1. Notas a una sentencia más conocida por sus consecuencias que por su contenido.
Sentencia de del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4
de noviembre sobre el ERE de Radio Televisión Valenciana.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
9 de noviembre de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. En esta ocasión no fueron suficientes, ni mucho menos, los 30 minutos de
desplazamiento desde la UAB a Barcelona para poder leer el pasado martes la sentencia
dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el lunesdía
4 con ocasión de las demandas interpuestas con motivo del expediente deregulación de
empleo contra el Ente Público Radio Televisión Valenciana y lasociedad
Radiotelevisión Valenciana SAU. Durante ese tiempo no pude pasar de la lectura de los
antecedentes de hechos y de los hechos probados, por lo que continué en mi domicilio
con la de los fundamentos jurídicos. Mientras tanto, los acontecimientos políticos se
aceleraban y el gobierno autonómico emitía unanota de prensa en la que comunicaba el
cierre de RTVV por considerar que su continuidad “es inviable”. A partir de ese
momento las reacciones políticas y sociales se desencadenaron con gran rapidez, así
como más adelante algunas también de contenido jurídico, y de todas ellas se han hecho
eco los medios de comunicación.
Queda ahora pendiente conocer cómo se articulará jurídicamente, si finalmente llega a
producirse, el cierre del ente público, pero supongo que de todo ello habrá tiempo más
que suficiente para abordarlo con detalle y en especial sus consecuencias sobre la
extinción de los contratos de todos las personas trabajadores del ente. Quiero ahora sólo
recordar que en algunas entradas anteriores del blog he ido haciendo referencias a la
problemática del ERE de RTVV, poniendo de manifiesto mi valoración crítica de
algunas “particularidades jurídicas”, señaladamente la que aparece en el art. 19.1 del
contrato programa suscritoel 9 de julio de 2013 entre el Consell y Radiotelevisión
Valenciana, SA, parael período 2013-2015, publicado en el DOGV del día 18, que lleva
por título “Costes de personal a cargo de Radiotelevisión Valenciana en tanto se
culmina el proceso de despido colectivo”, y en el que se dispone expresamente que “En
todo caso, si se declarara la nulidad del expediente de regulación de empleo,
Radiotelevisión Valenciana comunicará a la Generalitat la inviabilidad económica de la
sociedad en los términos contenidos en este contrato, siendo esta circunstancia una
causa que dará derecho a las partes a la resolución del presente contrato programa”.
2. Por consiguiente, centro mi atención, como vengo haciendo regularmente en mis
comentarios, sobre la sentencia dictada el 4 de noviembre por el TSJ de laComunidad
Valenciana, de la que ha sido ponente la magistrada María Montes, para destacar sus
contenidos más relevantes, algunos de los cuales sí han sido ya ampliamente difundidos
mientras que otros no han merecido esa atención. Aunque sea bien conocido, recuerdo
que la sentencia estima las demandas y declara “la nulidad de la decisión adoptada en
fecha 21 y 22 de agosto de 2012 en relación a la medida de extinción de los contratos de
1

2. trabajo de empleados de su plantilla con derecho a la reincorporación de los
trabajadores afectados en sus correspondientes puestos de trabajo, condenando a la parte
demandada a estar y pasar por la presente declaración”. También es obligado remitirse a
las páginas webs de las secciones sindicales de los sindicatos presente en RTVV para
conocer de primera mano, y para la lectura de la mayor parte de los documentos que se
han elaborado durante el conflicto, como se ha desarrollado el ERE, tanto para saber
qué ocurría desde mucho antes de su efectiva adopción en agosto de 2012 como para
estar al tanto de todos los acontecimientos que ha provocado, y seguirá provocando, la
sentencia del TSJ (CC OO, UGT, CGT, USO, CSI-CSIF, STAS –Intersindical
Valenciana) Una aportación de mucho interés, por tratarse de la letrada de Comisiones
Obreras en el acto de juicio es de la Rosa González, y también hay ya una reflexión
crítica del letrado Fabián Valero en su blog.
3. El litigio encuentra su origen en las demandas interpuestas por varias organizaciones
sindicales en proceso de despido colectivo (STAS-Intersindical Valenciana, UGT,
sección sindical de UGT en RTVV, Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO
y CGT) los días 20 y 22 de septiembre de 2012, ya fuera ante el tribunal autonómico o
ante la Audiencia Nacional. Las demandadas fueron el ente público RTVV y la sociedad
Radiotelevisión valenciana, por la presentación de un ERE aprobado por el Pleno del
Consejo de Administración del Grupo RTVV los días 21 y 22 de agosto de extinción de
1.198 contratos de trabajos distribuidos de la siguiente manera: 181 contratos del ente
público, 916 en televisión autonómica SA y 101 en radio televisión valenciana SA.
El primer avatar jurídico del litigio fue de carácter procesal, más exactamente de
determinación del tribunal competente para conocer del mismo, a partir del escrito
presentado el 22 de octubre por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO
que alegaba que había centros de trabajo ubicados fuera de la Comunidad Autónoma y
de los que en ningún momento la empresa había manifestado que quedaban excluidos
del ERE, por lo que cuestionaba la competencia de la Sala del TSJ autonómico. La Sala
declaró, por Auto de 27 de noviembre, su falta de competencia funcional, planteándose
posteriormente conflicto negativo de competencia con la Sala de lo Social de la AN. La
cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de2013, del que fue
ponente el magistrado Fernando Salinas, que estimó que era la sala autonómica la
competente para conocer del litigio. Por su interés jurídico, reproduzco el fundamento
jurídico tercero del Auto.
“TERCERO.- 1.- Las Salas de lo Social en conflicto no fundamentan su criterio en las
que las entidades empleadoras tengan centros de trabajo ubicados dentro y fuera de la
Comunidad Valenciana, lo que por sí solo no determina la competencia en instancia,
sino en la circunstancia fáctica consistente en que los trabajadores despedidos o
susceptibles de serlo conforme a la decisión empresarial de despido colectivo
impugnada estén o no adscritos únicamente a los centros de trabajo ubicados en la
Comunidad Valenciana, por lo que el debate, en este caso, es más fáctico que jurídico.
2.- De lo actuado, así como de los listados definitivos aportados en este conflicto, y sin
perjuicio de lo que se debatiera entre la parte sindical y empresarial durante el periodo
de consultas finalizado sin acuerdo, resulta que en la decisión unilateral finalmente
aportada por las empleadoras ninguno de los trabajadores despedidos por cualquiera de
las tres entidades empresariales con fundamento en el despido colectivo impugnado
2

3. prestaba sus servicios en centros de trabajo ubicados fueran de la Comunidad
Valenciana.
3.- Partiendo de tal dato fáctico, la afectación, -- no solo desde el punto de vista
gramatical (RAE: " Imponer gravamen u obligación sobre algo, sujetándolo el dueño a
la efectividad de ajeno derecho "), sino especialmente jurídico, que incide en la
legitimación individual, como perjudicados o como " titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso " (arg. ex arts. 10 y 11 LEC) o " titulares de un derecho subjetivo o un
interés legítimo " (arg. ex art. 17.1 LRJS ), como en otros supuestos competenciales ha
interpretado esta Sala (entre otros, AATS/IV 22-enero-2013 - cuestión 1/2013 y 26abril-2013 -cuestión 2/2013 ) --, o incidencia de la decisión empresarial en los concretos
trabajadores despedidos y, por tal causa, afectados por aquélla en sus derechos e
intereses legítimos, solamente se extiende a trabajadores que prestaban sus servicios en
centros de trabajo ubicados en la Comunidad Valenciana.
4.- Lo que comporta entender, en el presente caso y como informa el Ministerio Fiscal,
que el proceso de despido colectivo impugnado extiende sus efectos a un ámbito
territorial no superior al de una Comunidad Autónoma, por lo que la competencia para
conocer del mismo en instancia corresponde a la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana (art. 7.a.II LRJS)”.
Resuelta la cuestión litigiosa sobre la competencia funcional, se convocó a la partes para
el acto de juicio el 21 de octubre, celebrándose el mismo, por su complejidad, durante
ese día y el siguiente, interesando destacar que las partes demandantes mantuvieron sus
peticiones de nulidad y subsidiariamente de no ser ajustado a derecho el ERE, y que las
demandadas se opusieron a tales peticiones, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó la
declaración de nulidad del despido impugnado “por vulneración de derechos
fundamentales”. Puede verse y escucharsela citada intervención en este vídeo del juicio.
4. En los hechos probados se recoge en primer lugar toda la normativa que afecta a las
empresas demandadas, es decir la Ley 7/1984 de 4 de julio y la Ley 3/2012 de 20 de
julio (DOGC, 23) que derogó a la anterior. Antes de la aprobación de la ley vigente,
modificada por Decreto Ley 5/2013, de 7 de noviembre, del Consell, “por el que se
adoptan medidas urgentes para garantizar la prestación del servicio público de radio y
televisión de titularidad de la Generalitat”, se había procedido a la fusión por absorción
de la sociedades TVV SA y RAV SA en la nueva entidad Radio Televisión Valenciana
SA,procediéndose al nombramiento de los miembros del nuevo Consejo de
Administración, los que designarían el 9 de abril a la Sra. Rosa Vidal como presidenta.
Interesa también destacar que el grupo RTVV cuenta con un único convenio colectivo
aplicable a todos los trabajadores, y que el ERE no fue algo súbito o improvisado, sino
que ya estaba prácticamente anunciado a partir de enero de 2012, ya que el día 1 de
enero se había publicado el “pliego de cláusulasadministrativas particulares
yprescripciones técnicas para la contratación de un servicio de asesoramientojurídico en
apoyo a la Dirección del Ente Público Radio Televisión Valenciana ysus sociedades
Televisión Autonómica Valenciana SA (TVV) y Radio AutonomíaValenciana SA
(RAV) para la preparación, negociación y ejecución de las medidasnecesarias para
garantizar la viabilidad de la radiotelevisión pública valenciana”. Por cierto, la Sala
“traduce” la neolengua del título y la sustituye por un texto mucho más claro y
expresivo: contratación de un servicio de asesoramiento jurídico “para la negociación y
ejecución de los despidos colectivos a tramitar en las entidades codemandadas”.
3

4. La propuesta de ERE, de “reestructuración colectiva”, se aprobó por el Pleno del
Consejo de Administración de RTVV el 18 de julio de 2012, y al día siguiente se
comunicó a la autoridad administrativa laboral y remitió a los representantes de los
trabajadores toda la documentación presentada para su justificación, entre la que se
encontraba un informe técnico en el que se explicaban las causas legales (económicas,
técnicas, organizativas y productivas) aducidas por la empresa, elaborado por la
consultora PwC con el título “Modelo organizativo actual y propuesta de modelo
objetivo”, de fecha junio de 2012. En la documentación no se encontraba el número y la
clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, y sí había los
criterios previstos para su determinación, que según consta en el hecho probado sexto
D) se haría “en base a la adscripción del puesto de trabajo que fuera a ser afectado por
su eliminación o redimensionamiento, con referencia a la experiencia profesional, a la
formación relativa al puesto, a la polivalencia funcional, a las buenas prácticas
profesionales, a la situación de excedencia voluntaria y el menor absentismo, al mayor
coste de su contrato de trabajo o las aptitudes de gestión de equipo y a las habilidades de
interacción social”.
La negociación durante el período de consultas se desarrolló por la parte empresarial y
por la parte trabajadora, representada esta última por un comité que actuaba en nombre
de toda la plantilla e integrado por 23 miembros (6 de CC OO, 6 de STAS-Intersindical
valenciana, 3 de CSI-CSIF, 3 de USO-CV, 3 de UGT y 2 de CGT). Dicho período tuvo
un total de nueve reuniones, y del contenido de cada una de ellas se recoge un amplio
extracto en el hecho probado séptimo, dándose por finalizado por la empresa sin
acuerdo el día 17 de julio a las 15 horas y quedando constancia en las actas de las
diversas propuestas y contrapropuestas presentadas por las partes (en el acta de dicha
reunión consta que el comité “consideró todavía en vigencia el período de consultas,
señalando que la empresa tenía la obligación de agotar su término legal”, habiendo
remitido una propuesta de acuerdo a la parte empresarial a las 21 horas). Tal como he
indicado con anterioridad, el ERE fue aprobado los días 21 y 22 de agosto en el Consejo
de Administración (siete votos a favor y cinco en contra), presentándose comunicación
a tal efecto ante la autoridad administrativa laboral el día 22, con relación del número de
trabajadores afectados de cada empresa y los términos en que se procedería a la
extinción (para un examen más detallado de dichas condiciones me remito a la lectura
del hecho probado noveno), de los que ahora me interesa destacar los criterios de
afectación o designación, que fueron los mismos para TVV y RAV y el ente público
RTVV, salvo en el orden del criterio “incorporación mediante oposición”, que en las
dos primeras aparece en último lugar, mientras que en el caso del ente público aparece
en la primera posición (dicho sea incidentalmente, no deja de suscitarme dudas jurídicas
que un criterio a considerar, con independencia del orden de ubicación, sea el de “no
haber tenido periodos de excedencia voluntaria o de permisos sin sueldo durante toda la
vida laboral del trabajador”, ya que estas situaciones serán consecuencia de ejercicio de
derechos legales y convencionales reconocidos). Por su indudable importancia para la
resolución del litigio, interesa destacar que se acordó que el proceso de extinción se
desarrollaría de forma gradual, según necesidades organizativas y técnicas vinculadas
en buena medida a los procesos de externalización de actividades, desde el 17 de agosto
de 2012 al 31 de agosto de 2013, haciéndose constar en la comunicación remitida a la
autoridad administrativa laboral que el período de extinción de contratos “no podía ir
más allá del indicado 31 de agosto de 2013”.
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5. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió preceptivo informe el 5 de
septiembre, manifestando en síntesis que se había seguido correctamente la tramitación
legalmente establecida y la constatación, a partir de los datos disponibles, de la
existencia de una situación negativa de la empresa, de las que las restantes causas serían
complementarias, y una plantilla sobredimensionada a partir de los datos disponibles de
gastos de personal. Igualmente, el Informe hacía referencia a la falta de información
inicial sobre el número y categoría profesional de trabajadores afectados, la necesidad
de la comunicación individual a los despedidos, y a la omisión inicial en el expediente
de una parte del informe elaborado por PwC que hacía referencia a la “Estimación
preliminar del coste de los servicios a externalizar por RTVV”.
Los hechos probados decimosegundo y decimotercero describen ampliamente los datos
económicos y las razones aducidas por la empresa para justificar la presentación del
ERE, si bien en el segundo párrafo del hecho decimotercero la Sala expone que “La
medida de reestructuración parte de un diseño de externalizaciones que pretende
adaptarse a un cambio de gestión diferente al existente, cuyo coste por empresas
externas dentro de los departamentos, sectores o áreas a externalizar no nos consta”.
Las “peculiaridades” de este ERE se ponen más de manifiesto a partir del hecho
probado decimocuarto, donde queda constancia de la petición por parte de la empresa a
los trabajadores del grupo RTVV del envío de un formulario “con la introducción y
constatación de sus correspondientes datos personales para poder llevar a cabo la
evaluación respecto a los criterios de designación”, evaluación que debía realizar una
comisión técnica de valoración, y una subcomisión, nombradas el 24 de agosto, que
adoptaron sus decisiones “según el informe técnico de PwC y los criterios de
designación aprobados en la decisión final adoptada por el Consejo de Administración,
aplicando los citados criterios de manera excluyente en cuanto a sus concretos puntos”.
El resultado final de las valoraciones se aprobó los días 18 y 20 de diciembre,
elaborándose una relación de afectados y no afectados por empresas, que se
confeccionaron “siguiendo un orden alfabético en relación a la letra correspondiente al
primer apellido de cada trabajador”. El 8 de enero de este año se procede a al
nombramiento de otra comisión técnica de valoración para la evaluación del personal de
la empresa TVV, de cuyos avatares se da debida cuenta en el hecho probado
decimocuarto, y con la aprobación de la lista de afectados y no afectados por el director
de la empresa el 9 de febrero. Al igual que en los casos ya expuestos, la lista, y cito
textualmente por su importancia las palabras de la sentencia, “contenían una relación
por simple orden alfabético respecto al primer apellido de cada trabajador, sin
especificarse el motivo concreto de la fecha de la baja posterior en la sociedad ni las
razones de las salidas escalonadas de unos trabajadores antes o después que otros bien
por concurrir un exceso de plantilla o bien por dependencia del proceso de
externalización de la plaza concreta ocupada por cada trabajador”· En tales comisiones
de evaluación no participaron miembros del comité de empresa, y en la comunicación
remitida por la empresa a cada trabajador afectado no se incluían o explicaban los
criterios utilizados para la inclusión entre el personal despedido, circunstancia que,
además de la petición de datos estrictamente personales como enfermedades padecidas
y su tipología, provocó la queja de una trabajadora ante la Agencia Española de
Protección de Datos, que ha dictado, y así se recoge en la sentencia, resolución de 2 de
octubre, por la que se estima la queja y se insta al grupo RTVV a que remita al
reclamante “certificación en la que se facilitara el acceso solicitado”.
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6. No parece, por decirlo de forma suave, que la tramitación de la determinación y
concreción del personal afectado por las extinciones se ajustara a derecho si nos hemos
de seguir guiando, como debe ser, por los hechos probados, ya que el comité de
empresa no tuvo conocimiento oficial del listado definitivo de trabajadores afectados y
no afectados, circunstancia que provocó una denuncia del comité a la ITSS, que en
informe emitido el 21 de marzo “tras requerir a la demandada de la aportación de los
listados de trabajadores afectados de las tres empresa del grupo, así como de los no
afectados, se requirió a la demandada para que comunicara individualmente antes del
plazo máximo del 31 de agosto de 2013 a cada uno de los trabajadores su inclusión
como afectado o no por los expedientes de regulación de empleo, con independencia de
la efectividad de la medida extintiva”.
Durante el período en que debía procederse a la extinción de todos los contratos del
personal despedido, es decir hasta el 31 de agosto de este año, se procedió a la de 952
personas (recuérdese que la decisión del Consejo de Administración fue la de extinguir
1198 contratos). Especialmente interesante son los hechos probado decimosexto y
decimoséptimo para conocer la razón de la no afectación de 161 trabajadores que
estaban inicialmente incluidos en el ERE, con diferentes informes emitidos, ante la
necesidad de seguir disponiendo de personal técnico dado que el proceso de
externalizaciòn requería de más tiempo para su efectiva realización. Consta también otra
“peculiaridad” a mi entender del ERE, consistente en que a partir del mes de junio, la
demandada RTVV “pasó a efectuar un análisis denominado técnico y funcionalGestión Currículum Personal en el que introducidos mediante un programa informático
los datos profesionales de cada trabajador se procedía a la valoración previa de los
criterios fijados en el acuerdo definitivo de extinción fijado por la entidad demandada.
Muchos de los trabajadores valorados con dicho sistema ya no figuraban en activo en la
empresa”. Finalmente, aunque el término “final” no parece que puedan aún aplicarse en
puridad a este conflicto, el Consejo de Administración de RTVV decidió el 31 de julio
prorrogar el período de ejecución del ERE hasta el 31 de diciembre respecto a 158
trabajadores (decisión adoptada por cinco votos a favor y cuatro en contra), con la
“curiosidad jurídica” de que su decisión quedaba condicionada “a que se emitiera
informe favorable por la autoridad laboral a la prórroga, no entendiéndose efectuada tal
prórroga en otro caso”. Ahora bien, las “curiosidades jurídicas” se incrementan aún más
si se sigue leyendo el hecho probado decimoséptimo, ya que “donde dije digo, digo
Diego”, de tal manera que el mismo Consejo que pide autorización a la autoridad
laboral y dice que no habrá desafectación si no se autoriza, inmediatamente a
continuación, “de forma subsidiaria” si esta autoridad no emitía el informe antes del 31
de agosto y no pudiera realizarse la prórroga, “se proponía la NO AFECTACIÓN..”.
Con sinceridad, no sé si la decisión del Consejo se adoptó tras escuchar el parecer de los
servicios jurídicos, pero visto lo visto creo que la respuesta es claramente negativa, y,
como suele decirse, “de aquellos polvos vienen estos lodos” (los lodos serán,
obviamente, la declaración de nulidad del ERE).
¿Qué iba a decir la autoridad laboral ante esa petición? La respuesta estaba cantada para
quien conozca la normativa vigente (¿la conocía el Consejo?), ya que desde la reforma
de 2012 dicha autoridad no tiene competencias en materia de resolución de ERES y sus
funciones han quedado reducidas a las de información, orientación, asesoramiento y
vigilancia del cumplimiento de la normativa vigente, y por ello la misma declaró que
carecía de competencia para pronunciarse al respecto, argumentándose además con
corrección jurídica que su pronunciamiento “podría comportar una posible ingerencia en
6

7. las decisiones judiciales”. Supongo, permítanme la ironía, que la fecha de la toma de
decisión del Consejo, el último día de julio y antes del inicio, supongo, del período
vacacional de su miembros y de la mayor parte de los servicios técnicos, debió provocar
“cierta rapidez” en la toma de decisiones, como lo prueba que al día siguiente se
remitía escrito a los trabajadores presuntamente desafectados (y digo presuntamente
porque faltaba la solicitada autorización de la autoridad laboral) comunicándoles la
prórroga del ERE hasta el 31 de diciembre, si bien a la espera de la resolución de la
citada autoridad, pero al mismo tiempo informándoles que “debía continuar su relación
laboral con dicha empresa con posterioridad al 31 de agosto de 2013”. Asimismo se
indicaba que en caso de que la autoridad laboral considerase que no se debía posponer
la fecha de finalización del ERE resultaría no afectado al citado Expediente, con la
consecuencia de que la empresa no procedería a su despido”. Aun cuando me encuentro
en el examen y análisis de los hechos declarados probados, me parece necesario ya
resaltar que con este escrito la empresa estaba desafectando del ERE a personas
inicialmente incluidas, ya que ningún valor jurídico podía tener una petición de
autorización a la autoridad laboral cuando esta carece de competencias para
pronunciarse al respecto.
En fin, para el análisis jurídico del litigio, en los restantes hechos probados (el último es
el vigesimocuarto), se da cuenta de la firma del contrato programa entre el Consell y
RTVV, de la fijación del pliego de cláusulas administrativas particulares “sobre la
contratación mediante solicitud pública de ofertas del servicio de realización y
suministro de contenidos audiovisuales para completar la parrilla de programación de
Canal Nou y/o Nou/24 de RTVVSAU”, y “para la contratación mediante solicitud
pública de ofertas del suministro, en régimen de alquiler, de vehículos turismo e
industriales para RTVV SA”, la convocatoria y adjudicación (en abril de 2013) del
servicio de asistencia técnica para la elaboración y ejecución de un plan de recolocación
externa para RTVV, las denuncias formuladas ante la ITSS sobre incumplimiento de la
normativa sobre movilidad funcional y jornada de trabajo, con levantamiento de acta de
infracción grave en el segundo caso, y en fin, como “guinda” de todas las
“peculiaridades” del proceso, nos encontramos en el hecho vigesimocuarto con que
“tras el despido de los trabajadores pertenecientes a la denominada Unidad de
Documentación, cuya externalización se propugnaba por la demandada, se ha tenido
que proceder para cubrir dicho servicio a la adscripción de otras personas”.
5. Era necesaria, o así me lo parece, esta amplia exposición de los contenidos recogidos
en los hechos probados (estamos en la página 28 de las 47 que tiene la sentencia) porque
permiten comprender muy bien para todos aquellos que conocemos la normativa
vigente en materia de ERES, que las irregularidades producidas son de un calado
importante. Pero no adelantemos acontecimientos y vayamos al examen de los
contenidos más destacados, siempre a mi parecer, de los fundamento de derecho.
A) La primera cuestión sobre la que debe pronunciarse la Sala es de carácter prejudicial,
habiéndose alegado por la parte demandante Federación de Servicios a la Ciudadanía de
CC OO nulidad del acuerdo del Consejo de 18 de julio de 2012 sobre la nueva
estructura de RTVV y los planes de reestructuración empresarial que desembocarían en
el ERE, alegándose la vigencia en aquel momento de la Ley estatal 7/2010 de 31 de
marzo, general de la comunicación audiovisual, cuya modificación se produciría con
posterioridad a la decisión empresarial citada, ya que así ocurrió por la Ley 6/2012 de 1
7

8. de agosto, y tampoco estando vigente la Ley 3/2012 de 20 de julio del Estatuto de la
RTVV (publicada en el DOGC el día 23). La parte demandante entiende que el art. 40.1
de la ley estatal prohibiría la externalización de servicios, y de ahí que la decisión
adoptada fuera nula de pleno derecho y arrastraría consigo la nulidad de toda la
tramitación del ERE (“Los entes que presten el servicio público de comunicación
audiovisual y sus sociedades prestadoras no podrán ceder a terceros la producción y
edición de los programas informativos y de aquellos que expresamente determinen los
mandatos marco que para cada ente se aprueben en desarrollo del marco competencial
correspondiente).
La Sala examina la regulación de la competencia funcional por conexión prevista en el
art. 4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo apartado 1 establece que “La
competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al
conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a
dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo
previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”,
así como el marco normativo fijado con carácter más general por la Ley orgánica del
Poder Judicial, cuyo art. 10. 1 dispone que “A los solos efectos prejudiciales, cada
orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos
privativamente”. De acuerdo a esta normativa, así como también a la jurisprudencia del
TS y del Tribunal Constitucional, la Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que
tiene competencia para analizar la validez del acuerdo adoptado por el Consejo de
Administración del 18 de julio, concluyendo que el mismo no era una propuesta
vinculante para la aprobación, en su caso, de un ERE, que efectivamente sí se produjo
pero en fecha posterior, el 22 de agosto, en la que ya estaban en vigor tanto la norma
estatal como la autonómica. La Sala concluye por ello que no procede la estimación de
la petición de nulidad, dado además, a efectos administrativos, que tanto el acuerdo
impugnado como el que aprobó la presentación del ERE “ni se tomaron por órgano
incompetente, ni nos consta que la decisión adoptada por el pleno del Consejo de
Administración, como órgano colegiado de representación, revelara alguna carencia de
requisitos procedimentales que lo invalidaran de manera manifiesta y patente, como
para dar lugar a la nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento colectivo que nos
ocupa…”
Otra cuestión de índole procesal que debe resolver la Sala antes de entrar en el litigio
propiamente dicho, es decir cuando la Sala deba asumir, por decirlo con sus propias
palabras, “la difícil tarea de realizar un pronunciamiento de fondo sobre la calificación
que en su caso debe hacerse en relación a la decisión empresarial del despido colectivo
impugnado” (difícil, añado yo ahora, tanto por la complejidad de litigio como porque
ningún juez o tribunal puede abstraerse de las circunstancias sociales que giran
alrededor del conflicto), es la relativa a las excepciones de falta de legitimación pasiva
aducidas por la USO-CV y la Generalitat Valenciana, excepciones estimadas por
diversos motivos: en primer lugar, porque las propias codemandantes que habían
postulado su llamada a juicio así lo aceptaron durante el mismo; en segundo término,
porque el sindicato citado ni suscribió el acuerdo ni lo impugnó posteriormente, y al no
haberlo suscrito resulta improcedente traerlo a juicio por mor de la regulación fijada en
el art. 124 de la LRJS, extendiendo la Sala de oficio la falta de legitimación pasiva de
otro sindicato codemandado CSI-CSIF. La falta de dicha legitimación de la Generalitat
se basa para la Sala en el hecho de que las demandadas tienen plena personalidad
jurídica y capacidad de obrar y de gestión al amparo de su normativa reguladora, y por
8

9. consiguiente “ningún efecto jurídico desplegaría esta sentencia en el aspecto pasivo de
la relación jurídico procesal respecto a dicha entidad ante la existencia de una propia e
individualizada personalidad jurídica y plena capacidad de obrar por parte de las
entonces existentes sociedades mercantiles del Grupo, del Ente Público en disolución y
de la nueva sociedad RTVV SAU”.
B) A continuación, la Sala repasa el marco normativo aplicable al litigio, algo que me
parece procedimentalmente correcto ante los cambios acaecidos desde que se inició el
proceso de reestructuración colectiva en julio de 2012 hasta el momento que se adoptó
la decisión en principio definitiva pero que después no lo fue tanto. Le son de aplicación
tanto el RDL 3/2012 de 10 de febrero como la Ley 3/012 de 6 de julio, con expresa
mención en ambos casos de la modificación operada en ambas de la disposición
adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la que se prevé la
posibilidad de presentar expedientes de despidos colectivos tanto en la Administración
Pública en particular como en el sector público en general. Reparo en que el ente
público RTVV aceptó plenamente su incardinación en los apartados segundo y tercero
de dicha disposición adicional (y por consiguiente su sometimiento a las causas
reguladas como justificadoras de las extinciones, así como también a los criterios de
selección del personal afectado que otorgan prioridad a los trabajadores fijos), mientras
que las dos sociedades mercantiles inicialmente codemandadas negaron que les fueran
de aplicación porque se trataban de empresas del sector público pero no tenían la
consideración de Administración Pública (supongo que el nudo gordiano del debate
giraba alrededor de los criterios de selección, y en los mismo términos me parece que se
manifiesta la Sala).
La Sala dedica un amplio fragmento del fundamento jurídico cuarto a reflexionar sobre
esta cuestión, poniendo de manifiesto las numerosas dudas que le supone la alegación
de las empresas codemandadas, dada la existencia de toda una serie de datos que
avalarían la existencia de “un funcionamiento compartido y unitario de todos los
codemandados: la propia denominación del grupo, la identidad en la tramitación del
ERE de las tres empresas, aunque formalmente se presentara por separado para cada una
de ellas, la existencia de cuentas anuales consolidadas, que exista un convenio colectivo
aplicable a todos los trabajadores, un único comité y una amplia movilidad funcional de
los trabajadores entre las empresas del grupo; todo ello llevaría a la Sala a presumir la
existencia de un grupo patológico o a efectos laborales, porque se dan los elementos que
la jurisprudencia del TS ha ido delimitando para su conformación. No obstante, la Sala
no se pronuncia sobre esta cuestión, muy probablemente porque no era el eje de las
demandas presentadas, sino que va a remitirse a la fijación de los criterios de selección
para fijar su posición (y recuérdense las “particularidades” de esos criterios que he ido
explicando con anterioridad); por decirlo con las propias palabras de la sentencia,
“entendemos que aunque la definición de las causas resultaría diferente según se tratara
de Administración Pública o de sociedades mercantiles participadas al 100 por cien
capital público, lo más importante a efectos decisorios no sería tanto la diferente
definición de las causas sino lo que subyace de la aplicación de los posteriores criterios
de selección… “.
C) Hemos de llegar al fundamento jurídico quinto para que la Sala entre en el análisis,
examen y valoración, con posterior resolución, de las causas de nulidad alegadas por las
partes demandantes. Sigo en mi comentario el mismo orden que el seguido por la Sala,
que en primer lugar debe pronunciarse sobre irregularidades alegadas en la tramitación
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10. y duración del período de consultas y consiguiente vulneración del art. 51.2 de la LET,
ya que se argumenta que “la parte demandada no respetó dicha convocatoria, bien
porque se convocó al comité sin tiempo suficiente para el mismo día 19/7/2012 o
porque se concluyó el período antes del transcurso de los fijados treinta días”. La Sala
se acoge a un criterio antiformalista, ya sostenido tanto en resoluciones del TS (véase la
sentencia de 27 de mayo de 2013) como de la AN y de varios TSJ, para denegar la
petición de nulidad, por entender que no hay obligación de convocar a la representación
de la parte trabajadora con un determinado período previo, y que el período fijado de
consultas es un máximo que no tiene que ser obligatoriamente respetado. Compartiendo
el planteamiento de la Sala como marco general, ya me parece más discutible su
argumentación en el caso concreto, en el que entiende razonable la postura de las
demandadas de “entender agotado el plazo máximo el día 17/8/2012 si se partía del
comienzo ya turbulento acaecido el 19/7/2012”. Tengo en la cabeza, y así aparece
igualmente en numerosos casos, que el acuerdo se consigue en el último momento del
período de consultas, con independencia de la dureza o de los desacuerdos existidos
durante el proceso negociador, por lo que creo que se debe ser muy cuidadoso por los
tribunales en la aceptación de la tesis de la unilateralidad de la extinción antes de
agotarse el plazo máximo legalmente previsto.
Sobre las quejas formuladas respecto a la falta de documentación a que está legalmente
obligada la empresa que presenta el ERE, y cuyo marco normativo se encuentra en el
art. 51.2 de la LET y en los arts. 6 y 7 del RD 801/2011 de 10 de junio (norma vigente
en el momento en que se presentó el ERE), aquí ya encontramos un dato de relevancia
capital, que resalta la Sala, cual es la (no) relación del listado del número y clasificación
profesional de los trabajadores afectados por el ERE; igualmente, la Sala critica que en
ningún momento de la tramitación del ERE la empresa manifestara que este quedara
acotado a los centros de trabajo sitos en el territorio autonómico (recuérdese que esta
cuestión estuvo en la base del conflicto entre el TSJ y la AN), añadiendo, tanto en este
punto concreto como en otro posterior, dos claras críticas al informe técnico elaborado
por la consultora PwC, aún cuando en puridad jurídica la crítica es hacia la parte
demandada que hizo suyo y se baso en el Informe: en primer lugar , que en la propuesta
de externalización presentada se encontraban incluidas “las secciones de las
delegaciones comerciales de Madrid y Barcelona”; en segundo término, la extracción o
separación de una parte del documento de la consultora de la documentación
inicialmente presentada, aunque esta crítica no alcanza impacto jurídico ya que en el
acto de juicio se puso de manifiesto que dicha documentación se aportó en una reunión
posterior (26 de julio) durante el período de consultas.
Con estas “lagunas documentales”, la Sala hace suyo el criterio del TS sentado en su
segunda sentencia sobre ERES tras la reforma laboral, dictada el 27 de mayo, y
considera que no tienen la relevancia necesaria para provocar la nulidad del ERE, tesis
con la que coincido. Cuestión distinta, y de importancia, es el efecto de la falta de la
relación nominativa de los trabajadores afectados (art. 8 c del RD 801/2011), habiendo
aportado sólo la empresa un listado con el número y la clasificación profesional de
quienes iban a ser afectados. Aquel incumplimiento se mantiene durante la tramitación
judicial del conflicto, ya que la Sala requirió a la demandada la justificación de la
notificación a los trabajadores despedidos (o dicho de otra forma, saber cuáles eran los
afectados), respondiendo la empresa a tal petición con el envío de “todos los
trabajadores que componían la plantilla del grupo”.
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11. Sí se presentaron, como ya he explicado, los criterios de selección en el inicio del
período de consultas, que debían ser la base para la concreción posterior del personal
afectado. La Sala considera que tales criterios en la fase inicial del proceso negociador
no contribuían a facilitar un buen desarrollo del mismo por ser “ambiguos, subjetivos y
genéricos”, y de ello queda constancia en las actas del período de consultas. Repárese en
que el ERE afectaba inicialmente a más del 70 % de las plantillas, con lo que era
conveniente delimitar con claridad las reglas del juego. Es cierto que en más de un ERE
los criterios han ido variando durante el período de consultas, y aquí hubiera podido
ocurrir lo mismo ya que la reestructuración planteada por la empresa era ciertamente
muy importante, y esto hubiera podido ser valorado por Sala en un sentido más
favorable a la tesis empresarial, pero no se manifiesta en estos términos la Sala sino que
afirma que si tal hubiera sido el supuesto “podríamos hablar de la toma de una decisión
precipitada”.
D) Las idas y venidas, las afectaciones y desafectaciones, los cambios en definitiva en
los criterios de selección y las modificaciones operadas sobre la marcha en el número de
trabajadores a los que va a afectar el ERE, serán elementos fundamentales de la decisión
final adoptada por la Sala estimatoria de la nulidad pedida por las demandantes.
Porque, ciertamente es muy importante la fijación de nuevos criterios de designación de
trabajadores afectados tras el acuerdo adoptado el 22 de agosto. En especial, el punto de
batalla fue el criterio de selección de “asignación al puesto efectivo de trabajo” (número
1 para el personal de las sociedades mercantiles y número 2 para el personal del ente
público). La Sala, con apoyo en la jurisprudencia del TS sobre la aplicación de los
mismos principios para personal indefinido no fijo y personal fijo que rigen en las
Administraciones Públicas para las sociedades mercantiles de capital público, que los
equipara en cuanto a procesos de selección -- pero no, recuerdo, a efectos de extinción
por amortización o extinción de la plaza que ocupa el trabajador indefinido no fijo-considera que no hay argumento jurídico que avale la tesis de separación de criterios de
selección en el ERE según se trate de trabajadores del ente público o de las sociedades
mercantiles. Ahora bien, creo que más allá de esta argumentación, que enlaza con el
tratamiento unitario de las relaciones laborales en el grupo y que quedó debidamente
acreditado en el acto del juicio, el dato ciertamente relevante que motiva la crítica
jurídica de la Sala a los criterios de selección es justamente que se utilice de forma
preferente el de asignación a un puesto efectivo de trabajo, ya que en tal caso, “dada la
movilidad aplicable a toda la plantilla “bastaba con asignar a un trabajador a un
concreto puesto de trabajo para liberarle, o por el contrario, encajarle dentro del puesto a
amortizar, alterándose con ello la mayor objetividad en la salida”.
Sigue insistiendo la Sala, con acertado criterio a mi parecer, en la importancia de los
cambios en los criterios de selección de las personas afectadas por el ERE, cambios
operados por razones organizativas (quizás comprensibles en el plano de la búsqueda
del buen funcionamiento de la empresa pero incompatibles con una decisión con
trascendencia jurídica adoptada con anterioridad) y que en modo alguno vinieron
generados por la existencia de errores formales en un documento, el listado, de tanta
complejidad en el caso enjuiciado. La lectura del fundamento jurídico noveno es muy
ilustrativa de algo de lo que ya tenía conocimiento y que ahora tiene trascendencia
jurídica: que se adoptaron decisiones de desafectación por la directora general de la
empresa que alteraron sustancialmente los criterios aprobados en el ERE de agosto de
2012, colocando así de peor condición a los trabajadores cuya relación laboral estaba ya
extinguida y que no pudieron beneficiarse de ese cambio de criterios.
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12. La respuesta jurídica, que es la que corresponde a una resolución judicial, la da la Sala
de forma muy clara: no puede ni debe entrar en las razones técnicas y organizativas que
llevaron a la empresa a tomar decisiones relevantes sobre el personal que debía
permanecer en la empresa aunque inicialmente estuviera previsto la extinción de su
contrato con la fecha límite del 31 de agosto, sino que ha de limitarse a constatar,
porque así ha quedado claramente probado, que “lo realmente acontecido es que hubo
una evidente y clara alteración de los listados y de los propios criterios de designación
precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos”. Quiebra
el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución entre unos (ex)
trabajadores, y (aún) trabajadores, ya que el cambio en la selección de criterios sólo
puede aplicarse a los que aún permanecían en la empresa en julio de este año, sin que se
haya dado o justificado argumento jurídico alguno (cuestión distinta, insisto, son los
organizativos) para tratar de diferente condición a unos y otros trabajadores, situación
jurídica que es la que llevó justamente al Ministerio Fiscal a solicitar la nulidad del
ERE. Sin olvidar, por tratarse de un aspecto jurídico de indudable importancia, y el TC
lo ha subrayado en todas aquellas ocasiones que ha debido pronunciarse al respecto, que
la libertad del sujeto empleador privado en las decisiones adoptadas en las relaciones de
trabajo es mayor que la del empleador público, en cuanto que este último, ya se trata de
la Administración o de empresas públicas, queda mucho más estrechamente vinculado
por el principio de igualdad, cuya vulneración, subraya ahora la Sala, “deberá acarrear
causa de nulidad”.
No se queda aquí la argumentación crítica de la Sala sobre las afectaciones y
desafectaciones del personal al margen de los criterios de selección incluidos en la
decisión extintiva de 22 de agosto de 2012, ya que dedica especial atención a las
circunstancias que giran alrededor del mantenimiento (¿temporal, indefinido?) en la
empresa de un total de 186 trabajadores que hubieran debido ver extinguido su contrato
antes del 31 de agosto. Ya me he adelantado para exponer mi valoración jurídica de esta
decisión empresarial en relación con la peculiar petición de autorización a la autoridad
administrativa, destacando que al mismo tiempo que se solicitaba por una parte, se
enviaban escritos a los trabajadores comunicándoles que seguirían prestando sus
servicios en la empresa, elemento que es fácil concluir que merece una dura crítica
jurídica de la Sala, que pone de manifiesto que “la decisión se tomó antes del aludido
informe al que se condicionaba en principio la adopción de una postura, sin esperarse a
valorar lo que se dijera al respecto por la autoridad consultada, por lo que la decisión
estaba tomada unilateralmente y de antemano, como lo evidencia que antes de la
supuesta consulta condicionada ya se hubieran adoptado y emitido las comunicaciones
de no afectación a los trabajadores”. Es consciente la Sala, y ahí es donde creo que se
constata la repercusión social que sabe que tiene la sentencia, que la decisión
empresarial significaba que no se extinguían un número importantes de contratos que
inicialmente sí iban a serlo, pero también me parece que es claramente consciente de
que con esta actuación la empresa colocó a unos trabajadores, ya fuera de la empresa, en
peor condición jurídica que otros, los que mantenían el vínculo contractual, es decir, y
por concluir en este punto con la tesis tantas veces destacada en la sentencia, que la
decisión empresarial vulneró el principio de igualdad, además de poner de manifiesto
una falta de planificación y previsión por parte de la empresa, argumento de carácter
económico y social que no carece de fundamento si nos hemos de atener a la convulsa
vida de la empresa en el período del conflicto. Sí es cierto, ¿quién puede negarlo?, que
los cambios en la dirección de una empresa pueden afectar, y mucho, a decisiones
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13. adoptadas con anterioridad , y el caso ahora enjuiciado es paradigmático ya que hubo
tres directores generales durante la preparación, tramitación y ejecución del ERE, y que
se produjeron retrasos importantes en los trámites a realizar para iniciar el proceso de
externalización previsto en los documentos presentado en julio de 2012 por la dirección
de la empresa, pero ello no puede obstar a la aplicación de la normativa en los términos
legalmente previstos, y los hechos probados en este caso demuestran que hubo
decisiones que fueron más allá de lo permitido por la legalidad entonces vigente.
E) Sobre la ampliación de la duración del ERE, la argumentación de la Sala para su
rechazo es doble: de una parte, el argumento jurídico, impecable a mi parecer, de
haberse aprobado un ERE que fijaba que “en ningún caso” su ejecución iría más allá de
una determinada fecha, y que obligaba a respetar los criterios de selección aprobado
(cuestión distinta, me planteo como mera hipótesis, es qué hubiera ocurrido si la
empresa hubiera presentado otro ERE que alterara la situación jurídica de los
trabajadores que iban a ser despedidos y no lo fueron, planteando por ejemplo un ERE
de reducción de jornada, no sólo para estos sino también para otros trabajadores, y
recuerdo que los tribunales, señaladamente la AN ha aceptado la presentación de ERES
que afectan a situaciones jurídicas normadas con anterioridad pero que deben ser
alteradas en razón de las circunstancias económicas, fundamentalmente, que justifican
un ERE); la segunda, me parece correcta más como reflexión social que estrictamente
jurídica, en cuanto que destaca la situación de incertidumbre laboral que ha implicado
para una gran parte de la plantilla estar sometida a la incertidumbre de la ejecución
gradual de un ERE durante más de un año, incertidumbre que a efectos jurídicos debería
haberse evitado con la aprobación de un calendario de de las extinciones que hubiera
dado, cuando menos, mayor seguridad a los afectados sobre la fecha de finalización de
su relación contractual.
F) La Sala vuelve a la valoración de aquello qué es, propiamente dicho, el período de
consultas, en el fundamento jurídico décimo, algo que me suscita alguna duda de encaje
organizativo y del iter argumental que desarrolla, en el bien entendido que
probablemente la explicación radique en que ahora se trata de la valoración general de
aquello que es dicho período y cuál ha de ser su contenido más global, mientras que en
los fundamentos anteriores se ha referido a defectos concretos, como la irregularidad en
la tramitación del período o la no entrega de documentación por parte de la empresa.
En cualquier caso, y sin que esta duda metodológica suscitada por mi parte afecte al
fondo del litigio, la Sala repasa la doctrina del TS, en su primera sentencia en materia
de EREStras la reforma laboral, de 20 de marzo de 2013, y acude también a la dictada el
8 de julio de 2012 (en ambas con citas y apoyo en la directiva comunitaria de 1998
sobre despidos colectivos y en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea), así como también la doctrina de la propia Sala y la de otros TSJ, para
concluir, con carácter general, que la finalidad perseguida por el período de consultas no
se consiguió por voluntad de la empresa, al omitir información relevante para el
correcto desarrollo del proceso, recordando que la representación de los trabajadores
tuvo que presentar una denuncia ante la ITSS para reclamar información denegada por
la empresa.
Ahora bien, mucho más impactante, desde luego en términos jurídicos pero aún mas en
términos sociales, es la tesis de la sentencia de que la decisión de la empresa estaba
“tomada de antemano” cuando inició la tramitación del ERE, con la idea fija, aunque los
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14. cambios en la dirección general de la empresa llevaron a un cambio de la misma que
finalmente se ha revelado como perjudicial en el ámbito jurídico, de que “no había
margen alguno para aceptar ni asumir otros remedios menos traumáticos o de inferior
coste social que no fueran el despido de más del 70 % de la plantilla”. La suma de todas
las actuaciones de la parte empresarial durante la tramitación del ERE y su ejecución
posterior llevan a la Sala a argumentar que hubo graves incumplimientos por la misma y
que la voluntad negociadora de la empresa fue prácticamente inexistente, destacando
(tesis interesante ciertamente, aunque otros tribunales no participan del mismo criterio)
que “no fueran aceptadas ninguna de las propuestas ofertadas con inclusión de una
propia reducción de los gastos de personal”. Y la Sala no se corta un pelo en el
fundamento jurídico décimo sobre la deliberada, a su parecer, actuación de la empresa
de aplicar un ERE sin modificación alguna (aunque, insisto, la realidad empresarial
llevó a un cambio de planteamiento). Por ello, termino este comentario con un
fragmento de dicho fundamento que creo que sintetiza muy bien el parecer jurídico de la
Sala que lleva a declarar la nulidad del ERE: la empresa perseguía “un resultado
predeterminado, que debía concluir con el ajuste laboral programado en base a unas
concretas y pautadas directrices que aparecían delimitadas, marcadas y condicionadas al
proyecto elaborado dentro del informe PwC, a cuyo diseño se debía reconducir todo el
gran proyecto de reestructuración pretendido con la idea final de acometer la
externalización o subcontratación de los servicios”.
Buena lectura de la sentencia… , y desde luego el conflicto jurídico no acaba aquí.
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