La Patria Potestad en el Perú

1. PATRIA POTESTAD
DERECHO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
LUCÍA NATALY SALINAS ASENCIOS
JUNIO 2015

2. FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO
PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTAD.........................................................................................................................2
INTRODUCCIÓN
Nuestro ordenamiento jurídico considera la patria potestad como la regulación que se
hace de los derechos y deberes que se les reconoce a los padres tanto en el ámbito civil como
familiar o en ambos, y respecto a los hijos y los bienes de éstos. Abarca el reconocimiento de los
mismos con la finalidad de proveer a la protección y desarrollo integral de los hijos menores.
Si hablamos del interés superior, en el ejercicio de la patria potestad y de la custodia de
los hijos existen tanto el interés moral como el interés material. Refiriéndose ambos intereses a
la asistencia formativa a la asistencia protectiva, respectivamente. Estos intereses se engloban
entonces en la finalidad de que en el interés de los hijos se les provea de la más sana, completa y
eficiente formación espiritual y psicofísica, sociológica, ambiental y afectiva, para un desarrollo
integral, lo cual requiera del buen ejemplo de los padres.
Toda aquella actividad que se encuadre en el marco del desarrollo y ejercicio de la patria
potestad pueden y deben relacionarse directamente con un deber fundamental de quienes
ejercen la patria potestad, que es el de educar, y en nombre del mismo se incluye en ella, es
decir, la educación.
Asimismo, también debe entenderse a la buena administración y cuidado de las
condiciones materiales y económicas para satisfacer las necesidades primarias del menor y
generar su buena salud y desarrollo físico y mental, así como de sus bienes.
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1. CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES
1.1. NOCIÓN DE PATRIA POTESTAD.
La patria potestad representa actitudes y facultades -dirigidas hacia un objeto, o a favor de
algo o alguien- ejercidas y concedidas a los padres, con el objeto de procurar el cuidado y
protección de sus hijos desde su nacimiento hasta su mayoría de edad o emancipación y de sus
bienes, pudiendo en algunos casos, hacer uso de ellos.
Es la patria potestad la capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud,
educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Se trata entonces
no solo de un derecho sino también de un deber que por igual comparten ambos padres.
Ambos padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos,
debiendo considerar sus opiniones, en función a su edad y a su madurez, antes de adoptar
decisiones que los afecten, atendiendo los intereses de éstos -sus hijos-.
1.2. CONCEPTO.
Etimológicamente el término patria potestad, proviene de raíces romanas, donde patria se
refiere al pater familia y el término potestad denota dominio, poder, o facultad que se tiene
sobre una cosa, a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominación que
incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no sólo implica
derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera
paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiación de la prole.
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Benjamín Aguilar sostiene “Quizás debemos ir hacia una nueva denominación que recoja
estos deberes-derechos, (…) algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida;
otros, autoridad benéfica sobre los hijos (…)”.
Este autor define la patria potestad como una institución del derecho de familia que
comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr
el desarrollo integral de éstos y la realización de aquéllos. Con este concepto pretende abarcar
no sólo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución,
el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realización
a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que al recibir apoyo,
amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y
su incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas.
1.3. DOCTRINA.
Doctrinariamente se han realizado diversas definiciones de esta institución, entre ellas
algunas a continuación:
López del Carril, «la patria potestad es una institución ética y altruista fundada en el derecho
natural biológico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado,
y es un derecho moral anque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su
existencia y sustento están fundadas en principios más elevados, más puros, sin descender a la
condición contractual propia del egoísmo y no del altruismo».
Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como «conjunto de poderes y derechos que la
ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan
cumplir con sus deberes paternos».
Alex Plácido, con relación a la patria potestad y su función tuitiva, anota: «La patria
potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de
protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como
institución establecida en beneficio de éstos. En ella, está estrechamente conexos el interés del
Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de
importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las
normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos
a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los
padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley».
En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relación
paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el término «filiación» implica, de por sí, patria
potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus
hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo,
debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria potestad (en los casos de extinción y
suspensión de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiación.
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La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a
los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.
Es innegable, sin embargo, que las raíces de los deberes y derechos que entraña la
institución de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreación humana, y su
correlato inmediato, que es el de la protección de la especie y el instinto de conservación que
nos asiste, vale decir, nuestra sola condición humana nos conmina a naturalmente hacernos
cargo de nuestros hijos, que éstos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento,
hasta que puedan valerse por sí mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas
condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por sí solo, con
prescindencia de sus progenitores.
1.4. NATURALEZA JURÍDICA.
Nuestro Código Civil en su artículo 418º nos señala que por la institución de la patria
potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.
Entonces, al hablar de la patria potestad, podemos afirmar que ésta no se trata sólo de un
mero derecho sino que más aún, se trata de un deber.
Podemos distinguir dos aspectos:
• Que, la patria potestad es un conjunto de poderes a los que corresponden otros
tantos deberes, en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a los
progenitores de proteger, educar, de instruir, al hijo menor de edad, de cuidar sus
intereses patrimoniales.
• Que, la patria potestad en un medio para que pueda llevarse de oficio,
encomendado a los progenitores de protección al hijo.
1.5. IMPORTANCIA.
La institución de la patria potestad concentra su importancia en la relación que toma con la
integridad de la vida de los hijos, sea psicosomática, social o patrimonial, siendo una institución
de amparo y defensa del menor incapaz –relativo o absoluto-.
Por su parte, bajo la perspectiva social y política, tenemos que la patria potestad se trata de
una verdadera función social tendiente a la protección del y su verdadera formación moral e
intelectual, que debe ser tutelada por el Estado, tal como lo plantea nuestro ordenamiento
jurídico.
1.6. CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.
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1.6.1.Es personal e intransferible.
No hay opción a que sea objeto de cesión, transacción, venta o que sea sujeto de
comercio alguno, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. Bajo dicha premisa, es que
ante la situación de que haya acreedores, no se puede embargar el usufructo legal, ni
subrogarse en los derechos del padre para percibirlo.
1.6.2.Es indelegable.
Solo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque
no jurídico; así, por ejemplo, la internación del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar
la educación, el deber de cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos del
padre, que puede sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea
preferible Para la formación espiritual y física del menor, o retenerlo a su lado. No hay
inconveniente. Tampoco, en que el padre otorgue poder a un tercero para que lo represente
en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes del menor.
1.6.3.Obligatoria e irrenunciable.
Prevalece el interés social que tiende a la protección de la familia, sobretodo la
supremacía del interés del menor. No puede renunciarse a la patria potestad ni puede ser
objeto de abandono, estas conductas tienen graves sanciones legales, inclusive de carácter
penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia.
1.6.4.No es perpetua.
No es perpetua, pero sí es imprescindible por cuanto es temporaria, pero no prescribe.
1.6.5.Eminentemente relativa.
No es un derecho absoluto sino relativo y limitado, en el cual el Estado debe intervenir
para controlar este ejercicio. Es una facultad que está regulada por la ley, por lo que su
carácter no es absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden
público y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que
contravenga su naturaleza sería nulo y no produciría efecto alguno.
1.6.6.Es un derecho subjetivo familiar.
Importa relaciones jurídicas recíprocas de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y
derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los
ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de
edad, lo hará a título de tutor.
1.6.7.Se regula por normas de orden público.
De por medio está el interés social.
1.6.8.Es una relación de autoridad de los padres.
Debido al vínculo de subordinación de los hijos con respecto a aquellos.
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1.6.9.Tiene finalidad tuitiva.
En tanto está dirigido a la protección y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos.
1.6.10. Es temporal.
Puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Está sometida, según Suárez Franco, a la
mayoría de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipación
del hijo y, por último, a una decisión judicial.
2. CAPÍTULO II: EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
2.1. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
Entendamos como ejercicio aquella facultad de actuar concretamente en virtud de esos
derechos-deberes, y que le corresponde a ambos padres, o en algunos casos a uno u otro de
ellos.
El ejercicio de la patria potestad es reglamentado de diversa forma. Así es que, frente a la
tradicional posición de primacía del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por
el Código francés y muchos otros siguiendo su inspiración, en la actualidad numerosos países
han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de la madre, que se
corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema de codirección matrimonial en las
relaciones conyugales, siendo ambos aplicación o exponentes del principio de igualación jurídica
de los cónyuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho
familiar.
2.1.1.REGLA GENERAL. Ejercicio Conjunto.
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Constante el matrimonio o la convivencia, los casos de discrepancia en el ejercicio
de la patria potestad suelen allanarse, en la práctica, desde el beneplácito, la
condescendencia o la negociación entre los progenitores.
No son pocos los casos en que, incluso, se reparten entre sí las materias o campos
donde cada uno de ellos tendrá una voz más relevante, de acuerdo con su formación,
características, antecedentes, etc. Pocas veces llegan a los juzgados y se diría que el
propio tejido convivencial cataliza dichas divergencias, que se diluyen en el marco usual
de las reglas y los pactos que sustentan a cada familia. De esta forma, cuando el disenso
es notorio y las partes parecen ser incapaces de solucionarlo dentro del ámbito
doméstico, optando por acudir a un tercero, en la mayoría de las ocasiones, por no decir
todas, nos encontramos ante una situación de crisis, que puede ser manifiesta (parejas
mal avenidas) o hallarse aún larvada (parejas cuyos problemas están latentes, a la
espera de que algo los haga aflorar y, mientras tanto, se revelan a través de cuestiones
colaterales, como puede ser si los hijos comunes van o no a catequesis, cambian de
colegio, se apuntan a submarinismo, etc.).
Ante la premisa de que cuando los progenitores están separados, la patria
potestad se ejerza por aquel con quien el hijo conviva, son muchos los convenios
reguladores aprobados judicialmente que determinan que la patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores y no son tantas las sentencias dictadas
en procesos contenciosos que atribuyen ese ejercicio a alguna de las partes en
exclusiva. Es decir, parece que la corriente generalizada se inclina a que las madres y los
padres no se desliguen del ejercicio de la potestad parental, con independencia de
quién ostente la custodia de los menores.
Así, se determina entonces que los padres podrán acordar en el convenio regulador
o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida
total o parcialmente por uno de los cónyuges. Parece, por tanto, que la regla general es
la de compartir ese ejercicio y que lo contrario debe especificarse en sentencia o
convenio.
Por otro lado, cabe la posibilidad de que uno de los progenitores actúe con el
consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de
ellos conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad,
de cara a terceros, la presunción de que existe ese consentimiento en el ejercicio
ordinario de la patria potestad, recogiéndose aquí el principio de la buena fe como
criterio informador y principio general de nuestro ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, podemos afirmar que, en principio nuestra legislación consagra una
patria potestad solidaria, en la que las decisiones llevadas a cabo por uno de los
progenitores implican al otro, corresponsabilizándolo.
2.1.2.EXCEPCIÓN. Ejercicio por uno de los padres.
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Cuando se determine que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por
uno solo de los progenitores, deberá fundarse en un motivo que así lo justifique.
Podemos citar como motivos justificables a los siguientes:
Los desacuerdos reiterados entre los progenitores o cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad o, lo que es lo mismo, paralicen
la toma de decisiones importantes en relación con la prole.
Ante este supuesto, el juez determinará el tiempo por el cual se deba ejercer la
patria potestad por uno solo de los progenitores, que no podrá superar los dos años. Por
tanto, de continuar las discrepancias más allá del plazo establecido judicialmente, la
parte interesada deberá volver a solicitarlo, pues, tratándose de restricción de derechos,
no cabe la prórroga automática.
2.2. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS BIENES DEL HIJO.
Si los padres tiene obligación de educar a los hijos, y de esta obligación nace el derecho de
castigarlos, es porque los hombres en sus primeros años no tienen ni juicio ni la capacidad
suficiente para manejarse por sí propios. Siendo esta aptitud el fruto de la educación, la falta de
ella coloca a los hijos, antes de su emancipación, bajo el poder de las personas que la ley
designa, y como su persona, también sus bienes están sometidos a ella, por no poder dirigirlos
cuerdamente en esa edad; en virtud de esas consideraciones, nuestra legislación designa al que
ejerce la patria potestad, como legítimo representante de los que están bajo de ella, y
administrador legal de los bienes que les pertenecen, conforme a las prescripciones legales.
A modo de histórico, en la legislación romana se dio el nombre de peculio a los bienes que el
hijo adquiría mientras estaba bajo el poder paterno, y la última dividía los peculios en cuatro
especies: profectio, adventicio, castrense y casi castrense, clasificando los derechos que el padre
tenía en cada uno de ellos. Sin embargo, nuestro Código Civil no ha aceptado esta división, y
señalando otra distinta, enseña que los bienes del hijo, mientras está bajo la patria potestad,
son considerables los siguientes patrones:
Bienes que proceden de donación del padre.
Bienes que proceden de donación de la madre, o de los abuelos, aun cuando aquella o
alguno de éstos estén ejerciendo la patria potestad.
Bienes que proceden de donación de los parientes colaterales o de personas extrañas,
aunque éstos y los del segundo literal anterior se hayan donado en consideración al padre.
Bienes que el hijo adquiere por un trabajo honesto, sea cual fuere.
Continuando, cabe señalar también que en el valor de los bienes del hijo deben computarse
los créditos y rentas que se haya vencido, antes de que el padre entre en posesión de los bienes,
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cuya propiedad le pertenece al hijo, por no poder considerarse frutos de que debe gozar el
padre, cuando fueron producidos antes de que él posea.
Por su parte, el usufructo concedido al padre lo obliga a dar alimentos al hijo, mientras
tenga los bienes en su poder; y además, a cumplir con todas las prescripciones legales impuestas
a los usufructuarios.
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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
HERNÁNDEZ Alarcón, Christian. Administración de la pensión alimenticia del hijo
extramatrimonial y ejercicio de la patria potestad. Lima: Gaceta Jurídica SA. Consulta Semanal.
Disponible en http://www.gacetajuridica.com.pe/consulta_semanal_1.php. Fecha de consulta:
20 de Mayo de 2015.