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LA PATRIA POTESTAD.docx
- 2. 2 INDICE INDICE ............................................................................................................................ 2 INTRODUCCION.............................................................................................................3 LA PATRIA POTESTAD.................................................................................................. 4 Cambios de la patria potestad ..................................................................................... 6 Seguridad de la patria potestad ................................................................................... 7 FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD .......................................................................... 9 Los hijos nacidos en justas nupcias............................................................................. 9 Los legitimados.......................................................................................................... 10 Los adoptados ........................................................................................................... 11 ELEMENTOS DE LA PATRIA POTESTAD................................................................... 11 La Patria Potestad dentro del Derecho Civil Guatemalteco ....................................... 12 La Patria Potestad y los conflictos que genera .......................................................... 13 Separación de la Patria Potestad............................................................................... 13 Suspensión de la Patria Potestad.............................................................................. 14 Pérdida de la Patria Potestad .................................................................................... 15 La Patria Potestad y los conflictos................................................................................. 16 El ejercicio de la patria potestad ................................................................................ 16 BIBLIOGRADIA ............................................................................................................. 19
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- 4. 4 LA PATRIA POTESTAD seha caracterizado universalmente a la patria potestad como el conjunto de deberes y derecho adjudicados a los padres respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. Esta noción que proviene del derecho romano, ha subsistido hasta nuestros días sin demasiadas modificaciones, y así ha debido consagración legislativa. Esto quiere decir que la patria potestad pertenece al jefe de familia, quien la ejerce sobre sus descendientes, que forma la familia civil o agentica. En consecuencia, esta patria potestad es ejercida por el ascendente varón de mayor de edad. Además, es creada para proteger los intereses familiares en todos los sentidos y a través de un jefe con plenos poderes para salvaguardar los intereses del grupo es únicamente una institución que va a proteger antes que nada los intereses de quien la ejerce. Todos los derechos estaban de su lado y todas las obligaciones del lado de las personas sometidas a él, y este sometimiento no cambiaba por razón de la edad ni por la circunstancia de contraer matrimonio. Es un principio, la autoridad paternal fue semejante a la autoridad del amo sobre el esclavo: se ejercía de forma total tanto sobre la persona como sobre los bienes. Sin embargo, poco a poco esta enérgica autoridad fue desapareciendo, hasta que se convierte a una relación no solo de mayor igualdad, sino con derechos y deberes recíprocos”.
- 5. 5 Sin embargo, susnotas definitorias no perfilan estrictamente el polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese conjunto caracteriza a la institución misma no agota el cúmulo de funciones que, actualmente, la madre y el padre deben satisfacer. Esta responsabilidad ha perdido sus notas tradicionales para evolucionar hacia un concepto más complejo, en el cual la misión de los padres va adquiriendo progresivamente una dimensión social, alejándose en consecuencia del modelo histórico que situaba a la patria potestad dentro de la esfera íntima de la familia. La familia está más observada. Puede afirmarse, entonces, que los padres tienen ante sí, ante los hijos, y ante la sociedad, una tarea de profunda gestión consistente en la crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el medio social como adultos responsables. Esta característica se advierte en varias legislaciones modernas, en particular en los Códigos de familia latinoamericanos, pues aun conservando la tradicional denominación, el contenido y objetivos de la patria potestad han sido enriquecidos en función de las necesidades y desafíos sociales impuestos por el fenómeno global que se ha dado en llamar la postmodernidad. La circunstancia de haber alcanzado un contenido de netos perfiles sociales, constituye el punto más alto en la evolución de este instituto. En efecto, en sus orígenes el derecho romano consideraba a la autoridad paterna como una verdadera “potestas”, poder del pater familiae que no solo alcanzaba a los hijos, sino que se extendía “a todas las personas libres que formaban el núcleo familiar, sin distinción de edad ni de que hubiese o no contraído matrimonio; comprendía a todos los descendientes, a las mujeres entradas a la familia mediante el matrimonio cum manu y a los adoptados y arrogados “Belluscio”.
- 6. 6 Cambios de lapatria potestad Allí la institución de la patria potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un poder ejercido sobre todas las personas que constituían el núcleo familiar. El pater, respecto a los miembros de su familia, tenía el poder sobre la vida y la muerte podía enajenarlos, juzgarlos, castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de muerte. En la época de la república esos poderes se limitaron en virtud de la intervención de los magistrados públicos, se prohibieron los castigos extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en forma pública los delitos. En materia patrimonial el pater era el titular del patrimonio de todos los integrantes del núcleo familiar, pero luego fueron apareciendo instituciones a través de las cuales se entregaban remuneraciones a los hijos para su uso, goce y administración; como así también en carácter de retribución por funciones que desarrollaban dentro de la sociedad. Ejemplo: los peculios, el prefecticio y los castrences. El cristianismo tiene una incidencia remarcada en esta institución, ya que tiende a proteger más que la autoridad paterna, el interés de los hijos.
- 7. 7 Seguridad de lapatria potestad Dicho poder extraño estaba protegido, al igual que la propiedad por acciones e interdictos. La acción, se repite, en la facultada acordad a las personas para reclamar de los tribunales de justicia la protección de un derecho. Se sostiene, incluso, que la acción es el mismo derecho ejercido en juicio. La acción que en concreto poseía el paterfamilias para defensa de sus intereses en relación con los sometidos a su potestad, se denominaba vindicatoria; y, para el correcto entendimiento de la misma fuerza tener presente que los hijos, dentro de la organización plebeya de la familia, prácticamente se asimilaban a las cosas que hacia parte del patrimonio familiar en cabeza del pater; pero si bien la acción que amparaba el derecho de propiedad sobre las cosas era la reivindicatoria o rei y vindex; rei: cossa; vindex: venganza, la llamada a amparar la patria potestad tenía por nombre acción vindicatoria, con apoyo en la cual el pater acudía ante el magistrado para que, con la intervención de este, se hiciera posible la devolución de un hijo que otra persona mantenía en su poder derecho alguno. “Este poder se extendía aún más allá de la mayoría de edad de los sometidos, y terminaba solamente, por el fallecimiento del jefe, por haber perdido este o el hijo la libertad o la ciudadanía, por la emancipación del hijo o por haberlo dado en adopción. La pérdida de la libertad o la ciudadanía del padre o del hijo implicaban también la pérdida de la patria potestad, puesto que esta solo se le reconocía a los ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de la misma condición. Esta organización de la patria potestad fue sufriendo modificaciones a través del tiempo. Desde el derecho de vida y
- 8. 8 muerte que elpaterfamilias tenía sobre sus hijos se fue pasando a un régimen muy distinto. Este derecho absoluto se fue debilitando. Constantino llegó a castigar con la pena establecida para el parricida, al paterfamilias que diera muerte a un hijo sin la autorización del magistrado. Lo mismo sucedió con respecto a la venta de los hijos. En la ley de las XII tablas se estableció que tres ventas consecutivas traían por consecuencia libertar al hijo del poder del padre. Más tarde la jurisprudencia llegó a más: llegó a establecer que la primera venta producía la libertad del hijo. Llegamos así a la época de Justiniano, en la que el derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que queda reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad. Se pudo llegar en esa forma a establecer una perfecta distinción entre los derechos del padre pobre sus hijos, y el poder sobre los esclavos y las cosas. Durante esta evolución comienza a introducirse el reconocimiento de los peculios. Primeramente, el profecticio. Se trata de una simple concesión paterna. Se entregaba al hijo una cantidad determinada de bienes para que los administrara, aunque seguían siendo propiedad del padre. Es recién, la creación del peculio castrense lo que traerá un reconocimiento de la personalidad jurídica del alieni-juris o sometido. Se reconoció a los alieni-juris el derecho de disponer por testamento de los bienes adquiridos en servicios militares. Este es el origen del peculio castrense, conjunto de bienes que pertenecían al hijo. Luego surgió el peculio adventicio, sobre el que el padre tenía el usufructo”. Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del
- 9. 9 Código de procedimientoCivil para la designación de curador ad litem. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD Entendemos por fuentes aquellos modos naturales, o creados por la ley, que la legislación romana reconoció como susceptibles de crear este vínculo, por lo que diremos que doctrinariamente tenemos las siguientes: Los hijos nacidos en justas nupcias Están sometidos a este poder los hijos legítimos, o sea los nacidos de justas nupcias, y también el resto de los descendientes nacidos de sus hijos varones. Para determinar si un hijo ha sido concebido dentro de las justas nupcias, establecieron una presunción sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) que determinó que el plazo mínimo de un embarazo era de 180 días y el máximo de trescientos. Según los romanos, la maternidad era indiscutible, pero el padre era simplemente el que estaba casado con la madre. Por lo tanto, el matrimonio debería haberse configurado en los períodos en cuestión, para que el hijo pueda adjudicárselo al padre, de lo contrario, éste podría impugnar su paternidad. Otro supuesto sería probar no haber tenido relaciones sexuales con su esposa en esos períodos (por ejemplo, en casos de ausencia o enfermedad). Como se necesitaba la condición de ciudadano para ejercer la patria potestad la legislación romana, para favorecer esta institución, la concedió en ciertos casos
- 10. 10 particulares. Cuando unliberto no cumplía los requisitos impuestos por la ley Aelia Sentia, siendo manumitido antes de los treinta años, no adquiría la condición de ciudadano romano. Si este liberto se casaba con una ciudadana romana, no era considerada esa unión como justas nupcias, y por lo tanto los hijos concebidos no estaban bajo su patria potestad. En tales condiciones, se permitió al padre obtener la ciudadanía romana, y por consiguiente la potestad sobre sus hijos, si se presentaba al cabo del año de nacido el hijo, ante el magistrado, probando la existencia del vínculo matrimonial y del hijo nacido de dicha unión. Si un ciudadano romano contrajera matrimonio con una no ciudadana, ignorando esa situación, probado el error, se les permitió que la esposa adquiriera la ciudadanía romana y el hijo concebido de dicha pareja, estuviera bajo la potestad paterna. También si la situación era inversa, o sea, la mujer, ciudadana y el hombre no, desconociendo tal circunstancia, se tomó la misma solución que en el caso anterior. Los legitimados La legitimación fue otra forma de adquirir la patria potestad, en este caso, sobre los hijos nacidos de concubinato. Quedaban fuera de la posibilidad de legitimación los hijos adulterinos e incestuosos. Para que se produjera la legitimación que equiparaba a estos hijos naturales a los legítimos, se requería el consentimiento del legitimado, que, en caso de no poder hacerlo por su corta edad, debía ratificarla posteriormente. Los medios otorgados
- 11. 11 por la leypara que sea válida la legitimación, fueron: el matrimonio subsiguiente de los padres, la oblación a la curia o el rescripto del emperador. El primer caso exigía que no existieran impedimentos matrimoniales al momento de la concepción del hijo. Si en este caso los padres contraían matrimonio, el hijo quedaba equiparado totalmente al hijo legítimo. Los adoptados Esta institución del Derecho Civil, significaba, introducir al adoptado a la familia y crear un vínculo de patria potestad sin la existencia de un vínculo de sangre. Dentro de la adopción cabía distinguir la adopción de un alieni iuris, o sea de una persona que ya estaba bajo el poder de un pater y pasaba a depender de otro y la adrogación, por el cual una persona sui iuris, o sea no sujeta a patria potestad, pasaba a depender de otra en calidad de filius. Para ser adoptante, se requería ser capaz, debiendo para ello ser un hombre sui iuris y ciudadano romano. No podían adoptar los tutores y curadores a sus pupilos mientras estos fueran menores de 25 años. Las mujeres no podían adoptar, pero sí ser adoptadas. Tampoco podían hacerlo los menores de 18 años, ni los castrados. ELEMENTOS DE LA PATRIA POTESTAD Los hijos e hijas no emancipadas, y los progenitores a quienes les corresponde su ejercicio. • Padres
- 12. 12 • Hijos La PatriaPotestad dentro del Derecho Civil Guatemalteco La Constitución Política de la República establece lo referente a la protección a la familia, así como de la protección de los menores de edad, y aunque tiene un apartado específico referente a esto, no desarrolla completamente el tema, sino que únicamente sienta las bases y define las garantías básicas de la familia en nuestro país. Como nuestro estudio no está encaminado a la familia, sino a la institución específica de la patria potestad, nuestro campo de estudio se encuentra contenido en lo que es el Código Civil. El capítulo VII, del título II, dentro del Libro Primero, Decreto Ley 106, Código Civil, el cual tiene su base, como la gran parte del derecho guatemalteco, en el derecho romano, reconoce a la Institución de la patria potestad en una forma parecida a como la veían los romanos, pero con algunas variaciones nacidas de los cambios que obviamente han existido desde la época del derecho romano hasta la fecha. Como primer punto, en el Código se establece como que la patria potestad se ejerce por ambos padres de familia cuando estos se encuentren casados o bien hayan declarado su unión de hecho, por lo que sin necesidad de declaración ante juez, se entiende que la obligación de cuidar, proteger y administrar tanto a la persona como a los bienes de los hijos menores o interdictos recae sobre ambos padres, quienes deberán hacer prevalecer los derechos del menor por encima de los propios, así como son éstos quienes tienen la representación legal del menor, en virtud de lo cual son los padres los responsables por los actos y
- 13. 13 conducta de losmenores que se encuentren bajo su representación. Cuando sea el caso de una madre soltera o madre separada, el hijo quedará en poder de esta y por tanto será ella quien ejerza en primera instancia la patria potestad. Si los padres entraran en conflicto con respecto a quien debe ejercer la patria potestad, será un juez quien determinará este extremo. La patria potestad del hijo adoptivo recaerá exclusivamente sobre la persona que lo haya adoptado. La Patria Potestad y los conflictos que genera El Código Civil, además de establecer los derechos y obligaciones derivadas de la Patria Potestad, también establece las causas por los que puede ser afectada o incluso extinguirse la misma, por lo que el presente capítulo está dedicado a conocer cuáles son estas causas, así como explicarlas en forma amplia para entonces poder analizar casos concretos y estadísticas completas más adelante desarrolladas. Separación de la Patria Potestad Para poder comprender que es la separación, primero debemos conocer su origen etimológico. Esta palabra proviene del latín Separatĭo, que significa acción y efecto de separar o separarse. Debemos entender entonces, que la separación de la Patria Potestad, es el alejamiento de esta a la persona que la tiene, y en este caso el Decreto Ley 106, Código Civil, establece: “Artículo 269. Separación de la patria potestad. Si el que ejerce la patria potestad disipa los bienes de los hijos, o por su mala administración, se disminuyen o deprecian, será separado de ella, a solicitud de los ascendientes del
- 14. 14 menor, sus parientescolaterales, dentro del cuarto grado de consanguinidad, o del Ministerio Público”. Basándonos en el artículo citado anteriormente, podemos establecer que cuando nos referimos a la separación de la Patria Potestad, nos referimos exclusivamente a la separación de la administración de los bienes, no así al cuidado del hijo menor, por parte del padre o de la madre a solicitud de los ascendientes del menor, siendo estos: a) el padre o la madre, cuando la patria potestad recaiga en uno solo de ellos; b) los abuelos, maternos o paternos del menor. También dice que puede ser solicitado por los parientes colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad, según lo marca el mismo código. Esta solicitud se puede hacer por las causas que pongan en riesgo el patrimonio del menor, como por ejemplo puede ser el mal uso que puede dar el padre a los bienes, utilizándolos para fines ilícitos, o para enriquecimiento personal, o mala administración, que no es lo mismo, ya que cuando hablamos de mal uso existe dolo, mientras que en la mala administración se refiere más a una situación de no poder administrar los bienes a su cargo. Suspensión de la Patria Potestad La palabra separación proviene del latín Suspensĭo y significa acción y efecto de suspender. Al hablar de suspender nos referimos a la pérdida, pero de forma temporal, es decir, no definitiva de la patria potestad, por lo que nos referimos a causas que pueden
- 15. 15 ser reparadas osubsanadas por parte del progenitor que cometa el error, por lo que es una sanción intermedia, por llamarlo de alguna forma. Para definir esto, el Decreto Ley 106, Código Civil, nos dice en su artículo 273 cuales son las causas específicas por las que se puede suspender la patria potestad, las cuales explicamos a continuación: Pérdida de la Patria Potestad Del latín tardío perdĭta, significa pérdida o Carencia, y lo podemos entender como la privación de lo que se poseía. En lo que respecta a la pérdida de la patria potestad, debemos entenderla como definitiva, en comparación a la suspensión, y, por lo consiguiente, las causas que la provocan son de mayor magnitud que las anteriores. En relación a esto, debemos decir que aunque la pérdida debería ser definitiva, el código establece como puede ser restituida, tema que trataremos en el capítulo respectivo. Las causas que pueden conllevar a una pérdida de la patria potestad, se encuentran contenidas en el artículo 274 del Código Civil, siendo las siguientes: “Por las costumbres depravadas o escandalosas de los padres, dureza excesiva en el trato de los hijos o abandono de sus deberes familiares”. Bajo esta condición podemos establecer que por costumbres depravadas o escandalosas entendemos aquellas acciones que los padres realicen habitualmente frente a sus hijos, como puede ser de carácter sexual, o bien cualquier actitud que tengan frente a los hijos y que les pueda dar un ejemplo moralmente incorrecto, de manera que pueda afectar la educación del menor;
- 16. 16 con dureza excesivanos referimos a la violencia intrafamiliar, castigar al niño con golpes o con castigos que puedan atentar contra la salud tanto física como sicológica del menor, y los cuales originarán problemas en éste; y por abandono de sus deberes familiares se trata de la falta de atención hacia el desarrollo, la educación, la salud tanto física como mental del niño, o bien la falta de alimento de éste, por descuido de los padres. La Patria Potestad y los conflictos Dentro del estudio que se ha realizado con respecto a la Patria Potestad, es conveniente establecer cómo se regula en los distintos países de Latinoamérica, por ser el ámbito territorial más cercano tanto geográficamente como en formas de pensamiento, por lo que el presente capítulo está destinado a conocer la legislación de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Panamá, Perú y Venezuela; doce países latinoamericanos en los cuales el nivel cultural, social y económico tiene variaciones, por lo que nos ayudará a darnos cuenta si el desarrollo en materia económica y social también conlleva a un cambio de mentalidad con respecto a una de las instituciones más arraigadas y antiguas del Derecho Civil latino. Para poder determinar los extremos antes mencionados, hemos dividido este estudio en varias áreas, las cuales nosotros consideramos son las más importantes para poder estudiar el fenómeno social y cultural que se da alrededor de la Institución de la Patria Potestad. El ejercicio de la patria potestad La evolución histórica de Guatemala nos ha llevado desde un Estado avanzado como el de los mayas, pasando por un territorio en donde tribus como la Cakchiquel o la tribu
- 17. 17 Quiché se enfrentabanentre sí por el dominio de estas tierras; teniendo luego una invasión española que nos llevó a tener una época colonial, en la que se tuvo esclavitud, quizá no con ese nombre, pero sí con esas características que llevaron al más bajo nivel al guatemalteco frente a los colonizadores españoles y que no cambió mucho con la Independencia. Ya en la época reciente, hemos visto como un sueño democrático como fue la revolución de 1944 se vio truncado diez años después y luego gobiernos militares acompañados de una guerra interna que duró 36 años hasta la actual incipiente democracia que recién inició en 1985 ha llevado al guatemalteco por un proceso de carácter ideológico que han marcado la forma de pensar y la forma de educar a sus hijos, que a su vez está siendo influenciado por la globalización que nos lleva a conocer como en países desarrollados de Europa la educación de los niños va de la mano con los avances tecnológicos y como el cuidado de éstos ha cambiado conforme al nivel de educación que sus habitantes poseen, un nivel en el que el respeto a los derechos humanos y a una libre formación de los niños que se interesan en nuevos estudios avanzados; como el nivel universitario es el nivel mínimo de educación en países cercanos como Cuba o como en países como los del medio oriente las mujeres no tienen prácticamente ningún derecho. Todo esto ha creado en Guatemala una diversidad de mentalidades y “tradiciones”, que varían dependiendo de la situación social de cada familia. De esta manera encontramos como en la ciudad de Guatemala el padre y la madre trabajan para poder mantener el hogar, por lo que el niño crece quizá en muchos casos sin la supervisión de los padres y entonces el niño se educa conforme va conociendo la vida: si es un niño de familia acomodada, pues tiene posibilidades de salir adelante, pero si por el contrario es de
- 18. 18 familia de escasosrecursos, que vive en un barrio pobre o en un asentamiento de invasores que al no tener la posibilidad de adquirir tierras, deciden apropiarse de propiedades ajenas para poder ahí establecerse y poder, o por lo menos intentar tener una vida decente. En ambos casos el niño se educa solo y es el caso del niño de escasos recursos, algún compañero de escuela y amigo de colonia lo invita a ser parte del grupo, que posteriormente se vuelve parte de una pandilla juvenil y vemos como entonces se crea un círculo de delincuencia. Es cierto, en el caso anterior hemos ido a los extremos, pero lo que quiero mostrar con esto es que la falta de control de parte de los padres puede provocar que los hijos tomen caminos equivocados. Pero eso es en la capital, ¿y qué pasa con los departamentos?, tenemos regiones en oriente en donde el machismo predominante hace que los padres le enseñen a los varones que ellos son los que mandan y crean personas violentas, y a las mujeres les enseñan que su función es atender al marido y nada más que eso. En occidente, todavía tenemos casos en donde la niña es vendida a los doce años de edad para casarse con el hombre que mejor dote ofrece al padre, con lo cual la patria potestad solo le sirve al padre para “cerrar un buen negocio”.
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