parlamentario. El veto
suspensivo puede ser a su ves, simple, cuando la decisión del Ejecutivo ade-
más de paralizar el proyecto, impide su sanción inmediata, demorándolo hasta
un nuevo período legislativo; este es el tipo más frecuente en nuestro orden
constitucional; puede ser también condicional cuando su interposición proyecta
sus efectos sobre el producto legislativo pero no interfiere en la dinámica parla-
mentaria y el Legislativo puede insistir en su proyecto durante el mismo período
legislativo.
b.- Único y Periódico: según sea su posibilidad de recurrencia. Si es único, cuando
el proyecto vetado fuera sancionado nuevamente en un período subsiguiente,
el Ejecutivo no podrá vetarlo y estará obligado a promulgarlo. En cambio, si es
periódico, el Ejecutivo no tiene restricciones para ejercer el veto y puede reite-
rarlo cuantas veces el proyecto se sancione.
c.- Total o Parcial: atiende a la amplitud de la materia observada. Cuando es total,
afecta integralmente al proyecto sancionado, cuando es parcial afecta sólo una
de sus partes. Aquí los textos constitucionales vuelven a plantear problemas
equívocos. Casi todas las nuevas Constituciones admiten el veto total y parcial,
pero, cuando se veta parcialmente, sólo algunos textos establecen expresa-
mente la posibilidad de la promulgación por parte del Ejecutivo, de la parte del
proyecto no afectada por el veto, bajo ciertas condicione. Algunas establecen el
veto parcial y prohiben promulgar la parte no afectada en cuyo caso el efecto
sería total; pero otras no dicen nada al respecto de modo que no se sabe con
exactitud si un proyecto vetado parcialmente tendrá efecto total a los fines de la
promulgación o, por el contrario, podrá promulgarse parcialmente.
Materia: este aspecto se refiere a los actos vetables.
1.- Sólo puede vetarse la ley formal. En tal caso sólo podría vetarse "todo producto
emergente del procedimiento legislativo obtenido de conformidad al mecanis-
mo que la Constitución establece";
2.- sólo puede vetarse el proyecto según un criterio orgánico, es decir que sólo
podría vetarse todo producto emanado de la voluntad del órgano Legislativo y
no sólo de una de sus Cámaras; y
3.- sólo puede vetarse la ley material, es decir que sería vetable toda norma gene-
ral, abstracta, vinculante y obligatoria, destinada a regular la conducta de los
hombres en sociedad, emergente del Poder Legislativo (ley Lato-sensu) y toda
norma que además de reunir los requisitos anteriores, aporte novedad en el
plano jurídico vigente (ley stricto sensu), con lo cual no serían vetables las leyes
interpretativas o reglamentarias. En este tema la técnica legislativa tiene gran
importancia porque de ella depende que las categorías de "ley formal" y "ley
material" coincidan o no.
Qué es lo que se veta: ¿se veta una ley o un proyecto de ley sancionado? El
proceso de formación de la ley culmina con la promulgación y el veto es una instancia
previa. Si esto es así lo que se puede vetar es un proyecto de ley sancionado. Es decir

175
que la instancia del veto se produce entre la sanción y la promulgación o, en otros
términos, una vez sancionado y antes de ser promulgado. No obstante es frecuente
encontrar en los textos constitucionales expresiones tales como "vétase la ley ...".
Cómo se expresa el veto: si es una decisión del Poder Ejecutivo debería expre-
sarse a través de un decreto refrendado por los Ministros y con un mensaje que
contenga los fundamentos del veto.
Plazos: Finalmente otro aspecto a considerar es el de los plazos que tiene el Órga-
no competente para vetar y los plazos que tiene también el Órgano competente para
resolver el veto. Respecto de la fijación de plazos para vetar hay diferentes criterios,
uno de estos criterios es cuantitativo, es decir que se determinan plazos diferencia-
dos atendiendo a la extensión del proyecto. Este es un criterio vulnerable porque una
inadecuada redacción del proyecto puede presentar de un modo extenso un proyecto
simple y viceversa. Otro criterio es cualitativo, es decir que se fijan plazos en función
de la complejidad del proyecto. En general, las Constituciones provinciales, tal como
veremos más adelante, fijan plazos homogéneos y establecen distinciones según el
veto se produzca durante los períodos de sesiones o cuando las Cámaras se encuen-
tren en receso.
Promulgación: la promulgación es también una aprobación, pero es un tipo parti-
cular de aprobación que le otorga al proyecto de ley sancionado, el Poder carácter de
Ley y que, en general, es atribución del Ejecutivo.
Publicación: aún cuando no todas las Constituciones consideran expresamente
esta instancia, el Código Civil establece como requisito para que las leyes entren en
vigencia, el de su publicación."Este es el medio por el cual se da a conocer la existen-
cia de la Ley ...". Si bien la publicación no produce el conocimiento efectivo de la ley
por parte de quienes deben cumplirla, por ello se la considera acto de difusión y no
acto de conocimiento. El sistema se basa en una presunción: producida la publica-
ción (medio), se tiene por logrado el conocimiento (fin). A ello responde la regla enun-
ciada en el Art. 20 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa". La
Ley 16.504 modifica el Art. 20 del Código Civil y establece que las leyes entran en
vigencia después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial. Pero como
el artículo no indica en qué forma se deben publicar las leyes, habrá que entender por
publicación oficial: a) la que disponga la misma ley, b) la que el Poder Ejecutivo, en
ejercicio de facultades delegadas, dispusiere para un caso particular, y c) la que el
Poder Ejecutivo efectúe por medio del Boletín Oficial.
La sanción de la ley en su aspecto sustancial
Su noción: Al Congreso se lo llama órgano legislativo o "Poder Legislativo", por-
que legisla. En el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder afecta, la
función primordial y fundamental de este órgano es emitir la ley. Pero no la función
única. El Congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas, realiza
actividad genuinamente política y, a veces, también jurisdiccional.

176
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de poder, "única-
mente legisla el Congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Después de la Reforma de 1999, las disposiciones de carácter legislativo que con
forma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo y los decretos
también emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibicio-
nes en los arts. 99 inc. 3º y 76, respectivamente, y rodeados de un severo marco de
excepcionalidad.
La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley:
El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:
a.- La iniciativa o formulación del proyecto: puede provenir del seno del mismo
Congreso, o del Poder Ejecutivo y con la Reforma de 1994, también del cuerpo
electoral en la forma prevista en el Art. 39 de la Constitución.
b.- La constitutiva o de "sanción" del proyecto: esta etapa consiste en la san-
ción del proyecto, está a cargo del Congreso y transita por los cauces que regu-
lan los Arts. 78 a 84. Después de la reforma, también puede insertarse el meca-
nismo de la consulta popular previsto en el Art. 40 de la Constitución.
c.- La de eficacia o de promulgación y publicación de la ley: esta etapa está a
cargo del Poder Ejecutivo, en los casos en que la propia Constitución dispone
excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el proyecto san-
cionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (Ejemplo: en
los Arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo
en la etapa de eficacia se reduce mucho.
La Ley
La doctrina constitucional habla de la ley "material" y ley "formal", utilizando los
rótulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Dos teorías por lo menos entran en disputa: a) una dice que la ley material es toda
norma de carácter general y obligatorio, entonces incluye en la categoría de ley mate-
rial a los reglamentos del Poder Ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley
material es solamente la creación de normativa que da origen a un derecho nuevo a
originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado
por la otra producción jurídica superior dentro de las funciones del poder del Estado
(aunque sí lo esté fuera de ese poder por la Constitución, cuya supremacía proviene
del Poder Constituyente, o por los Tratados Internacionales, que son fuente
extraestatal).
Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa del
carácter novedoso a originario, y está radicada en el Congreso, porque no hay otro
órgano de poder que la tenga a su cargo.

177
La creación de derecho nuevo se moviliza a cargo del Congreso en la fase o etapa
constitutiva, que consiste en la sanción del "proyecto" de ley. Para ser "ley" necesita la
promulgación y publicación.
Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario,
salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del
Congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como síntesis, ha de quedar en claro que:
a.- solamente el Congreso ejerce la competencia de legislar materialmente; pero
b.- no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido
material.
Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo consiste en la expedición
de todos los actos del Congreso con forma de ley. El Congreso cumple todos sus
actos dictando leyes, es decir, con "forma de ley". Aparecen de este modo actos que
por su esencia, materia, contenido o sustancia, no son legislativos (sino políticos o
administrativos) pero que tienen forma de ley.
La sanción de la ley en su aspecto procesal
Su ubicación en el proceso de formación de la ley:
El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en el
marco de la estructura de poder está a cargo del Congreso, y transita separadamente
en cada Cámara; la Cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama
"Cámara de Origen" y la otra se llama "Cámara Revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular
vinculante, el cuerpo electoral -que no es un órgano del poder estatal- participa des-
de la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo
convierte en ley al proyecto consultado.
Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en
los Arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado,
usándose para la sanción la fórmula establecida en el Art. 84: "El Senado y Cámara
de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso... decretan o sancionan
con fuerza de ley...".
En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los
Arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la Constitución antes de su
reforma. Las encontramos en los Arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales Arts. 78 y
83 no han modificado a los que eran 68 y 72.

178
La Cámara de Origen: El Art. 77 establece: "Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miem-
bros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitu-
ción".
El nuevo texto no consigna directamente la mención específica de esas excepcio-
nes, que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el Art. 44 del texto
anterior, mantenidas en el actual Art. 52.
Es bueno entonces clasificar la norma de los Arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que
en virtud de otros artículos deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada;
o sea, las que no pueden tener a cualquiera de ellas como cámara de origen para
iniciar el tratamiento del proyecto.
Son las siguientes:
a.- Leyes sobre contribuciones (igual que antes), en cámara de diputados, ver Art.
52.
b.- Leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes), en cámara de diputa-
dos, ver Art. 52.
c.- Leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho
de iniciativa previsto en el Art. 39, en cámara de diputados.
d.- Leyes mediante las cuales el Congreso decida someter un proyecto de ley a
consulta popular, conforme al Art. 40, en cámara de diputados.
e.- Ley-convenio entre el Estado Federal y las provincias que instituye el régimen
de coparticipación impositiva, conforme al Art. 75 inc. 2º, en cámara de senado-
res.
f.- Leyes que proveen al crecimiento armónico de "la nación" y al poblamiento del
territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones conforme el Art. 75 inc. 19, en Cá-
mara de Senadores.
La Iniciativa Popular: Conviene también agregar que cuando el Art. 77 reproduce
en su comienzo la misma frase que leíamos en el anterior Art. 68 -"las leyes pueden
tener principio... por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecuti-
vo"- ha omitido remitirse al Art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de los
ciudadanos para presentar proyectos de ley, añade una tercera posibilidad a las otras
dos, con tanto énfasis que, para el caso, impone la obligación al Congreso (que no
existe cuando el proyecto tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de
dar tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazo
de doce meses.
La sanción en Comisión: Dice el Art. 79: cada Cámara, luego de aprobar un
proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en parti-
cular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La
Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el
trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta

179
del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el
trámite ordinario.
El trámite legislativo: El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimien-
to de formación de la ley se desglosa así:
A.- La Aprobación: El Art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior Art. 69 y
dice así: "Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para
su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de
la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga
como ley".
B.- El Rechazo: El Art. 81 dispone que ningún proyecto desechado totalmente por
una de las cámaras se puede repetir en las sesiones del año.
Cuando la Constitución dice que no puede repetirse en las sesiones de aquel
año, no esta pensando en el año que corre del 1º de enero al 31 de diciembre.
Quiere decir que no puede repetirse hasta el próximo período de sesiones ordi-
narias que se abre el 1º de marzo siguiente.
C.- Los Proyectos Adicionados o Corregidos: Hay supuestos de desacuerdos
parciales entre las cámaras: El Art. 81 lo prevé así:
a.- "Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hu-
biera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado
por la Cámara revisora".
b.- "Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revi-
sora, deberá indicarse el resultado de l a votación a fin de establecer si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por la mayoría absoluta de los
presentes o por las dos terceras partes de los presentes".
c.- "La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar
el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya
realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes".
d.- "En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adicio-
nes o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen
insista en su redacción originaria con el voto de l as dos terceras partes de
los presentes".
e.- "La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cámara revisora".
Simplificando la norma, cabe decir que:
a.- Si en las discrepancias entre una cámara y otra ambas aprueban el pro-
yecto con la mayoría absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de la
cámara de origen;
b.- si una cámara lo vota con mayoría absoluta y la otra con dos tercios,
prevalece esta última;
c.- si las dos cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara de
origen.

180
En suma, se advierten dos cosas:
a.- tiene importancia el quórum de votos aprobatorios (mayoría absoluta o
dos tercios); y
b.- tiene importancia preponderante la cámara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones:
a.- la cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modi-
ficaciones introducidas por la revisora; y
b.- ninguna cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de
ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la revisora.
D.- Los Proyectos Vetados: El Art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior
Art. 72, y dice así: "Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen; esta lo discute de
nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la
Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el pro-
yecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de
ambas Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren
sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel
año".
E.- Qué es lo sancionado por el Congreso: Lo que el Congreso sanciona en la
etapa constitutiva de formación de la ley es, en rigor, un proyecto de ley. O sea,
no es todavía "ley". Para que haya "ley" debe añadirse la etapa de eficacia,
configurada por la promulgación y publicación que hace el Poder Ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan
con el proceso de formación de la ley están explícitamente previstas en la Cons-
titución. Por ejemplo:
a.- Por el Art. 90, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta popu-
lar vinculante no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo que, no obstante,
debe publicarla.
b.- El mismo Art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta popu-
lar vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte
en ley, y su promulgación será automática.
c.- Por el Art. 83, de texto idéntico al anterior Art. 72, la hipótesis de un proyecto
vetado que, al volver al Congreso, es nuevamente sancionado por insisten-
cia en las dos cámaras, hace decir a la norma que "el proyecto es ley y pasa
al poder ejecutivo para su promulgación".
III.- La Delegación Legislativa
Art. 76.- "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delega-
ción que el Congreso establezca.

181
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párra-
fo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas
al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa".
Concordancia: Disposición Transitoria 8º.
El art. 76 fue incorporado por la reforma de 1994. Autoriza, como excepción en dos
casos (las materias determinadas de administración o de emergencia pública) la de-
legación de facultades legislativas en el presidente de la Nación. Se institucionalizó
así una atribución harto discutida en la doctrina y jurisprudencia argentinas.

183
Organos de Control
La Auditoría General de la Nación
El diseño del órgano y sus competencias. Art. 851
Art. 85- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patri-
moniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del
Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación
general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de
la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcio-
nal, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y
funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miem-
bros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta
del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Con-
greso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la activi-
dad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fue-
ra su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.
Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuen-
tas de percepción e inversión de los fondos públicos.
1.- Finalidad de la Constitucionalización de la Auditoría General
La Auditoría General de la Nación ingresó a la Constitución Nacional con el objeto
de jerarquizar un órgano de control destinado a combatir la corrupción administrativa,
en idéntica dirección que la que le otorgó independencia al Ministerio Público (art.
120) y definió como ataque a la democracia, los delitos dolosos que conlleven enri-
quecimiento ilícito (art. 36).
Respecto del control interno y externo del sector público nacional, correspondiente
al Poder Legislativo en virtud de su atribución de aprobar o desechar la cuenta de
UNIDAD XIV
1.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada. Edito-
rial LA LEY, Bs. As.; 2001, ps. 573-575.

184
inversión según lo establecido por el art. 75, inc. 8, de la Constitución Nacional, el
Congreso Federal dictó antes de la reforma constitucional de 1994, la ley 24.156 de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional
por la que reglamentó la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), para el control
interno, y la Auditoría General de la Nación (AGN), para el control externo (1529). De
los dos organismos sólo este último alcanzó jerarquía constitucional y algunos recaudos
no contemplados en la ley 24.156, como el nombramiento del presidente de la Auditoría,
designado por propuesta del partido político de oposición con mayor número de legis-
ladores en el Congreso.
2.- Ubicación del Organismo
Claramente, el organismo se ubica en el área del Poder Legislativo. Goza de auto-
nomía funcional pero el Congreso puede encomendarle diferentes tareas relaciona-
das con su competencia constitucional. La Auditoría examina su plan anual de activi-
dades con la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, creada por la ley
24.156. De esa evaluación conjunta pueden surgir cambios en el plan anual con la
incorporación de nuevos o complementarios análisis que deberá instrumentar la
Auditoría.
3.- Características y organización de la Auditoría General
De acuerdo a lo que prescribe la ley 24.156 el organismo está compuesto por siete
auditores que deben ser argentinos con título de abogado o contador, tener probada
especialización en área de administración financiera (art. 121); son designados tres
auditores por la Cámara de Senadores y tres por la Cámara de Diputados, en ambos
casos por resolución fundada (art. 122). El presidente de la Auditoría debe ser desig-
nado por resolución conjunta de los miembros de las dos Cámaras del Congreso (art.
123) y a partir de 1994, a propuesta del partido político de oposición con mayor nú-
mero de legisladores en el Congreso (1532).
La presidencia del organismo muda con los cambios en la representación política
del Congreso. Aunque el art. 85 no lo define expresamente, el partido de oposición
está referido a la oposición al partido del presidente de la Nación, titular del Poder
Ejecutivo y de la administración general. El funcionario no tiene inmunidad ni
inamovilidad, pero su remoción anticipada antes de que cambie la relación de fuerza
política en el Congreso -si es que una norma no establece plazo de duración del
mandato- debe justificarse en causas graves pues, de lo contrario, se diluiría el
reaseguro que estableció la Constitución al ligar la presidencia a la propuesta del
partido político de oposición.
El organismo es esencialmente técnico -conformado por especialistas, profesiona-
les en ciencias económicas, derecho, administración de empresas y, en menor medi-
da, en sociología, medicina, educación, ingeniería- pero de conducción política.

185
4.- Funciones de la Auditoría General
La Auditoría General efectúa un examen de legalidad y de gestión de los organis-
mos bajo su control. En consecuencia evalúa la oportunidad, exigencia o convenien-
cia de las decisiones en materia patrimonial, financiera, económica y operativa, que
toman los respectivos organismos. En primer lugar, la tarea de la Auditoría es evaluar
la eficiencia -o falta de ella- que genera pérdidas en las cuentas públicas por defec-
tuosa aplicación de los recursos. En segundo lugar, y aunque no constituye un orga-
nismo de investigación penal, la Auditoría previene la corrupción al cerrar los caminos
que la posibilitan, zonas que la propia burocracia ineficiente habilita para que por allí
se cuelen las prácticas deshonestas. Cuando la Auditoría descubre irregularidades
que pueden constituir delitos, se remiten los antecedentes a los jueces competentes.
Las recomendaciones de la Auditoría sirven para rectificar prácticas administrati-
vas ineficientes, aunque algunos organismos demuestran una notable resistencia al
cambio.
El desarrollo del plan de acción abarca varios años y pone en los focos sectores
cruciales del sector público nacional, ya sea por la dimensión del área o por la com-
plejidad de su organización o de los servicios que presta.
Si el organismo público auditado impugna las atribuciones que ejerce la Auditoría,
finalmente el Congreso resuelve el entredicho. Los informes que produce el organis-
mo son públicos, salvo, por ejemplo, que pudiera comprometerse la seguridad econó-
mica del país.
El Defensor del Pueblo
Art. 86.- El defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en el
ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y pro-
tección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públi-
cas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presen-
tes de cada una de las Cámaras. Goza de inmunidades y privilegios de los legis-
ladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por
una ley especial.

186
1.- Pérfil del Organo
Este Defensor Social, como lo denomina Quiroga Lavié2
fue incorporado al siste-
ma argentino con anterioridad a la reforma constitucional3
.
Del mismo modo que en aquel precedente normativo, la Constitución argentina
ubicó al Defensor del Pueblo en el ámbito del Poder Legislativo, aunque garantizando
su independencia respecto al Congreso. La extensión de las inmunidades y privile-
gios de los legisladores al Defensor del Pueblo tiene como finalidad asegurar su fu-
nción la cual, en muchos casos, puede interferir entre intereses políticos o ec
nómicos.ııDespués de sancionada la reforma constitucional, que en términos ge
erales recogió la reglamentación dispuesta por la ley 24.286, el Congreso dictó otra
norma modificatoria de aquélla, a fin de adecuarla a los preceptos constitucionales4
.
La institución nacida en Suecia, posee en la Argentina las atribuciones necesarias
para ejercer un verdadero control preventivo o de la actividad administrativa -centra-
lizada y descentralizada- y muy eficaz supervisión sobre las funciones administrati-
vas públicas, aunque éstas no estuvieran en manos del Estado.
Esta última atribución, en los términos en que la dispuso la norma, se debe a una
modificación introducida en el pleno de la Comisión Redactora de la Reforma Consti-
tucional de 1994. En efecto, por la acción del convencional Quiroga Lavié, se reem-
plazó la frase "funciones administrativas estatales" por "funciones administrativas
públicas" con el objeto de que cayeran bajo el control del defensor, los entes de ser-
vicios públicos que fueron privatizados.
La modificación perfiló, también, un órgano de control de grupos económicos rele-
vantes, que mantienen relaciones de consumo y de uso, con prácticamente toda la
población, convertida, en muchos casos, en cliente cautivo pues, la propia Constitu-
ción, en el art. 42, prevé la existencia de monopolios naturales y legales aunque con
su consecuente control.
De ese modo a la exigencia de contralor de la creciente actividad administrativa,
fruto de la intervención del Estado en innumerables cuestiones -alguna de ellas, pa-
radójicamente, destinadas a asegurar el disfrute de los derechos- se une la necesi-
dad de intervenir denunciando, investigando o demandado cuando la ineficaz, arbi-
traria o tardía prestación de los servicios públicos -o directamente la no prestación de
ellos- menoscaba derechos constitucionales o legales.
2.- QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Nuevos Órganos de Control en la Constitución, en Varios autores,
La Reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1994, pág. 267.
3.- En el orden nacional, fue incorporado por la ley 24.284, promulgada el 2 de diciembre de 1993.
B. O. de la misma fecha.
4.- Ley 24.379. Promulgada el 11 de octubre de 1994. B. O. 12/10/94

187
2.- Alcance de la Competencia y Legalidad
El Defensor del Pueblo tiene competencia preventiva y reparadora. Por la primera
de ellas, genera investigaciones, formula críticas, emite opiniones -de ahí la impor-
tancia de la designación para el cargo de una figura relevante y moralmente prestigio-
sa- recibe denuncias y con ellas puede motorizar el cambio o ajuste de la legislación
vigente. Para ejercer esta competencia se requiere la colaboración de los controla-
dos, en especial de la administración pública y de los entes prestadores de servicios
públicos a fin de evitar los bloqueos burocráticos en el acceso a la información, produ-
cidos por la desidia o la mala fe.
La calidad reparadora de la competencia del Defensor del Pueblo se manifiesta en
la legitimidad activa del órgano, dispuesta expresamente por la Constitución. Así,
puede peticionar y demandar ante los organismos administrativos y jurisdiccionales.
En razón de esa disposición, una de las dudas que se plantearon acerca de la com-
petencia del Defensor del Pueblo giraron acerca de la posibilidad de ejercer control
sobre el Poder Judicial. La Convención Constituyente rechazó la hipótesis, que tam-
bién había desestimado, expresamente, la ley 24.284 en el art. 14 en efecto, esa
norma dispuso que "quedan exceptuados del ámbito de competencia de la defensoría
del pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad". Ahora bien, que el Defensor del Pueblo
carezca de competencia para controlar al Poder Judicial no significa que se le niegue
la capacidad para peticionar en las causas judiciales en las que, eventualmente, se le
reconozca legitimidad activa.
Pero, la propia Corte Suprema de Justicia, resolvió, en un brevísimo fallo, que -
atento a lo dispuesto en el art. 86 de la Constitución Nacional y los arts. 14, 15, 16 y
21, inc. B) de la ley 24.284, modificada por la ley 24.379- el "Defensor del Pueblo
carece de toda competencia para formular exhortaciones al Tribunal sobre las causas
en trámite". En el caso, el Defensor del Pueblo había exhortado al Tribunal a arbitrar
los mecanismos que permitieran eliminar o disminuir los atrasos en el dictado de sus
fallos, concretamente en las causas referidas a reajustes de haberes provisionales.
Para efectuar tal solicitud a la Corte Suprema, el Defensor hizo mérito de sus atribu-
ciones y deberes constitucionales y del art. 8º de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos en tanto esa disposición obliga a los Estados parte a proveer un pro-
cedimiento rápido y efectivo para la defensa de los derechos. Al mismo tiempo, seña-
ló que la actuación de la Defensoría se relacionaba con la actividad administrativa del
Poder Judicial y no con su específica función jurisdiccional.
La respuesta de la Corte Suprema, desconociendo su competencia, llevó al Defen-
sor a ejercer su legitimación procesal activa ante la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos, peticionando en defensa del pronto despacho en una causa en la
que se controvertían derechos jubilatorios. Este alcance de la legitimación, ante órga-
nos y tribunales internacionales cuenta con el aval de calificada doctrina y, en el caso,
produjo el efecto buscado pues, finalmente, se dictó por la Corte Suprema la senten-
cia que se reclamaba.

188
Así, el Defensor del Pueblo posee legitimación para estar en juicio, sin que por su
intervención quede, desde luego, excluida la parte afectada. Sobre el punto, debe
tenerse en cuenta lo que dispone el art. 43 en materia de amparo, norma que le
concede al Defensor legitimación activa en resguardo de los derechos de incidencia
colectiva.
La Constitución otorgó al Defensor las inmunidades y privilegios que corresponden
a los legisladores. Se quiso, con ello, fortalecer la institución para el más eficaz ejer-
cicio de sus funciones de control.
De igual manera, la elección del Defensor por el Congreso por una mayoría espe-
cial de dos tercios de los presentes en cada una de las Cámaras del Congreso y la
responsabilidad sólo ante el Poder Legislativo, han tendido a garantizar su indepen-
dencia.
El Ministerio Público
El diseño del órgano. El órgano extrapoderes: independencia y control. La
composición del órgano. Las garantías funcionales. Art. 120.
Art. 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la socie-
dad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general
de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remu-
neraciones.
1.- Ubicación Institucional y Problemática del Ministerio Público antes de la
Reforma Constitucional de 1994
Existía en nuestro país una fuerte controversia sobre la ubicación institucional del
Ministerio Público y acerca del lugar que debería ocupar en la tríada de poder. Las
dudas se suscitaban por las fuentes histórico-políticas del órgano y, sobre todo, por la
falta de una legislación orgánica que definiese claramente su situación y su organiza-
ción interna.
La Constitución Nacional de 1853 (art. 91) dispuso, al organizar el Poder Judicial
Federal, que éste sería ejercido por una Corte Suprema compuesta por nueve miem-
bros y dos fiscales y por tribunales establecidos por el Congreso. La reforma de 1860
eliminó el número de miembros que debía tener la Corte Suprema y toda referencia al

189
Ministerio Público. Sin embargo, al dictar la ley 27, el Congreso determinó que la justi-
cia nacional se desempeñaría por medio de una Corte Suprema compuesta de cinco
miembros y un Procurador General (art.6º, ley 27, promulgada el 16/10/1862).
Las diversas funciones asignadas al Ministerio Público generaron dudas sobre su
ubicación institucional, distinguiéndose así las siguientes posturas:
a.- la que lo consideraba parte del Poder Ejecutivo como consejero legal del Pre-
sidente de la República;
b.- la que lo incluye en el ámbito del Poder Judicial, independizándolo del Poder
Ejecutivo. Ello se fundaba en el acuerdo del Senado que era requerido para el
nombramiento del Procurador General que efectuaba el Presidente de la Na-
ción y al juramento que aquél prestaba ante la Corte Suprema cuando asumía
en su cargo. Esta tradición se interrumpió a partir de la decisión del Presidente
Menem (1989-1999) de no solicitar el acuerdo del Senado para el nombramien-
to del Procurador y por la dependencia del Poder Ejecutivo bajo la cual cayó el
Ministerio Público, por imperio de la ley 24.309;
c.- la que lo considera dentro de la órbita del Poder Legislativo;
d.- la que lo define como un Órgano Extrapoder del Judicial (Néstor Pedro Sagüés),
buscando con notas de independencia funcional y autarquía financiera para, de
ese modo, cumplir con mayor eficacia e imparcialidad, la defensa de la legali-
dad objetiva y la persecución penal.
2.- El Ministerio Público en la Reforma de 1994: Órgano Extrapoder
La Reforma Constitucional de 1994 dispuso en una Sección, la cuarta, en la Se-
gunda Parte -Autoridades de la Nación- del Título Primero sobre el Gobierno Federal,
la inclusión del Ministerio Público. En un solo artículo, el 120, diseñó un Ministerio
Público bicéfalo (Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Na-
ción), con atribuciones propias de defensa de la legalidad, ejercida en todo tipo de
proceso judicial. También se le reconoció la defensa de los intereses generales de la
sociedad y de los pobres, ausentes e incapaces a través del Defensor General.
La Reforma Constitucional de 1994 caracterizó al Ministerio Público como un órga-
no extrapoder. Más allá del debate jurídico en torno a su ubicación institucional, lo
sustantivo consiste en asegurar la efectiva independencia del Ministerio Público para
que ejerza las atribuciones que la Constitución le acuerda.
3.- Características del Ministerio Público
a.- Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación
y los demás miembros que la ley establezca.
b.- Es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. El
artículo 120 constituye un caso de norma directamente operativa y autoaplicable,
y en consecuencia, los integrantes del Ministerio Público podrían desobedecer
instrucciones del Poder Ejecutivo emitidas a través del Ministerio de Justicia y
que comprometan su autonomía funcional.

190
c.- El Congreso de la Nación dictó la norma reglamentaria del art.120 de la Constitu-
ción: ley 24.9465
, que se ajusta a los principios de independencia y autonomía del
órgano. La ley da alcance a la independencia del Ministerio Público hacia fuera
estableciendo que ejerce sus funciones con unidad de actuación y rechazando
cualquier sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su
estructura (art. 1). Hacia su interior, el Ministerio Público constituye un órgano
jerárquico.
4.- Designaciones y Remociones
a.- Procurador General y Defensor General: son designados y removidos por el
mismo procedimiento con el que se nombra a los jueces de la Corte Suprema,
pero este sistema podría ser modificado por una reforma legislativa. El Poder
Ejecutivo propone al candidato a Procurador o Defensor que requiere la apro-
bación de los dos tercios de los miembros presentes del Senado (art. 5, ley
24.946). Son removidos por las causales y el procedimiento establecidos en los
arts. 53 y 59 de la C. N., esto es por medio de juicio político.
b.- Demás integrantes del Ministerio Público: son designados por el Poder Eje-
cutivo de una terna presentada por el Procurador General o, en su caso, por el
Defensor General (art. 5, ley 14.946). La terna se confeccionará mediante con-
curso público de oposición y antecedentes (art. 6, ley 14.946). Son removidos
por un tribunal de enjuiciamiento de siete miembros (integrado por ex jueces de
la Corte Suprema o ex procuradores o ex defensores, en número de tres; por
dos abogados de la matrícula federal y dos integrantes elegidos por sorteo, uno
entre los procuradores fiscales ante la Corte Suprema o fiscales generales y, el
otro, entre los defensores oficiales ante la Corte Suprema o defensores públi-
cos ante tribunales colegiados).
5.- Estabilidad, traslado e inmunidades
Los miembros del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena
conducta, hasta los 75 años de edad, momento en el que podrán obtener una nueva
designación (art. 13, ley 24.946).
Sólo pueden ser trasladados -conservando la misma jerarquía- con su acuerdo,
aunque pueden ser destinados temporalmente a otras funciones en los casos en que
la importancia o dificultad del asunto lo aconseje.
Gozan de inmunidad de arresto; están exentos de la obligación de comparecer
como testigos, pero pueden hacerlo; no deben ser condenados en costa.
5.- Ley 24.946: Promulgada el 18/03/98; publicada en B. O. 23/03/98.

191
El Poder Ejecutivo de la Nación
El Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.)
Naturaleza y función
Art. 87.- "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudada-
no con el título de "Presidente de la Nación Argentina".
La norma1
afirma el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, el que, por lo tanto,
se integra por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina". Así,
pues, los ministros y el jefe de gabinete no forman parte del Poder Ejecutivo, aunque
operan como secretarios de Estado del Presidente de la Nación. Tampoco integra al
P.E.N., el Vice-presidente de la Nación.
De ello, se desprende que la forma de gobierno adoptada por nuestro país en el
art. 1º CN es la de la república representativa, en un Estado Federal y, a su vez, la
república es presidencialista unipersonal de acuerdo al art. 87 CN.
Condiciones de elegibilidad. Análisis de cada una.
Art. 89.- Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se re-
quiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudada-
no nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calida-
des exigidas para ser elegido senador.
Los requisitos para ser elegidos Presidente y Vicepresidente son:
1º.-Nacionalidad argentina: el candidato debe ser argentino nativo, o hijo de ar-
gentino o argentina nativo, habiendo nacido en el exterior y optado por la ciuda-
danía argentina. Esta última alternativa se estableció en la Constitución a fin de
no cerrar el camino a la presidencia, a los hijos de exiliados argentinos por
causas políticas. En 1853, las luchas armadas suscitadas por el largo proceso
hacia la organización nacional habían generado muchos exiliados y la circuns-
tancia justificaba la excepción.
UNIDAD XV
1.- GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada; Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 582: Señala que el art. 87 CN tiene su fuente en la Constitución
Norteamericana (art. II: "este artículo se refiere al Poder Ejecutivo de Estados Unidos, conferido
a un solo individuo, el Presidente") y origen directo en el proyecto de constitución de Juan B.
Alberdi.

192
Bidart Campos2
sostiene que para nuestra constitución, "ciudadanía" y "naciona-
lidad" son la misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de
ciudadano nativo. Entiende que lo que debe quedar claro es que el hijo de
argentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede a la presidencia,
no queda investido de la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un extranje-
ro a quien la constitución, sin convertirlo en argentino, le confiere condición
para ser presidente. Por ello, sostiene que para este supuesto se exime del
requisito de tener seis años de ciudadanía que figura entre "las calidades exigi-
das para ser senador" del art. 55, al que remite el art. 89.
2º.-Calidades exigidas para ser elegido senador: se efectúa una remisión al art.
55 CN que establece:
a.- tener la edad de treinta años;
b.- haber sido seis años ciudadano de la Nación. Según Gelli3
, esta última
exigencia se aplica a los ciudadanos por opción o naturalizados; es razona-
ble aunque pueda parecer exigua y está enderezada a favorecer la integra-
ción plena de los inmigrantes. El término de 6 años comienza a correr a
partir del otorgamiento de la carta de ciudadanía por sentencia emanada de
la justicia federal y pasada en autoridad de cosa juzgada. Contrariamente,
en la interpretación de Bidart Campos4
, la ciudadanía con antigüedad de
seis años no se aplica al presidente cuando éste ha nacido en el país, por-
que la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que,
como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que,
para tal supuesto, descarta el requisito del art. 55.
De las restantes condiciones que prescribe el art. 55 para los senadores: una,
la referida al nacimiento o la residencia (ser natural de la provincia que lo elija o
con dos años de residencia inmediata en ella) no es pertinente pues al Presi-
dente no se lo elige por provincia alguna y, la otra (disfrutar de una renta anual
de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplicó nunca ni
siquiera a los senadores y, actualmente, no es considerada como un requisito
de idoneidad porque altera el principio de igualdad. Pese a ello, no ha sido
derogado el requisito aunque no se examina su cumplimiento.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la exigencia de "pertenecer a la
comunidad católica apostólica romana" a los candidatos que se postulaban a
presidente y vicepresidente de la Nación. La condición, establecida en la CN
histórica de 1853-60, constituyó un requisito razonable5
pues el presidente ejer-
2.- BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada; Ed. Ediar, Bs. As. 2001, ps.
211.
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 591.
213.
Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 591 y 414 (comentario al art. 55 de la C.N.).

193
cía los derechos de patronato, de acuerdo a lo dispuesto por el entonces art.86,
incs.8 y 9 de la CN.Pero, el sistema se modificó a partir del Concordato celebra-
do por el Estado Argentino con la Santa Sede (1966), por lo que dejó de tener
sentido aquella exigencia, además de violar el principio de igualdad.
Cuándo deben reunirse los requisitos del art. 89 CN
Se considera, en principio, que deben reunirse los requisitos del art. 89 CN, al
momento de la registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse,
por tratarse de elección directa por el cuerpo electoral. Esto es, el momento de la
elección del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota la
fórmula.
Duración. Reelección
Art. 90.- El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de
cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente
por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han
sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de
ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Disposición Transitoria Novena: El mandato del presidente en ejercicio al mo-
mento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período.
DisposiciónTransitoria Décima:El mandato del presidente de la Nación que asuma
el cargo el 8 de julio de 1995, se extinguirá el 10 de diciembre de 1999.
La reforma constitucional de 1994 insertó la alternativa de la reelección presiden-
cial inmediata6
. El anterior art. 77 CN disponía una duración del mandado presiden-
cial de seis años y prohibía la reelección inmediata del presidente y vicepresidente de
la Nación. Es decir, que bajo las reglas anteriores existía la posibilidad de reelección
pero debía dejarse pasar un período intermedio. Así ocurrió con el Gral. Julio Argen-
tino ROCA (fue presidente de 1880 a 1886 y doce años después, de 1898 a 1904) y
con Hipólito YRIGOYEN (de 1916 a 1922 y de 1929 a 1930 que concluyó anticipada-
mente por el golpe de estado de 1930).
Antecedentes constitucionales argentinos respecto de la reelección presidencial
inmediata:
- La reforma constitucional de 1949, admitió la reelección indefinida, que llevó a un
segundo período inmediato al Gral. Juan Domingo PERÓN (de 1946 a 1952 y de
6.- Op. cit. nota Nº 1: ps. 593. Es producto del Pacto de Olivos celebrado entre los líderes del partido
oficial y el partido de oposición; luego se aceptó en la ley 24.309 de declaración de la necesidad
de la reforma y, finalmente, en la Convención Constituyente que la aprobó.

194
1952 hasta el golpe de estado de 1955 que dejó inconcluso este segundo mandato).
- La reforma constitucional de 1972, sancionada por el gobierno militar, dispuso el
acortamiento del período presidencial a cuatro años y admitió la reelección del
presidente y vicepresidente por una sola vez; pero como esta reforma quedó sin
efecto no se presentó la ocasión de aplicarla en punto a una eventual reelección.
Antecedentes en el derecho comparado:
- En Estados Unidos, pese a la inexistencia de prohibición al respecto, los presi-
dentes se presentaban -y no todos- a una única reelección, hasta que la práctica
inaugurada por el presidente Franklin D. Roosevelt quebró la tradición de no pre-
sentarse a un tercer período. El debate que ello suscitó dio paso a una trabajosa
Enmienda XXII (ratificada por los Estados necesarios recién en 1951).La reforma
dispuso que nadie será elegido más de dos veces para el cargo de presidente.
- En México, si bien en el marco de la preeminencia de un partido político, optó por
la prohibición absoluta al presidente de optar por otro período inmediato o media-
to; concluido su turno no puede presentarse nunca más como pretensor de ese
cargo.
El sistema establecido por el art. 90 CN admite más de una reelección inmediata
para el cargo de presidente y vicepresidente, siempre que se deje pasar un turno
electoral después de los dos primeros períodos. Como el lapso de cada presidencia
es de cuatro años, dependerá de la edad del postulante la posibilidad de que des-
pués de ocho años en el ejercicio de cualquiera de aquellas funciones consecutivas,
más los cuatro del período que le sigue, pueda presentarse como candidato a cuatro
años más y, eventualmente, al turno siguiente. La hipótesis de una persona titular del
Ejecutivo por dieciséis años es poco probable pero no imposible7
.
El art. 90 impuso algunos límites: la admisión de sólo dos períodos consecutivos
para ambos cargos del binomio presidencial, aplicable a la sucesión recíproca, tiene
como finalidad bloquear la violación de la norma. Con ello se impide la estrategia de
quien, luego de haber ejercido la presidencia por dos períodos consecutivos, presen-
te su candidatura a vicepresidente; logre que quien haya sido elegido presidente re-
nuncie al cargo y así pueda asumir por tercera vez inmediata la primera magistratura.
Las disposiciones transitorias 9º y 10º ya sólo tienen un valor histórico, porque la
situación allí contemplada no puede volver a repetirse. Sin embargo, es importante
señalar que el origen de la cláusula transitoria 9º fue el antecedente de la reforma de
la Constitución de la Provincia de Córdoba cuando incorporó la reelección inmediata
del Gobernador y quien ocupaba dicho cargo, luego de concluir su segundo mandato,
alegó que sólo podía computarse como primer turno el que había obtenido después
de entrar en vigencia la reforma constitucional. Esa interpretación forzada permitió a
Eduardo César Angeloz ocupar la gobernación de Córdoba por tres períodos conse-
cutivos. Ese antecedente fue tenido en cuenta, para rechazarlo, por los Convenciona-
les de 1994 y se plasmó en la cláusula transitoria 9º.
7.- Op. cit. nota Nº 1: ps. 594.

195
Terminación del mandato presidencial
Art. 91.- El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que
expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde.
La disposición del art. 91 también comprende al vicepresidente de la Nación y es
complementaria en su finalidad del art. 90 CN. El presidente y el vicepresidente reci-
ben un mandato popular sujeto a plazo que no puede prorrogarse a fin de proteger el
principio democrático. Por ello, ni la enfermedad, ni la ausencia, ni eventuales se-
cuestros, o suspensión por sometimiento a juicio político, luego desestimado, habili-
tan la prórroga del plazo de terminación de las funciones en el cargo. Si el vicepresi-
dente asume la titularidad del Poder Ejecutivo por alguna causal de acefalía definitiva
del presidente, debe jurar el cargo y completar el mandato hasta su finalización.
El Vicepresidente: Concepto. Carácter. Funciones. Duración. Reelección
La situación del Vicepresidente8
puede enfocarse desde dos perspectivas:
a.- El vicepresidente como Presidente del Senado: en este caso, forma parte del
Congreso de la Nación, o sea, está "dentro" del Poder Legislativo. Art. 57 CN
expresa: El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no
tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación. Y, el art. 58 CN: El
Senado nombrará a un presidente provisorio que lo presida en caso de ausen-
cia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la
Nación.
b.- El vicepresidente como figura regulada conjuntamente por la CN dentro de la
parte dedicada al Poder Ejecutivo (arts. 88 -acefalía-; 89 -condiciones de elegi-
bilidad-; 90 -duración-; 92 -sueldo-; 93 -juramento-; 94 a 98 -elección-): el vice-
presidente es respecto al Presidente de la Nación, un órgano extrapoder por-
que está fuera del poder ejecutivo y no forma parte de él.
La figura del vicepresidente no aparece antes de 1853, ni siquiera en el proyecto
de Alberdi, como tampoco encontramos el órgano de vicegobernador en las constitu-
cionales provinciales de la etapa anterior a 1853.
204.- En igual sentido en: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs.
As. 1991, ps. 197.

196
Elección de Presidente y Vicepresidente. Procedimiento
Elección directa, en doble vuelta:
Art. 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos direc-
tamente por el pueblo,en doble vuelta,según lo establece esta Cons-
titución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito úni-
co.
Este art. 94 establece que el presidente y el vicepresidente de la Nación serán
elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta.
Los arts. 95 a 98 determinan los procedimientos aplicables a ese sistema de elec-
ción directa (por doble vuelta si fuese necesario) de las citadas magistraturas.
Son dos los sistemas adoptados para la elección del binomio presidente y vice: a)
elección directa, y b) elección indirecta. Ellos se refieren al grado de relación entre los
electores y los elegidos. Así:
- La elección es directa y la relación es de primer grado cuando los integrantes del
cuerpo electoral votan, sin ninguna intermediación, por los candidatos a ocupar
los cargos públicos.
- La elección es indirecta y la relación es de segundo o más grados cuando los
miembros del cuerpo electoral votan por los candidatos a miembros de colegios
electorales, quienes a su vez lo hacen por los candidatos a ocupar los cargos
públicos.
Los textos de los arts. 94 a 98, introducidos en la reforma de 1994, reemplaza
a los arts. 81 a 85 de la Constitución de 1853-1860, que establecían la elecció
indirecta por colegios electorales, como lo prescribía el ex art. 81.
En la reforma constitucional de 1994 la tradicional elección indirecta por juntas o
colegios electorales, se ha sustituido por la elección directa con el régimen de doble
vuelta o ballotage.
En los países en los que este instituto se ha arraigado conduce -salvo situaciones
especiales- a crearle al elector una óptica que le otorga mayor libertad cuando va a
sufragar y, además, la mayor cuantificación que electoralmente exige el ballotage
(corrientemente más de un 50% del espectro ciudadano) amplía la base de consenso
social que sirve de respaldo a las decisiones que adopte el elegido, con la importan-
cia que ello reviste tanto para gobernantes como para gobernados.
Claro está que nuestros constituyentes de 1994 se apartaron de los porcentuales
de sufragios que, generalmente, se exige en el derecho comparado.

197
En esos Estados, en la elección de doble vuelta el presidente es elegido con el
sufragio de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los electores; si no la obtiene en
la primera vuelta, deberá alcanzarla en la segunda, con lo que su título tendrá la legiti-
midad de haber provenido de la mayoría del cuerpo electoral.
Los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino no
coinciden con los que exige, habitualmente, en estos casos, el derecho comparado.
Vemos que se exige en el caso del art. 97: más del 45% de los votos afirmativos
válidamente emitidos; y en el caso del art. 98: por lo menos el 40% de los votos
afirmativos válidamente emitidos, y una diferencia mayor de 10 % respecto del total
de votos afirmativos válidamente emitidos.
Oportunidad de la elección presidencial:
Art. 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la
conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Este artículo se refiere al momento en que debe efectuarse la elección del presi-
dente y vice que -según dicha norma-, se hará efectiva dentro de los dos meses
anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Por su parte el Código Electoral Nacional (ley 19.945 y su última modificación, ley
24.444) establece sobre el registro de los candidatos y pedido de oficialización de
listas, que "desde la publicación de la convocatoria y hasta cincuenta días anteriores
a la elección, los partidos registrarán ante el juez electoral las listas de los candidatos
públicamente proclamados... En el caso de la elección del presidente y vicepresiden-
te de la Nación, la presentación de las fórmulas de candidatos se realizará ante el
juez federal con competencia electoral de la Capital Federal" (art. 60).
Con relación al art.95, el art. 148 del Código Electoral de la Nación expresa textual-
mente: "El presidente y vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y di-
rectamente, por el pueblo de la Nación, con arreglo del sistema de doble vuelta, a
cuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito.
La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa días y
deberá celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato
del presidente y vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 96.
Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos".

198
La segunda vuelta electoral:
Art. 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las
dos fórmulas de candidatos más votadas,dentro de los treinta días de
celebrada la anterior.
Como ya se dijo, el constituyente de 1994 modificó sustancialmente el sistema
electoral para designar al presidente y vicepresidente de la Nación, sancionando un
mecanismo directo a doble vuelta donde desarrolló la regulación constitucional del
ballotage, al que otorgó la característica muy particular del régimen argentino, ya que
en el derecho comparado se exige -en los países que lo han adoptado- un porcentaje
mayor de sufragios para acceder a esos cargos.
La segunda vuelta es eventual en nuestro régimen constitucional. Este art. 96 lo
dice así: "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos
fórmulas de candidatos más votadas".
Corresponderá segunda vuelta electoral cuando del primer acto eleccionario no
resulta ninguna de las hipótesis contempladas en los arts. 97 y 98. De no presentarse
ninguno de esos dos supuestos, se debe celebrar una segunda elección entre las dos
fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los 30 días de celebrada la anterior.
Debe tenerse en cuenta que no se vota por candidatos sino por "fórmulas" integra-
das por binomios de candidatos a presidente y vice.En consecuencia, el escrutinio se
practica por fórmulas (no por personas). Así, se descarta la recomposición de las
fórmulas, entre la primera y la segunda vuelta, variando alguno de los integrantes del
binomio.
El Código Electoral Nacional (modif. Ley 24.444) ha llenado ciertas lagunas cons-
titucionales respecto a algunos casos que pueden plantearse entre el lapso entre la
primera y segunda vuelta electoral, es decir, en los 30 días que media entre una y
otra, como ser:
a.- Dentro del 5to. día de proclamadas las dos fórmulas más votadas en la primera
vuelta, sus integrantes deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral su
decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será
proclamada electa la otra (art. 152).
b.- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se
convocará a nueva elección (art. 154, 1º párr.).
c.- En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmu-
las más votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza elec-
toral que represente deberá cubrir la vacancia en el término de 7 días corridos,
a los efectos de concurrir a la segunda vuelta (art. 154, 2º párr.).
d.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas
más votadas en la primera vuelta electoral, se proclamará electa la otra (art.
155, 1º párr.).

199
e.- En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmu-
las más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacancia
producida. Si la renuncia es la del candidato a presidente, ocupará su lugar el
candidato a vicepresidente (art. 155, 2º párr.).
Dos supuestos de elección presidencial sin segunda vuelta:
Art. 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclama-
dos como presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferen-
cia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los vo-
tos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue
en número de votos, sus integrantes serán proclamados como pre-
sidente y vicepresidente de la Nación.
La doble vuelta no se realiza cuando del primer acto electoral resulta alguno de los
supuestos siguientes:
a.- Cuando la fórmula que resulta más votada en la primera vuelta hubiera obteni-
do más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos (art. 97).
b.- Cuando la fórmula que resultara más votada en la primera vuelta hubiera obte-
nido por lo menos el 40% de los votos afirmativos válidamente emitidos, y, ade-
más, existiere una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales respecto del
total de votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos (art. 98).
Los porcentajes se realizan sobre los votos "afirmativos válidamente emitidos"; es
decir que se excluyen los votos en blanco (que no son afirmativos) y los votos nulos
(que no son válidos y carecen de valor para el derecho y para los cómputos electora-
les).
La exclusión de los votos en blanco genera discrepancias doctrinarias, en torno a
la interpretación que otorga al adjetivo "afirmativo" el alcance de excluir los votos que
no afirman nada porque no se han definido a favor de una fórmula concreta. La mayo-
ría doctrinaria se inclina, ante la duda, por no computar los votos en blanco para
sumar el total sobre el cual se cuentan luego los porcentuales de cada fórmula, admi-
tiéndose así la posición que del total de sufragios válidos deduce los emitidos en
blanco.

200
Juramento
Art. 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente presta-
rán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congre-
so reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "des-
empeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresiden-
te) de la Nación y observar fielmente la Constitución de la Nación Argenti-
na".
El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que deben prestar el presidente
y vice al tomar posesión de sus cargos. La fórmula se ha compatibilizado con la
supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89.
El juramento es un requisito de validez del título de jure de presidente. Si se negara
a prestarlo, o si se asumiera el cargo antes de prestarlo, el título presidencial queda-
ría viciado y, por ende, sería de facto.
El presidente lo presta una sola vez. No debe prestarlo nuevamente al recuperar el
ejercicio de la presidencia, en caso de delegar sus funciones en el vicepresidente
(ausencia, enfermedad, etc.).
El vicepresidente lo presta al solo efecto de su función vicepresidencial, de manera
que cuando ejerce definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente,
debe prestar nuevo juramento, esta vez para desempeñar el cargo de presidente.
Pero no debe jurar cuando sólo asume el "ejercicio" del poder ejecutivo a título transi-
torio.
Sueldo
Art. 92.- 1º apartado: El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo
pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de
sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán ejercer otro empleo,
ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna. (...)
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto
no puede "alterarse", o sea ni aumentarse ni disminuirse, en el período de sus nom-
bramientos.
Incompatibilidades
Art. 92.- 2º apartado: (...) Durante el mismo período no podrán ejercer otro
empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.

201
Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, e
impide no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades, aun-
que fuesen honorarias.
Acefalía: concepto y causas. La sucesión del Vicepresidente. Ley de
Acefalía
Art. 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o
destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimi-
sión o inhabilidad del presidente o vicepresidente de la Nación, el
Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar
la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un
nuevo presidente sea electo.
"Acefalía" significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefalía del Poder Ejecutivo"
quiere decir que el Poder Ejecutivo queda sin su único titular, que es el Presidente de
la Nación; lo que puede ocurrir cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo
hay no puede ejercer sus funciones.
Del art. 88 se desprenden dos supuestos:
1º.-Causal de acefalía afecta únicamente al presidente de la Nación: en este
caso, el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que se llama
"sucesión del vicepresidente"). Hay acefalía, pero hay sucesor.
- Enfermedad.
- Ausencia de la Capital.
- Muerte.
- Renuncia.
- Destitución.
Hay que distinguir, a su vez, dos casos:
a.- la acefalía del presidente es definitiva: el vicepresidente asume el cargo por
sí mismo y se convierte en "presidente".
b.- la acefalía no es definitiva (es transitoria): el vice sólo es "vicepresidente en
ejercicio del poder ejecutivo". Sigue siendo vice, sólo reemplaza al presi-
dente en el cargo, hasta que éste reasuma sus funciones.
Es importante señalar que cuando el vicepresidente no puede reemplazar al
presidente, estamos ante un "impedimento", pero no ante un caso de "acefalía
del poder ejecutivo" porque el vice no forma parte de él y, por lo tanto, la causal
que le impide suceder al presidente no configura acefalía.

202
2º.-Causal de acefalía afecta al presidente y al vice: en este supuesto, le corres-
ponde al Congreso determinar el funcionario que ha de desempeñar la presi-
dencia.
- Destitución.
- Muerte.
- Dimisión.
- Inhabilidad.
En este caso el art. 88 autoriza, según Bidart Campos9
, dos interpretaciones
igualmente válidas:
a.- el Congreso puede determinar el funcionario que ha de desempeñar la pre-
sidencia en forma anticipada y general, mediante un ley que para los casos
futuros ordene la sucesión al poder; o bien,
b.- en cada caso particular, una vez producida la acefalía e impedida la suce-
sión del vicepresidente.
El Congreso optó por la solución "a)", es decir, dictó leyes de acefalía: la prime-
ra ley 252 (1868) y la ley 20.972 (1975) que derogó la anterior y que, a su vez,
fue modificada por ley 25.716 (2003).
La ley 20.97210
Dispuso dos etapas para cubrir la acefalía:
1º.-Etapa provisoria hasta que el Congreso elija al nuevo presidente;
2º.-Etapa definitiva a cargo del presidente electo por el Congreso reunido en Asam-
blea.
Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
Entonces, veamos los dos supuestos:
- Cuando la acefalía del presidente es transitoria y el vice no puede sucederlo, la
ley prevé el desempeño temporario como presidente por alguno de los siguientes
funcionarios:
1º.-el presidente provisorio del senado;
2º.-el presidente de la cámara de diputados;
3º.-el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
221 a 225.
10.-Ley de Acefalía nº 20.972 (B.O.11/7/1975); fue modificada recientemente por Ley nº 25.716
(B.O. 1/8/2003) a raíz de los problemas suscitados por la renuncia del presidente Fernando de la
Rúa.

203
El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que reasuma su titular".
- Cuando la acefalía del presidente es permanente (definitiva) y el vice no puede
sucederlo, la ley prevé el mecanismo para la elección del presidente. Hay dos
etapas: en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de
los funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de la ley y en el orden que
ella dispone; en la segunda, el Congreso reunido en Asamblea elige definitiva-
mente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales y
gobernadores de provincia.
La solución adoptada por la ley es objeto de críticas por la doctrina
constitucionalista, al apartarse del espíritu del art. 88 de la CN11
.
Modificaciones a la ley 20.972 por la ley 25.716 (2003): sustituyó arts. 1, 2, 3, 4
y 6, quedando redactados de la siguiente manera:
ARTICULO 1.- En caso de acefalía por falta de Presidente y Vicepresidente de la
Nación, el Poder Ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el
Presidente Provisorio del Senado, en segundo lugar por el Presidente de la Cámara
de Diputados y a falta de éstos, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, hasta tanto el Congreso reunido en Asamblea, haga la designación a que
se refiere el artículo 88 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 2.- La designación, en tal caso, se efectuará por el Congreso de la
Nación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la Presidencia del Sena-
do y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho
de la acefalía. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presencia
de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara que la componen. Si no
se logra ese quórum, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes, constituyén-
dose en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada Cámara.
ARTICULO 3.- La designación se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si
no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitán-
dose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de
sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate,
decidirá el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre
nominal. La designación deberá quedar concluida en una sola reunión de la asam-
blea.
ARTICULO 4.- La determinación recaerá en un funcionario que reúna los requisi-
tos del artículo 89 de la Constitución Nacional, desempeñe alguno de los siguientes
mandatos populares electivos: Senador Nacional, Diputado Nacional o Gobernador
de Provincia. En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nación electos,
éstos asumirán los cargos acéfalos. El tiempo transcurrido desde la asunción prevista
11.-Véase opinión de BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed.Ediar, Bs.As.,
2001, tomo III, p. 224.

204
en este artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos, será
considerado a los efectos de la prohibición prevista el último párrafo del artículo 90 de
la Constitución Nacional.
ARTICULO 5.- Cuando la vacancia sea transitoria, el Poder Ejecutivo será desem-
peñado por los funcionarios indicados en el artículo 1 y en ese orden, hasta que
reasuma el titular.
ARTICULO 6.- El funcionario que ha de ejercer el Poder Ejecutivo en los casos del
artículo 1º de esta ley actuará con el título que confiere el cargo que ocupa, con el
agregado "en ejercicio del Poder Ejecutivo".
Para el caso del artículo 4º el funcionario designado para ejercer la Presidencia de
la Nación o el Presidente y Vicepresidente electos deberán prestar el juramento que
prescribe el artículo 93 de la Constitución Nacional ante el Congreso y en su ausen-
cia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Causales de acefalía
La doctrina entiende -en general- que, no obstante mencionar la primera parte del
art. 88 cinco causales cuando se refiere al presidente, y la segunda parte del mismo
art.cuatro causales cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, se trata siem-
pre y solamente de "cinco" únicas causales, de manera que son equivalentes o
iguales:
a.- enfermedad o inhabilidad (como equivalentes):
b.- ausencia de la Capital (y con mayor razón ausencia del país)
c.- muerte
d.- renuncia o dimisión
e.- destitución
La vacancia del vicepresidente
Puede no haber vicepresidente en dos circunstancias:
1º.- Habiendo presidente, el vice incurre en alguna causal del art. 88 de la CN.
2º.- Estando afectado el presidente por una causal de acefalía del art. 88 de la CN,
el vice pasa a ejercer la presidencia.
En cualquiera de ambas hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o
temporaria.
Si es definitiva, el vicepresidente queda sin órgano individuo que lo porte. ¿Qué
cabe hacer ante este vacío?

205
Bidart Campos12
sostiene que ante este silencio constitucional, se abren posibilida-
des todas igualmente válidas:
a.- la CN no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente;
b.- la CN no prohibe elegirlo;
c.- parece conveniente elegirlo, por la CN prevé su existencia y función, además
que su falta desarticula las previsiones sobre la eventual sucesión del presiden-
te.
La práctica constitucional argentina, para los casos en que la vicepresidencia que-
dó vacante, ha sido no convocar a elecciones para elegir nuevo vicepresidente.
Atribuciones del P.E.N.
Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Jefaturas
Inc. 1º: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de
la administración general del país.
El presidente de la Nación Argentina -titular único de un Poder Ejecutivo fuerte-
tiene concedidas en la Constitución un cúmulo de atribuciones expresamente enu-
meradas y precisas, y ninguna implícita o inherente. Así pues, bajo las reglas de la
Constitución histórica de 1853/60, el P.E. fue dotado de amplio poder y de cuatro
jefaturas.
En efecto, el presidente era titular de la Administración Pública y jefe jerárquico de
todos sus integrantes; el jefe del Estado Federal a quien representaba en el exterior y
ante los estados provinciales o locales; de las Fuerzas Armadas a quienes comanda-
ba; y de la Capital Federal, jefatura adjudicada por el entonces art. 86 inc. 3º.
La reforma constitucional de 1994 suprimió la jefatura inmediata de la Capital Fe-
deral, al declarar la autonomía de la ciudad de Buenos Aires y las competencias de
ésta para darse sus instituciones y gobernarse por las autoridades que elija, confor-
me lo dispuesto por el art. 129 de la C.N. Dado que la ciudad de Buenos Aires es
asiento de la Capital Federal, su jefatura local ha sido asignada a las autoridades de
aquélla.
12.-BIDART CAMPOS, G.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Bs.As., 2001, tomo III,
p. 225

206
En cambio, el presidente conservó la titularidad de la jefatura administrativa, pero no
su ejercicio (art. 100- Jefe de Gabinete de Ministros); la del Estado (art. 99, incs. 1 y
11) y la de las Fuerzas Armadas (art. 99, inc. 12).
Informes administrativos
Inc. 17º: Puede pedir al jefe de gabinetes de ministros y a los jefes de todos los
ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás emplea-
dos, los informes que crea conveniente, y ellos están obligados a darlos.
Supervisión de la recaudación e inversión de rentas
Inc. 10º: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinetes de ministros
respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a
la ley o presupuesto de gastos nacionales.
Facultad reglamentaria
Inc. 2º: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecu-
ción de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias.
Funciones co-legislativas: participación en el proceso legislativo
(iniciativa, promulgación, veto)
Inc. 3º: Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las
promulga y hace publicar.
Prohibición de la delegación legislativa por parte del Congreso al P.E. (principio
general): El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta
e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Excepción: Decretos de Necesidad y Urgencia
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trá-
mites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos (prohibición absoluta), podrá dictar decretos por razones de nece-
sidad y urgencia, los que será decididos en acuerdo general de ministros que debe-
rán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros.

207
El jefe de gabinetes de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá
la medida a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara
para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley
especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
Presupuestos de procedencia y trámite
a.- se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir
los trámites constitucionales ordinarios para la sanción de las leyes.Caso Peralta
(CSJN, 1990);
b.- no deben tener por objeto las materias vedadas absolutamente;
c.- deben ser decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos
juntamente con el jefe de gabinetes de ministros. Concordancia con art. 100,
13º;
d.- emitido el decreto, y dentro de los 10 d., el JGM personalmente debe someterlo
a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que a su vez, en el
plazo de 10d. Elevará su dictamen sobre la medida al plenario de cada una de
las Cámaras.
e.- Las Cámaras deberán considerar inmediatamente el decreto del P.E.
f.- Un ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayoría abso-
luta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso.
g.- La falta de tratamiento de la medida por el Congreso, o su demora en hacerlo,
nunca podrá ser interpretada como una sanción tácita.
Materias vedadas: materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos
La otra excepción: art. 76: Decretos del P.E. en los casos de delegación del Congre-
so.
Intervención en Sesiones del Congreso
Apertura de Sesiones. Mensaje
Inc. 8º: Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al
efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las
reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes.

208
Prórroga y convocatoria a sesiones del Congreso.
Inc. 9º: Prórroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones
extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
Nombramientos
a.- Nombramiento de los Jueces de la CSJN
Inc. 4: Nombre los magistrados de la CSJN con acuerdo del Senado por 2/3 de
sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
b.- Nombramiento de los demás Jueces Federales
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para man-
tener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harán por 5 años, y podrán ser repetidos indefinidamente,
por el mismo trámite.
Disposición transitoria 11º (undécima): la caducidad de los nombramientos y
la duración limitada entrarán en vigencia a los 5 años de la sanción de la CN
c.- Otras designaciones. Remociones.
Inc.7º: Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios con acuerdo del Senado; // por sí solo nombra y
remueve al jefe de gabinetes de ministros y a los demás ministros del des-
pacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados
cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.
Designación de oficiales de las fuerzas armadas
Inc. 13º: Provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado, en
las concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas arma-
das; // por sí solo en el campo de batalla.
Nombramientos en comisión
Inc. 19º: Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del
Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión
que expirarán al fin de la próxima legislatura.

209
Indulto y conmutación
Inc. 5º: Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción
federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusa-
ción por la Cámara de Diputados.
Seguridad social
Inc. 6º: Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de
la Nación.
Relaciones internacionales
Inc. 11º: Concluye y firma tratados, concordato y otras negociaciones requeridas
para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
Poderes militares
Inc. 12º: Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.
Organización y disposición de las fuerzas armadas
Inc. 14º: Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribu-
ción según las necesidades de la Nación.
Poderes de guerra
Inc. 15º: Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del
Congreso.
Declaración de estado de sitio
Inc. 16º: Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. // En caso de
conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso,
porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las
limitaciones prescriptas en el art. 23.

210
Ausencia del presidente de la República
Inc.18º:Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso.En
el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio
público.
Intervención Federal en caso de receso del Congreso
Inc. 20º: Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su
tratamiento.
Organos dependientes del Poder Ejecutivo
El Jefe de Gabinete
Con la reforma constitucional de 1994, se ha incorporado la figura del "Jefe de
Gabinete de Ministros", que sin ser un primer ministro, ha recibido competencias
especiales y diferentes a las genéricas ministeriales, en el art. 100 y 101 de la CN.
El proceso reformador anunció que esta nueva figura limitaría los fuertes rasgos
del sistema presidencialista argentino, al ser un ministro coordinador con responsabi-
lidad política frente al Presidente y al Congreso.
No obstante la finalidad perseguida con su incorporación, los años de vigencia de
la reforma constitucional de 1994 no definieron un jefe de gabinete cercano a las
prácticas parlamentaristas ni de alto perfil político. Al contrario, la atenuación del
presidencialismo se caracterizó por la desconcentración de algunas atribuciones que
debe ejercer el jefe de gabinete.
Art. 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios
cuyo número y competencia será establecida por una ley especial,
tendrá a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y re-
frendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante
el Congreso de la Nación, le corresponde:(...)
Art. 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al me-
nos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras,

211
para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de
una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la tota-
lidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido
por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras.
Designación y remoción
Es nombrado y removido por el Presidente de la Nación por sí, en uso de una
atribución exclusiva (art. 99 inciso 7º).
Ello, sin perjuicio de la atribución que tiene el Congreso de someterlo a juicio polí-
tico por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Además, este funcionario también tiene responsabilidad política ante el Congreso
(art. 100, párr.2º), que se debe hacer efectiva por el procedimiento establecido en el
art. 101.
Las competencias del jefe de gabinete
Son amplias y surgen de los arts. 100 (13 incisos) y 101 de la CN. Se pueden
agrupan en las siguientes:
a.- Ejercer la administración general del país: esta disposición debe interpretarse
en armonía con el art. 99 inciso 1º, que establece que el presidente de la Na-
ción es el jefe del gobierno y responsable político de la administración general
del país. El Presidente conserva la titularidad de la jefatura administrativa, pero
no su ejercicio que ha sido atribuido al jefe de gabinete de ministros.
b.- Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que
le acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente;
c.- Ejercicio directo de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;
d.- Resolución en acuerdo de gabinete sobre materias que le indique el presiden-
te;
e.- Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que
correspondan al presidente;
f.- Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de mi-
nistros;
g.- Remisión al Congreso de los proyectos de ley de ministerio y de presupuesto,
una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el
P.E.N.;
h.- Hacer recaudar las rentas del Estado y ejecutar la ley de presupuesto;
i.- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar, sin voto, en sus debates;
j.- Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente;

212
k.- Refrendar los decretos del P.E.N.;
l.- Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
Incompatibilidad
El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro minis-
terio (art. 100, último párr.).
Los Ministros
Naturaleza de sus funciones
A los "demás ministros" les corresponde, dentro de su competencia que les fije la
CN y la ley de ministerios, "el despacho de los negocios de la Nación" (art. 100, párr.
1º).
Los ministros -como el jefe de gabinetes- tiene la función específica de refrendar y
legalizar los actos del presidente de la Nación, sin cuyo requisito carecen de efica-
cia.
El refrendo es la autorización de un despacho u otro documento por medio de la
firma. La legalización es la comprobación y certificación de la autenticidad de un
documento o de una firma.
El refrendo como la legalización no significan que el acto presidencial sea resultan-
te de dos voluntades que concuerdan; sino que la voluntad es la del presidente, de
forma tal que si un ministro -o el jefe de gabinete- estuviera en desacuerdo, el presi-
dente puede removerlo, nombrando a otro en colaborador en su lugar.
Designación y remoción
Son nombrados y removidos por el Presidente de la Nación por sí solo, en uso de
una atribución exclusiva (art. 99 inciso 7º).
Ello, sin perjuicio de la atribución que tiene el Congreso de someterlos a juicio
político por las causales que establece la CN (arts. 53, 56 y 60).
Competencia de los ministros
Art. 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidaria-
mente de los que acuerda con sus colegas.

213
Art. 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resolu-
ciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y admi-
nistrativo de sus respectivos departamentos.
Art. 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros
del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la
Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departa-
mentos.
Art. 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar
parte en sus debates, pero no votar.
Incompatibilidad
Art. 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros.
Sueldos
Art. 107.- Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no podrá ser aumentado ni disminuido a favor o perjuicio de los que
se hallen en ejercicio.
Ley de Ministerios
El art. 100 de la CN dice: ..."y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecida por una ley especial"...
Con buen criterio la norma suprimió, con la reforma de 1994, el número de minis-
tros que integrarán el "gabinete". En la Constitución de 1853-60 el número de minis-
tros era de 5 y en la que rigió hasta 1994, de 8. En consecuencia, cada vez que la
administración consideraba necesario proponer reformas a la ley de ministerios, de-
bía sujetarse a ese número aunque ampliaba la cantidad de secretarías y subsecre-
tarías.
Así, el número y la competencia de los ministros, a partir de 1994, serán estableci-
dos por una ley especial: la ley de ministerios.
Después de la reforma de 1994 no se reformó la anterior ley de ministerios, habién-
dose dictado en su lugar en Decreto 977 (B.O. del 11/7/1995) para poner en funciona-
miento la Jefatura de Gabinetes de Ministros.

214
La ley de ministerios Nº 22.520 (B.O.20/3/1992)13
Sus características generales:
1.- Cantidad de artículos que componen la norma: 40;
2.- Nro. de art. que establece la entrada en vigencia: art. 36. Fecha de entrada en
vigencia: 1983-12-10;
3.- Texto ordenado de la ley: por Decreto 438/92 (B.O.20/03/92);
4.- Decreto Reglamentario de la ley: 102/99 (B.O. 23/12/1999);
5.- Modificaciones:
- ley 24190 (B.O. 13-1-93)
- ley 25.233 (B.O. 14-12-1999)
- las modificaciones introducidas por el Decreto 1343/2001, fueron incorpora-
das a la presente ley en virtud de las facultades delegadas en el P.E.N. emer-
gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 26-10-2001)
gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 31-10-2001)
gentes del articulo i, inciso e) de la ley 25.414 (B.O. 12-11-2001).
6.- Número de ministerios: 13.
Conforme al art. 1º de la ley de ministerio: El despacho de los negocios de la
Nación estará a cargo de los siguientes Ministerios:
- Del Interior
- De Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
- De Defensa
- De Economía
- De Infraestructura y Vivienda
- De Justicia y Derechos Humanos
- De Educación
- De Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos
- De Salud
- De Desarrollo Social y Medio Ambiente
- De Turismo, Cultura y Deporte
- De Seguridad Social
Se incorpora a partir del 3/1/02 el Ministerio de la Producción, conforme al art.
1 del Decreto de Necesidad y Urgencia 185/02 (B.O. 29-01-2002).
13.-Ley de ministerio -con modificaciones posteriores- vigente al 31-10-2003.
** Observación: Como se trata de datos contingentes y mudables, se recomienda al alumno que,
al momento de estudiar el tema, verifique la vigencia de la norma en cualquier base de legisla-
ción.

215
Inmunidades de los ministros
Pese a que las inmunidades fueron acordadas por la CN sólo a los legisladores (arts.
68, 69 y 70 CN), los funcionarios sometidos a juicio político han gozado de inmunidad
de arresto y de proceso, en virtud de las disposiciones del Código Procesal Penal de la
Nación (arts. 189, 190 y 191).
Este régimen fue modificado totalmente por la ley 25.320 (B.O. 14/9/2000) regla-
mentaria del régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados,
al establecer un criterio diferenciado en el reconocimiento del alcance de las inmu-
nidades para cada uno de ellos.
Ahora bien, con respecto al jefe de gabinete y los ministros -funcionarios del Poder
Ejecutivo que están sujetos a juicio político- la ley 25.320 mantuvo la inmunidad de
arresto, pero no la de proceso (art. 1º).
No obstante ello, se discutió en justicia (Fallo CSJN 321:2619, en 1998, en el caso
"Cavallo, Domingo Felipe") si les alcanzaba a los ministros del P.E.N. la inmunidad de
proceso penal. Del voto en disidencia del juez de la CSJN Fayt, surge que tal inmuni-
dad también alcanzaría a un ministro del P.E.N. convocado por alguna de las Cáma-
ras legislativas a dar informe en los términos del art. 106 de la CN.
La Administración Pública y los administrados
Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos depen-
dientes del P.E.N. de creación y origen infraconstitucional.
El P.E.N. tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asisten-
cia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su
competencia, o afines a ella, y para establecer los que integran el organigrama de la
"Administración Pública" de la que es titular.
Lo que interesa en este punto, no es analizar la estructura orgánica de la adminis-
tración pública dependiente del P.E.N., sino la relación con los administrados, en cuanto
al derecho constitucional pertenecen los principios fundamentales que rigen esa rela-
ción.
"Dentro" de la esfera de la administración (y no en sede judicial) tiene lugar el
"procedimiento administrativo", que importa la actividad de los órganos que ejer-
cen la administración. A este procedimiento le son aplicables principios básicos de
derecho constitucional, especialmente en punto a la participación y control que los
particulares tengan en él:
a.- El principio de legalidad y justicia (en el funcionamiento de la administración);

216
b.- El de oficialidad (impulso de oficio por parte de la Administración), verdad ma-
terial (debe procurar las pruebas aun con independencia de la actividad del ad-
ministrado), informalismo a favor del administrado (no hay rigorismo ni forma-
lidades absolutas);
c.- El del debido proceso (garantía de defensa en juicio, la que supone: tener
conocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento
y obtener una decisión fundada).
El particular tiene medios para impugnar los actos de la administración, a fin de
lograr su extinción o modificación, en sede administrativa: son los llamados "recur-
sos administrativos".

217
Poder Judicial de la Nación
1.-Introducción
La parte orgánica de la Constitución es la que ordena la estructura del poder del
Estado, por ello se la designa con el nombre de "derecho constitucional del poder".
La llamada "División de Poderes"
Nuestra Constitución ha acogido el sistema clásico de la llamada división de pode-
res, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada: "Poder
Legislativo", "Poder Ejecutivo " y "Poder Judicial".
El Poder del Estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo, con
"pluralidad" de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder sino las funciones
y los órganos que las cumplen.Cuando el Derecho Constitucional habla de "poderes" (en
plural) quiere significar los órganos-institución con sus respectivas competencias.
La división de poderes en nuestro Derecho Constitucional responde a la ideología
de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para
proteger a los hombres en su libertad y sus derechos.Es importante reconocer que la
división de poderes debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue:
evitar la concentración del poder que degenera en tiranía (o totalitarismo) y
resguardar la libertad de los individuos.
La Corte Suprema ha sentado numerosos principios en torno de la división de poderes:
1.- es un principio fundamental de nuestro sistema político;
2.- la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia del sistema de go-
bierno, que impone la supremacía de la Constitución;
3.- ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido.
De ello deducimos algunas pautas:
a.- la independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros;
b.- la limitación de todos y cada uno, dada por la esfera propia de competencia
adjudicada, la esfera de competencia ajena y los derechos de los habitantes;
c.- el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superiori-
dad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la
Constitución en sí misma cada vez que aparezca transgredida.
UNIDAD XVI

218
La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y
exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así: a) una zona de
reserva de la ley (o del Congreso); b) una zona de reserva de la administración (o del
Poder Ejecutivo) y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
Prohibición expresa para el Presidente de no ejercer funciones judiciales:
Art. 109: En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funcio-
nes judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restable-
cer las fenecidas.
La prohibición rige aún durante el estado de sitio (art. 23 CN).
2.- Caracteres. Integración
El llamado "Poder Judicial" se compone de una serie de "órganos" que forman
parte del Gobierno Federal y que ejercen una función del poder del Estado, la deno-
minada "administración de justicia", "jurisdicción" o "función jurisdiccional".
Los órganos del Poder Judicial (Tribunales de Justicia) son los jueces naturales a
los que se refiere el Art. 18 de la C.N.. Así, desde la parte orgánica visualizamos a la
administración de justicia en cuanto función del poder, y desde la parte dogmática
vemos el derecho de los habitantes a pedir o demandar esa administración de justicia
(derecho a la jurisdicción).
La CN establece directa e inmediatamente: la CSJN y los tribunales inferiores. Lo
demás queda derivado a la ley que puede dividir las instancias. Así:
ART. 108 CN: El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Su-
prema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nación.
Ubicación del Poder Judicial en la Constitución Nacional
CN: SEGUNDA PARTE: Autoridades de la Nación: TÍTULO PRIMERO: Gobierno
Federal - SECCIÓN TERCERA: Del Poder Judicial - Arts. 108 a 119.
CAPÍTULO 1º: Naturaleza y Duración: Arts. 108 a 115
CAPÍTULO 2º: Atribuciones: Arts. 116 a 119
Principios regulatorios del Poder Judicial en el Estado de Derecho
Aquí hablaremos de "Estado de Derecho" en el sentido de sujeción del Estado a un
derecho concebido al modo liberal racionalista, esto es, a una concepción garantista
y liberal del rol del Estado conforme a un derecho natural trascendente al Estado
mismo. Y, adherente a la concepción de autolimitación del Estado a un orden

219
normativo positivo que el propio Estado "crea". Dentro de esta concepción y con el
alcance señalado, vamos a abordar el rol del Poder Judicial.
Por "Poder Judicial" se entiende el órgano especialmente encargado de adminis-
trar justicia.
Así, desde la perspectiva del moderno Derecho Constitucional, el Poder Judicial es
un "órgano":
a.- Constitucional: porque está expresamente consagrado en la constitución for-
mal;
b.- Complejo: por su estructura orgánico-funcional (art. 108 CN) y por la organiza-
ción federal del Estado (arts. 1 y 5 CN);
c.- Especializado: por cuanto ello es una consecuencia de la propia definición de
Estado de Derecho, es decir, los órganos de creación de la ley se distinguen de
los órganos que la aplican (función ésta que le cabe al Poder Judicial). Decía
Carnelutti: si bien el legislador tiene las señas de la soberanía, el juez tiene sus
llaves.
d.- Su función exclusiva y excluyente: es "administrar justicia". Sólo "adminis-
tra" justicia en la medida que su actividad se halla sometida al imperio de la ley
(principio de legalidad).
La independencia del Poder Judicial
Es una de sus notas típicas y más relevantes, resultante del principio de especiali-
zación del Estado de Derecho y emanación de la regla de separación de los poderes.
Esta independencia se expresa de dos modos:
1.- ORGÁNICO-INSTITUCIONAL, objetiva, relativa al órgano funcional como po-
der que se mantiene independiente (separado) frente a los otros poderes del
gobierno;
2.- ORGÁNICO-FUNCIONAL, subjetiva, personal que evoca la independencia del
juez en el caso concreto. En este segundo sentido, el juez es independiente si
goza de inamovilidad, eso es, si la tenencia de su cargo no depende de la libre
voluntad o querer de otro órgano del poder.Y, se agrega a esto, la libertad de
juicio o criterio del juez en la medida que las sentencias deber ser libres y
sólo respetuosas de la ley. La independencia del juez tiene fundamento en su
obligación de actuar limitado por el principio de legalidad.
La independencia del PJ se resguarda con mecanismos de organización:
1.- órganos judiciales "permanentes" (o garantía de los jueces naturales); lo que
se opone a los tribunales excepcionales, especiales o ad hoc.
2.- el Estado asume en forma privativa la función de administración de justicia; lo
que se opone a la justicia privada.

220
3.- la función de administrar justicia se atribuye en forma privativa a los órganos
judiciales (jueces), lo que excluye al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo.
4.- la garantía de inamovilidad (o estabilidad en el cargo)
5.- incompatibilidad casi total con el ejercicio de otra actividad (salvo la docencia)
6.- quedan excluidas las influencias, presiones externas, instrucciones acerca del
modo de ejercer la función.
3.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación
Creación
La CN ha establecido una Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 108) como
el órgano supremo y máximo del Poder Judicial, siendo la titular de ese poder del
Estado. La CSJN comparte dentro del "poder estatal" (tríada) las funciones, retenien-
do una de ellas, que es la "administración de justicia".
Precisamente, la Corte -en nuestra CN- se llama "suprema" sólo para significar
que es el máximo y último tribunal del Poder Judicial de la Nación y el que tutela en
última instancia los derechos y las garantías constitucionales de la persona.
La Corte Suprema: a) es un órgano colegiado (a diferencia del P.E. -presidente- que
es unipersonal; y del P.L. -Congreso- que es un órgano complejo); y b) es un órgano que
(no obstante su titularidad) no agota el PJ, porque existen otros órganos judiciales inferio-
res que juntamente con la Corte Suprema lo integran en distintas instancias.
Composición
Su composición no está fijada directamente por la CN sino que ello es una compe-
tencia legal:Decreto-ley 1285/58 de Organización de la Justicia Nacional (con modific.)
en su art. 21 (según Ley 26.183, art. 2º1
) establece que: la CSJN estará compuesta
por cinco (5) jueces.
La citada ley modificatoria, establece como disposición transitoria (art. 3º), que la
reducción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuesta
por el artículo anterior operará del siguiente modo:
- Desde la entrada en vigencia de la presente ley se reducirá transitoriamente a
siete (7) el número de jueces que la integran. A partir de dicha reducción, las
1.-Ley 26.183- Reducción del número de Jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, B.O. del 18/12/2006. Deroga el art. 1º de la Ley 23.774 que establecía el número de 9
jueces.

221
decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto mayoritario de cuatro
(4) de sus miembros.
- A posteriori, en oportunidad de producirse una vacante definitiva se reducirá tran-
sitoriamente a seis (6) el número de jueces de la Corte Suprema. En dicho perío-
do las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto mayoritario de
cuatro (4) de sus miembros.
- Producida una nueva vacante definitiva, se reducirá a cinco (5) el número de
jueces que la componen. Las decisiones se adoptarán por el voto de la mayoría
absoluta de sus miembros, esto es, de tres (3) de sus miembros.
Requisitos para ser Juez de Corte
La CN sí fija las condiciones para ser juez de la Corte Suprema:
ART. 111: Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin
ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades
requeridas para ser senador.
a.- ser abogado de la Nación, con 8 años de ejercicio: este requisito hace que
la Corte sea un tribunal de derecho, excluyendo la posibilidad de su integración
por legos o no letrados. La antigüedad exigida se computa desde la obtención
del título, aunque no existiera ejercicio de la profesión liberal de abogado o
cargo, función o actividad derivados de ella (publico o privado) que requieren la
calidad de abogado.
b.- tener las calidades para ser senador: remisión al Art. 55 CN: tener como
mínimo la edad de 30 años y, por lo menos, haber sido 6 años ciudadano
de la Nación. De las restantes condiciones que prescribe el Art. 55 para los
senadores: una (ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de resi-
dencia inmediata en ella) no es pertinente pues a los jueces de la Corte Supre-
ma no se los elige por distrito alguno, y la otra (disfrutar de una renta anual de
dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente) no se aplicó nunca ni si-
quiera a los senadores.
Los requisitos del art. 111 CN no pueden ser ampliados ni restringidos por ley.
Designación
Sistema de designación de los jueces de la Corte: Art. 99, inciso 4, 1º párrafo de
la CN.
Art. 99: El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 4º, 1º
párrafo: Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

222
El nombramiento de los miembros de la Corte Suprema constituye un acto político
institucional de integración entre el Presidente de la Nación y el Senado Federal.
La reforma constitucional de 1994 introdujo las siguientes modificaciones: a) el
requisito de la mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes para
conceder el acuerdo en el Senado; y b) el acuerdo, además, debe prestarse en se-
sión pública convocada al efecto. Esta última exigencia es muy importante pues
opera como una garantía del control que la opinión pública puede ejercer a través de
información brindada en los medios de comunicación social. Antes de 1994, las se-
siones del Senado eran secretas y los pliegos que los senadores aprobaban, sólo
contenían los datos personales de los candidatos a jueces de la Corte Suprema.
A ello se debe agregar, otra reciente e importante innovación en el sistema de
designación de los jueces de la Corte Suprema, que es la instrumentada por el De-
creto Nº 222/032
del Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.), mediante el cual el Presiden-
te de la Nación dispuso autolimitarse en el ejercicio de la atribución constitucional del
art. 99 inciso 4º, primer párrafo de la CN, estableciendo un procedimiento de
preselección para la cobertura de vacantes en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. La finalidad perseguida es la correcta valoración de las aptitudes morales, la
idoneidad técnica y jurídica, la trayectoria y el compromiso con la defensa de los
derechos humanos y los valores democráticos de los candidatos a jueces de Corte
Suprema que los haga merecedores de tan importante función.
El procedimiento de preselección es el siguiente:
a.- Producida una vacante en la CSJN, en un plazo de 30 días se publicará en el
Boletín Oficial y, por lo menos, en dos (2) diarios de circulación nacional, duran-
te tres (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la/s persona/s que
se encuentre en consideración para la cobertura de la vacante. En simultáneo
con tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (que es la autoridad de
aplicación del procedimiento establecido).
b.- El o los candidato/s a jueces de la CSJN incluidos en la publicación deberán
presentar: - declaración jurada de bienes propios, los de su cónyuge y/o meno-
res; - declaración que incluya la nómina de las asociaciones civiles y socieda-
des comerciales que integren o hayan integrado en los últimos 8 años, los estu-
dios de abogados a los pertenecen o pertenecieron, la nómina de clientes o
contratistas de por lo menos los últimos 8 años y cualquier tipo de compromiso
que pueda afectar la imparcialidad de su criterio.
c.- En el plazo de 15 días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial,
los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los cole-
gios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos
humanos, podrán presentar al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, obser-
2.-Decreto Nº 222/03: publicado en B.O. Nº 30175 del 20-6-03. Es complementado por Decreto
Nº 588/03: publicado en B.O. Nº 30213 del 14-8-03, s/Extensión a otras designaciones.

223
vaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de las
personas incluidas en el proceso de preselección, con declaración jurada res-
pecto de su objetividad respecto a los propuestos.
d.- En el mismo plazo de 15 días, podrá requerirse opiniones a organizaciones de
relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de
derechos humanos a los fines de su valoración.
e.- Se recabará a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), reser-
vando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones
impositivas de las personas propuestas.
f.- Vencido el plazo para la presentación de las posturas u observaciones, en un
plazo no mayor de 15 días, el P.E.N. dispondrá sobre la elevación o no de la
propuesta respectiva.En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado al
Senado de la Nación, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.
Remoción
Sistema de remoción de los jueces de la Corte: Arts. 53- 59 y 60 CN: el juicio
político.
El Art.53, junto a los arts.59 y 60 de la CN, regulan un procedimiento excepcionalísimo
que se denomina Juicio Político. La finalidad inmediata de este proceso es la eventual
destitución del funcionario incurso en alguna de las causales previstas para la remoción;
el objetivo mediato es el ejercicio de uno de los controles políticos interróganos, efectuado
por el Poder Legislativo, sobre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Así, únicamente mediante el procedimiento del juicio político pueden ser removi-
dos de su cargo los miembros de la Corte Suprema, en caso de incurrir en alguna de
las causales de remoción taxativamente previstas en el Art. 53, a saber: por mal
desempeño, o por delitos en el ejercicio de la función o crímenes comunes.
En el procedimiento establecido por la CN, la Cámara de Diputados actúa como
acusadora, para lo que requiere reunir el voto afirmativo de las dos terceras partes de
sus miembros presentes; a la Cámara de Senadores le corresponde juzgar, requi-
riendo para la declaración de culpabilidad la mayoría de dos tercios de los miembros
presentes.
Juramento
ART. 112 CN: En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos
nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de des-
empeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en con-
formidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el
presidente de la misma Corte.

224
Cada vez que se ha renovado íntegramente la composición de la Corte, ha vuelto
a prestarse juramento ante el presidente de la República.
El contenido del juramento de administrar justicia bien y legalmente se abre en dos
direcciones: al principio iusnaturalista (incluido en el Preámbulo y en el art. 19 de la
CN) y al principio de la juridicidad o legalidad (art. 19 CN). En otras palabras, la Corte
debe aplicar la ley y debe administrar justicia bien.
Residencia
Por integrar el gobierno federal, la CSJN debe residir en la Capital Federal, confor-
me al art. 3 CN.
Salas
La CSJN no puede dividirse en salas. Sus sentencias tienen que ser dictadas por el
Tribunal en pleno.
El Presidente de la Corte Suprema: designación y duración
La CN hace referencia al presidente de la Corte en 2 disposiciones: a) Art. 112:
disponiendo que después de su 1ra. Instalación, los miembros prestarán juramento
ante del presidente de la Corte. b) Art. 59: disponiendo cuando el acusado en juicio
político sea el presidente de la República, el senado será presidido por el presidente
de la Corte.
Es obvio que el Presidente de la CSJN debe ser uno de sus miembros. La CN no
dice quien le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.
Su nombramiento: Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones:
a) Hasta 1930: por el presidente de la República; b) desde 1930: por la misma Corte
por designación que deciden los jueces que la forman.
Su renuncia: se rige por el principio del paralelismo de las competencias. Esto es, la
renuncia del presidente de la CSJN debe elevarse y ser resuelta por la propia Corte.
Inamovilidad y Duración
ART. 110 CN: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de
la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibi-

225
rán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá
ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
La CN de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la
inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el entonces art. 96, que se
mantiene en el actual art. 110.
La inamovilidad ampara al juez no sólo contra la "remoción" sino también la "sede"
y el "grado". Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (ni
siquiera dentro de la misma circunscripción territorial), ni cambiado de instancia sin
su consentimiento (aunque significara ascenso).Y ello porque su nombramiento lo es
para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad
y además hace falta el acuerdo del Senado para el nuevo cargo3
. Por lo tanto, la
inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocu-
pado y en el lugar donde se desempeña.
Sueldos
El art. 110 CN dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la
ley, y que no puede ser disminuida "en manera alguna" mientras permanezcan en sus
funciones.
Esto significa que: a) se prohíbe las reducciones que dispusiera una ley, más aún las
que provengan de cualquier otro órgano de poder; b) se prohíbe las reducciones opera-
das por cualquier causa que implique depreciación del valor real de la remuneración (p.ej.
inflación).De modo que la garantía de intangibilidad de los sueldos resguarda también de
toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo.
Al respecto la CSJN ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los
jueces es garantía de independencia del Poder Judicial y que no ha sido establecida
por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dicho
poder. Y, también sentó que esta garantía es exigible a las provincias a los fines del
art. 5º de la CN.
En cuanto a las deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier
otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes, la doctrina entiende que
ninguna de tales reducciones viola el art. 110 CN y que los jueces están sujetos a
soportarlas como cualquier otra persona. De allí que sostengan equivocada la juris-
prudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a las ganancias.
3.-BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual de la Constitución Reformada, Ed. Ediar, Bs.As. 2001, t.
III, ps. 342/343.

226
Incompatibilidad
La Constitución Nacional no contiene más disposición sobre incompatibilidad que
la del Art. 34 que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia.
No obstante, la ley ha recepcionado una convicción unánime: los jueces no pueden
desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni
tener empleos públicos o privados.
Por excepción, pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigación y estu-
dios.
Juicio por Jurado: Arts. 118, 24 y 75 inciso 12 CN
Estas disposiciones constitucionales prevén la institución del "jurado popular", pero
no han tenido operatividad en la praxis constitucional argentina.
Art. 118: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despa-
cho de acusación concedido en la Cámara de Diputados, se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación
de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el
delito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en
que haya de seguirse el juicio.
Art. 24: El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos
sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.
Art. 75: Corresponde al Congreso: inciso 12º: Dictar... especialmente las leyes
generales para toda la Nación... y las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados.
4.- Los Tribunales Inferiores: designación y remoción
Designación
Sistema de designación de los jueces de los tribunales inferiores: Art. 99, inciso 4,
2º párrafo y 114 de la CN.

227
Art. 99: El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 4º,
2º párrafo: Nombra a los demás jueces de los tribunales federales inferiores en
base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con
acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idonei-
dad de los candidatos.
El nombramiento de los jueces de los tribunales federal inferiores constituye un
acto político institucional de integración entre el Presidente de la Nación y el Senado
Federal, previa intervención del Consejo de la Magistratura.
El Consejo de la Magistratura interviene en la integración de una terna vinculante,
de la que el Presidente de la Nación debe elegir un candidato que presentará a la
aprobación del Senado. A su turno, el Senado, en sesión pública, con mayoría abso-
luta debe prestar acuerdo a uno de ellos, teniendo en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Remoción
Sistema de remoción de los jueces de los tribunales inferiores: Arts. 115 - 53- 114
de la CN: el jurado de enjuiciamiento.
Art. 115 - Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento inte-
grado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado.Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso reponer al juez suspendido,
si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedi-
miento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y proce-
dimiento de este jurado.
La incorporación como órgano del "jurado de enjuiciamiento", por la reforma cons-
titucional de 1994, responde a la intención de mejorar el régimen de remoción de los
jueces, despolitizándolo y guarda paralelismo con el nuevo sistema de designación
de los jueces federales inferiores.
El Art. 115 de la CN se complementa con la ley reglamentaria del Art. 114 de la CN
referido a Consejo de la Magistratua: Ley Nº 24.937 y Ley correctiva Nº 24.939
(texto ordenado por el Decreto 816/99), modificadas por Ley Nº 26.080 (2006).

228
Análisis
1º párrafo del Art. 115 CN: Integración del jurado de enjuiciamiento: debe tener
una triple composición: a) legisladores, b) magistrados y c) abogados de la matrícula.
La ley reglamentaria debe fijar el modo concreto de integración del jurado (propor-
ción numérica de cada sector) y el procedimiento a seguir para la remoción de los
jueces.
Así, la ley 24.937 (modif. Ley 26.080) dedica el Título II a la reglamentación del
Jurado de Enjuiciamiento (arts. 21 a 33).
- Integración: por siete (7) miembros:
a.- Dos (2) jueces de cámara elegidos por sus pares, debiendo uno pertene-
cer al fuero federal del interior de la República y otro a la Capital Federal.
b.- Cuatro (4) legisladores: dos por la Cámara de Senadores y dos por la
Cámara de Diputados, elegidos en cada caso, uno por la mayoría y otro por
la primera minoría.
c.- Un (1) abogado de la matrícula federal.
- El procedimiento actual de remoción se desdobla en dos etapas:
1ª Etapa: el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedi-
miento, y puede suspender al juez;
2ª Etapa: el Jurado de Enjuiciamiento juzga y puede remover o no al juez.
El procedimiento es oral y público, debe asegurarse el derecho de defensa del
acusado y el fallo que decida la destitución debe emitirse con mayoría de dos tercios
de sus miembros (es decir, 6 votos). Los pasos procesales están establecidos en los
arts. 26 y 27 de la citada ley 24.937, según texto de la Ley 26.080 (arts. 18 y 19).
2º párrafo del Art. 115 CN: Fallo del jurado de enjuiciamiento: será "irrecurrible" y
no tendrá más efecto que el "destitutorio".
Se ha suprimido, por tanto, la "accesoria" que estaba incorporada al anterior art. 52
de la CN (actual art. 60) y que consistía en la posible imposición por parte del Senado
de la "inhabilitación", declarando al juez removido como incapaz de ocupar empleo
de honor, confianza o a sueldo del Estado. En lo demás, se mantiene el anterior art.
52 mencionado en cuanto al sometimiento eventual del destituido al proceso penal
ordinario.
En conclusión, los jueces de los tribunales inferiores sólo pueden ser "removidos"
(art. 115 CN), pero no inhabilitados.

229
El sentido de la irrecurribilidad del fallo
A.- Jurisprudencia de la CSJN antes de 1993: considera "irrecurrible" el fallo
destitutorio del Senado.
B.- Jurisprudencia de la CSJN después de 1993: Caso "Nicosia" (9-12-1993): con-
sidera "recurrible" el fallo con fundamento en el control judicial limitado a los
aspectos formales (garantía del debido proceso), pero es irrevisable en cuanto
al criterio del órgano de enjuiciamiento político.
C.- Art. 115 de la CN ref. 1994 : fallo "irrecurrible".
Para Bidart Campos4
: el calificativo de "irrecurrible" no puede surtir efectos pese a
tener rango constitucional, pues prevalece el principio axiológico del debido proceso,
de la defensa en juicio y de las garantías personales que habilitan el control judicial
de la Corte Suprema para todo procedimiento judicial, administrativo o político.
De modo que el sentido de la irrecurribilidad del fallo sería el siguiente: el jurado de
enjuiciamiento inviste la competencia final y definitiva (irrecurrible) para decidir si la
conducta imputada configura causal de enjuiciamiento y de destitución; o sea, para
destituir. Ahora el procedimiento para llegar a esa decisión queda sujeto a control
judicial de constitucionalidad en todos los aspectos (formalidades y condiciones para
su constitución).
En este sentido, en el caso "Nellar Juan C." (30-4-1996) fallado por la CSJN, el
doctor Fayt sostuvo con énfasis que la irrecurribilidad del fallo destitutorio que esta-
blece el art. 115 es abiertamente contradictoria con los fines de la constitución vigen-
te (o sea, con la reformada en 1994) y con lo que había dispuesta la ley declarativa de
la necesidad de la reforma (Ley 24.309), ya que al haber quedado prohibida toda
enmienda a los 35 primeros artículos de la constitución, es evidente que no podría
privarse de garantías fundamentales de control judicial de constitucionalidad a cargo
de la Corte a los jueces federales removidos mediante el enjuiciamiento político regu-
lado por el citado art. 115 nuevo.
5.- El Consejo de la Magistratura
Creación
La situación de vulnerabilidad del Poder Judicial fue la que motivó, en la reforma
constitucional de 1994, la propuesta de fortalecerlo, otorgándole mayor independen-
cia y operatividad. Así, el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento
4.-BIDART CAMPOS, Germán: Manual de la Constitución Reformada, Ed.Ediar, Buenos Aires, 2001,
t. III, ps. 384/385.

230
fueron creados para despolitizar los nombramientos y destituciones de magistrados
inferiores y para desafectar al Poder Judicial de las tareas no ligadas estrictamente
con la función jurisdiccional.
Con aquella finalidad, fue incorporado el Consejo de la Magistratura (C.M.) en el
art. 114 de la Constitución Nacional por la Convención Reformadora de 1994, el que
textualmente establece:
Art. 114.- El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su
cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio
entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de
los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será
integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el nú-
mero y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1.- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistra-
dos de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la admi-
nistración de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5.- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso
ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aque-
llos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestación de los servicios de justicia.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA DECIMOTERCERA: A partir de los trescientos
sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores sola-
mente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Cons-
titución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad.
Concordancias: arts. 1º, 53, 55, 59, 60, 75 inciso 20, 109, 110, 111, 113, 115.
Reglamentación
La disposición constitucional fue reglamentada por la Ley Nº 24.937 (sancionada
el 10-12-1997; promulgada el 30-12-1997, B.O. del 6-1-1998) y la Ley correctiva
Nº 24.939 (sancionada el 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998, B.O. del 6-1-1998).
Texto ordenado por el Decreto 816/99.

231
La Ley Nº 26.080 (sancionada 22/2/06; promulgada el 24/2/06) modifica la Ley 24.937.
Esquema general del art. 114 CN:
1º párrafo art. 114: Fija la COMPETENCIA del C.M. con una bifurcación:
1.- SELECCIONAR A LOS MAGISTRADOS INFERIORES.
2.- ADMINISTRAR EL PODER JUDICIAL.
Luego, vendrá el desglose de atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
2º párrafo art. 114: Establece los lineamientos que tiene que tomar el Congreso al
dictar la LEY REGLAMENTARIA del C.M. en cuanto a su COMPOSICIÓN:
1.- Integración periódica = el desempeño de sus miembros es temporario.
2.- Procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los funciona-
rios del C.M.:
- de los órganos políticos resultantes de elección popular (Legisladores y
Poder Ejecutivo)
- de los jueces federales de todas las instancias
- de los abogados de la matrícula federal
- del ámbito científico.
3.- El número y la forma deben surgir de la ley.
Integración
Art. 114 CN, 2º párrafo: El Consejo será integrado periódicamente de modo
que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los
abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
El número y forma de designación de los miembros del Consejo de la Magistratura
queda sujeto a la LEY. Esta es la Ley reglamentaria 24.937 modif. 24.939 (art. 2º)
que establecía una integración de veinte (20) miembros5
, la que fue modificada por la
Ley 26.080 (art. 1º), quedando su composición actual en trece (13) integrantes:
1º.-Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación: elegidos por el sistema D’Hont,
debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y
5.-Composición anterior a la reforma de la Ley 26.080 (2006): 1º.- Presidente de la CSJN; 2º.- (4)
Jueces del Poder Judicial de la Nación; 3º.- (8) Legisladores = (4) Senadores y (4) Diputados; 4º.-
(4) Representantes de los abogados de la matrícula federal; 5º.- (1) Representante del P.E.N.; 6º.-
(2) Representantes del ámbito científico y académico.

232
de primera instancia y la presencia de magistrados con competencia federal del
interior de la República.
2º.-Seis (6) legisladores: designados por los presidentes de la Cámara de Sena-
dores (3) y de la Cámara de Diputados (3), a propuesta de los bloques parla-
mentarios, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría.
3º.-Dos (2) representantes de los abogados de la matrícula federal: designa-
dos por voto directo de los profesionales de la matrícula federal.
4º.-Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
5º.-Un (1) representante del ámbito académico y científico: debe ser profesor
regular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales y contar
con una trayectoria y prestigio, el que será elegido por el C.I.N. (Consejo
Interuniversitario Nacional).
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, para caso de renuncia, remoción o
fallecimiento.
Duración: 4 años, reelegibles con intervalo de un período (Ley 24.937, art. 3º,
modific. Ley 26.080, art. 2º).
Requisitos: Iguales condiciones exigidas para ser Juez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Ley 24.937, art. 4º).
Incompatibilidades e Inmunidades: Iguales a las que rigen para sus calidades
funcionales (Ley 24.937, art. 5º).
- Representante del P.E.N., de los abogados y del ámbito científico o académico:
iguales a las que rigen para los jueces.
- Los miembros del Consejo de la Magistratura no podrán concursar para magis-
trados, mientras dure su desempeño en el Consejo y hasta después de transcu-
rrido 1 año del plazo en que debieron ejercer sus funciones.
Atribuciones
Art. 114, 1º párrafo CN: El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley
especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administra-
ción del Poder Judicial.
Este primer párrafo fija la competencia del Consejo de la Magistratura, con una
bifurcación:
1.- Selección de los magistrados inferiores.
2.- La administración del Poder Judicial de la Nación.

233
Luego, viene el desglose de las atribuciones, vinculadas a esos dos ejes:
Art. 114, 3º párrafo CN: Serán sus atribuciones:
1.- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistra-
turas inferiores.
2.- Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los ma-
gistrados de los tribunales inferiores.
3.- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administración de justicia.
4.- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5.- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su
caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6.- Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jue-
ces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.
De este modo, podemos decir que el Consejo de la Magistratura tiene las siguien-
tes competencias o atribuciones:
A.- Competencias referidas directamente a la FORMACIÓN DE LOS CUADROS
JUDICIALES:
1.- realizar CONCURSOS PÚBLICOS para cubrir los cargos de los jueces en
todas las instancias inferiores a la Corte Suprema; y seleccionar a los can-
didatos;
2.- formular TERNAS VINCULANTES para proponer el nombramiento;
3.- promover el ENJUICIAMIENTO político de los jueces de las instancias infe-
riores a la Corte Suprema.
B.- Competencia referida al PODER DISCIPLINARIO: El C.M. tiene su ejercicio
sobre los magistrados inferiores.
C.- Competencia referida al PODER REGLAMENTARIO: El C.M. puede dictar regla-
mentos sobre una triple materia: p/organización judicial; p/asegurar independencia
de los jueces y p/ lograr la eficaz prestación de los servicios de justicia.
D.- Competencia referida a la ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS ECONÓ-
MICOS DEL PODER JUDICIAL: el C.M. administra los recursos y ejecuta el
presupuesto que la ley de presupuesto de la nación dedica al P.J.
* Estas competencias del Consejo de la Magistratura, según la doctrina, admiten
reagruparse en tres:
a.- La selección de candidatos para ser designados como jueces de los tribu-
nales federales inferiores a la Corte Suprema; la iniciativa para promover su
enjuiciamiento ante el Jury, y la facultad disciplinaria sobre los mismos.
b.- El poder reglamentario.
c.- La administración de los recursos económicos del Poder Judicial.

234
Por lo tanto, el Consejo de la Magistratura no tiene competencia para:
- intervenir en la designación de los jueces de la Corte Suprema;
- promover juicio político contra ellos;
- ejercer poder disciplinario sobre ellos;
- ejercer poder disciplinario sobre el personal del Poder Judicial.
Naturaleza y carácter del Consejo de la Magistratura
La incorporación del Consejo de la Magistratura al sistema judicial argentino fue
precedida de un largo debate. La necesidad de sanear y hacer más eficaz la designa-
ción de magistrados y la remoción de los jueces, apartándose de consideraciones y
disputas político-partidarias aportaban buenas razones para establecer el organis-
mo, no obstante sostener la doctrina nacional que es un instituto ajeno a la tradición
judicial argentina.
En efecto, el Consejo de la Magistratura proviene del sistema continental-europeo
en el que el judicial no constituía estrictamente un poder del Estado, por lo que allí su
creación había significado algún grado de independencia de la judicatura respecto al
Poder Ejecutivo, situación extraña a la organización constitucional argentina.6
Así, la
doctrina se encuentra dividida en cuanto a la pertinencia de la incorporación de este
instituto y su concordancia con el sistema judicial argentino7
, y señala la profundidad
de la reforma de la Constitución Nacional introducida en 1994 sobre el punto. Sin
embargo, algunos autores entienden que el establecimiento del Consejo de la Magis-
tratura no parece dañar ningún principio visceral de la república democrática y de la
administración de justicia8
. En cambio, la doctrina se muestra coincidente en relación
o a la amplitud de las atribuciones que se le asignaron al Consejo de la Magistratura
de la Nación.
Incorporado el artículo 114 a la Constitución Nacional, se plantearon varios proble-
mas referidos a la naturaleza y ubicación institucional del Consejo de la Magistratura;
a las relaciones del órgano con la Corte Suprema y el deslinde de las atribuciones
entre ambos; y a la amplitud de la delegación que la Convención Constituyente de
1994 efectuó en el Congreso de la Nación, en orden a reglamentar la norma constitu-
cional y completar aquello acerca de lo cual los convencionales no lograron significa-
tivos acuerdos.
6.-SPOTA, Alberto Antonio: Designación y remoción de magistrados. Precisiones en torno al Conse-
jo de la Magistratura, Ed. Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Comentarios a la
Constitución, Buenos Aires, mayo de 1995, págs. 147 y sgtes.
7.-SAGÜÉS, Néstor Pedro: Constitución de la Nación Argentina. Introducción, Astrea, Buenos Aires,
1994, pág. 27.
8.-BIDART CAMPOS, Germán J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, La
reforma Constitucional de 1994, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 499.

235
Aunque el artículo 114 de nuestra Carta Magna no menciona la naturaleza
institucional del Consejo de la Magistratura éste fue incluido en la Segunda Parte de
la Constitución Nacional dedicada a las "Autoridades de la Nación". Allí, fue ubicado
en el Título Primero correspondiente al "Gobierno Federal" y, en la SecciónTercera
que regula el "Poder Judicial", entre las normas establecidas en el Capítulo Primero,
denominado "De su naturaleza y duración". Ese emplazamiento parece indicar que
para los Convencionales Constituyentes el Consejo de la Magistratura forma parte
del Poder Judicial, desde luego sin funciones jurisdiccionales.
A su turno, la ley 24.937 reglamentaria de los arts. 114 y 115 de la Constitución
Nacional9
declaró en su art. 1º que el Consejo de la Magistratura es un órgano perma-
nente del Poder Judicial de la Nación sin especificar, no obstante, de qué tipo de
órgano se trata.
En el debate suscitado en el Senado de la Nación a propósito del art.1º de la citada
ley, llegó a sostenerse que el Consejo de la Magistratura integraba el Poder Judicial
como un órgano auxiliar de éste, a fin de no menoscabar el papel de la Corte Supre-
ma -y sus poderes implícitos- como cabeza del Poder Judicial10
.
Una vez integrado e instalado el Consejo de la Magistratura éste mismo se consi-
deró parte del Poder Judicial -en cumplimiento de la ley reglamentaria- constituyendo
una de las tres estructuras que desde 1994 componen el Poder Judicial11
.
Por su parte, la Corte Suprema al dictar la Acordada 4/2000 afirmó su carácter de
órgano supremo a cargo del gobierno del poder judicial y sostuvo que el Consejo de
la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento pertenecen a aquel poder12
.
La doctrina se planteó si el Consejo de la Magistratura: ¿es un órgano judicial o es
un órgano extra-poderes?, por cuanto la reforma constitucional no hace descripción
de la naturaleza que inviste el C.M. en la estructura del poder.
Pueden advertirse dos posturas:
a.- La ubicación dentro de la CN daría la impresión de que fuera un ÓRGANO DEL
PODER JUDICIAL. Fundamento: El Consejo de la Magistratura está inserto en
9.-Ley 24.937:sancionada el 10-12-1997;promulgada el 30-12-1997 (B.O.del 6-1-1998).Ley correctiva
Nº 24.939 del 18-12-1997; promulgada el 2-1-1998 (B.O. del 6-1-1998). Texto ordenado por el
Decreto 816/99.
10.-Antecedentes Parlamentarios, Año 1998 nº 3, La Ley, Buenos Aires, 1998, pág. 469, Nº 118 y
119.
11.-BIDART CAMPOS, Germán J., ob. citada en nota Nº 3, pág. 501. La tercera estructura es, al
decir del autor, el Jurado de Enjuiciamiento. En contra SPOTA, Alberto Antonio, ob. citada en
nota Nº 1, pág. 141.
12.-Acordada 4/2000, Fallos 323:1293 (2000). Esta acordada fue una consecuencia de la Resolu-
ción 6/2000 del Consejo de la Magistratura del 9 de febrero de 2000. En ambas decisiones se
discutían las facultades de Superintendencia de la Corte y del Consejo, respectivamente, y ge-
neró un conflicto institucional entre los dos órganos.

236
la Secc. 3º - Título 1º - 2ª Parte de la CN (Autoridades de la Nación) - Gobierno
Federal - Del Poder Judicial, a diferencia de lo que ocurre con el Ministerio
Público (art. 120) al que le dedica la Secc. 4ª (órgano extrapoder).
b.- ÓRGANO EXTRAPODER: El Consejo de la Magistratura es un órgano auxiliar
del Poder Judicial (que sin ser tribunales de justicia sirve par el ejercicio de las
competencias judiciales).
* Postura de Bidart Campos y Bianchi: el Consejo de la Magistratura hace parte
del poder judicial federal, que ahora se compone de tres estructuras:
1.- LA CORTE SUPREMA Y LOS TRIBUNALES INFERIORES.
2.- EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
3.- EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS INFERIORES.
Su relación con la Corte Suprema de Justicia de la Nación y división de com-
petencia.
Sin embargo el problema fundamental que plantea la naturaleza del Consejo de la
Magistratura no es el de su pertenencia o ubicación sino que deriva de sus complejas
relaciones con la Corte Suprema y de la delimitación y alcance de las competencias
que le otorgó la Constitución Nacional a aquel órgano y de las que conservó en cabe-
za del máximo Tribunal.
La doctrina coincidió acerca de que la Corte Suprema conservaba incólume la
jefatura del Poder Judicial que no comparte, en tanto órgano jurisdiccional, con aquel
Consejo13
. Así, el Congreso de la Nación al reglamentar las competencias constitu-
cionales del Consejo desechó de calificarlas de exclusivas y excluyentes (se suprimió
la frase en el art. 1º del proyecto de ley), lo que no significa, sin más, considerarlas
concurrentes en toda su amplitud con similares atribuciones de la Corte Suprema.
Sin embargo, la prudencia legislativa no cerró la polémica en torno al alcance del
inciso 6º del art. 114, en relación a lo dispuesto por el art. 113, ambos de la Constitu-
ción Nacional. El primero atribuye al Consejo el establecimiento de los reglamentos
relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para
asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de
justicia. Por su parte, el art. 11314
dispone que la Corte Suprema dictará su reglamen-
to interior y nombrará a sus empleados.
La necesidad de armonizar ambas disposiciones indican, para algunos autores15
,
que la superintendencia de la Corte Suprema ha quedado restringida a los funciona-
13.-BIDART CAMPOS, Germán: ob. citada en nota Nº 3, pág. 502.
14.-El texto del art. 113 proviene también de la reforma constitucional de 1994. El anterior decía: La
Corte Suprema dictará su reglamento interior y económico, y nombrará a todos sus empleados
subalternos.
15.-QUIROGA LAVIÉ, Humberto: Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía Editor,
Buenos Aires, 1999, pág. 665.

237
rios y empleados de la Corte Suprema pues la disposición contenida en el inc. 6º del
art. 114 es de tal amplitud, que no suscita duda acerca de las atribuciones de
superintendencia acordadas al Consejo.No obstante, no fue ése el criterio interpretativo
de la Corte Suprema.
En síntesis, podemos decir que no obstante considerarse al Consejo de la Magis-
tratura como un órgano que forma parte del Poder Judicial, ello no significa que ha
decaído la jefatura que respecto al Poder Judicial inviste la Corte Suprema. La CSJN
sigue siendo "suprema" como cabeza y vértice del Poder Judicial. Esta calidad no la
comparte. De ello se desprende que el Consejo de la Magistratura no tiene compe-
tencias judiciales y tampoco es un tribunal de justicia.
Consecuencias prácticas:
a.- El Consejo de la Magistratura tiene competencias plenamente "decisorias" (no
son consultivas ni de asesoramiento), pero no son judiciales.
b.- Se admite (discusión doctrinaria mediante) que las decisiones del Consejo de
la Magistratura son "recurribles", siempre que la ley prevea la revisión judicial y
ante la CSJN.
6.- La Jurisdicción Federal: Arts. 116-117 CN
Jurisdicción: capacidad de administrar justicia
Competencia: capacidad de administrar justicia en un "caso", en razón de la mate-
ria, de las personas o del lugar.
(* Es preferible el vocablo "competencia" para deslindar la "parte" o "porción" de
jurisdicción que en cada caso corresponde a la Corte Suprema y a cada uno de los
tribunales federales inferiores).
Distinción entre jurisdicción:
A.- FEDERAL: facultad de administrar justicia en los caso, sobre las personas y en
los lugares especialmente determinados por la CN, conferida a los tribunales
de justicia de la Nación: - Corte Suprema y - Tribunales Inferiores (Juzgados
Federales de 1ª Instancia y Cámaras Federales de Apelación o 2ª Instancia).
B.- PROVINCIAL, LOCAL U ORDINARIA.
Caracteres de la Jurisdicción Federal
1.- Limitada y de excepción: sólo se ejerce en los casos que la CN y las leyes
reglamentarias señalan.

238
2.- Privativa y excluyente: en principio, los tribunales provinciales no pueden co-
nocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
3.- Improrrogable: si surge por razón de la materia y del lugar. Prorrogable: por
razón de las personas.
La Jurisdicción y competencia federal: es atribuida por LEY del Congreso (arts.116
y 75 inciso 20º de la CN: "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de
Justicia").
Las causas de jurisdicción federal
ART. 116 (anterior art. 100) CN: Abarca genéricamente la jurisdicción federal en
cuanto señala qué "causas" y "asuntos" corresponde conocer y decidir a la "Corte
Suprema" y a los "tribunales inferiores de la Nación", sin hacer distinciones en instan-
cias ni adjudicar competencia a favor de tribunales de 1ª instancia o de alzada.
El vocablo "causa" y "asunto": en el lenguaje constitucional y procesal son asimila-
dos también a "caso", proceso, pleito, cuestión. Significan que el juez no actúa fuera
del proceso, ni ejerce jurisdicción si la misma no es provocada por parte, ni dicta
sentencia sin ambos requisitos.
I.- CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL: Se agrupan 3 clases de
causas que en el art. 116 CN vienen precedidas por la palabra "todas", y que
son federales por razón de la materia:
a.- las que versan sobre puntos regidos por la CONSTITUCIÓN;
b.- las que versan sobre puntos regidos por las LEYES FEDERALES (no por
las regidas por el Derecho Común art. 75 inciso 12 CN);
c.- las que versan sobre puntos regidos por los TRATADOS INTERNACIONA-
LES ( y genéricamente, por el derecho internacional).
II.- CAUSAS DEL ALMIRANTAZGOY JURISDICCIÓN MARÍTIMA
La voz inglesa "almirantazgo" se refiere a los hechos acontecidos en el mar,
más allá de las líneas de alta mar y baja marea.
Objeto: radica en poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y
objeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas.
Casos: 1.- choques o averías de barcos, buques, abordajes; 2.- asaltos o he-
chos en alta mar, puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; 3)
nacionalidad del buque.
III.-CAUSAS EN QUE LA "NACIÓN" ES PARTE
El vocablo "nación" es utilizado erróneamente como equivalente a "estado" fe-
deral.
Señala qué tribunales son competentes para conocer de las causas en que el
estado es parte (actor o demandado).Implícitamente, reconoce la justiciabilidad
del estado, esto es, susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia por los

239
actos que cumplen sus órganos de poder. La excepción: las cuestiones políti-
cas no judiciables.
La jurisdicción federal surge en razón de las personas.
IV.-OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE LAS PERSONAS (O PARTES)
a.- entre dos o más provincias
b.- entre una provincia y los vecinos de otra
c.- entre vecinos de diferentes provincias
d.- entre una provincia o sus vecinos y un estado o ciudadano extranjero
El art. 116 CN ( a diferencia del punto III) señala cuál debe ser la parte actora y
la parte demandada.
V.- CAUSAS CRIMINALES (O PENALES)
La jurisdicción federal no están expresamente previstas por el art. 116 CN. Ella
puede surgir:
a.- en razón de la materia federal exclusivamente, por la naturaleza federal del
hecho criminoso;
b.- en razón del lugar donde se ha cometido
c.- en razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad
del autor.
* Una causa penal nunca suscita la jurisdicción federal por razón exclusiva de las
"personas" a quienes se les impute el delito (salvo que se trate de causas concer-
nientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, porque son de
competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema en tazón de las "perso-
nas" con prescindencia de la materia).
7.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisdicción y competencia de la CSJN:
A.- ORIGINARIAY EXCLUSIVA: conoce como tribunal de única instancia. Es inal-
terable (no puede ampliarse o suprimirse).
DOS (2) CASOS DEL ART. 117 CN:
1.- todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules ex-
tranjeros.
2.- todos los asuntos en los que alguna provincia fuese parte.
B.- APELADA O RECURSIVA: conoce causas que le llegan de un tribunal inferior
donde han sido juzgadas. El Congreso puede modificarla directa o indirecta-
mente: entre las causas y asuntos contenidos en el art. 116 seleccionar los que
serán apelables ante la Corte, pero no puede extender la vía apelada a casos
ajenos a la jurisdicción federal.

240
CASOS DEL ART. 116 CN.
A su vez, la JURISDICCIÓN APELADA O RECURSIVA puede ser:
a.- ORDINARIA.
b.- EXTRAORDINARIA: recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).

241
FFFFFicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluación
Módulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo Único
Sr. alumno/a:
El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la
calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para
responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor
tiempo posible.
1) Marque con una cruz
MODULO En gran medida Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los módulos fueron
verdadera guía de aprendizaje.
2. Los contenidos proporcionados me ayu-
daron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me
permitieron conocer más sobre cada
tema.
4. La metodología de Estudio (punto 4 del
módulo) me orientó en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar activida-
des me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron acce-
sibles.
7. Las actividades me permitieron una re-
flexión atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada módulo
fue accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................
3) Evaluación sintética del Módulo.
...................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................

242
Este módulo fue realizado en el Departamento de Diagramación, Composición y Diseño Gráfico
del Instituto de Educación Abierta y a Distancia de la
Universidad Católica de Salta.
Texto y Diagramación:
Mario Daniel Tolaba
-2007-

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