Consulta previa 1

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La consulta previa en el Perú: contexto y debates actuales
n Borja Norte 1123
orja, Lima 41
51 1 203 7960
51 1 437 7227
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Documento de trabajo
I N T E R N A T I O N A L
I N S T I T U T E F O R
D E M O C R A C Y A N D
E L E C T O R A L
A S S I S T A N C E
IDA
Documento de trabajo
LA CONSULTA PREVIA:
DESARROLLO NORMATIVO
INTERNACIONAL Y
COMPARADO Y SU
APLICACIÓN EN EL PERÚ

LA CONSULTA PREVIA:
DESARROLLO NORMATIVO
INTERNACIONAL Y
COMPARADO Y SU
APLICACIÓN EN EL PERÚ
Vladimir Pinto
Ramón Rivero

La consulta previa: desarrollo normativo internacional y comparado y su
aplicación en el Perú
© Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEAInternacional) 2012
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Impresión: Ediciones Nova Print S.A.C.
Primera edición: octubre de 2012
Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2012-12458
Impreso en el Perú

5
ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS 9
PRÓLOGO 11
INTRODUCCIÓN 13
PRIMERA SECCIÓN: ELEMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO
1. Antecedentes al Convenio 169-0IT 17
1.1. Los pueblos indígenas en el derecho internacional:
breve recuento histórico 17
1.1.1. La institución de la tutela como primer referente
de los derechos indígenas 17
1.1.2. El reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos
de derecho: nuevo esquema de relaciones con los Estados 19
1.1.3. La declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas 21
1.2. Pueblos Indígenas en América latina 22
2. El derecho a la consulta, consideraciones generales 25
2.1. Elementos conceptuales del derecho a la consulta previa
en el derecho internacional 25
2.1.1. Tierras y territorios indígenas 25
2.1.2. ¿Qué situaciones ameritan la realización de una consulta? 29
2.1.3. ¿A quiénes se les considera indígenas?, ¿quién los representa? 31
2.1.4. Las condiciones y garantías para un adecuado procedimiento
de consulta previa 32
2.1.5. Efectos de la consulta y ejecución de resultados 35
3. Desarrollo comparado del derecho a la consulta 39
3.1. El derecho a la consulta previa en la Estado Plurinacional de Bolivia 39

6
Vladimir Pinto, Ramón Rivero
3.1.1. Legislación de Bolivia relativa al derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas 39
3.1.2. Implementación del derecho a la consulta previa en Bolivia 40
3.1.2.1. Petroleras en territorios indígenas guaraníes 40
3.1.2.2. Reactivación del complejo hidrometalúrgico de
Corocoro en territorio ancestral de Jacha Suyu Pakajaqi 41
3.1.2.3. Problema en el territorio ancestral de Charkas
(mina aurífera de Amayapampa) 41
3.2. El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en el Brasil 41
3.2.1. Legislación del Brasil en torno a la consulta previa
a los pueblos indígenas 42
3.2.1.1. El Estatuto de los Pueblos Indígenas 42
3.2.1.2. El Proyecto de Ley sobre Minería en Tierras Indígenas 42
3.2.1.3. El Proyecto de Ley Forestal 43
3.2.2. Situación de la implementación del derecho 43
3.2.2.1. El caso del complejo Juruena 43
3.2.2.2. Caso Belo Monte 44
3.3. El derecho a la consulta previa en Colombia 44
3.3.1. Legislación colombiana sobre consulta previa
3.3.2. Aplicación del derecho a la consulta previa en Colombia 46
3.4. El derecho a la consulta previa en el Ecuador 48
3.4.1. Marco normativo sobre consulta previa 48
3.4.2. Experiencia de aplicación del derecho 50
3.5. Noruega: el paradigma de la implementación del Convenio 169-OIT 51
3.5.1. Implementación del derecho a la consulta previa en Noruega 52
3.6. Más allá de la consulta. La plena participación política
de los pueblos indígenas como ideal de democracias interculturales 53
SEGUNDA SECCIÓN: EL DERECHO A LA CONSULTA EN EL PERÚ
4. Desarrollo del derecho a la consulta en el Perú 59
4.1. Contexto previo al desarrollo legal y reglamentario
del derecho a la consulta 59
4.1.1. Antecedentes jurídicos nacionales 59
4.1.1.1. Proceso de ratificación y jerarquía normativa 59
4.1.1.2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y algunas disposiciones vinculadas 60
4.1.1.2.1. Sobre el contenido del derecho
a la consulta 61
4.1.1.2.2. De los principios vinculados al derecho
a la consulta 63

7
4.1.1.2.3. De los pueblos interesados en la consulta 66
4.1.1.2.4. La consulta previa y pueblos
en aislamiento o contacto inicial 69
4.1.1.2.5. Sobre las medidas legislativas
susceptibles de afectar directamente
4.1.1.2.6. Sobre la autodeterminación y el supuesto
derecho a veto 75
4.1.1.2.7. Sobre la coparticipación en el disfrute
de la riqueza 77
4.1.2. Antecedentes sociopolíticos e iniciativas legislativas 78
4.1.2.1. Institucionalidad indígena ligada
a sus políticas públicas 78
4.1.2.2. Propuestas iniciales para la regulación de la consulta 80
4.1.2.3. Consideraciones legales preliminares
para la consulta en el Perú 82
4.1.2.4. La consulta y el aprovechamiento de los recursos naturales
en territorios indígenas 83
4.1.2.5. Algunos puntos considerados críticos 85

4.2. Apuntes sobre la Ley de consulta previa peruana 95
4.2.1. Antecedentes inmediatos a su aprobación 95
4.2.2. Comentarios sobre la ley de consulta previa peruana 96

5. Reflexiones finales 109
6. Bibliografía 113

9
AIDESEP: Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
ANP: Área Natural Protegida
CEACR: Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones
CCP: Confederación Campesina del Perú
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CNA: Confederación Nacional Agraria
CONAP: Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú
CONACAMI: Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería
CONFIEP: Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas
CONAMAQ: Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasusyu
Convenio 107-OIT: Convenio N° 107 de la Organización Internacional del Trabajo
Convenio 169-OIT: Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo
CTC: Consejo Territorial de Cabildos
DDHH: Derechos Humanos
DNUPPII: Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
DGA: Dirección General de Asuntos Ambientales
EIA: Estudio de Impacto Ambiental
FUNAI: Fundação Nacional do Índio
INEI: Instituto Nacional de Estadística e Informática
LISTA DE ABREVIATURAS

10
INDEPA: Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano
LSEIA: Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental
MEF: Ministerio de Economía y Finanzas
MIMDES: Ministerio de la Mujer y de Desarrollo Social
MINAM: Ministerio del Ambiente
MINCUL: Ministerio de Cultura
MINEM: Ministerio de Energía y Minas
ONAMIAP: Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú
ONU: Organización de las Naciones Unidas
OEA: Organización de Estados Americanos
OIT: Organización Internacional del Trabajo
ONIC: Organización Nacional Indígena de Colombia
ONG: Organización No Gubernamental
PCM: Presidencia del Consejo de Ministros
PPII: Pueblos Indígenas
ROF: Reglamento de Organización y Funciones
TC: Tribunal Constitucional
UNCA: Unión de Comunidades Aymara

11
PRÓLOGO
El presente documento La consulta previa: desarrollo normativo internacional y comparado
y su aplicación en el Perú, busca ser una contribución al estudio de la evolución normativa
del derecho a la consulta previa en el mundo y su derrotero en el Perú, concretado en la Ley
N° 29785. Largamente discutida en el Congreso, mediante debates en los que participaron
organizaciones de los pueblos originarios y organismos como la Defensoría del Pueblo, y
observada por el gobierno anterior, la Ley fue finalmente aprobada en septiembre de 2011.
El documento está dividido en dos partes. La primera, compuesta por los capítulos 1 al 3,
desarrolla los antecedentes y elementos conceptuales básicos del Convenio núm. 169 de la
OIT y presenta un análisis comparado del Derecho a la Consulta en distintos países del mundo.
Remontándose a los primeros antecedentes sobre el uso del término “indígena” como una
categoría de pretendida aplicación global (Conferencia del África de 1884), los autores hacen
un recorrido por el derecho internacional. Partiendo de documentos como los de dicha Confe-
rencia, que alegaban el “tutelaje” de ciertos pueblos, en aras de llevarles la “civilización”,
recuerdan también aquella mirada más economicista (“desarrollados” y “subdesarrollados”)
que predominó a mediados del siglo XX, para llegar a perspectivas de derecho basadas en el
respeto a la diferencia, sustento del Convenio núm. 169 de la OIT.
El capítulo 2 se centra en el Derecho a la Consulta y su propio recorrido en el derecho inter-
nacional. En el siguiente capítulo, sobre el mismo tema, se pasa al análisis comparado de
países que han aplicado, con variantes, el Derecho a la Consulta a sus pueblos originarios.
Casos como los de Colombia, Noruega y los otros mencionados, son de especial utilidad, para
mirar su legislación e implementación en nuestro país.
Finalmente, la segunda parte, compuesta por el capítulo 4, trata del desarrollo del Derecho
a la Consulta en el Perú, desde sus antecedentes jurídicos hasta la aprobación de la Ley res-
pectiva. Además, hace un repaso por los aspectos esenciales de esta norma, con énfasis en
aquellos que han sido objeto de intenso debate.
Esta investigación ha sido realizada por Vladimir Pinto y Ramón Rivero, con la asistencia de
María Molero y Mario Zúñiga. A ellos va nuestro reconocimiento y, ciertamente, también a los
socios que han hecho posible esta publicación: la Fundación Ford y el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Noruega, en el marco de nuestros proyectos “Diálogo intercultural y desarrollo
de propuestas para mejorar los canales de representación política y de consulta de los grupos
indígenas amazónicos” y “Hacia una democracia de ciudadanos y ciudadanas en los países
andinos”, respectivamente.
Esperamos que este documento sea un aporte sobre el derecho a la consulta previa, en espe-
cial para quienes participarán en los procesos de su implementación en el Perú.

13
El uso del discurso para llegar a puntos de consenso en la esfera pública supone una oportu-
nidad para la realización personal, pero también comunal, lo que debe ser rescatado por la
gestión pública estatal en todo nivel de gobierno.
Tal ejercicio de ciudadanía comunal, en países multiculturales como el Perú, no puede
ni debe ser considerado fuera del ámbito de la obligada práctica intercultural de nuestro
Estado, así como en función de los Derechos Fundamentales a la Libre Determinación y de
Participación Indígena traducidos en el ejercicio efectivo del derecho a la consulta infor-
mada, libre y previa, derecho vigente en nuestro marco legal hace más de década y media,
y cuya implementación se ha venido concretando hace poco menos de un lustro.
El punto de quiebre para que se inicie dicha práctica en el Perú fueron los trágicos sucesos de
Bagua en el 2009, ante la adopción de decisiones legislativas inconsultas y que se percibían
como la puerta de entrada para medidas administrativas vinculadas a proyectos en nuestra
Amazonía. A partir de ello, la presencia de nuestros pueblos indígenas en la agenda pública,
así como en los espacios de concertación políticamente previstos por los gobiernos de turno,
se han hecho más recurrentes a fin de viabilizar el ejercicio del derecho a la consulta indígena.
¿Qué se entiende por consulta en el marco jurídico internacional? ¿Cómo se ha venido conso-
lidando este derecho en la experiencia comparada y en el contexto nacional? ¿Cómo se han
llevado a cabo los procesos de consulta vinculados a su propia regulación? Son algunas de
las preguntas que pretendemos responder en la presente investigación jurídica, en la que,
además de hacer una revisión objetiva del estado y condiciones actuales dispuestas por tri-
bunales, nuestra Constitución y la legislación vinculada a la Consulta indígena, se describen
algunas de las distintas posiciones de los actores de dichos procesos, tanto del Estado como
de las organizaciones indígenas y algunas instituciones civiles no indígenas. Ello, haciendo
énfasis en el contexto de la reciente aprobación del Reglamento de la Ley de Consulta.
INTRODUCCIÓN

PRIMERA SECCIÓN:
ELEMENTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL Y COMPARADO

17
1.1. Los pueblos indígenas en el derecho internacional:
breve recuento histórico
En su informe final destinado a analizar la problemática de los pueblos indígenas, presentado
el año 2007 a la Asamblea General de la ONU, Rodolfo Stavenhagen, primer Relator Especial
de Naciones Unidas, propone un balance sobre las estrategias empleadas por los Estados
para enfrentar el “problema indígena”, es decir para superar la situación histórica de mar-
ginación y discriminación que han vivido estos pueblos.
Dice el ex relator que un camino ha sido la modernización e integración: asumiendo que
las comunidades indígenas eran “atrasadas” o “primitivas”, se optó por la introducción de
tecnología y métodos de producción “modernos”, acompañados de escuelas públicas y misio-
neros, la imposición de la lengua nacional y la aplicación de un currículo escolar uniforme.
Muchos Estados pretendieron que luego de una o dos generaciones, se superaría el “pro-
blema indígena” porque estas poblaciones estarían completamente asimiladas a la cultura
mayoritaria de sus países.
La otra ruta que señala Stavenhagen, es la del crecimiento económico: asumir que si la
economía global crece, las economías nacionales harán lo mismo, y tarde o temprano las
poblaciones indígenas (como otros segmentos “pobres”) obtendrían los beneficios deseados;
propuesta que, a su criterio, es sumamente perjudicial para los intereses estratégicos de
los pueblos indígenas, a pesar de que puedan conllevar mejoras para pequeños grupos en el
corto plazo.
Finalmente, analiza la propuesta de “desarrollo con identidad”, esfuerzo que considera salu-
dable, pero cuyos resultados tangibles han sido más bien modestos. Critica a esta propuesta
porque convierte a los indígenas en “objeto” más que en sujeto de las políticas que deberían
beneficiarlos. En el balance final del relator, solo el reconocimiento de la autonomía y la
libre determinación como derechos humanos de los pueblos indígenas, permitirán resolver
definitivamente este “problema indígena”.
1.1.1. La institución de la tutela como primer referente de los derechos indígenas
En el continente americano, la denominación de los originarios como “indios” data de épo-
cas coloniales; de allí que “lo indígena” aludía a todo lo relativo a estos pueblos y era un tér-
mino de uso compartido entre las potencias europeas presentes en América. La configuración
del concepto de “indígena” -ya no como un adjetivo, sino como una categoría que encierra
1. ANTECEDENTES AL CONVENIO N° 169 DE LA OIT

18
a una diversidad enorme de sociedades en el mundo entero- se consolida en la Conferencia
sobre África, realizada en Berlín entre 1884 y 1885 por las potencias asentadas en el conti-
nente africano. El término “indígena” es oficializado por estas potencias para distinguir a
los ciudadanos que viven bajo sus regímenes coloniales; sobre los cuales tenían “una misión
sagrada de civilización”; conforme al “Pacto de las Sociedades y Naciones” suscrito en dicha
Conferencia.
Luego de culminada la Primera Guerra Mundial, la Sociedad de Naciones (1919), incor-
poró al derecho internacional otra fórmula jurídica y política para justificar el derecho
a la soberanía de los pueblos y, por ende, para reconocer la legitimidad de algunos para
constituir un Estado. Si hasta entonces el discurso jurídico de soberanía se basaba en
distinciones culturales (pueblos “civilizados” versus pueblos “bárbaros”), la Sociedad de
Naciones propuso que el reconocimiento de la soberanía responda a una categoría eco-
nómica, distinguiendo entre los pueblos “adelantados” y los “atrasados”; conceptos que,
con el advenimiento de la ONU en 1945, serían reemplazados por “desarrollados” y “sub-
desarrollados”.
Se creó entonces una justificación para que aquellos pueblos considerados “atrasados” que-
daran sujetos a la tutela de aquellos países que vencieron en la Primera Guerra Mundial. Los
artículos 22 y 23 del Pacto de la Sociedad de Naciones consagraron esta fórmula y le dieron
juridicidad al proceso de integración de las poblaciones nativas de los países colonizados al
modelo de sociedad europea. Los pueblos a ser tutelados serían aquéllos “aún incapaces de
regirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”, y
era deber de las naciones europeas el garantizar un “tratamiento equitativo” a los pueblos
nativos de los territorios colonizados. La ONU ratificó esta doctrina de la tutela, mediante
los artículos 73 y 74 de la Carta de la ONU.
Estando vigente este marco conceptual, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se
constituía como la primera entidad del sistema de las Naciones Unidas que incorporaba el
debate sobre las condiciones de vida de las poblaciones indígenas y tribales en el mundo.
Esto se debió a su rol como garante de las adecuadas condiciones laborales, que llevó a
la OIT a sumar diversos Convenios y Recomendaciones que se vinculaban con la temática
indígena (sobre esclavitud, trabajo rural, discriminación en el empleo, entre otros temas).
Finalmente produjo un esfuerzo de codificación, un primer cuerpo normativo íntegramente
destinado a proteger a los pueblos indígenas, el Convenio 107-OIT, “Relativo a la Protección
e Integración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales en los Países Inde-
pendientes”, de 1957.
Este Convenio respondió a un enorme vacío jurídico en el sistema internacional. Se había
regulado hasta entonces la institución de la “tutela” sobre los pueblos nativos por parte de
Estados extranjeros, tratándose de colonias o estados semicoloniales. Pero ¿qué hacer con
aquellos pueblos originarios que vivían en una situación similar, dentro de los Estados inde-
pendientes que los habían incorporado como parte de su población?
Es así que el Convenio 107-OIT surge aún influenciado por esta misma lógica de la tutela del
“desarrollado” sobre el “atrasado”, pero para aplicarse dentro de los países independientes.
Aun cuando es una norma destinada a proteger a los indígenas, expresa esa visión integracio-
nista y asimiladora que señala Stavenhagen. Este enfoque explica que el Convenio 107-OIT
aluda a los indígenas solo como “poblaciones” y asuma su condición indígena como un esta-
dio por superar. Con una perspectiva abiertamente civilizatoria, el documento trasluce la

19
meta de asimilarlos a la cultura dominante en sus sociedades, para que obtengan los mismos
derechos que el resto de la población a un mediano plazo.
Este enfoque asimilador y paternalista ha marcado poderosamente el devenir de las relacio-
nes entre los Estados y los pueblos indígenas. Pese a que ya ha sido rebatido en el ámbito
teórico-normativo, se mantiene como criterio orientador de políticas y acciones estatales
hasta hoy en día.
1.1.2. El reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de derecho:
Nuevo esquema de relaciones con los Estados.
Durante las últimas décadas del siglo XX, se produjeron diversos cuestionamientos sobre este
enfoque integracionista en el seno de la asamblea de las Naciones Unidas. Un hito particu-
larmente relevante para el cambio de perspectiva del derecho internacional en torno a este
tema se produce con el “Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones
Indígenas”, encargado por la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección
de las Minorías en 1971 a un grupo de especialistas dirigidos por el ecuatoriano José Martínez
Cobo y presentado entre 1981 y 1983 a la Comisión de Derechos Humanos. El documento,
conocido como “Informe Cobo”, analizó las causas profundas de la discriminación secular de
este segmento de la población mundial e impulsó un giro sin retorno en el debate jurídico
sobre el tema. Basta resumir que el informe define a los indígenas como:
(…) comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y pre-coloniales que se desarrollaron en sus terri-
torios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en
esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la socie-
dad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones
sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada
como pueblos, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y
sistemas legales.
Es importante tomar nota de que este proceso de debates dentro de ONU se relaciona con el
trabajo de incidencia de las incipientes organizaciones indígenas internacionales y de diver-
sas entidades de cooperación. Ya en 1977, se produjo una Conferencia de Organizaciones
No-Gubernamentales sobre la Discriminación en contra de las Poblaciones Indígenas, que
concluyó con un proyecto de “Declaración de Principios para la Defensa de las Naciones Indí-
genas y los Pueblos del Hemisferio Occidental”. Más adelante, en 1981, la ONU decidió esta-
blecer un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en el ámbito de la Subcomisión para
la Prevención de Discriminación y Protección de las Minorías. El Grupo de Trabajo mantenía
reuniones anuales en forma de conferencias abiertas donde fue permitida la participación de
líderes indígenas. Es en este foro, que se profundizan los debates iniciados por el “Informe
Cobo” y se establecen nuevos parámetros del derecho internacional que luego se expresan
en la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En ese marco, la OIT inicia un proceso de revisión del Convenio 107-OIT en 1986, que da
como resultado la adopción del Convenio 169-OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Paí-
ses Independientes. Aunque formalmente es una “revisión” y mantiene por tanto la estruc-
tura de su predecesor, el Convenio 169-OIT consagra una nueva orientación normativa sobre
lo indígena que puede resumirse en cuatro ideas centrales:

20
• Los pueblos indígenas son sujetos colectivos con derecho a existir y perdurar. Se
definen por su preexistencia a los Estados en que habitan, la mantención de sus ins-
tituciones y/o su auto identificación como indígenas. Un elemento primordial es que
son pueblos que han estado o están sometidos a condiciones que limitan su pleno
desarrollo frente a otros grupos étnicos en los países en que habitan.
• Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos sobre los territorios que habitan
o utilizan. Este derecho rebasa el concepto jurídico tradicional de propiedad como
relación de dominio y disposición sobre los bienes. Cuando se habla de “territorios o
tierras” sobre la que ejercen “propiedad colectiva”, se establece un derecho trans-
generacional e integral de estos pueblos sobre sus hábitats.
• El Convenio hace obligatoria la perspectiva intercultural en todas las políticas públi-
cas. Asimismo, establece la concertación entre Estado e Indígenas como la única vía
democrática para solucionar la situación de postergación social, económica y jurídica
en que se encuentran estos pueblos.
• Dispone, al igual que su antecesor, una serie de medidas destinadas a enfrentar
o solucionar la situación de exclusión o discriminación en que se encuentran
estos pueblos en cuanto al goce efectivo de todos sus derechos (civiles, sociales,
económicos, culturales).
Se aprueba entonces el primer instrumento jurídico autoaplicativo1
que reconoce a los indí-
genas como “pueblos”, buscando revertir contextos históricos diversos, en los que se han
visto privados del reconocimiento como tales, quedando en relación de desventaja u opre-
sión frente a otros pueblos o segmentos en sus respectivos países. En ese marco, cabe recor-
dar lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 1° del Convenio N° 169 de la OIT:
3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sen-
tido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse
a dicho término en el derecho internacional.
Con ello, este Convenio pretende desvincularse de procesos de independización de algunos
pueblos, pues ello supondría la promoción de una reducción de la soberanía de los Estados
que se han constituido como parte en él. Para algunos, esto supuso un avance pero también
un retroceso en el marco de la libre determinación de estos pueblos. Para otros, aun en este
marco, supone una oportunidad de mayor y concreta autonomía para dichos pueblos; claro
está, sin fines secesionistas.
En todo caso, podemos afirmar que el Convenio 169-OIT incorpora la concertación como ele-
mento central en la relación entre Estados y pueblos indígenas, y la consulta deviene en un
elemento consustancial de este nuevo enfoque.
1 Según el Tribunal Constitucional peruano, en el fundamento 3 de su Sentencia recaída en el Expediente N°
01893-2009-PA/TC se prevé que las Normas Autoaplicativas “(…) pueden ser definidas como aquellas que
llevan incorporadas en sí mismas un acto de ejecución, de modo tal que la posible afectación al derecho se
produce con la sola entrada en vigencia de la norma, pues ésta produce efectos jurídicos inmediatos en la
esfera jurídica de los sujetos de derechos. Es decir, que este tipo de normas con su sola entrada en vigencia
crean situaciones jurídicas concretas, no siendo necesario actos posteriores y concretos de aplicación para
que genere efectos.”

21
Así, aunque es un derecho en sí mismo, la consulta es, fundamentalmente, el medio para
materializar el conjunto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. En ese sen-
tido, el CEACR de la OIT ha señalado que: “las disposiciones sobre consulta son las dispo-
siciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicación de las demás dispo-
siciones”.
1.1.3. La declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas
Luego de aprobado el Convenio 169-OIT, se inicia un período intenso de incidencia interna-
cional sobre la temática indígena desde las Naciones Unidas: se aprueba el Primer y Segundo
Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo, se crea el Foro Permanente sobre
Cuestiones Indígenas, se designa una Relatoría Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas y se crea el Grupo Interinstitucional
de Apoyo sobre Cuestiones Indígenas.
Finalmente, el 13 de setiembre del año 2007, la ONU aprueba una Declaración sobre el tema,
la cual, por su naturaleza, no tiene carácter autoaplicativo, pero se constituye en un docu-
mento programático, orientador. En ella se da cuenta de un enfoque que se va consolidando
en el sistema internacional de protección de los derechos humanos, al reconocer a los pue-
blos indígenas el derecho a la libre determinación, es decir a elegir libremente su modelo
económico y social; aunque esta libre determinación no implica la plena soberanía política,
dado que expresamente señala que los pueblos indígenas no podrán separarse de los Estados
a los que pertenecen actualmente.
Podemos graficar en el siguiente esquema la evolución de los derechos indígenas en el sis-
tema internacional y su relación con los Estados:
Doctrina Sustento Jurídico Objetivo
Tutela Pacto de la Sociedad de
Naciones (1919).
Carta de la ONU (1945)
El Estado representaba y decidía por
los pueblos indígenas.
Integración Convenio 107 de la OIT (1957) Se buscaba la cooperación de los
pueblos indígenas para implementar
las políticas y normas.
Participación Convenio 169 de la OIT. (1989) Son pueblos con derecho a la
participación y consulta como medio
para buscar y lograr consensos.
Libre
determinación
Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de
los PP.II. (2007)
Necesidad del consentimiento
informado previo de los pueblos
indígenas.

22
1.2. Pueblos indígenas en América Latina
(…) al independizarnos de España, hace doscientos años, quienes asumieron el poder en las
antiguas colonias, en vez de redimir al indio y hacerle justicia por los antiguos agravios,
siguieron explotándolo con tanta codicia y ferocidad como los conquistadores, y, en algunos
países, diezmándolo y exterminándolo. Digámoslo con toda claridad: hace dos siglos la
emancipación de los indígenas es una responsabilidad exclusivamente nuestra y la hemos
incumplido. Ella sigue siendo una asignatura pendiente en toda América Latina. No hay
ninguna excepción a este oprobio y vergüenza2
.
Paradójicamente, fue en la época colonial cuando se reconocieron autoridades con relativo
control territorial en los “pueblos de indios” de las Américas, claro está, subordinadas a las
decisiones de la Corona, pero con capacidad para mantener sus “usos y costumbres” y para
resolver los conflictos entre indios. Con el advenimiento de las revoluciones criollas, las
repúblicas independientes adoptan formalmente el constitucionalismo liberal, el proyecto
de Estado-Nación y el enfoque de los derechos individuales.
Los nuevos Estados asumieron como suyo el territorio habitado por los pueblos originarios,
incluso de aquellos que no habían sido conquistados con las antiguas colonias, como es el
caso de muchos territorios amazónicos. Pero los indios no fueron considerados en el nuevo
diseño estatal, el objetivo era controlarlos, asimilarlos o, en algunos casos, eliminarlos. Las
políticas fueron diferenciadas, de acuerdo con el grado de poder o control territorial que
conservaban estos pueblos originarios. Así:
• Sobre aquellos pueblos que durante la Colonia estuvieron reducidos a “pueblos de
indios”, se asumió la estrategia de “convertirlos en ciudadanos”, lo que conllevó la
disolución de sus tierras colectivas en parcelas, la desaparición de sus autoridades y
la eliminación de su derecho propio.
• En el caso de aquellos indígenas que no habían sido sometidos durante las colonias,
pero mantenían tratados de convivencia con la Corona, se les consideró como “nacio-
nes bárbaras”, para justificar su sometimiento y anexión territorial, desconociéndose
los tratados previos.
• A los pueblos que no habían sido colonizados y con los cuales tampoco se había fir-
mado tratados en la era colonial (como los de la Amazonía o la Orinoquía), las cons-
tituciones liberales los definieron como “salvajes e infieles”. Se aplicaron sobre ellos
diversas políticas de colonización, mediante misioneros o ampliación de la frontera
agrícola. Estos pueblos fueron reducidos a poblados, resguardos o territorios sujetos
a legislación especial y tutela estatal o eclesial.
Gran parte de la colonización amazónica se produjo por oleadas extractivistas de actores
privados, que conllevaron esclavitud, desplazamiento o eliminación de pueblos enteros; la
más emblemática de las cuales se produjo en la era del caucho.
2 VARGAS LLOSA, Mario. “Elogio de la lectura y la ficción”. Discurso Nobel, Estocolmo, 7 de diciembre de
2010. Disponible en: http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/literature/laureates/2010/vargas_llosa-
lecture_sp.pdf

23
Coincidente con el proceso de debates en el seno de la OIT, a partir de la segunda década
del siglo XX se inician en América Latina los cambios constitucionales sobre los derechos
indígenas. Era evidente el fracaso del proyecto de integración basado en las parcelas indi-
viduales; lo único que se había expandido eran los latifundios y la servidumbre indígena.
Además, ya se habían generado los primeros levantamientos indígenas demandando tierras y
existían intelectuales indigenistas que denunciaban sistemáticamente los abusos sobre estos
pueblos.
La Constitución Mexicana de 1917 inaugura la corriente del “Constitucionalismo Social”,
y entre sus reformas incorpora la figura de la tenencia colectiva de la tierra, inspirando
reformas similares en el resto del continente (incluida la Constitución peruana de 1920).
Se asumió que “el problema indígena” estaba indisolublemente ligado a la tierra y esto se
hizo expreso en 1940, luego del Congreso de Pátzcuaro en México, donde los Estados lati-
noamericanos definen “el problema indígena” como parte de un problema de exclusión,
adoptando por ello políticas integracionistas mediante la creación del Instituto Indigenista
Interamericano. Por supuesto, esta apuesta integracionista fue construida considerando a los
indígenas como meros beneficiarios, incapaces de definir sus propios intereses y perspectivas
de desarrollo.
Las reformas agrarias, producidas desde la década del 50, reconocen derechos sobre la tierra
a los indígenas de las Américas. Empero, esto no implicó su reivindicación como “pueblos”
o como sujetos políticos que deben expresarse en estructuras interculturales; simplemente
se les consideró colectivos de campesinos con un régimen especial de propiedad sobre la
tierra (“comunidades”, “sindicatos”, “cooperativas”, dependiendo del país). Los Estados
diseñaron políticas agrarias y cooperativistas para integrar a los indígenas y ciertamente que
estos se apropian en buena parte de este proceso, organizándose en centrales campesinas y
en movimientos de corte campesino.
Apreciamos entonces que los procesos de formación de los Estados americanos fueron dise-
ñados por élites criollas que no incorporaron lo indígena como elemento sustantivo en el
momento de construir sus proyectos-nación. Hoy por hoy, esta deuda histórica sigue pasando
factura a nuestras sociedades.
No obstante, América Latina y el Caribe son las regiones en que se ha registrado mayor can-
tidad de ratificaciones del Convenio 169-OIT. Pero, además, durante los últimos 30 años se
han producido reformas constitucionales que han incorporado a su normativa disposiciones
específicas sobre derechos de los pueblos y comunidades indígenas. Raquel Yrigoyen3
ubica
tres grandes períodos que dan cuenta de los enfoques constitucionales en torno a la promo-
ción de los derechos indígenas:
a) Un primer enfoque estaría marcado por las tesis del “multiculturalismo”, promovido
por la Constitución de Canadá (Carta de los Derechos y Libertades de la Persona,
incorporada a la Constitución en 1982), tesis que encuentra sus antecedentes a ini-
cios de los años 70. Este enfoque se basa en el reconocimiento de los derechos cul-
turales diferenciados y promoción de la diversidad cultural y religiosa, valorándolos
3 YRIGOYENFAJARDO,Raquel.“Alos20añosdelConvenio169delaOIT:Balance yRetosdelaImplementación de
los Derechos los Pueblos Indígenas en Latinoamérica”. Pp. 10-12. Disponible en: http://derechosindigenas.
org.ar/index.php/component/search/raquel%20yrigoyen?ordering=&searchphrase=all

24
como una parte sustantiva de sus identidades nacionales, pero el multiculturalismo
no avanza hacia una redefinición del sistema político de sus respectivos países. Esta
valoración de lo multicultural, es parte de una promoción de las libertades individua-
les y además está ligada fuertemente a la no discriminación. Muchas de las acciones
en defensa de los pueblos indígenas se han orientado en función de esta perspectiva,
que se mantiene muy presente en la mayoría de los operadores del derecho en nues-
tros países.
b) Un segundo enfoque constitucional es el de los “derechos colectivos” y está pre-
sente en diversas constituciones de América, como la de Colombia, la de Argentina,
o incluso la de Perú (en el aspecto puntual de la jurisdicción indígena). La influencia
del Convenio 169-OIT se ha expresado en diversas nociones que se recogen en las
constituciones americanas, como las de “pueblo indígena”, “auto-identificación”,
“territorios tradicionales”, “autonomía”, “consulta”, “usos y costumbres”, “juris-
dicción propia”, entre otras. Básicamente implica el reconocimiento de los indígenas
como sujetos colectivos de derechos, no solo culturales, sino también políticos; ello
conlleva ciertos niveles de autonomía sobre sus decisiones internas y la disposición
de sus territorios. Ahora bien, en la mayoría de los países americanos, solo algunos
de los derechos reconocidos en el Convenio 169 han sido plenamente incorporados
en sus constituciones. Menor todavía es el número de los derechos adecuadamente
implementados o desarrollados por la legislación interna. Más grave aún es que las
autoridades estatales y la mayoría de operadores del derecho (con honrosas excep-
ciones, Colombia en particular) desconocen los reales alcances y consecuencias de la
aplicación de este enfoque y mantienen criterios paternalistas sobre lo indígena.
c) El tercer y más reciente enfoque, es el de la “plurinacionalidad”, incorporado en las
recientes reformas constitucionales de Ecuador y Bolivia. Esto marca una redefinición
del proyecto uni-nacional para que los indígenas no solo tengan autonomías internas,
sino sean reconocidos en pie de igualdad con otros sectores, “naciones”, dentro de
sus sociedades. Por supuesto que este enfoque se liga plenamente con el derecho a la
libre determinación de los pueblos indígenas recogida por la Declaración de Naciones
Unidas el año 2007. Involucra reformas profundas en la estructura del Estado, que
incluso en Bolivia se define como una refundación del Estado y se acompaña con un
nuevo mapa político que incorpora los territorios indígenas.
Es muy reciente el cambio para evaluar los resultados concretos de dichas transformaciones
políticas. Pero es interesante tomar nota de que incluso en estos países “plurinacionales”,
se mantienen tensiones similares a las del resto del continente en cuanto al incumplimiento
del derecho a la consulta previa y la presión estatal por desarrollar proyectos productivos o
infraestructura en territorios indígenas.

25
2.1. Elementos conceptuales del derecho a la consulta previa en el derecho
internacional
Para abordar la temática de la consulta previa establecida como un derecho fundamental de
los pueblos indígenas, debemos identificar del otro lado a la obligación estatal de consultar, la
que supone el deber del Estado de garantizar los derechos de consulta y participación en todas
las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual
se asienta una comunidad indígena, u otro derecho esencial para su supervivencia4
:
(…) el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de derechos. Lo
anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la
consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efecti-
vamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los
Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo
de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en
los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas.
En ese marco, creemos importante tomar nota de algunos elementos conceptuales previa-
mente fijados en el derecho internacional que deben ser considerados en el contexto nacio-
nal. Proponemos abordar, de manera muy sucinta, los siguientes ítems:
1) La relación de los indígenas con sus tierras y territorios,
2) Las situaciones a las que se aplica la consulta previa,
3) Los participantes en la consulta,
4) El procedimiento de la consulta,
5) Los efectos y la ejecución de sus resultados
2.1.1. Tierras y territorios indígenas
La aplicación de la consulta previa está indisolublemente unida al reconocimiento de las
tierras y territorios de los pueblos indígenas. Esta vinculación responde a la especial relación
cultural, económica y espiritual que los pueblos indígenas tienen con su territorio, que se
convierte en elemento constitutivo y garantía de los demás derechos colectivos.
4 CIDH, Sentencia del Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fundamentos 166 y 167.
2. EL DERECHO A LA CONSULTA,
CONSIDERACIONES GENERALES

26
Aunque a simple vista, tierras y territorios de los pueblos indígenas parezcan sinónimos,
es importante aclarar el sentido y alcance de cada uno de estos conceptos, dado que las
diferencias entre ellos se reflejan en las fuentes del derecho internacional y en torno a los
derechos y deberes que de allí se desprenden.
En general, el concepto de ‘tierras’ tradicionalmente ha sido delimitado física y jurídica-
mente como propiedades de una persona, sea esta natural (individual) o jurídica. Los pue-
blos indígenas, o más propiamente, las comunidades e incluso los indígenas individualmente
considerados, pueden obtener diversas propiedades mediante adjudicaciones, compras o
demás mecanismos del derecho civil.
El concepto de ‘territorio’ abarca componentes más difusos, definidos en virtud de usos y
ocupaciones del espacio vital de un grupo humano. El Instituto iberoamericano de Derechos
Humanos describió el territorio como: “un espacio geográfico en el cual se desenvuelve la
dinámica de las sociedades indígenas, y con el cual está vinculada la cultura, la historia y la
identidad de un grupo determinado”.
Este espacio vital ha sido reclamado como un derecho colectivo, indispensable para la sobre-
vivencia, identidad y reproducción como pueblos diferenciados. El Convenio 169- OIT es muy
enfático en este sentido, pues su artículo 13.1 manifiesta que, “al aplicar las disposiciones
de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con
las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. Insiste en la aplicación
de las provisiones del convenio a los territorios de los pueblos indígenas, resaltando que
“la utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
En ese sentido, las tierras indígenas (que incluyen al concepto de territorios), de gran impor-
tancia para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas, implican que sus
derechos colectivos cuenten con la oportunidad de desenvolverse de distinta manera, en
la integridad de un espacio vital que puede estar conformado por un mosaico de conceptos
basados en el dominio, uso o acceso a terminadas áreas geográficas, según lo pasamos a
detallar y conforme a los artículos 13° y 14° del Convenio 169-OIT:
Conceptos vinculados Derechos vinculados
Propiedad Áreas geográficas reconocidas formal y oficialmente bajo el régimen de
la propiedad, de acuerdo con el marco legal nacional, en función de las
tierras que tradicionalmente ocupan.
Posesión Áreas geográficas ocupadas tradicionalmente y que habitan o utilizan
de alguna u otra manera formalmente prevista para ello. Ello puede
suponer espacios sobre los que se reconoce, a determinado pueblo
indígena o parte de él, un derecho de dominio excluyente que puede
o no consolidar propiedad a futuro. En ese marco están los derechos
formal y oficialmente previstos de posesión en estricto, concesiones
para el acceso y/o aprovechamiento de recursos, cesiones en uso sobre
determinados recursos naturales, etcétera.

27
Conceptos vinculados Derechos vinculados
Tradicional acceso Áreas geográficas que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero
a las que se ha tenido ingreso o paso habitual o por costumbre para sus
actividades tradicionales o de subsistencia. Esta posibilidad supone el
acceso a áreas no reconocidas formalmente en propiedad ni en posesión,
pero que puede consolidarse:
• De facto, mediante la costumbre desarrollada en la relación del
pueblo indígena (o parte de él) con terceros que también acceden a
dicha área. En estos casos, tanto los miembros del pueblo indígena
como los terceros, colectivamente reconocen el derecho de cada
uno a tal acceso, con conciencia de obligatoriedad y basados en
la práctica histórica o que se ha venido repitiendo a lo largo del
tiempo.

• Mediante herramientas de gestión ligadas al manejo de determinadas
áreas. En el Perú, por ejemplo, previéndose en el Plan Maestro de un
área natural protegida, mediante acuerdos entre el SERNANP y las
comunidades campesinas o nativas a fin de evitar conflictos entre
el objeto de conservación del área y sus derechos preexistentes
a la creación de esta; bajo esta misma lógica, en los planes de
relacionamiento comunitario que deben preverse en las concesiones
forestales otorgadas a terceros sobre áreas de tradicional acceso a
un pueblo indígena o parte de él.
Es muy alto el porcentaje de proyectos y medidas sujetos a consulta previa que pueden tener
implicaciones y efectos significativos dentro de los territorios indígenas y sobre los recursos
existentes en ellos. Por esas razones, la mayoría de los pronunciamientos del derecho inter-
nacional sobre consulta previa hacen alusión a la importancia de las tierras, los territorios y
los recursos para los pueblos y comunidades indígenas, y a los efectos que esa relación tiene
en la consulta previa y los derechos y deberes que surgen de ella5
.
La CIDH ha señalado que de este vínculo dependen, entre otras cosas, las tradiciones, las
expresiones orales, las costumbres, las lenguas, las artes, los rituales, los conocimientos
relacionados con la naturaleza, las artes culinarias y, en general, todo el patrimonio cultural
que se transmite de generación en generación en función del entorno ambiental.
En varias oportunidades, la Corte ha establecido que la relación entre comunidad y terri-
torio es en sí mismo objeto de protección, afirmando que “los indígenas por el hecho de su
propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi-
vencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es mera-
mente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente, incluso para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”.
5 CIDH, Sentencia del caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, fundamentos 146 y 147.

28
Es importante anotar el carácter colectivo de la “propiedad” de estos territorios y lo que
de esto se desprende. Hay quienes asumen que siendo una “propiedad”, los territorios indí-
genas deben sujetarse a las reglas del derecho civil y entrar al mercado. Discursos como el
de Alan García6
o el de Hernando de Soto7
, tendientes a “poner en valor” las propiedades
indígenas, ignoran que esta “propiedad colectiva” es un derecho sustancialmente diferente
a una propiedad privada clásica.
Como bien establece Pedro García Hierro,8
los pueblos indígenas se han visto obligados a
garantizar sus territorios dentro de los ordenamientos jurídicos occidentales, que no expre-
san adecuadamente el conjunto de las relaciones valorativas, culturales y socioeconómicas
que los enlazan con su espacio vital. La única alternativa que ha posibilitado el derecho
occidental para plasmar este vínculo, es reconocer que los indígenas tienen una relación
de “propiedad” con sus territorios. Es así que se establece para ellos una “propiedad colec-
tiva”, que goza de ciertos atributos y protecciones especiales, que ponen en cuestión el
imaginario de las relaciones civiles entre “el dueño” y “el objeto”.
Por ello, existen limitaciones sustanciales para el ejercicio de los poderes del Estado en
cuanto a la utilización productiva de los territorios indígenas. El Convenio 169-OIT es claro
al afirmar que el territorio comprende la totalidad del hábitat que los pueblos indígenas ocu-
pan o utilizan de forma permanente o esporádica; aludiendo por “hábitat” a un espacio que
goza de las condiciones apropiadas para la vida de una comunidad, respetando las diversas
formas de relacionarse con la naturaleza que ha desarrollado cada pueblo.
La CIDH ha establecido al respecto: “Los indígenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fun-
damental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.
Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras.” 9
En la DNUPPII se utilizan diversas categorías y justificaciones ético-jurídicas para configurar
el derecho al territorio. Así, en su preámbulo alude al derecho “intrínseco” (inherente) de
los pueblos indígenas al territorio, es decir que el territorio es un elemento constitutivo del
mismo sujeto de derecho. También hace mención al “despojo histórico” que sufrieron los
pueblos por efecto de la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos; lo
que justifica su reapropiación y especial protección.
Podemos entender entonces que la territorialidad no es sólo un área delimitada y reconocida
jurídicamente, sino que expresa un tejido social y cultural específico y único, una forma de
convivencia entre la naturaleza, los seres humanos y sus sociedades, que se vinculan en un
espacio geográfico concreto.
6 “El Síndrome del Perro del Hortelano”, Diario El Comercio, octubre del 2007.
7 “La Amazonia no es Avatar”, ILD, 2010.
8 “Marcando territorio”, Chirif, Alberto y García Hierro, Pedro , IWGIA, 2007.
9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Awas Tigni vs Nicaragua, fundamento 149.

29
Como ya señalamos, es un instrumento que debe garantizar la pervivencia física y cultural de
los pueblos indígenas y brindarles condiciones para un desarrollo endógeno, con autonomía
no solo política y cultural, sino también alimentaria y productiva.
2.1.2. ¿Qué situaciones ameritan la realización de una consulta?
El criterio general que establece el Convenio 169-OIT, es que toda decisión administrativa o
política que pueda afectar a los pueblos indígenas debería ser previamente consultada por los
Estados; es decir que no hay una delimitación total de las materias o situaciones a consensuar.
No obstante, cabe tomar nota de los diferentes temas que ya han sido taxativamente defini-
dos como situaciones en que se pueden ver afectados los intereses indígenas y por ende son
plausibles de consulta previa.
Así, tenemos que el Convenio 169-OIT señala que debe procederse a una consulta previa en
los siguientes supuestos:
• Para decidir cuáles son sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo; los
pueblos indígenas deben controlar su propio desarrollo económico, social y cultural
(Artículo 7.1).
• Cuando se formulan, implementan y/o evalúan los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7.1).
• Con respecto a cualquier medida que busque el mejoramiento de sus condiciones de
vida y de trabajo y del nivel de salud y educación (Artículo 7.2).
• Cuando se realizan estudios para evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
incidencia sobre los pueblos indígenas (Artículo 7.3).
• Antes de tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente de los territo-
rios donde habitan los pueblos indígenas (Artículo 7.4).
• Antes de tomar decisiones de cualquier tipo acerca de la utilización, administración
y conservación de los recursos naturales existentes en sus territorios, cuando estos
por ley pertenezcan al Estado (Artículo 15.1).
• Para determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué
medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explo-
tación de los recursos existentes en las tierras que ocupan o utilizan (Artículo 15.2).
• Para consentir un traslado excepcional de sus tierras o de acordar una restitución de
tierras en el caso de que el retorno no sea posible (Artículos 16.2 y 16.4).
• Cuando se discuten sus facultades en torno a la enajenación de sus tierras o de los
mecanismos para transferir de otra manera sus derechos sobre estas tierras a perso-
nas ajenas a sus comunidades (Artículo 17.2).
• Para disponer programas de formación adecuados (basados en su entorno económico,
sus condiciones sociales, su cultura y sus necesidades concretas) si los existentes no

30
lo son (Artículos 22.2 y 22.3) a fin de determinar la organización y el funcionamiento
de estos programas.
• Para desarrollar y aplicar programas y servicios de educación a fin de que estos res-
pondan a sus necesidades particulares (Artículo 27).
La DNUPPII, además de generalizar el consentimiento según hemos comentado, establece
nuevos supuestos donde se requiere la consulta, la participación y el consentimiento infor-
mado previo de los pueblos indígenas:
• Cuando se adopten medidas para asegurar que los niños indígenas reciban educación
en su propio idioma y en su propia cultura (Artículo 14.3).
• Para adoptar medidas destinadas a combatir los prejuicios, eliminar la discriminación
y promover la tolerancia y las buenas relaciones con los demás sectores de la socie-
dad (Artículo 15.2).
• Cuando se prevean medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la
explotación económica y contra todo trabajo perjudicial (Artículo 17.2).
• Cuando se elaboren prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desa-
rrollo, especialmente en lo referido a la elaboración y determinación de los progra-
mas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan
(Artículo 23).
• Al momento de establecer un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y
transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres
y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y
adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios
y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o
utilizado de otra forma (Artículo 27).
• Cuandosetratedeelaborarprogramasdecontrol,mantenimientoyrestablecimientode
la salud de pueblos indígenas afectados por actividades contaminantes (Artículo 29.3).
• Antes de considerar la utilización de tierras o territorios indígenas para actividades
militares (Artículo 30.2).
• Antes de adoptar medidas para reconocer y proteger los derechos sobre su patrimo-
nio cultural (Artículo 31.2).
• Para determinar las prioridades y estrategias para el desarrollo o utilización de sus
tierras (Artículo 32.1).
• Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recur-
sos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de
sus recursos minerales, hídricos o de otro tipo (Artículo 32.2).
• Cuando se planifiquen iniciativas tendientes a reforzar los vínculos de aquellos pue-
blos divididos por fronteras nacionales (Artículo 36.2).

31
• Para adoptar las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, que permitan
alcanzar los fines establecidos de la propia Declaración (Artículo 38).
2.1.3. ¿A quiénes se les considerará indígenas? ¿Quién los representa?
El derecho internacional no ha adoptado un concepto unívoco para definir a los pueblos indí-
genas. Sin embargo, sí ha establecido criterios para que se puedan identificar a los mismos10
:
Criterio objetivo: aquellos pueblos que pre-existen a los Estados actuales y que en la actua-
lidad conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o modos
de vida.
Criterio subjetivo: la autoidentificación como indígena de quienes han decidido recono-
cerse como tales.
Otra característica primordial para que un pueblo se defina como indígena, es la relación de
desventaja con otros pueblos y con la sociedad mayor dentro de su respectivo país11
. Es obvio
que un pueblo originario, que conserva sus instituciones y formas de organización, pero
que además ha controlado o participado con equidad en el proceso de construcción de sus
Estados y tiene pleno ejercicio de sus decisiones políticas, no requiere invocar la protección
como “indígena”. La idea de despojo, desatención, desconocimiento de derechos o negación
de identidades, es el subtexto de todo el sistema de protección de los derechos indígenas.
Para que la consulta sea efectiva y cumpla el fin de proteger los derechos de los pueblos
indígenas, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que
las representen legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen
para tal efecto. Al respecto, el Convenio 169 señala que se debe “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institucio-
nes representativas”.
Ello pasa por facilitar y reconocer una conexión, un correlato entre el concepto descrito
sobre pueblos indígenas líneas arriba y las instituciones sociales asumidas como tales en un
país. Tales instituciones sociales, de carácter comunal o colectivo y con caracteres cultu-
rales especiales deben entenderse entonces como la expresión de un pueblo indígena en su
integridad o, cuanto menos, como parte de él. Ello es lo que en principio debe ayudarnos a
reconocer a las organizaciones o instituciones propias de estos pueblos llamadas a ejercer su
representación en un proceso de consulta previa.
10 Convenio 169-OIT. Artículo 1°. El presente Convenio se aplica: […]
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
11 Tal y como fue definido por el “Informe Cobo”, ya reseñado.

32
Ahora bien, aunque existe una clara orientación de reconocer a las instituciones sociales
como entidades legítimas de representación para efectos de una consulta, este tema deviene
en uno de los más complicados en términos de aplicación del derecho. La representación de
los pueblos indígenas puede ser muy diversa, y la materia a consultar en algunos casos puede
ser de interés puramente local y en otros no.
En ese sentido, si lo que se ha previsto es consultar a cada pueblo indígena mediante sus
representantes conforme a sus costumbres y tradiciones, debemos señalar la posibilidad de
que en algún país no se encuentre generalizada la representación por pueblo o etnia. Esto
responde a toda una historia de las organizaciones y los procesos políticos, sociales, econó-
micos, ambientales, etcétera, que han tenido que enfrentar.
Por ello, la aplicación de la consulta directamente a las comunidades, a sus organizaciones
intermedias o a las organizaciones nacionales indígenas, es un tema que se define caso por
caso y que exige una mayor precisión en el desarrollo legal, considerando los procedimientos
internos que debe prever cada país, dado que el Convenio 169-OIT es bastante laxo al respecto.
Lo que sí está meridianamente claro es que, en ningún caso, el Estado puede imponer una
representación o arrogarse la potestad de decidir sobre quién representa a los indígenas.
La CIDH, en su sentencia sobre Saramaka vs. Surinam, señaló que “[...] el Estado tiene la
obligación de consultar con el pueblo Saramaka para efectos de cumplir con varios de los
puntos ordenados en la sentencia, y que los Saramaka[s] deben determinar, de conformi-
dad con sus costumbres y tradiciones, cuáles miembros de la tribu estarán involucrados en
dichas consultas [y reconoció que] es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien [el que]
debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de
consulta ordenado por el Tribunal”.
2.1.4. Las condiciones y garantías para un adecuado procedimiento de consulta
previa
La precisión en torno al desarrollo mismo de un proceso de consulta es materia de normas
de orden interno dentro de los países que han suscrito el Convenio 169-OIT. El procedimiento
deberá ser flexible, dependiendo de las condiciones y circunstancias de cada país o región,
tal como lo manifiesta el Convenio 169-OIT, artículo 34°, al decir que “la naturaleza y el
alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán deter-
minarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”
No obstante, sí se han establecido en el derecho internacional parámetros generales comu-
nes a cualquier proceso de consulta, que limitan el ámbito discrecional que tienen los Esta-
dos sobre su implementación.
a) La “buena fe” en la realización de las Consultas
En el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, se establece que “las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Asimismo, la Declaración de la ONU
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala que “los Estados celebrarán consultas

33
y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas y de aprobar proyectos que los afecten”.
El contenido del concepto de “buena fe”’ es bastante laxo, pero ha sido profundizado
por los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. Al respecto, el Comité de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en adelante el CEACR, ha
establecido que “el concepto de la consulta a las comunidades indígenas […] comporta
el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la
comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero
de llegar a un acuerdo común”12
b) La consulta debe ser previa a la medida o decisión
Sobre la oportunidad de la consulta, los pronunciamientos de distintos organismos inter-
nacionales coinciden en que ésta se desnaturaliza si no se lleva a cabo antes de tomar
la medida o de realizar el proyecto que podría afectar a los pueblos indígenas. Así lo
entendió el CEACR en sus recomendaciones al Estado peruano de los años 2008, 2009
y 2010. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
sostenido que la admisibilidad de las medidas que afecten a los pueblos indígenas,
incluidas las legislativas, depende de que las comunidades “hayan tenido oportunidad
de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas”.13
En relación con los proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales,
tanto el Convenio 169-OIT como la Declaración de los Pueblos Indígenas establecen
explícitamente que la consulta debe realizarse antes de su aprobación. Adicionalmente,
la CEACR, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos han reforzado este punto, afirmando que la consulta debe hacerse antes de
otorgarse las licencias ambientales u otorgar permisos sobre los proyectos que aprove-
chen recursos en sus territorios.
Respecto a los planes de desarrollo o inversión, el Convenio 169-OIT establece que los
pueblos interesados tienen el derecho a participar en todas las fases de los planes y
programas al respecto, lo que implica una participación previa a la realización de ellos.
La Corte Interamericana, en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, estableció que los
pueblos indígenas deben ser consultados “en las primeras etapas del plan de desarrollo
o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la
comunidad, si éste fuera el caso”. A juicio de la CIDH, tal aviso temprano es importante,
pues “proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para
brindar una adecuada respuesta al Estado”.
c) Los consultados deben contar con información adecuada
El derecho internacional ha sostenido el deber de brindar información completa a las
comunidades consultadas. La CIDH ha establecido que el deber de consultar “requiere
12 Comentarios Individuales sobre Bolivia, 2005
13 Comité de Derechos Humanos de la ONU, Caso Apirana Mahuika vs. Nueva Zelanda, párrafo 9.5.

34
que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre
las partes”. Asimismo, ha dispuesto que el Estado debe asegurarse de que los miembros
de las comunidades consultadas “tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido
los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversión propuesto con conocimiento”.
Sobre el particular, el Foro Permanente sobre Pueblos Indígenas de la ONU ha establecido
que las comunidades deben tener, como mínimo, información sobre [...] a. la naturaleza,
el tamaño, la reversibilidad y el alcance de cualquier proyecto o actividad propuestos; b.
las razones por las que se quiere llevar a cabo dicho proyecto, c. la duración del mismo;
d. las áreas que serían afectadas; e. las asesorías preliminares donde se establezcan los
posibles impactos económicos, sociales, culturales y ambientales de los proyectos; f. el
personal que estaría involucrado en la ejecución del proyecto propuesto; e. los procedi-
mientos que tendrían que llevarse a cabo para la realización del proyecto.
d) La consulta debe ser culturalmente adecuada
Otro factor central para que las consultas no se conviertan en mera provisión de
información, es el desarrollo de procedimientos culturalmente adecuados. Si bien el
Convenio 169-OIT y la Declaración de los Pueblos Indígenas simplemente ordenan que
la consulta sea a través de “procedimientos apropiados”, la importancia de respetar
las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas en el desarrollo de las consultas
ha sido reconocida y desarrollada por la OIT, mediante el CEACR, en sus observaciones
individuales a Colombia en el 2004 y a México en el 2005.
En la primera observación, la CEACR afirmó que la consulta, para que realmente per-
mita la participación, debe adaptarse a los modelos culturales y sociales de los pueblos.
En el caso de México, la CEACR recomendó al Estado que determinara “un mecanismo
de consulta adecuado, teniendo en cuenta al determinarlo los valores, concepciones,
tiempos, sistemas de referencia e incluso formas de concebir la consulta de los pueblos
indígenas”. Por su parte, la Corte Interamericana también ha sostenido que los proce-
dimientos de consulta deben ser culturalmente apropiados y según las “costumbres y
tradiciones” de las comunidades consultadas.
Asimismo, las consultas deben “tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo
[…] para la toma de decisiones”. Si bien los pronunciamientos de derecho internacional
no han establecido tiempos fijos dentro de los cuales se debe realizar la consulta, la
cuestión temporal ha sido vinculada al respeto por las costumbres y formas de tomar
decisiones de los pueblos indígenas. La CEACR ha afirmado que “una consulta efectiva
requiere que se prevean los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país
puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y pueden participar efectiva-
mente en las decisiones tomadas de una manera que se adapte a sus modelos culturales
y sociales”.
En su análisis de la realización de una consulta del pueblo u’wa por el Estado de
Colombia, el CEACR afirmó que dada la desconfianza entre el pueblo y el Estado, la
consulta no se agotaba con una reunión. Igualmente, un comité tripartito de la OIT
encontró que la provisión de los tiempos necesarios para la toma de decisiones de
una manera cultural y socialmente adecuada era un requisito fundamental de la con-

35
sulta. Por su parte, el informe del Foro Permanente sobre metodologías de consulta
interpreta el término previo de tal forma que, para que una consulta sea previa,
debe realizarse respetando los requisitos de tiempo que tengan los procesos comuni-
tarios de consulta.
e) La consulta como medio para llegar a un acuerdo
Conforme al Convenio 169-OIT, la consulta debe tener como propósito la búsqueda de
un acuerdo u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas sobre la materia con-
sultada. Sobre este punto, por demás complejo, abundamos en el punto siguiente, pero
cabe señalar previamente dos ideas elementales:
• Por un lado, ya existe un claro consenso internacional sobre el estándar mínimo
relativo al procedimiento de consulta previa. Esta no puede ser concebida como un
simple trámite para comunicar decisiones estatales o recoger percepciones en torno
a hechos consumados. El proceso debe concebirse y desarrollarse como un verdadero
diálogo intercultural orientado a buscar un consenso entre las partes. Esto conlleva
que ambos partícipes del diálogo evalúen posibilidades, alternativas a las propuestas
originales, mecanismos de conciliación, etcétera.
• Por otro lado, la consulta no debe ser concebida como un momento puntual o un pro-
cedimiento aislado. Los Estados tienen la obligación de generar condiciones adecuadas
e institucionalidad sólida, para entablar diálogos permanentes y respetuosos con los
pueblos indígenas. Al respecto, la CEACR ha establecido que la consulta prevista por el
Convenio 169-OIT no se limita a un procedimiento en un caso preciso, sino que “tiende
a que todo el sistema de aplicación de las disposiciones del convenio se haga de manera
sistemática y coordinada en cooperación con los pueblos indígenas”, lo cual supone “un
proceso gradual de creación de los órganos y mecanismos adecuados a esos fines”.
2.1.5. Efectos de la consulta y ejecución de sus resultados
Está claramente señalado que los Estados tienen la obligación de realizar las consultas a los
pueblos indígenas en las condiciones ya explicadas. Por aplicación de los principios generales
del derecho -y del sentido común- existe la subsecuente obligación, de ambas partes, de
cumplir con los consensos y acuerdos que resulten de estos procesos de consulta; máxime si
es lo que se busca como objeto del proceso de consulta.
La polémica se instala sobre los supuestos en que no exista acuerdo o consentimiento sobre
la medida o actividad propuesta por los Estados. ¿Existe un derecho al consentimiento pre-
vio, libre e informado como tal? ¿O el derecho se agota en el mecanismo de diálogo, que-
dando la decisión final a criterio de los Estados?
Sobre el particular debemos recordar lo previsto por el propio Convenio N° 169-OIT en sus
artículos:
- 6°.2. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

36
- 16°.2. “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se con-
sideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente
y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el
traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos ade-
cuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando
haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados”.
En ese sentido: “Será apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para
poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas,
independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos
apropiados» debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre
o que se obtenga el consentimiento.” (Consejo de Administración de la OIT, 289ª reunión,
marzo de 2004, Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la
OIT, México, GB.289/17/3, pár. 89.).14
Asimismo, la CIDH en su sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam (2007) ha establecido que
en el caso de megaproyectos que puedan afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa
en los supuestos de traslados por la construcción de presas o ciertas actividades extractivas)
no basta la búsqueda de acuerdos, sino que se requiere el consentimiento previo, libre e
informado. Cabe recordar que la DNUPPII establece ciertos casos en los que se requiere el
consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado pueda tomar
ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad de los pueblos, como
realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en territorios indígenas, alma-
cenar residuos tóxicos, etcétera.15
Así, debemos afirmar que arribar a un acuerdo es un fin que siempre buscará, como resultado
final de la consulta, la adopción de decisiones estatales que busquen respetar los derechos
afectados, es decir, sin afectar al núcleo duro de los mismos; caso contrario los estaría
desnaturalizando. Tales decisiones (que pueden suponer la concreción o la negación de la
medida propuesta) pueden partir de:
• Un acuerdo total entre el Estado y el pueblo indígena consultado.
• El logro de acuerdos parciales respecto de la integridad de la medida que afecta
directamente los derechos colectivos de algún pueblo indígena.
• La inexistencia de acuerdos como producto del proceso de consulta.
14 Citado por la misma autora, Ibid.
15 Se trata de los artículos 10°, 29°.2 y 32°.2 de Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.

37
Fines de la
consulta
Afectación a la que
responde
Consecuencia en caso no se logre
Llegar a un
acuerdo
Cualquier afectación
directa a derechos
colectivos indígenas por
parte de una medida
administrativaolegislativa.
Se puede adoptar la medida estatal propuesta,
pero con salvaguardas motivadas y destinadas a
respetar los derechos afectados.
Lograr el
consentimiento
Igual, salvo porque
es exigido, de
manera especial y
predeterminada, cuando
se trata de impactos
graves sobre los derechos
afectados directamente.
Se da en casos
especificados en el marco
jurídico internacional y
nacional, los cuales se
han establecido mediante
el propio Convenio 169-
OIT16
y la jurisprudencia
internacional.
La medida estatal puede concretarse siempre
que se cumplan con requisitos adicionales que
aseguren su ejecución adecuada. Así, no logrado
el consentimiento, la medida no se podrá adoptar
sino hasta que se cumplan dichos requisitos
adicionales. En ese sentido, el no logro del
consentimiento excluye la posibilidad del veto.
Entre el no logro del consentimiento y la
implementación de la medida deben entrar a
operar, cuanto menos, la legislación especial
que proteja determinado derecho fundamental
mediante sus procedimientos particulares17
(tierras -propiedad-, desplazamientos, etcétera),
y la realización de encuestas públicas.
De otro lado, debemos rescatar una dimensión adicional que presenta la consulta. Esta no
sólo debe ser entendida por los fines que persigue como procedimiento, sino que es a la vez
un requisito ineludible para que el Estado tome una decisión determinada.16
Esto obedece al hecho de que el ejercicio del derecho a la consulta indígena supone su
ejecución obligatoria por parte del Estado en caso se afecte directamente algún derecho
colectivo de los pueblos indígenas, implementando procedimientos adecuados en torno a los
fines ya mencionados. Si la implementación no se lleva a cabo, la medida adoptada podrá
ser impugnada como inválida: una medida de carácter administrativo podrá ser tachada de
nula, y una legislativa podrá ser calificada como inconstitucional. 17
16 Así, por ejemplo, frente a un traslado poblacional, el Estado debe contar con el consentimiento previo,
libre e informado del pueblo en cuestión; supuesto previsto en el artículo 16°.2 del Convenio 169-OIT.
17 Ello, en su caso, puede suponer la sujeción a mayores consensos políticos sobre la medida que afecta un
determinado derecho fundamental de algún pueblo indígena, debiendo someterse a determinados procesos
parlamentarios en las correspondientes Asambleas o Congresos nacionales (Parlamentos); ello dependerá
de lo que se prevea en el marco legal de cada país.

39
3.1. El derecho a la consulta previa en la República Plurinacional de Bolivia
Bolivia es signatario del Convenio 169-OIT desde 1991. Además, ha convertido la Declaración
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en ley nacional. Cuenta con
un nuevo marco constitucional, muy avanzado en materia de reconocimiento de los derechos
colectivos de los pueblos indígenas. No obstante, como hemos señalado ya, no está exento
de problemas similares a sus vecinos en cuanto a la aplicación del derecho a a consulta
previa.
3.1.1. Legislación de Bolivia relativa al derecho a la consulta previa a los pueblos
indígenas
La nueva Constitución Política del Estado Plurinacional, promulgada el 7 de febrero de 2009,
plantea la refundación de la República de Bolivia como un Estado Plurinacional y constitucio-
naliza la consulta previa en su artículo 30°, inciso 15, estableciendo el derecho: “A ser con-
sultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, rea-
lizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos
naturales no renovables en el territorio que habitan”.
En el artículo 352° de la misma Constitución se establece que “La explotación de recursos
naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población
afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la par-
ticipación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de
los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígenas
originarios campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos
propios.
En el artículo 403°, parágrafo I), se dispone que “Se reconoce la integralidad del territorio
indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento
exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a
la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los
recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar
sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de
su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con
la naturaleza”.
3. DESARROLLO COMPARADO DEL DERECHO
A LA CONSULTA

40
La Ley Nº 1777 - Código Minero (1997), en su artículo 15° señala: “…las disposiciones perti-
nentes del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Ley
Nº 1257 de 11 de julio de 1991 son aplicables al sector minero”18
El Reglamento de Consulta y Participación para actividades hidrocarburíferas, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 29033 de 16 de febrero de 2007, señala en su artículo 1°: “El
presente reglamento tiene por objeto establecer las disposiciones y procedimientos para
el proceso de Consulta y Participación a los Pueblos Indígenas, Originarios y Comunidades
Campesinas, cuando se pretenda desarrollar actividades hidrocarburíferas en sus tierras
comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupación y acceso”.
Otras normas vinculadas a la consulta previa son:
• La Ley Nº 1333 de 27 de abril de 1992, del Medio Ambiente, tiene por objeto la pro-
tección y conservación de medio ambiente y los recursos naturales.
• El Reglamento General de Gestión Ambiental - RGGA, en su Título VII, concordante
con el Título X Capítulo I de la Ley 1333, establece la participación ciudadana en la
gestión ambiental.
• El Reglamento de Prevención y Control Ambiental - RPCA, en su Capítulo IV del Estu-
dio de Evaluación de Impacto Ambiental – EEIA.
• La Ley Nº 3058 del 17 de mayo de 2005, en su Título VII, Capítulo I, Artículos 114 al
118; establece y reconoce los derechos a la consulta y participación a los pueblos
campesinos, indígenas y originarios.
Por consiguiente, el derecho se encuentra bastante avanzado en cuanto a normativa interna.
No obstante ello, se están desarrollando aun reformas legislativas en el marco de la trans-
formación de Bolivia en un Estado plurinacional que de seguro modificarán la situación de la
consulta previa en los próximos años.
3.1.2. Implementación del derecho a la consulta previa en Bolivia
Algunos casos recientes grafican, de manera muy clara, el grado de cumplimiento del dere-
cho a la consulta a los pueblos indígenas en Bolivia:
3.1.2.1. Petroleras en territorios indígenas guaraníes
Presencia inconsulta de empresas petroleras (Maxus, Tecpetrol, Petrosur, Proyecto GASYRG)
en las comunidades de Tentayapi, Iviyeka, Itatiqui, entre otras. Las actividades involucran
el gasoducto Yacuiba - Río Grande, que ha producido una importante deforestación y según
denuncias indígenas, contaminación de las aguas.
18 Este Código de Minería deberá ser cambiado prontamente para adecuarse a la nueva Constitución. Yahay un
proyecto en etapas finales del debate. Es interesante acotar como, aun dentro del marco de la constitución
anterior, se establece sin reparos la plena aplicación de la consulta en materia de concesiones mineras.

41
3.1.2.2. Reactivación del complejo hidrometalúrgico de Corocoro en territorio ancestral de
Jacha Suyu Pakajaqi
En junio de 2008, COMIBOL y la coreana Kores firmaron un contrato de riesgo compar-
tido para la explotación de Corocoro con una inversión de 200 millones de dólares.
El contrato permite obtener al Estado boliviano el 55 % de las utilidades del emprendi-
miento y Kores un 45 %. De acuerdo con la política del Gobierno nacional, el proyecto se ins-
cribe en la generación de valor agregado y descarta la venta únicamente de materia prima.
El 27 de octubre de 2010 los afectados por esta actividad minera se constituyeron en el
Parlamento Nacional, apoyados por CONAMAQ, para manifestar su rechazo al proyecto que
no fue consultado y además no ha previsto mecanismos adecuados de protección ambiental.
Otras organizaciones, por el contrario, apoyan al Gobierno en el desarrollo del proyecto,
creando serios conflictos en el seno de las comunidades.
3.1.2.3. Problema en el territorio ancestral de Charkas (mina aurífera de Amayapampa)
Desde fines del año 2010, la Empresa Buena Vista S.A. – filial de la Australiana Republic Gold
Limited (GRL) – ha reactivado las actividades de esta mina, con una producción estimada
de 80 a 100 mil onzas anuales de oro. La explotación se realizará a cielo abierto y por un
periodo inicial de 10 años. Tampoco en este caso se ha cumplido con el proceso de consulta
previa a los afectados.
3.2. El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en el Brasil
El Convenio 169-OIT fue ratificado por Brasil recién el 2002 y entró en vigencia en junio del
2003. La ratificación se demoró principalmente porque los legisladores cuestionaban el uso
del término “propiedad”, puesto que en la Constitución brasileña se reconoce a los indígenas
únicamente la posesión permanente de tierras, que son de propiedad de la Unión Federativa
del Brasil.19
En cuanto al rango normativo del Convenio en Brasil, la Constitución determina que un
tratado internacional tiene jerarquía de ley ordinaria. Sin embargo, la propia Constitu-
ción también determina que los derechos y garantías expresamente recogidos en su texto
no excluyen aquellos establecidos en los tratados internacionales ratificados por el país.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil ha interpretado entonces que los tratados inter-
nacionales que versan sobre derechos humanos tienen jerarquía superior a la de una ley
ordinaria.
19 Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988, artículo 231, inciso 1°: Son tierras tradicionalmente
ocupadas por los Indios las por ellos habitadas en carácter permanente, las utilizadas para sus actividades
productivas, las imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y
las necesarias a su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones. (Traducción no
oficial)

42
3.2.1. Legislación del Brasil en torno a la consulta previa a los pueblos indígenas
Un dato interesante es que el derecho de consulta a los pueblos indígenas en Brasil no se
incorpora mediante el Convenio 169-OIT, sino que fue consagrado por primera vez en su
Constitución Federal de 1988 mediante el Parágrafo 3° del artículo 231.20
En esta norma
se determina que el aprovechamiento de los recursos hídricos, así como la prospección
y la exploración de los minerales en tierras indígenas, sólo pueden ser realizadas con la
autorización del Congreso Nacional, el cual, a su vez, tiene el deber (y la competencia
exclusiva) de consultar a las comunidades potencialmente afectadas antes de autorizar
tales proyectos.
Posteriormente, con la ratificación del Convenio 169-OIT, el derecho de consulta se convierte
en un principio general, el cual se debe ejercer en los ámbitos legislativo y administrativo,
extendiéndolo además a los quilombolas y las comunidades tradicionales de Brasil.
La jurisprudencia brasileña ya aclaró que la consulta prevista por la Constitución debe darse
antes de que sea decidida la ejecución de un proyecto, y que debe ser ejecutada en el área
afectada por la medida propuesta, y con el propósito de condicionar la decisión que va a ser
tomada.
El CEACR, a su vez, entiende que el Estado debe establecer relaciones de diálogo con los pue-
blos interesados lo más temprano posible, incluso en la elaboración de estudios de impacto
ambiental.
3.2.1.1. El Estatuto de los Pueblos Indígenas
El Proyecto Legislativo 2.057 (Estatuto de los Pueblos Indígenas) se tramita en el Congreso
brasileño desde 1991. Esta norma reglamentaria debería establecer mecanismos para imple-
mentar las disposiciones constitucionales sobre la relación del Estado con los pueblos indí-
genas, sustituyendo la vigente Ley 6.001, de 1973 (Estatuto del Indio), de corte paternalista
e integracionista. A estas alturas, dicho estatuto debería adecuarse no solo a la nueva Cons-
titución, sino además al Convenio 169-OIT, conforme ha recomendado el CEACR en diversas
comunicaciones al gobierno.
3.2.1.2. El Proyecto de Ley sobre minería en tierras indígenas
Este Proyecto de Ley busca determinar las condiciones bajo las cuales el Estado permitirá la
exploración de los recursos del subsuelo en tierras indígenas (incluyendo a hidrocarburos).
Fue aprobado en la Cámara de Senadores en 1996, enviado a la Cámara de Diputados, donde
está pendiente de aprobación.
20 Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988; artículo 231, inciso 3°: “El aprovechamiento de
recursos hídricos, incluidos los potenciales energéticos, la exploración y la explotación de las riquezas
minerales en tierras indígenas sólo pueden ser efectuados con autorización del Congreso Nacional, oídas
las comunidades afectadas, garantizándoles participación en los resultados de la exploración en la forma
de la ley”. (Traducción no oficial)

43
3.2.1.3. El Proyecto de Ley Forestal
La elaboración del nuevo código forestal brasileño se inició mediante el Proyecto de Ley N°
1876/99. Este Proyecto de Ley busca regular el uso de la tierra y de los recursos forestales en
todo el país. El texto aprobado en la Cámara de Diputados incluye medidas dañinas para los
pueblos indígenas, pues la regulación del acceso, usos, recuperación y conservación de los
bosques en los que viven, facilita la reducción en áreas especiales de protección, establece
una moratoria para la eliminación de la cobertura boscosa y fija un periodo de amnistía a
productores que deforestaron ilegalmente hasta julio de 2008.
Este proyecto ha sido vetado parcialmente por la presidenta Dilma Rousseff, quien observó
doce de sus ochenta y cuatro artículos. Entre ellos, los relacionados a la reducción de áreas
de protección y la amnistía para productores que deforestaron. El proyecto ha retornado al
Congreso, no obstante dicho veto parcial no ha satisfecho a ambientalistas y pueblos indíge-
nas que solicitaban su veto total.
3.2.2. Situación de la implementación del derecho
Una de las primeras medidas de Luiz Ignácio “Lula” da Silva fue la ratificación del Convenio
169 de la OIT; se esperaba un giro en la política de demarcación de tierras indígenas y en
la protección de sus recursos naturales, además de un nuevo sistema de relaciones entre el
Estado y los pueblos indígenas. No obstante, los conflictos por la tierra se generalizaron en
todo el país: Mato Grosso, Pernambuco, Bahía, Roraima.
En el período de Lula se creó la Comisión Nacional de Política Indigenista -CNPI21
, se aprobó
la Agenda Social de los Pueblos Indígenas y un Plan de Aceleración del Crecimiento Indígena,
con el objetivo de delimitar sus territorios, recuperar las áreas indígenas degradadas, for-
talecer las lenguas en peligro de extinción y “llevar los beneficios del Gobierno federal a
todas las aldeas y a la población indígena urbana del país, fortaleciendo a las organizaciones
indígenas para el ejercicio del control social de las acciones gubernamentales”. Además, se
aumentó el presupuesto de la FUNAI.
Pero el descrédito gubernamental por la vulneración de derechos indígenas no pudo rever-
tirse con nada de esto, pues al mismo tiempo se anunció la privatización de 90.000 hectáreas
de la Amazonia; acentuó su política de agro-combustibles (etanol) que dificultaba aún más
las posibilidades de delimitación de los territorios indígenas; el Congreso de Brasil iniciaba
la discusión de un proyecto de ley para regular la minería en las tierras indígenas, rechazado
por la mayoría de las organizaciones de los pueblos originarios por afectar a sus actividades
tradicionales de caza, pesca y agricultura.
3.2.2.1. El caso del Complejo Juruena
“Complejo Juruena” es el nombre por el cual es conocido el proyecto que prevé la construc-
ción de una serie de pequeñas centrales hidroeléctricas (PCH) entre las cabeceras del río
21 De la que formaban parte 20 dirigentes indígenas de diferentes regiones del país, 12 integrantes del
Gobierno y dos de organizaciones no gubernamentales.

44
Juruena y el río Juína, en el estado de Mato Grosso (MT), en una extensión de 287,05 km. En
2002, la Agencia Nacional de Energía Eléctrica autorizó la exploración de once de estas plan-
tas hidroeléctricas en un trecho inferior a 130 Km. a lo largo del río; y la Secretaría Estadual
del Medio Ambiente del MT emitió Licencia Previa Ambiental y Licencia de Instalación para
ocho de estas plantas sin contar siquiera con un Estudio de Impacto Ambiental.
A lo largo de la Cuenca del Alto Juruena existen once territorios indígenas cuya población
depende del ciclo hidrológico del Río Juruena. Además, para por lo menos uno de estos
pueblos, el río constituye un elemento central en su percepción cosmológica. Pese a que el
Diagnóstico Antropológico y de Patrimonio Arqueológico, Histórico y Cultural elaborado por
los emprendedores indica la afectación directa e indirecta del Complejo Juruena sobre los
pueblos aldeanos al proyecto, ninguno de estos pueblos fue consultado.
A pesar de que un Tribunal Regional ordenó suspender las obras iniciadas hasta que fue-
sen cumplidos todos los requisitos sociales y ambientales necesarios (en este caso el cum-
plimiento del artículo 231, párrafo 3º de la Constitución Federal), la construcción de las
hidroeléctricas se inició y los pueblos indígenas están extremamente preocupados con los
impactos que el Complejo puede traer a sus vidas.
3.2.2.2. Caso Belo Monte
En el gobierno de Lula se aprueba la construcción de lo que será la tercera central hidroeléc-
trica más grande del mundo en el estado amazónico de Pará “Belo Monte”; luego de veinte
años de discusión, dado su gran impacto ambiental y social, por el cual se oponen tanto
indígenas como ribereños.
En ese marco, la CIDH solicitó al Estado brasileño, el 1 de abril de 2011, que se suspenda la
realización de esta obra, por atentar contra la vida, salud, cultura y derecho de consulta de los
pueblos indígenas de la zona; sin embargo, la respuesta fue la amenaza de Brasil de retirarse
de la competencia de la Corte Interamericana, y el pronunciamiento crítico del mismísimo
Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, frente a la recomendación de la CIDH.
Con ello, el proyecto de construcción de la represa se inició en junio de 2011 y continuó
hasta que en agosto de 2012, momento en el que escribimos estas líneas,22
un Tribunal Fede-
ral brasileño dispuso la suspensión de dicha construcción alegando que no se ha cumplido con
consultar debidamente a las comunidades indígenas, de manera que se debe cumplir con que
estas comunidades sean escuchadas en el Congreso antes de la ejecución de la obra.
3.3. El derecho a la consulta previa en Colombia
Colombia es el país latinoamericano con mejor desarrollo normativo y jurisprudencial en
materia de aplicación del derecho a la consulta. Los fallos de su Corte Constitucional son
referentes obligados de todos aquellos vinculados a la temática indígena.
22 BBC Mundo. “Corte brasileña detiene el proyecto hidroeléctrico de Belo Monte”. Miércoles 15 de agosto
de 2012. Disponible en: http://www.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2012/08/120814_ultnot_brasil_
represa_corte_jgc.shtml

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