LOS_ACTOS_DE_COMERCIO_Y_LA_ORGANIZACION (2) Sandoval primera prueba parcial.pdf

Ricardo Sandoval López 1
DERECHO COMERCIAL
P R I M E R A P A R T E
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACIÓN JURÍDICA
DE LA EMPRESA
Carlos Troncoso
Alexander Mühlenbrock
1
Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2007)
1

T ÍTULO I2
LOS ACTOS DE COMERCIO
Capítulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
Sección I
Nociones preliminares
P á r r a f o I
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad
económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio.
En el momento en que la economía cerrada, donde cada grupo humano satisface totalmente sus
necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno del
intercambio de bienes o trueque, que constituye el origen de la actividad mercantil.
De este modo, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una
economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar
nuevos intercambios. Es de aquí de donde nace el comercio, mediante actos que consistieron en el
simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego dar lugar a cambio de
valores reales por representativos (moneda), dando origen a la compraventa.
P á r r a f o I I
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Supone una interposición entre productores y consumidores
(acercamiento de los bienes del productor al consumidor), unido al ánimo de lucro.
El comercio es una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con
propósito lucrativo.
El comercio, en sentido económico comprende solamente la circulación o distribución de las
riquezas, excluyendo el proceso de la producción.
El comercio, en sentido jurídico comprende no sólo la distribución o circulación de los
productos, sino también su producción misma.
3. El tráfico mercantil moderno. Este debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva,
adoptando una determinada forma de organización: la empresa. Además el derecho regulador del
tráfico mercantil moderno debe crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que
faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.
2
2

Sección II
Formación histórica y noción del derecho comercial
P á r r a f o I
La formación histórica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. Está ligado a la actividad de los gremios y
corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales para la mejor defensa de
los intereses comunes de clase. Estas corporaciones instituyeron tribunales de mercaderes
(jurisdicción consular) que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando
justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó a la conservación de los antiguos
usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones
jurídicas mercantiles. Así nacieron las primeras normas de derecho mercantil, donde está el origen de
este sistema autónomo y separado del derecho civil.
5. El derecho estatutario italiano. Han contribuido los estatutos u ordenanzas de las ciudades o
municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio. Ciudades italianas
como Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia, fueron centros mercantiles de primer orden,
que pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que
realizaban. También las ciudades francesas como Marsella y Montpellier, algunas flamencas y las
anseáticas alemanas contribuyeron a la formación del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de España. Barcelona y Valencia compitieron en auge comercial con las ciudades
italianas y pronto tuvieron sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia
(Libro del Consulado del Mar). También destaca el Código de las Costumbres de Tortosa (XIII),
Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Ordenanzas de Bilbao (1733).
El derecho mercantil se fue integrando de acuerdo con las necesidades del comercio,
distinguiéndose frente al derecho civil.
7. Los antecedentes de la codificación. En Francia (Luis XIV), y por iniciativa de Colbert, se
dictan dos ordenanzas relativas al comercio terrestre y marítimo. En España, Felipe V (1737) dio
carácter de ley general a las ordenanzas de los comerciantes de Bilbao (Ordenanzas de Bilbao). En
Prusia, Federico el grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho
territorial prusiano, lo que se logró después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law,
admitiéndose la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los preceptos judiciales.
P á r r a f o I I
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se
dedican a ella.
9. Características del derecho comercial. Progresivo: la especulación y el espíritu de lucro que
guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades. Uniforme: las
prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países.
Internacional: la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones, y con
prescindencia de las fronteras.
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10. El Derecho Comercial Internacional. Es un derecho especial que regula jurídicamente al
comercio internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad. El
reconocimiento de este principio ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme,
nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado en las
condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio
exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles. Los métodos utilizados por los
organismos internacionales de carácter privado para el logro de su principal objetivo, destacan:
- Elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los
Estados de la comunidad internacional.
- Elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un
tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio.
- Incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por
un Estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966 para desempeñar una función más activa
en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional.
Esta Comisión, para fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil
internacional, debería:
- Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la
colaboración entre ellas.
- Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes.
- Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes
internacionales.
- Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la
interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del
derecho mercantil.
- Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna,
incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional.
- Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo.
- Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos
especializados que se ocupan del comercio internacional.
- Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.
La Comisión ha elaborado varias Convenciones que han sido aprobadas en Conferencias
Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, donde Chile ha participado en todas. Ellas son:
- Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Nueva York, 1974).
- Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (Viene, 1980, suscrita y ratificada por Chile que entró en vigor en 1988).
- Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías
(Hamburgo, 1978), que entró en vigencia en Chile el 1º de noviembre de 1992, de la cual el Libro III
del Código de Comercio se inspira en ella.3
- Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés
Internacionales.
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito.
- Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional.
3
El profesor explica que esta Convención fue firmada principalmente por países
subdesarrollados, pero no por los países porteadores, que son países desarrollados y que
controlan prácticamente esta área, produciéndose una desigualdad entre países cargadores y
porteadores.
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12. Objeto del derecho comercial. Regular un sector de la actividad económica, el comercio, las
personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones
que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que se ejecutan o celebran para llevar a cabo el
tráfico de bienes, valores y servicios.
P á r r a f o I I I
El derecho comercial confundido con el derecho común
13. Análisis. El derecho comercial tiene un origen muy remoto, y las reglas jurídicas relativas a la
actividad comercial aparecen en el Código de Hammurabi (babilónico-persa, del 2000 a. de C.), que
contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo y navegación interior. Las
leyes de Rodas (Fenicia) fueron adoptadas por los romanos, sobre todo en el derecho marítimo, que
constituía su principal reglamentación.
Los romanos 4
no consideraron el comercio como un derecho especial; quedó comprendido
dentro del derecho común jus gentium (Ripert).
El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las
grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres.
A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios y la costumbre mercantil pasa a ser
norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos
últimas, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes.
El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar
por el derecho común las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas
propias.
P á r r a f o I V
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepción subjetiva. Nació con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el
derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón
de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas
últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas
costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. La
justicia especializada en esta materia eran los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó
en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.
El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios
del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios
proclamados por la Revolución Francesa. Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la
proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo a juicio de los
autores un derecho profesional. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las
reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.5
15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. El derecho
comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil, a partir del instante en
4
El profesor Sandoval sostiene que los romanos despreciaban la actividad comercial, ya que el
comercio lo desarrollaron los pueblos reconquistados que vivían dentro del derecho romano.
5
El profesor estima que esto ha impedido que el derecho comercial evolucione, porque se
mantiene adscrito a una concepción objetiva.
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que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad
comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo.
16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio
alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo
triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia
de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llegó a ser poderosa económicamente el
Código de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial, donde sólo se consideran
como actos de comercio los actos de los comerciantes, que sean ejecutados por ellos, en el ejercicio
de su comercio y en la explotación de su empresa. De acuerdo con ese Código de Comercio para que
los actos sean calificados de mercantiles deben ser ejecutados por un comerciante y el acto debe
ejecutarse con la mira de explotar su empresa comercial. En consecuencia, el sistema alemán se
mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos
comunes.
17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las
necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. Es necesario que la actividad de los
comerciantes pueda someterse a un derecho funcional, adaptado a las necesidades de su profesión,
como una parte de la suma de actividades lucrativas, porque la vida de los negocios, en manos de
profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo de las operaciones
comerciales.
Críticas a la noción subjetiva:
- Para que pueda aplicarse es necesario que exista un determinación de las profesiones
comerciales o una clasificación legal de las profesiones (que no se ha concretado en el texto de las
leyes y sólo puede hacerse referencia a usos determinados).
- No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, y personas que no
son comerciantes realizan operaciones mercantiles. No se puede dejar de analizar la naturaleza y la
forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva.
P á r r a f o V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio
y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. Ante la igualdad ante la ley, repugnaba
el derecho de clase (de los comerciantes), donde ofrece un derecho regulador de los actos de
comercios objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que
los realiza. La concepción objetiva nace como reacción contra la noción subjetiva. Se extiende a
todos los países que adoptaron el sistema del Código de Comercio francés, como en Chile con
Gabriel Ocampo. En el Mensaje del Código de Comercio chileno se dice que “El proyecto ha huido
del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. Sandoval cree que
esto es una falacia pues el legislador nunca intentó definir el acto de comercio, ya que adoptó
importantemente el sistema francés y la noción objetiva, por tanto no estaba entre sus planes
construir una definición “puramente teórica”. Ello explica la necesidad de buscar el concepto del acto
de comercio como fundamento a este derecho de corte liberal. Pero resultó imposible encontrar una
definición de acto de comercio puesto que fue difícil determinar su esencia. Al no encontrar un
concepto unitario se produce un retorno a la concepción subjetiva profesional.
La libertad de comercio sólo benefició a una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente
para especular y enriquecerse. La mayoría no podían realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el interés en ese sistema se debilita. La especulación fue combatida tanto por
la doctrina socialista como por la Iglesia Católica.
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19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El fundamento de la competencia de los
tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo
632 del Código de Comercio francés, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez,
como lo quisieron los autores de dicho Código (Pardessus). La legislación francesa consagra la
concepción objetiva en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad.
P á r r a f o VI
El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa.
20. Concepción moderna. Teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para
algunos autores el derecho comercial es “aquel que regula y ordena la actividad económica
constitutiva de empresa”, y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de
los empresarios. La noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.6
21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de
otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa en las observaciones hechas por
Ripert. Vivante, por el contrario estima que la eficacia de una actividad comercial depende sobre
todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. Escarra considera
que el derecho comercial moderno debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser
específicamente el derecho de las empresas comerciales.
Hace tiempo fue considerada una concepción del derecho alemán que divide a los comerciantes
en dos categorías: los que disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio
(comerciantes principales), y aquellos cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carente de
medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a
domicilio).
P á r r a f o V I I
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. En doctrina ya se encuentra superado por quienes postulan la creación de
un derecho de empresa, no así en el derecho chileno que no se encuentra completamente ajeno.
Se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa,
como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la
empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica. Esta tendencia comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido por el contenido de la
nueva rama jurídica.
Sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio.
P á r r a f o V I I I
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son: el Código
de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, las Ordenanzas de Bilbao, las
Leyes Marianas. En la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio
a Gabriel Ocampo (jurista argentino) que elaboró un proyecto después de siete años. El Código de
6
El profesor considera que hay dos factores que han aportado a la evolución del derecho
comercial: uno es el factor internacional y el otro es el constitucional, que estableció garantías
económicas que modificaron el derecho privado.
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Comercio chileno comenzó a regir el 1º de enero de 1867; tiene el mérito de haber reglamentado por
primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de
Delamarre y Le Poitvin, al igual que la reglamentación del contrato de seguro terrestre.
24. La estructura del Código de Comercio. Consta de un Título Preliminar (6 artículos) que tiene
un doble objeto:
1.- Establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos
de comercio.
2.- Señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.
Está dividido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales y las que
resulten de los contratos exclusivamente mercantiles”.
Por la ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una
idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance.
a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles...”. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son
siempre mercantiles, quedan excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles; esto no debe ser interpretado así puesto que el derecho chileno comercial
es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los
ejecuta.
b) Segunda parte. El Código de comercio rige “... las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales...”
Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º, y aquí encontramos el fundamento de la
teoría de lo accesorio. El principio de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1
inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a un actividad, profesión,
o acto principal, civil o comercial, adquiere, en su caso, ese carácter (“lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”). El artículo 3º Nº 1 inciso 2º consagra la accesoriedad en sentido más amplio, de
auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “...las (obligaciones) que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles”. Parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que
no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del
artículo 3º (“son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”).
Sección III
Fuentes del derecho comercial
P á r r a f o I
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de
los cuales éste se exterioriza. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres
8

mercantiles.7
En el derecho comercial contemporáneo y en el derecho comercial internacional los
tratados y convenciones internacionales ocupan también un lugar destacado.
27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. Según los artículos 2º y 4º del Código
de Comercio, éste orden puede darse de la siguiente forma:
1.- La legislación mercantil (Código de Comercio y demás leyes mercantiles que lo
complementan o modifican).
2.- Código Civil (artículo 2º Código de Comercio).
3.- Costumbres mercantiles (artículo 4º del Código de Comercio).
Cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre según ley), ella
ocupa el segundo lugar y se aplica antes que el Código Civil.
P á r r a f o I I
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial
(entre el Código de Comercio y ley especial se aplica ésta última).
Si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, se aplica el Código de Comercio y no el
Código Civil (art. 22 inc. 2º CC).
Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código
Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros
países.
Si una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a la
costumbre mercantil que suple el silencio del legislador cuando cumple con determinadas exigencias
que éste ha impuesto.
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas
conductas realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe
ser sancionada más tarde por el juez o por la ley.
Se distinguen dos elementos:
a) Objetivo: repetición de ciertas prácticas.
b) Subjetivo: convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes
y que debería ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho
objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de
una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el
carácter de elemento interpretativo (art. 6º).
Art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio”. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una
regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común. Comienza con la
repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula a fuerza de
7
Algunos profesores agregan a la Constitución Política en su artículo 19.
9

repetirse, se sobreentiende aunque deje de reestablecerse, hasta terminar siendo una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario.
Así la objetivizacion de la costumbre solo se consigue cuando se practica de fo9rma uniforme,
general, duradero y constante y con la convicción de su obligatoriedad o de la intención de continuar
un precedente. Esta se apoya en el consentimiento común que constituye su fundamento. Será por lo
demás legítimo, cuando no constituya una practica contraria a la ley a la moral o al orden publico.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y
rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho
común. La costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Es norma
jurídica y no simplemente regla interpretativa.
31. Requisitos de la costumbre comercial. El C.C. no señala los requisitos que debe cumplir la
costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas, en cambio el C. de C. si
en su art. 4º con el objeto de suplir el silencio del legislador:
a) Que los hechos sean uniformes.
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos.
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,
y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse un requisito subjetivo, cual es la opinio juris, que es la convicción o conciencia
en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente
al mandato del legislador.
32. Clasificación de la costumbre.
a) Costumbre según la ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella
(costumbre en derecho civil).
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley (costumbre según el Código de
Comercio).
c) Costumbre contra ley: es aquella que deroga la ley escrita. No tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico.
Atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, la costumbre también se clasifica en:
a) Costumbres generales y particulares: atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o
sólo en una localidad.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en
un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil.
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial
suple el silencio de la ley.
b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto
que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º.
c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, el Código de Comercio sí lo hace en los arts. 5º y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los arts. 6º del Código de Comercio y 21º
del Código Civil. Art. 6º: “Las costumbre mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho porque no suple el silencio de la ley,
sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos de comercio.
35. Medios de prueba de la costumbre. Arts. 5º y 825 del Código de Comercio:
Art. 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoca, solo podrá ser probada por alguno de estos medios: se
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trata de acreditar según los medios de pruebas legales para hacerla constar en el expediente y para
que en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.
1) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella. Tanto de fallos emanados de los tribunales ordinarios de
justicia como de jueces árbitros.
2) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba. Es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de
las escrituras públicas.
3) Informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio
marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.
P á r r a f o I V
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. Los derechos nacionales se han
diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios de comunicación y debido al desarrollo de las comunidades
económicas internacionales en el último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la
uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales. Se
ha creado un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional, y
está en los Tratados y Convenciones Internacionales.
37. Condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. La mayor parte
de la contratación mercantil moderna se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o
documentos impresos establecidos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporando de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen a funcionar a modo de preceptos de carácter abstracto.
La mayoría de la doctrina tiene tendencia a concederlas como fuentes del derecho comercial.
Teniendo en cuanta el modo en que las condiciones generales se van dando. Cuando sean dictadas
por una autoridad pública, investida de poder normativo, sean impuestas directa o indirectamente.
No tendrán ese carácter las acordadas por el grupo o sindicato ni las formuladas singularmente
por cada empresario.
La obligatoriedad de estas condiciones no es más que tener un fundamento bilateral y
contractual, que obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que
necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. Son conocidas las Condiciones Generales de
las Cuentas Corrientes Bancarias y las Condiciones Generales de los Seguros. Los convenios y
contratos colectivos del trabajo representan una expresión de normas laborales cuyo efecto se limita
tan sólo al sindicato que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.
Capítulo II
LOS ACTOS DE COMERCIO
39. Introducción. El derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la
materia comercial o mercantilidad, que tiene su fuente en el artículo 3 º del Código de Comercio, que
enumera los actos que la ley considera de mercantiles. La ley chilena expresa en el Mensaje del
Ejecutivo: “ha huido del peligro de las definición puramente teóricas y en vez de definir los actos de
comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.
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Sección I
Nociones generales sobre el acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. En un comienzo del Derecho Comercial fue el
derecho profesional de los comerciantes agrupados en gremios, corporaciones y cofradías.
La Revolución Francesa al proclamar el principio de igualdad, suprimió los gremios y
corporaciones, decretando la libertad de comercio.
El Derecho Comercial pasó a ser el derecho objetivo de los actos de comercio, con prescindencia
de la profesión de quien los ejecute y esta noción se incorporó en el Código de Comercio francés de
1807.
La noción de acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la
componen, y la legislación incorpora en el texto el criterio objetivo mediante una enumeración de los
actos que la ley considera mercantiles.
El criterio del legislador descansa, en gran medida, en la idea de lucro que caracteriza al acto de
comercio, y también hay otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores,
la consideración del proceso productivo, y la noción de empresa.
La doctrina logró señalar algunos elementos del acto de comercio: versa sobre bienes muebles,
existe intermediación entre productores y consumidores y se hace con ánimo de lucro.
41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Según la naturaleza del acto
jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba, por el derecho
común o comercial.
a) La legislación de fondo aplicable. Los actos de comercio se rigen por la legislación mercantil
y los actos civiles por el Código Civil.
a).1.Tanto el Código Civil como la legislación comercial regula instituciones jurídicas, actos o
contratos diferentes. Sin embargo, el Código Civil regula además derecho de familia y sucesión, en
tanto que el Código de Comercio sólo regula actos patrimoniales.
a.2. Los principios generales son también distintos: En la legislación mercantil, los actos son
naturalmente onerosos (ej. La comisión).
En el Código Civil la gratuidad se presume, salvo que las partes convengan en que el acto sea
oneroso.
a.3. En ambos tipos de legislación se establecen reglas diferentes para un mismo acto o contrato,
como ocurre por ejemplo, con el mandato y la compraventa.
b) Para efectos probatorios. Aunque los aspectos sustantivos de la materia probatoria están
regulados en el Código Civil, el Código de Comercio establece reglas especiales para la prueba de los
actos de comercio.
b.1. El art. 128 del Código de Comercio admite la prueba de testigos de los actos de comercio,
cualquiera que sea el valor de la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley
exija escritura pública.
El artículo 1709, del Código Civil, señala que deberán constar por escrito los actos y contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias
(mensuales).
b.2. Según el art. 35 del Código de Comercio, los libros de comercio (instrumentos privados)
llevados en conformidad a la ley, hacen fe (prueba a favor) en las causas mercantiles que los
comerciantes agiten entre sí.
De conformidad con el art. 1704, del C. Civil, los asientos, registros y papeles domésticos,
hacen fe contra el que los ha escrito o firmado.
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c) Para los fines profesionales. Art. 7 º C de C: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad
para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio implica la ejecución
de actos de comercio en sentido profesional.
d) Respecto de la capacidad. El art. 10 del Código de Comercio otorga capacidad para ejercer el
comercio al menor adulto que administra su peculio profesional y el art. 48, de la Ley Nº18.175,
sobre quiebras, admite que pueda ser declarado en falencia. El C. Civil señala que el menor adulto es
relativamente incapaz
e) Para los efectos de la ley de quiebras. Según el artículo 43 N º 1 de la ley 18.175, el deudor
que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha
cesado en el pago de un obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.
f) Para fines tributarios. Interesa para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado. Un servicio
que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que
constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la protección al consumidor. El art. 2º de la ley determina su ámbito de
aplicación teniendo en cuenta que el acto es comercial para el proveedor y civil para el consumidor.
Sección II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
P á r r a f o I
Problemas que plantea la legislación vigente
42. Como ya hemos indicado la falta de definición legal de acto de comercio en el C. de C. al
igual que sus modelos C. de C. francés de 1807 y C. de C. español de 1829, no define la noción de
actos de comercio.
El Mensaje del C. de C., señala: “El Proyecto ha huido del peligro de las definiciones
puramente teóricas y en vez de definir los actos de comercio, lo ha descrito prácticamente,
enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.
La enumeración está contenida en el art. 3º del C. de C. y contiene 20 numerales
Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
P á r r a f o I I
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud de la autonomía de la voluntad las personas son libres de celebrar o no actos y
contratos y darles el contenido que deseen a sus estipulaciones.
Con todo, es el texto de la ley el que determina el carácter comercial o civil de un acto o contrato,
la voluntad de las partes no puede tener intervención alguna al respecto.
En nuestro derecho la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una
limitación al principio de la autonomía de la voluntad.
Esto es así porque la naturaleza del acto determina la legislación de fondo que le es aplicable
(civil o comercial), porque de lo contrario las partes al poder decidir sobre el carácter del acto,
estarían eligiendo la legislación que se lo regula.
La teoría de lo accesorio
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44. Hay que distinguir la noción de accesoriedad civil y comercial. En el Derecho común existe
el principio según el cual: “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal” que tiene frecuente
aplicación, como por ejemplo si el contrato principal es nulo también lo es el contrato accesorio; si la
obligación principal se extingue, asimismo se extingue la obligación accesoria.
En el Derecho Comercial se recoge el principio de lo accesorio tal cual se enuncia en el Derecho
Civil: el art. 1º, del Código de Comercio en su 2ª parte, señala que este cuerpo legal se aplica “a las
(obligaciones) que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales…”.
En el art. 3º Nº 1º inciso 2º, el Código de Comercio establece el principio de lo accesorio,
entendiéndose la accesoriedad como auxilio, complemento o facilitación de otra actividad principal:
“Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”..
El principio restringe o extiende el carácter del acto o contrato de que se trata, según que acceda,
auxilie, complemente o facilite una actividad, industria o profesión principal civil o comercial.
Ejemplo efecto restrictivo: un agricultor compra novillos flacos para engordarlos y venderlos
posteriormente con utilidades. El acto es naturalmente comercial, pero se convierte en civil porque
accede, auxilia o complementa una actividad principal no comercial, como es la agricultura
(ganadería).
45. Definición de accesoriedad. Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se
relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque
lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.
46. Fundamento legal de la accesoriedad. Tiene su fuente en el artículo 3 º Nº 1 º, inc. 2 º, y en el
artículo 1 º, segunda parte, del Código de Comercio. Son los actos que siendo aisladamente civiles
deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.
P á r r a f o I V
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio del artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o para una de ellas. Art.
3 º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos” (acto
mixto). Ejemplo: la compra de una camisa que una persona le hace a un comerciante, constituye un
acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, porque la venta esta
precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa es un acto civil, para la persona
que la vende es mercantil.
Se presentan dos problemas en los actos mixtos, respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para
una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la
comercial a la otra (se aplica la ley del obligado).
2) Prueba de la obligación. Es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata de probar.
P á r r a f o V
El problema de la mercantilidad de los inmuebles
48. La doctrina se inclina por excluirlos de mercantilidad ya que el comercio necesita rapidez en
sus operaciones, y éstos no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las
operaciones mercantiles.
Según Ulpiano, la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles (razón etimológica).
Sandoval es contrario a esta idea puesto que éstos son susceptibles de la misma especulación que los
muebles.
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El C de C acerca los inmuebles a la mercantilidad en el inciso número 20 del artículo 3 º.8
No se
mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción
de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a
tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica.
49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles.
Ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. RDJ, t. VI,
2ª parte, p. 83: “el objeto principal no puede estimarse como un acto de comercio”. En materia de
correduría y mandato la jurisprudencia ha sido vacilante.
Capítulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO
P á r r a f o I
La clasificación de los actos mercantiles
50. Los actos señalados en el art. 3º pueden agruparse de acuerdo a la siguiente forma:
De acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre (entre los números 1 º al 12 del artículo 3 º, inclusive Nº
20).9
b) Actos relativos al comercio marítimo (13 al 19).
De acuerdo al criterio de mercantilidad empleado:
a) En atención a la intención de la persona que los ejecuta (1º al 4º).
b) Actos ejecutados por una empresa (5º al 9º, incluido el N º 20).
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los
ejecuta ni a su carácter de empresa (art. 3º Nº 10 C de C, o actos formales de comercio).
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación (Nº 11 y
12).
P á r r a f o I I
Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio
51. Compra y venta mercantil. Art. 3º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo
de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas”. El Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende
dos partes: una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo carácter
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas,
obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Son aquellos bienes que pueden transportase de un lugar a
otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en mueble por
naturaleza y por anticipación. Estos últimos son aquellos que encontrándose unidos a un inmueble,
son considerados muebles por la ley para el efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra
persona que el dueño. La cosa debe ser mueble para el comprador. Puede también recaer sobre un
8
Este número fue incorporado por el artículo 14, D.L. N º 1.953, de 15.10.77.
9
El profesor también incluye al 20.
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mueble por anticipación como comprar un bosque para venderlo convertido en tablas de maderas
elaboradas. Se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles, que aunque se compren con ánimo de
venderlos, no se ejecuta un acto de comercio.10
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas,
obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es el ánimo del comprador lo que constituye la
mercantilidad del acto, pasando a ser intermediario en el proceso de circulación de bienes. Baste que
falte el ánimo para que el acto no sea comercial.
La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la
intención se realice en la práctica. Los hechos posteriores no modifican el carácter que el acto tenía:
sí una persona compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace
falta y no la vende, tal compra es comercial.
El que alega que el acto es de comercio debe probar la mercantilidad de éste, porque el derecho
comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho civil. Debe probarlo con los medios que la
ley franquea, siendo importante las presunciones: si alguien compra 1.000 quintales de trigo, se
presumirá que los compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la cantidad.
Se ha entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una ganancia;
de lo contrario se transformaría en acto civil
En virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título gratuito se convierten en actos
mercantiles, como por ejemplo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la
realización del producto del comprador que adquirió la cosa con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil.
Si las cosas son adquiridas a titulo gratuito y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar
con ellas, esta venta será civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores, mineros, las producciones de los fundos, los productos
obtenidos por la caza y la pesca, las ventas que el pintor, el escultor o el escritor hagan de sus obras,
son todas civiles. En cambio, para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial según su
intención. No se debe olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Se aplica íntegramente lo anterior respecto de la
permuta y el arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra
mercantil (cosa mueble, ánimo de arrendarla y obtener ganancias).
¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?
Art. 3º inc. 2º de su Nº 1º : “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permutas de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial”.
Excepción al principio general del inciso 1º. ¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay
compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º
del Nº 1º, no son actos de comercio. Ej.: agricultor que compra envases para guardar sus vinos y
revenderlos después de llenos. Aparentemente es un acto comercial pero por aplicación del inc. 2º del
Nº 1º art. 3º, pero el acto es civil por acceder a una industria civil.
La excepción está en el inciso 2º: los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no
comerciales deben ser considerados civiles. Sin embargo la jurisprudencia y la doctrina han
extendido la aplicación de este inciso a los casos en que actos civiles, por acceder a actividades
comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ej: Falabella compra maquinas de
10
El profesor dice que en la actualidad se ha desarrollado lo que se denomina la promoción
inmobiliaria, que es una actividad en donde se adquieren terrenos, se construyen edificios y
donde se venden posteriormente, venta que en Francia constituye acto de comercio. En Chile
cuando se construye, la actividad es mercantil, pero la venta, permuta y arriendo son civiles.
¿Entonces por qué no llegar al principio de lo accesorio en esta materia? El problema estaría en
el texto mismo del artículo 3º, porque cuando consagra ahí la teoría de lo accesorio lo está
consagrando a la compraventa mercantil, que tiene un requisito sine qua non, y es que la
compraventa debe versar sobre cosas muebles.
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escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad comercial.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Art. 3º Nº 2º: “Son actos de comercio… 2º La
compra de un establecimiento de comercio”.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la
reunión de elementos materiales. Al comprar se compra el TODO, como la clientela, el nombre, el
derecho de llave, la marca, el crédito, etc.
¿Es necesario que exista ánimo de lucro al ejecutar la comprar? No, en el artículo 3º Nº 1º no lo
exige en forma expresa. La venta de un establecimiento ¿será un acto comercial? en el artículo 3º Nº
1º no lo señala pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de comercio
realiza el último acto de su actividad mercantil: el establecimiento nace con la compra y muere con la
venta.
La compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Por
el hecho de que el establecimiento de comercio comprenda bienes materiales e inmateriales, para la
tradición de estos últimos, resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública.
En el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz.
56. El arrendamiento mercantil. Se requiere que se haya adquirido la cosa mueble con ánimo de
arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo de lucro. Debe estar precedido por
una compra mercantil, así se deduce del art. 3º Nº 1.
Por otra parte del art. 3 Nº 3 se deben arrendar cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas,
considerándose como un acto de comercio; en ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se
considera desde el punto de vista del arrendador.
El ánimo debe existir en el momento en que la cosa se compra (art. 3º Nº 1º) o la intención al
momento de celebrar el arrendador el contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil podrá determinarse recurriendo al
principio de lo accesorio.
Leasing, mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos
bienes de consumo durables. La operación consiste en que la empresa adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso mediante un contrato de leasing, a un cliente que pagara
una renta por dicha cesión de uso pudiendo optar al termino del plazo, por la adquisición de dichos
bienes por la renovación del uso. La compra de bienes mubles con el ánimo de arrendarlos y para el
cliente la mercantilidad se puede determinar por el principio de lo accesorio.
57. El mandato comercial. Art. 3º Nº 4º: “Son actos de comercio… 4º La comisión o mandato
comercial”.
Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos distintos. El mandato es el género y
la comisión una especie de ese género.
Artículo 233 C de C: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
Art. 235: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más
operaciones mercantiles individualmente determinadas”.
El art. 3º Nº 4º sólo se refiere a la comisión respecto a su alcance.
La comisión será o no un acto de comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos
encargados. Ej.: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es
civil.
El art. 3º Nº 4º se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios, ¿y el mandatario? La ley
nada dice, y estamos frente a un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no un
acto de comercio respecto del mandatario se aplica la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de
una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad principal, y por por tanto la
comisión es para el mandatario un acto de comercio.
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58. Actos ejecutados por empresas. El art. 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20º, toma el elemento
empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en la enumeración. El
derecho comercial moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa, siendo
esta última la actividad profesional de carácter económico que reúne y organiza los factores de
producción destinados a intervenir en el mercado de bienes y servicios con propósito lucrativo. Por
tanto, la actividad o servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de
comercio.
59. Empresas de fábrica y manufacturas. Art. 3º Nº 5º C de C. Fábrica o manufactura,
precisando, es la transformación de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria
con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial no es la empresa sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo objeto. En consecuencia la actividad industrial o manufacturera que económicamente
forma parte del sector secundario constituye un acto mercantil.
No toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica un acto de
comercio. En ciertas situaciones en la industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la
materia prima puede constituir una actividad civil. Hay que determinar qué es lo principal y qué es lo
accesorio. Ej.: el minero que refina la materia prima en el lugar que la extrae no ejecuta un acto de
comercio.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Art. 3º Nº 5º C de C. En su función intermediaria
se dedican a la compra y venta de bienes muebles. En el numerando 1º del artículo 3º el legislador
alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto que en el Nº 5º se está
refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Art. 3º Nº 5º C de C. Es la actividad del
empresario que organiza los diferentes medios humanos y materiales para ponerlos a disposición del
cliente, lo que configura el acto de comercio. Para el empresario el acto es de comercio, para el
cliente el acto es civil o comercial según la actividad principal que auxilie o complemente
accesoriamente.
62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. Art. 3º Nº 6º C de C.: “Son
actos de comercio… 6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Actividad económica de transporte consiste en conducir personas o mercaderías ajenas, de un
lugar a otro, mediante el pago de una remuneración.
Este número contiene una omisión al no incluir a los lagos navegables, pero esta omisión se
subsana con la definición de transporte terrestres del art. 166, inc. 1º C. de C.
Es ajeno el transporte marítimo, que contiene reglas diferentes.
Se refiere la norma al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo es un acto civil.
El transporte es arrendamiento de servicios y contrato de depósito.
Definición legal de contrato de transporte terrestre: art. 166 inc. 1º C. de C.: “El transporte es un
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a
quien vayan dirigidas”.
Empresario de transporte: art. 166 inc., final: “El que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su
servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por si
mismo”.
El inc. final del artículo 166 C de C da al transporte el carácter de industria y proporciona
elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa. El transporte por aguas interiores es
considerado como terrestre en el derecho comercial.
Sujetos del contrato de transporte terrestre.
a) porteador: el que contrae la obligación de conducir.
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b) cargador: el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.
c) consignatario: la persona a quien se envían las mercaderías.
El transporte es acto de comercio para la empresa (porteador), para el cargador y el asignatario
sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de comercio (teoría
de lo accesorio). Ej.: una persona que compra y vende frutos y le encarga a un porteador la
conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil.
63. Las empresas de depósito de mercaderías. Art. 3º Nº 7º: “Son actos de comercio… 7º Las
empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, la agencia de negocios y los
martillos”.
1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil (art. 2211 CC: “Llámese en general
depósito el contrato por el cual uno confía la custodia de una cosa a otro que se obliga a restituirla en
especie a voluntad del depositante.). Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la
intervención de la empresa le da la mercantilidad. Ejemplos de empresas de depósito.
Custodia de equipajes en aeropuertos, estaciones de Ferrocarriles y Terminales de buses.
Bodegas, servicios de cargas, etc. Los almacenes generales de depósito reciben depósitos por cuenta
ajena y pueden emitir títulos de crédito que representan las mercaderías depositadas, llamados
certificados warrants. La transferencia del documento mediante el endoso transfiere el dominio de
las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita el tráfico mercantil.
Sujetos del contrato de depósito:
a) Depositante: el que confía la custodia de la cosa, se aplica teoría de los accesorio.
b) Depositario: el que se obliga a custodiar y restituir la cosa: debe estar organizado como
Empresa de depósito de mercaderías.
2º Empresas de provisiones o suministros. En esa parte del artículo debió decir: “empresas de
provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes.
a) Contrato de aprovisionamiento: tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona
natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un
precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato (se pueden
arrendar o vender). Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Se ha dicho que
aquí habría una simple repetición del artículo 3º Nº 1º del C de C (comprar para vender). Ello no es
así porque:
1) El Nº 1º del art. 3º se refiere a la compraventa como acto individual, cuando la empresa lo que
ejecuta es un conjunto de actos.
2) Los actos del Nº 1º empiezan con la compra y terminan con la venta, pero aquí el empresario
vende lo que todavía no ha comprado, esto es, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo
que necesita para cumplirlo. Se califica de acto de comercio el contrato de aprovisionamiento y no la
compra.
Para el empresario habrá siempre acto mercantil con su empresa, para la otra parte rige la teoría
de lo accesorio. Ej.: si se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo, es un acto civil, si se
celebra con Falabella, el contrato es comercial.
b) Las empresas de suministros: tienen por objeto prestar servicios mediante una renumeración
determinada, normalmente están organizadas como servicios públicos. Ej.: empresa de agua potable,
teléfonos, etc.
3º Agencia de Negocios: El C. de C. no define ni regula contrato de agencia, sólo menciona las
agencias de negocios en el art. 3º Nº7. Ejemplos de agencias de negocios: agencias de publicidad,
agencias de informaciones comerciales; agencias de viajes, agencias de empleo, etc.
Contrato de Agencia: es aquel en virtud del cual un sujeto llamado agente se obliga, a cambio de
una retribución y de manera permanente, a promover o a proveer y concluir actos, contratos u
operaciones por cuenta y en nombre de otro llamado principal, en forma independiente, en una zona
predeterminada, sin asumir el riesgo de dichos actos o contratos.
Sujetos del contrato de agencia:
a) El agente debe estar organizado como empresa para prestar los servicios de agenciamiento.
b) El principal: el contrato es mercantil si accede a una actividad comercial.
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4º Los martillos. Se declara mercantil la actividad del martillero que para ejercerla necesita estar
organizado como empresa.
Definición de Martillero: Art. 1º Ley Nº18.118: “Son martilleros las personas naturales o
jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor
toda clase de bienes corporales muebles”.
Sujetos de la venta pública:
a) Martillero: organizado como empresa de martillo (local, personal a cargo avisos, etc.)
b) El que encarga el remate, se aplica el principio de lo accesorio;
c) El que se adjudica el bien rematado: teoría de lo accesorio.
Los actos que el martillero realiza son comerciales, la persona que encarga el remate de los
bienes corporales se recurre al principio de lo accesorio. Ej.: si esta última ha adquirido los bienes
con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto es mercantil,
lo contrario si es una dueña de casa el que lo encarga. Respecto a quien se adjudica el bien habrá que
atender a la intención de la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad
de carácter comercial o civil.
64. Las empresas de espectáculos públicos. Art. 3 Nº 8º: “Son actos de comercio… 8º Las
empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a
la autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas las empresas que tienen por objeto entretener al público, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso esta determinada sobre la base de la empresa. Si los artistas
organizan el espectáculo el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
La frase final que se refiere a la policía carece de práctica e interés.
65. Las empresas de seguros terrestres. Art. 3º Nº 9º: “Son actos de comercio… 9º Las empresas
de seguros terrestre a prima, incluso aquellas que aseguran mercadería transportada por canales o
ríos”.
Definición legal del contrato de seguro. Art. 512 C. de C.: “El seguro es un contrato bilateral,
condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado
tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos
pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la
pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
El seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la ocurrencia de
cuiertos riesgos: accidentes, incendios, etc.
El seguro en si no es una acto de comercio, por lo tanto es ocasional.
El art. 3 Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros de
primas. En Chile solo puede hacerse por sociedades anónimas.
Las compañías de seguro se dividen en dos grupos, el primero aseguran los riesgos de perdida o
deterioros en la cosa o el patrimonio, al segundo cubren los riesgos de las personas o el capital de
estas dentro de un plazo, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios.
Para el asegurador, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado se
atiende al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o
garantiza una actividad, un acto o una profesión principal comercial, es de carácter mercantil, en caso
contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter.
Comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.
Sujetos del contrato de seguro:
a) Asegurador: debe estar organizado como empresa de seguros, no solo intermedia sino que
hace posible el contrato. En Chile según el art. 4° DFL Nº 251, debe ser una S.A. especial
“Compañía de Seguros”.
b) Asegurado, se aplica principio de lo accesorio.
66. Los actos formales de comercio. Art. 3º Nº 10: “Las operaciones sobre letra de cambio,
pagarés, cheques y sobre documentos a la orden, cualquiera que sea su causa u objeto y las personas
20

que en ellas intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato
de cambio”.
Son aquellos cuya mercantilidad o naturaleza comercial proviene de la forma que asumen, con
prescindencia de su objeto, de su causa y de la profesión de las personas que en ellos intervienen.
El carácter mercantil formal es para todos los sujetos que toman parte en el acto, no se presenta el
caso del acto mixto o unilateralmente comercial ni es necesario aplicar el principio de lo accesorio.
Letra de cambio: título de crédito que contiene una orden del librador al librado de pagar al
beneficiario una cantidad determinada o determinable de dinero a la época de su vencimiento.
Nace para ejecutar el contrato de cambio.
El contrato de cambio esta definido en el art. 620 C. de C.: “una convención por la cual una de
las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o
a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención”. Los elementos del contrato de cambio son: el objeto: que consiste en pagar o hacer
pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia, que el
lugar distinto de aquel en el que se celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de
dinero. Intervienen en esta convención el librador; quien contrae la obligación de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad
girada y el tomador o beneficiario, que es a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de
los medios que admite el C. de C.
La letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de cambio, librador y
beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además debe constar el elemento distancia.
Una vez que se incorporo la aceptación del librado, la cláusula a la orden o cuando el librador
pudiera ser beneficiario de la misma, entra a cumplir otras funciones como la de servir como medio
de pago que reemplaza el dinero; medio de circulación, mediante su endoso se transfiere la
prestación contenida en ella; medio de crédito, contiene una prestación futura que puede cambiarse
en una presente mediante el descuento. En la letra de cambio intervienen:
- Librador: quien emite el documento.
- Librado: persona a quien se ordena que pague la cantidad de dinero determinada de dinero.
- Aceptante: es el librado que admite pagar la letra firmando en el anverso.
- Endosante: el que trasfiere el documento por endoso
- Endosatario: quien adquiere la letra por endoso
- Aval: persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los
obligados.
Ejemplo de contrato de cambio. Giro postal
- Librador: correo de Valdivia.
- Librado: correo de Concepción
- Beneficiario: sr. Juan González
- Objeto: $200.000
- Precio: $2.000
- Distancia loci: lugar de celebración Valdivia, lugar entrega del dinero Concepción.
a) Operaciones sobre letra de cambio. la ley no señala cuales. Principales operaciones: emisión o
libramiento, aceptación, endoso, aval, pago, prórroga o reacepción y protesto de letras de cambio.
1) Giro, emisión o libramiento: declaración unilateral de voluntad del librado acto por el cual
emite la letra y se obliga al pago si no se acepta o paga por el librado.
2) Aceptación: declaración unilateral de voluntad por el cual el librado admite la orden de
librador y se obliga a pagar la letra.
3) Endoso: mecanismo que emplea el beneficiario o el portador que transfiere la letra, la entrega
en cobro o la constituye en prenda, mediante acto escrito al dorso o su sola firma. Art. 17 Ley N°
18.092.
4) Aval: acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación adherida o en
documento separado por el cual un librador, un endosante o un tercero extraño garantiza el pago de
todo o parte de la letra.
21

5) Reaceptación: Acto por el cual se prorroga el vencimiento de la letra volviendo a aceptarla el
librado.
6) Pago: acto por el cual el obligado entera el beneficiario o al portador legítimo la suma de
dinero que contiene la letra.
7) Protesto: constancia formal de no haberse aceptado, de no haberse fechado la aceptación o de
no haberse pagado la letra de cambio.
b) Operaciones sobre pagares. No lo define, solo enuncia las formalidades de emisión. El pagaré
es un título de crédito que contiene la promesa de pago de una suma determinada o determinable de
dinero, hecha por el suscriptor a favor del beneficiario, exigible a su vencimiento.
A diferencia de la letra de cambio donde debe intervenir a lo menos dos personas en su emisión,
el pagare es una confesión o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar al
beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la orden” o “al portador”.
Las principales operaciones sobre pagaré son: Suscripción: acto de creación del pagaré; Endoso:
circulación del pagaré; Aval: garantía del documento; Pago: entero de la suma al portador legítimo;
Protesto; Renovación o prórroga del pagaré.
c) Operaciones sobre cheques. El Cheque es un documento de pago a la vista del cual responde
el girador en todos los casos en que el banco librado no lo pague. Se vincula con el contrato de
cuenta corriente bancaria, pero como titulo de crédito tiene eficacia independientemente de el. En
virtud de este el titular deposita dineros o valores a la vista en el banco y esto lo facultad para emitir
ordenes de pago, que la institución debe cumplir.
Como operaciones sobre Cheque podemos nombrar: Giro del cheque por el librador; Endoso:
circulación del cheque a la orden; Cesión de crédito cheque nominativo; Pago del cheque por el
banco; Protesto del cheque por el banco y Revalidación del cheque por el girador.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Se trata de actos sobre documentos distintos de la
letra de cambio, del pagaré y del cheque, como por ejemplo: certificados de depósito hechos en
bancos; cartas de porte; certificados de depósito en almacenes generales (warrants), vale prenda
(warrants), conocimientos de embarques, carta de porte marítimas, emitidos con cláusula a la orden.
El carácter mercantil de estos documentos proviene de la circunstancia formal de estar emitidos
“a la orden”, su medio de circulación es el endoso regulado por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Puede
efectuarse mediante otros documentos como ordenes de pago, giro postal o telegráfico.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Art. 3º Nº 11, no se trata de actos
formales de comercio. El criterio de mercantilidad es la intermediación del banco, de la casa de
cambio o del corredor de comercio.
a) Las operaciones de banco. La noción de “operación” no es una noción jurídica, sino de orden
económico que supone la realización de varios actos jurídicos.
Tratados en la Ley General de Bancos, DFL. Nº 252 de 1960, el art. 40 da la definición legal de
Banco: “Banco es toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por esta ley
y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del
público, con el objeto de darlo en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a
la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación
que la ley permita”.
La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de
servicios, cuya principal actividad es la toma de participación y la gestión en negocios ya formados
o en formación.
Las operaciones de Banco están enumeradas en el art. 69, del DFL. Nº 252, Ley General de
Bancos. Ej.: recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria; hacer préstamos con
o sin garantía, con convencimiento que no excedan de un año, etc.
22

Lo que el C. de C. califica de mercantil son la “operaciones” de banco que suponen cada una de
ellas, la realización de varios actos jurídicos.
Carácter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe intermediación.
El banco en u intermediario entre los dueños del capital que lo depositan en él y las personas que
recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que
contrata con él debe determinarse recurriendo al principio de lo accesorio.
b) Art. 3º Nº 11 se refiere también a las operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos
acepciones: el contrato de cambio y el cambio o truque manual de moneda, a este último se alude.
Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del publico el
cambio, los bancos o casas de cambios. Pero en relación a la persona que concurre a efectuar el
cambio se atiene al principio de lo accesorio.
c) Las operaciones de corretaje. El art. 234 menciona la correduría como una forma de mandato
comercial. El art. 48, los corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su
mediación asalariada los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
Se ratifica la idea de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad: no
considera la profesión.
La persona que contrata con el corredor, para calificar la operación de mercantil o civil, se aplica
la teoría de lo accesorio. Ej.: el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta una acto civil, el corredor una acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. Art. 3 Nº 12, el Art. 38 Ley Nº 18.045 de 1981 sobre Mercado de
Valores define la bolsa de valores como “entidades que tienen por objeto proveer de sus miembros la
implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporciones, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta publica y para que puedan
efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad con a ley”.
El código a calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio,
ej.: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. respecto de la persona que concurre a la bolsa a
transar valores, debe aplicarse el principio de loa accesorio. Según este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargo el negocio. Se aplica el criterio
del Nº 1º del art. 3º y si existe ánimo especulativo para realizar la operación, será acto de comercio.
69. Las empresas de construcción. El D.L. Nº 1.953 de 1977, art. 14: “agregase al art. 3º del C.
de C. el siguiente nº 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de misma
naturaleza”.
Es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa.
Debe excluir de la calificación comercial a otro tipos de empresas que ejecutan actos o celebran
contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a administración, arriendo, etc.
El propósito del legislador es facilitar los procedimientos concursables (declaración de quiebra).
70. Actos de comercio marítimo. Los del Nº 13 al 19 inclusive el art. 3º, sin considerar el
principio de lo accesorio ni la existencia de actos mixtos o de doble carácter. El origen del derecho
comercial arranca en el derecho marítimo.
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que esta enumeración obedece a una idea central, la
“intermediación” que tiene gran interés en determinar cuando ella existe, ya que no esta definido el
acto de comercio, puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía. Esta se aprecia:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza. En los Nº 1º, 2º y 3º del art. 3º del C. de C.
23

2) Intermediación en el trabajo. En los Nº 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del art. 3º, donde se considera el
factor empresa. La empresa organiza los factores de producción, naturaleza, trabajo y capital, para
obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, el capital y el público
consumidor.
3) Intermediación en el crédito. En el Nº 11 del art. 3º y existe entre los dueños del dinero que
depositan en sus capitales en el banco y los que solicitan los créditos a través de este. El banco sirve
de intermediario en la oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. No hay interposición, el legislador solo considera la forma que
estos actos toman, sin atender a la finalidad que ellos persiguen, ni el principio de lo accesorio. Son
siempre mercantiles.
Existen actos que por servir como auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de
comercio, ej. el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el art. 3º. La enumeración no es completa. La doctrina
explica que s imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio. Así también la
jurisprudencia.
a) Las sociedades. Art. 2059 del C.C. “las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio”. El Código no las incluyo pues están son personas jurídicas y sujetos de derechos.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Art. 602 del C. de C. se debe a que es
intrínsecamente civil, aunque puede asumir características comerciales.
c) El mutuo. No obstante, hay que recurrir a la teoría de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. Art. 1º, debe atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la
que acceden. Así la fianza y la renta serán mercantiles según sea comercial el contrato principal
cuyas obligaciones garantizan.
73. La enumeración que hace el art. 3º ¿es taxativa? Sí, no es enunciativa por lo que no cabe la
analogía. Razones:
a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). El art. 3º debe ser
interpretado restrictivamente.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio habríamos debido juzgar conforme a los
elementos esenciales contenidos en la definición. Pero no se definió por lo que se debe atener
exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.
c) Pero su interpretación no debe ser restrictiva, específica o estrictamente literal.
1) Si una acto no esta expresa e individualmente señalada por él, lo puede estar adentro de la
amplitud del precepto. Debe ser considerado de mercantil.
2) La accesoriedad amplia el concepto de acto de comercio a actos que no son específicamente
mercantiles.
74. Presunción sobre el carácter de los actos. El art. 3º, establece el carácter excepcional del
derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se prueben que son, mercantiles.
Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho comercial).
75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una disposición
que hacia presumir mercantiles los actos de los comerciantes. No se consagró esta disposición y se
acordó su disolución.
TITULO II
ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. El derecho comercial y las doctrinas en la actualidad se ocupan
fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de la empresa.
24

Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho
comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual esta sujeto el empresario individual.
Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones
Capítulo I
LA NOCIÓN DE EMPRESA
Sección I
Concepto Jurídico de Empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurídico. La doctrina analizando desde el ángulo jurídico
el “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar el aspecto subjetivo
del aspecto objetivo, comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de
medios instrumentales, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, la actividad del sujeto
que organiza los diversos factores y la noción de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto,
los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa.
La empresa en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad económica
que organiza los factores de producción con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios
con un propósito lucrativo.
El empresario es una persona natural o jurídica, que por si o por medio de delegados, ejercita y
desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular
de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.
P á r r a f o I
Caracteres de la empresa en sentido jurídico
78. Las características que distinguen la actividad. Características.
a) La actividad habrá de ser de orden económico.
b) Actividad organizada dirigida a conducir una unidad de acción de acuerdo con el proyecto
racional. Se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios
materiales y trabajo ajeno.
c) Actividad profesional deber ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con propósito
de lucro permanente.
d) El fin deberá ser la producción de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado
y no el goce o consumo directo por el productor o su familia.
P á r r a f o I I
Caracteres de la empresa en sentido económico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad económica que
reúne y organiza los factores productivos.
La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes características:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos, trabajadores,
capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran
para producir bienes.
b) La adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego de la
oferta y la demanda.
c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que
adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.
d) La empresa combina precios de factores productivos y solo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.
25

e) La empresa tiene una sola finalidad, el logro de ganancia máxima. La empresa procura que
exista la mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y
el precio que debe pagar a los dueños de los agentes productivos. Para la empresa interesa la
satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra.
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el C. de C. – excepción del art. 166 inc. final, que da una noción de empresario- no
encontramos una definición legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073 de 1968, el D.L. Nº 1.006 de 1975 destina a regir las
relaciones laborales del empresario con sus trabajadores, el C. del T. en su art. 3º inc. Final la define
para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, la Ley Nº 18.175 de 1982, contempla
normas para la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra como un “conjunto o unidad
económica”. Finalmente la Ley Nº 18.046 de 1981 al establecer que la sociedad anónima es siempre
mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil, la empresa en su
mayoría se organiza bajo esta forma societaria.
Sección II
Concepto Jurídico de empresario
81. La idea jurídica de empresario. El empresario puede ser persona física (empresario
individual) o persona jurídica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de
personalidad jurídica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser en consecuencia,
empresario. La sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de organización de
la empresa.
El empresario desarrolla su actividad con el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos, el “establecimiento de comercio” distinguiéndolo de la empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio no es sino el
conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad, casos de establecimiento sin empresario (caso
de fallecimiento de este) y el sirve al establecimiento de comercio es la de dominio o propiedad, pero
nada se opone a que el titulo jurídico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al del
propietario.
Sección III
Clasificación de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa desde el punto de vista jurídico, es una
actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Puede
dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial, la actividad que ella desarrolle sea una actividad de
índole mercantil, es decir que contenga los elementos de cambio, intermediación y lucro. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil.
El criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las empresas son comerciales
cuando tiene por objeto la realización de algunos de los actos que la ley considera mercantiles.
La determinación del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos, siendo la ley la que realiza dicha clasificación. La empresa tiene el carácter de comercial
prescindiendo de voluntad de sus titulares.
26

84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. Empresas privadas o del sector privado
son aquellas en el capital con que se han formado y mediante el cual se desarrollan, pertenece
mayoritariamente a los particulares, su régimen de funcionamiento esta regido por normas de
derecho privado y la explotación a que se dedican no esta reservada por razones económicas al
Estado ni a otras corporaciones de derecho publico.
Son empresas publicas, aquellas en que la mayor parte de su capital de explotación pertenece al
Estado, su régimen de administración esta determinado por normas de derecho publico, leyes
orgánicas especiales y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por ser de
interés de toda colectividad.
Son empresas de economías mixtas aquellas en que el Estado, sea por el mecanismo de
participación de capital o por el régimen de administración, mantiene una determinada injerencia. El
Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta intervención cuando tienen necesidades
de dinero o cuando requieren del crédito publico”.
Capítulo II
COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO
85. Generalidades. La legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo
tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del
comerciante individual. Constituye la forma legal bajo la cual puede ejercer la actividad comercial en
este caso.
Sección I
El estatuto jurídico del empresario de comercio
86. Noción de estatuto. Conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones
para que tengan carácter de tal, las obligaciones a que esta sometido los registros en que debe estar
inscrito.
P á r r a f o I
Requisitos para establecer la calidad del comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de
los actos de comercio en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a
partir de la idea del acto de comercio quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
Art. 7º: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual”.
Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, se requiere reunir tres condiciones, capacidad
para contratar, dedicarse al comercio y hacer de el su profesión habitual.
a) Capacidad para contratar. Capacidad de ejercicio, aptitud legal para ejercitar los derechos de
que se es titular y para contraer obligaciones validamente.
b) Dedicarse al comercio. Ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan
los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la
voluntad de las partes, sino que proviene de la ley.
c) Hacer de los actos de comercio su profesión. La habitualidad se trata de una cuestión de hecho
que debe decidir el juez. Si es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que
su repetición constituye una profesión habitual. Ripert: hay aquí una redundancia: la profesión
implica el hábito de ejecución de ciertos actos. No es indispensable la repetición de los actos
comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante. No
27

debe pensarse que siempre se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante,
pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el animo profesional.
Corte Suprema: “profesión habitual”, esta expresión supone la consagración constante de
negocios propios del comercio y el animo de aplicar el giro de ellos una atención habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la
única profesión de la persona.
Aparte de los requisitos del art. 7º, existe otra condición, la actuación en nombre propio que se
deduce de los principios generales del derecho privado.
88. El interés de la definición. Cuando una persona tiene la calidad de comerciante, ello implica
una serie de consecuencias jurídicas.
a) En cuanto a al capacidad, el C. de C. contiene reglas especiales relativas a ciertas personas.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el
Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos
especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es
más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Como termina la profesión de comerciante. Como una persona natural, se termina por su
muerte o su retiro de la actividad mercantil. Si es persona jurídica se termina con su disolución. Sin
embargo las obligaciones mercantiles prohibidas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la
declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el art. 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha
cesado en el pago de una de ellas, conforme al art. 43 Nº 1º del texto legal recién citado.
P á r r a f o I I
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el C. de C. Toda persona natural capaz de obligarse por si sola
puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a
menos que la ley le imponga alguna restricción. Reglas especiales de capacidad:
91. 1) Los incapaces. El C. de C. no contiene ninguna disposición.
Art. 49 de la Ley Nº 18.175, según la disposición, los incapaces solo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones validamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con
autorización de la justicia. Como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un
comerciante en el contexto del derecho nuestro.
92. 2) Los menores que administran su peculio. Art. 10 del C. de C., los hijos de familia y los
menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los
arts. 246 y 439 del C.C., pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la
concurrencia de dicho peculio y sometido a las leyes comerciales. El menor adulto puede dedicarse al
comercio y tener el carácter de comerciante.
Art. 18º: “el menor comerciante puede comparecer en juicio por si solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio”.
93. 3) La mujer casada. Es plenamente capaz, solo hay que preocuparse del régimen patrimonial
bajo el cual se contrajo el matrimonio. Art. 11 del C. de C. si la mujer ejerce su actividad comercial
separa de su marido, se considerada igual separada de sus bienes.
Los actos o contratos celebrados por ella en esta administración separada, obligaran los bienes
comprendidos en ellas y no los del marido.
28

Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. El principio de libertad de comercio se ha venido imponiendo restricciones
fundadas en intereses de orden general. El Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional,
controla particularmente determinadas ramas de comercio o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos individuos.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para si determinado comercio;
trasporte ferroviario, fabricación de moneda, etc.
La legislación chilena consagra el principio de libertad de comercio en la Ley Nº 13.305 de 1959,
llamada “antimonopolios”.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Reserva de actividad mercantil a favor
de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades o a la condición de ser persona natural o
jurídica de nacionalidad chilena.
a) La actividad bancaria. Reservada a las sociedades anónimas.
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros.
c) La actividad del martillero. Solo pueden ejercerlas las personas naturales o jurídicas que
aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros.
d) La intermediación sobre valores. Corredores de bolsa o por agentes de valores y por los
bancos y sociedades financieras.
e) El comercio de farmacia. Art. 123 del C Sanitario, sólo los farmacéuticos o químicos
farmacéuticos pueden dedicarse al comercio de farmacia, la dirección de la empresa comercial debe
quedar a su cargo.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. Art. 19 C. de C., los
contratos celebrados por personas a quienes le este prohibido por la las leyes el ejercicio del
comercio, no producen acción contra el contratante y le confiere el derecho de demandar su nulidad o
cumplimiento.
Lo que realmente existe son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que
no pueden celebrar algunos contratos. Arts. 331(agentes auxiliares de comercio), 404 (socios de una
sociedad colectiva) y 57 (corredores de comercio).
Finalmente, los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un
mismo giro.
Sección II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razón de ser de las obligaciones. Tiene por fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de
las obligaciones y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales son cuatro: las obligaciones de llevar ciertos libros de
contabilidad, inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, inscribirse en
determinados registros especiales determinados y pagar la patente municipal.
P á r r a f o I
La obligación de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Art. 25, impone “a todo comerciante” un deber establecido en el
interés del comerciantes, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el
resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. Revela la situación de la empresa a
los terceros, lo que brinda confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. Deja constancia y
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