El documento aborda la competencia entre la justicia militar y el derecho penal en relación con delitos de función cometidos por miembros de las fuerzas armadas y la policía. Se establecen criterios para determinar cuándo un delito es de función, resaltando la importancia del bien jurídico afectado y las circunstancias del delito. La justicia militar no es aplicable a civiles, salvo en casos excepcionales de traición a la patria y terrorismo.

1. El delito de función
Justicia Militar y Derecho Penal

2. Delito de función
• Es el parámetro de atribución de competencia
entre el fuero militar y el fuero común
• Artículo 173 de la Constitución 1993:
“En el caso de delito de función, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar. Las disposiciones de este no son aplicables
a civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a
la patria y de terrorismo que la ley determina(…)”

3. Criterios de delimitación
• 1. FUERO PERSONAL: Sólo es necesario que el
delito haya sido cometido por un miembro de las
FFAA para que automáticamente le corresponda
ser juzgado por la jurisdicción castrense.
• Art. 322 inciso c) del Código de Justicia Militar
(CJM), que expresa lo siguiente:
• “Al personal civil que labora en las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales que se reputa como
reserva llamada al activo, por razones de
seguridad y defensa nacional y por estar
considerado en las respectivas leyes orgánicas de
cada Instituto como parte integrante de su
personal militar en servicio activo”

4. • La justicia militar entiende que no solo es
competente para juzgar a militares en actividad,
sino a todos aquellos que han prestado servicios
castrenses con anterioridad, e incluso aquellos
civiles que laboran en áreas administrativas o de
otra índole.
• No existe ningún supuesto objetivo o razonable
en el que la condición de militar justifique la
competencia del fuero castrense. Desempeñar
funciones militares no justifica el trato privilegiado
o desigual con el que se desarrolla la justicia
militar. (DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Justicia Militar vs.
Justicia Ordinaria” Informe No. 66)
• Este criterio resulta inconstitucional por ser
contrario al principio de igualdad

5. • CRITERIO FORMAL: Basta con que el delito esté
regulado en el CJM
• CRITERIO DE OCASIONALIDAD: consiste en
tomar en cuenta el momento en el que se comete
el delito. Si el agente está realizando un acto de
servicio o ejerciendo sus funciones militares,
entonces se tratará de un delito de función.
• ¿Qué pasa con un policía en día de descanso, sin
uniforme, que permite o deja pasar un delito que
pudo haber evitado? ¿Hay delito de función por
omisión?

6. • CRITERIO DEL LUGAR: si el acto delictivo se
consuma en un lugar que esté bajo el mando de
las FFAA, entonces es un delito de función.
• CRITERIO MATERIAL: Para que se configure un
delito de función se debe tomar en cuenta: el bien
jurídico afectado por el delito, la especialidad del
ilícito cometido y la acción u omisión del militar o
funcionario castrense.
• El TC considera que el criterio material es el
idóneo para delimitar el delito de función y
establecer la competencia entre el fuero común y
el fuero militar.

7. • David Lovatón, propone tres características
principales que debe tener un delito de función
para ser considerado como tal, y ameritar ser
juzgado por la jurisdicción militar. Estas tres
características son:
1. Que sean conductas que afecten bienes jurídicos
militares
2. Que el sujeto activo del delito sea un militar en
servicio
3. El injusto debe configurarse cuando el sujeto
activo esté en situación de servicio

8. Bien Jurídico Militar
• Al respecto, el TC opina que el ilícito “(…) sea por acción y
omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico
“privativo” de la institución a la que pertenece el imputado;
es decir, que la naturaleza del delito de función no depende
de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un
acto perpetrado por un efectivo militar o policial en
actividad” (EXP. N.o 0017-2003-AI/TC)
• Tres supuestos para que se considere que el bien jurídico
militar ha sido afectado; estos son:
a) que el sujeto activo haya infringido su deber (descartando
la obediencia debida por inconstitucionalidad)
b) que con la acción se comprometan funciones
constitucionales e institucionales de las FFAA
c) que la acción sea merecedora de sanción penal.
(LOVATÓN PALACIOS, David “Tribunal Constitucional y
Reforma de Justicia Militar”)

9. Sujeto activo debe ser militar en situación
de servicio
• Queda la prohibición absoluta de juzgar civiles en
el fuero militar.
• La excepción sería en casos de traición a la Patria
y terrorismo en los que el TC ha determinado en
armonía con tratados de derechos fundamentales
y Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra
Constitución.

10. El injusto se configura en una situación de
servicio militar
• La acción u omisión del delito deben llevarse a cabo
cuando el militar realice un acto de servicio.
• Esta característica esta especialmente vinculada al
criterio del fuero personal. Se trata de restringir en
mayor medida los supuestos en los que se
configuraría el delito de función, para de esta forma
reafirmar el carácter excepcional de la justicia militar.
• De lo contrario, si no se delimitara el hecho de que los
militares estén ejerciendo un servicio militar durante la
comisión del delito, se tendría que recurrir al criterio
del fuero personal.

11. • “… la Corte Interamericana como el Tribunal
Constitucional, definen el delito de función desde
el criterio material o de naturaleza del delito,
vinculándolo a la afectación de bienes jurídicos
institucionales, relacionados con la actuación
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en
el cumplimiento de sus funciones
constitucionales de garantizar la
independencia, soberanía e integridad de la
Nación, así como garantizar el orden interno
respectivamente. De este modo, ambos tribunales
rechazan los criterios de mera formalidad, de fuero
personal, ocasionalidad, así como del lugar de comisión
del delito, centrándose en el bien jurídico protegido, el
mismo que necesariamente debe tener naturaleza
institucional, cuya titularidad debe recaer en las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional.”
• DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Justicia Militar vs.