consulta pueblos originarios

1. UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
ESCUELA DE POSTGRADO
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE TESIS
«CONVENCIONALIDAD DE LA LEY 29785, LEY DEL DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS,
RESPECTO DEL CONVENIO 169 DE LA OIT»
PRESENTADO POR: RIOS HUAMANCIZA MÓNICA SOFÍA
ASESOR: DR. JORGE RIOJA VALLEJOS
LIMA 2019
1

2. 2
DEDICATORIA
A mis padres:
Por su apoyo incondicional y ser mi fuente de inspiración y superación
profesional
Mónica Sofía Rios Huamanciza
2

3. 3
AGRADECIMIENTO
A Dios:
Por haberme dado la vida y por permitirme el haber llegado hasta este
momento tan importante de mi formación profesional.
3

4. 4
A mi Asesor de Tesis:
Dr. JORGE RIOJA VALLEJOS, por su paciencia, útiles consejos sobre
técnicas de investigación y como guía en este trabajo.
Mónica Sofía Rios Huamanciza
INDICE GENERAL
PAG.
1. INTRODUCCIÓN …….…………………….………………….……..…6
1.1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ………………….……....7
1.2.Descripción del Problema………………….…………….…….…..…7
1.3.Formulación del Problema………………………………………...…7
-Problema General ……………………………………….……….….7
-Problemas Específicos ………………………………………….…..7
1.4.Antecedentes …………………………………………………..…….
1.5.Justificación e Importancia de la Investigación………….………..…
1.6.Objetivo de la Investigación …………………………………………
- Objetivo General………………………….…………………….…10
- Objetivo Específicos………………………….…………………...10
Hipótesis ………………………………………..…………………..26
2. MARCO TEORICO…………………………………………..………..11
2.1. Marco Conceptual
3. METODO DE LA INVESTIGACION………………………..……….26
3.1. Tipo de Investigación……………………….………………...…….26
3.2.Población y Muestra…………………………………………………26.
3.3.Operacionalizacion de Variables……………………………………..27
3.4.Instrumentos…………………………………………….…………...27
3.5.Procedimientos …………………………………………………..…27
3.6.Análisis de datos………………………………………..…...............28
3.7.Consideraciones éticas………………………………………………
4

5. 5
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS…………………………………...29
4.1.Cronograma de actividades……………………………………….…29
4.2.Presupuesto de la investigación……………………………………..30
4.3.Fuentes de financiamiento……………………….…….……………30
5. REFERENCIAS………………………………………………….…….31
6. ANEXOS………………………………………………………..……….33
- Matriz de Consistencia…………………………….……………....35
-Validación y confiabilidad de instrumentos……………….………36
RESUMEN……………………………………………………….……….37
I.- INTRODUCCION
En el último Censo, efectuado en el año 2017, se suscita una polémica sobre
identidad indígena, a pesar que los medios de comunicación se esforzaron en
explicarla y trataron de ayudar a los ciudadanos a encontrar la respuesta que
podrían darle, esta no pudo ser absuelta.
Muchos nos planteamos para qué se hacía esa pregunta y la única razón
entendible es que tiene que ver con los criterios de identificación indígena y de
pueblos originarios previstos en el Convenio 169 OIT.
Cuando el legislador peruano ha dado traslado interno a ese mandato
normativo internacional ha optado por establecer unos criterios de identificación
diferentes a los previstos en el Convenio; en este trabajo se trata de explicar
que existe una deficiente implementación del tratado, pues del criterio de
identificación indígena y miembros de un pueblo originario se derivan
importantes consecuencias que influyen en los derechos de este colectivo de
forma global, pero muy especialmente para los efectos de hacer operativo el
derecho indígena y de los pueblos originarios a la consulta previa.
5

6. 6
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2 Descripción del problema
Hacer un control de convencionalidad de la Ley la Ley 29785, Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios resulta de imperiosa necesidad, ya que si se sanea su
contenido y se verifica con cuidado su arreglo al Convenio, sin
extralimitarlo, contradecirlo, ni restringir su sentido, evitaremos no
sólo conflictos sociales y socio-ambientales en el Perú; sino que
también posteriores conflictos normativos o antinomias que
retarden la tutela de los derechos de los pueblos indígenas o el
sentido de justicia que debe ser el pilar en un Estado Constitucional
de Derecho.
1.3 Formulación del Problema
Problema general:
6

7. 7
¿Es convencional la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, respecto del
Convenio 169 de la OIT?
Problemas específicos
- ¿La Ley 29785 define el derecho de consulta previa de
acuerdo a la definición que se colige del Convenio 169 de la OIT?
- ¿La Ley 29785 define a los pueblos indígenas de acuerdo
a la definición que se colige del Convenio 169 de la OIT?
- ¿La Ley 29785 establece criterios de identificación de los
pueblos indígenas de acuerdo a los que se estipulan en el
Convenio 169 de la OIT?
- ¿La Ley 29785 recoge los principios que deben regir el
proceso de consulta según el convenio 169 de la OIT?
- ¿La Ley 29785 establece las etapas del proceso de
consulta de acuerdo al Convenio 169 de la OIT?
- ¿La Ley 29785 recoge la finalidad que le ha dado el
Convenio 169 a la consulta previa?
1.4 ANTECEDENTES
1.5 Justificación e importancia de la Investigación.
7

8. 8
Justificación
El Convenio 169 de la OIT, dado en Ginebra en 1989, desarrolla
normas internacionales importantes sobre derechos de Pueblos
Indígenas y Tribales en países independientes en base a la
Declaración Universal de Derechos Humanos y considerando la
evolución del Derecho Internacional. Así, «reconoce» derechos de
estos sectores poblacionales generalmente excluidos y
discriminados, y establece reglas generales a cumplir por todos
los países que lo firmen respecto del nuevo tratamiento que
deberán tener estos pueblos. Todo lo anterior, resaltando un
particular párrafo de la exposición de motivos que a la letra dice:
«Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y
tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de
la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.»
Luego de seis años el Estado Peruano reconoció y aprobó dicho
Convenio (y consecuentemente lo incorporó a su legislación
interna), y sólo después de 16 años estableció medidas para
reglamentar su aplicación con la promulgación de la Ley materia
de análisis -prácticamente obligado a hacerlo luego de sendas
protestas sociales y socio-ambientales que tuvieron por objeto
precisamente el reclamo de dichos derechos.
Es por ello que hacer un control de convencionalidad de la nueva
Ley resulta de imperiosa necesidad, ya que si se «sanea» su
8

9. 9
contenido y se verifica con cuidado su arreglo al Convenio, sin
extralimitarlo, contradecirlo, ni restringir su sentido (y en buena
cuenta garantizar la vigencia de la Ley), evitaremos no sólo más
conflictos sociales y socio-ambientales en el Perú; sino que
también posteriores conflictos normativos o antinomias que
retarden la tutela de los derechos de los pueblos indígenas o el
sentido de justicia que debe ser el pilar en un Estado
Constitucional de Derecho.
Importancia
Verificar si la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a
los Pueblos Indígenas u Originarios se ejecuta en forma vàlida y
permanentemente.
1.6 Objetivos de la investigación
Objetivo general
Determinar si la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas u Originarios, es convencional respecto
del Convenio 169 – OIT.
Objetivos específicos
9

10. 10
- Establecer si la Ley 29785 define el derecho de consulta previa
de acuerdo a la definición que se colige del Convenio 169 de la
OIT.
- Identificar si la Ley 29785 define a los pueblos indígenas de
acuerdo a la definición que se colige del Convenio 169 de la OIT.
- Determinar si la Ley 29785 establece criterios de identificación
de los pueblos indígenas de acuerdo a los que se estipulan en el
Convenio 169 de la OIT.
- Determinar si la Ley 29785 recoge los principios que deben regir
el proceso de consulta según el convenio 169 de la OIT.
- Determinar si la Ley 29785 establece las etapas del proceso de
consulta de acuerdo al Convenio 169 de la OIT.
- Determinar si la Ley 29785 recoge la finalidad que le ha dado el
Convenio 169 a la consulta previa.
1.7 Hipótesis
10

11. 11
La Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios, no es convencional
respecto del Convenio 169 de la OIT.
Las variables de nuestra investigación son:
a) Variable independiente: los Pueblos Indígenas han sido
excluidos en nuestro país y en consecuencia no hay una
conciencia generalizada sobre el respeto de sus derechos
creación de un software que sistematice los documentos.
b) Variable dependiente: la Consulta Previa debe ser
considerada como un «proceso previsto para hacer efectivo el
derecho a la participación de los pueblos indígenas en todos los
asuntos que puedan afectar a sus personas, a sus bienes o a sus
derechos individuales y colectivos (Convencionalidad de la Ley
29785 del Convenio 169 de la OIT )
2. MARCO TEORICO.
2.1 Marco Conceptual
Ernesto Rey Cantor, refiere que la convencionalidad es la
«adecuación material de las leyes internas a lo establecido por la
Convención Americana de Derechos Humanos (conformidad con
el convenio)» (Rey Cantor, 2008).
Respecto al control de convencionalidad, señala que se presentan
dos conceptos; la primera, en relación al Control de
11

12. 12
Convencionalidad en Sede Internacional, «es un mecanismo de
protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el evento de que el derecho interno
(Constitución, Ley, Actos Administrativos, Jurisprudencia,
Prácticas Administrativas o Judiciales, etc.), es incompatible con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros
tratados – aplicables –, con el objeto de aplicar la Convención u
otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo
(derecho interno con el tratado), en un caso concreto, dictando
una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación,
anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según
corresponda, protegiendo los derechos de la persona humana,
con el objeto de garantizar la supremacía de la Convención
Americana. O el Estado no ha cumplido con el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno (artículo 2º de la Convención),
para garantizar con efectividad el ejercicio de los derechos
humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte en
sentencia le ordena al Estado adoptar medidas legislativas (leyes
internas) o de otro carácter que fueren necesarias para obtener
dicha efectividad» (Rey Cantor, 2008); la segunda, en relación al
Control de Convencionalidad en Sede Nacional, «el juez interno
tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la
Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación
normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto
12

13. 13
adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la
persona humana» (Rey Cantor, 2008).
Por su parte, Juan Carlos Hitters, entiende por control de
convencionalidad a la «comparación entre el Pacto de San José
de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país se ha
plegado, (…) y las disposiciones del derecho interno de las
naciones adheridas al modelo». (Hitters)
Respecto a la consulta previa, gran parte de los países
Latinoamericanos, la consulta ha venido ganando terreno desde
hace algunos años en el ámbito de proyecto mineros, petroleros,
entre otros.- Es así que tenemos la Consulta Ciudadana,
«mecanismo por el cual los ciudadanos ejercen su derecho a
consultar y ser consultados mediante el sufragio sobre los actos
de gobierno de trascendencia nacional, regional o local sobre la
conveniencia de una actividad o proyecto específico, por ejemplo
que puedan afectar los derechos fundamentales de las personas,
siempre que estén previamente informados en la materia respecto
de la que se va deliberar. El objetivo central es la incidencia de los
ciudadanos en el poder y las políticas públicas» (Jahncke
Benavente & Meza, 2010) y; la Consulta Previa, «es el proceso
por el cual los gobiernos consultan a pueblos indígenas y tribales
sobre las distintas propuestas legislativas, medidas
administrativas, propuestas de política y programas que les
puedan afectar directamente, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr su consentimiento. Esta consulta tendrá lugar
13

14. 14
siempre que se estudie, planifique o aplique cualquier medida
susceptible de afectar directamente a los pueblos interesados. La
base legal de la consulta para los pueblos indígenas la
encontramos en el derecho a la autodeterminación» (Jahncke
Benavente & Meza, 2010).
La consulta previa como derecho de los pueblos indígenas y
tribales la señala con precisión, Bartolomé Clavero, Miembro del
Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones
Indígenas, «la consulta previa es un derecho de los pueblos
indígenas que obliga a los Estados a celebrar consultas con estos
pueblos en función de razones especiales que atañen solo a los
pueblos indígenas y tribales ya que está vinculada con el derecho
a la identidad y la integridad cultural, el derecho a conservar las
propias instituciones, usos y costumbres, el derecho al territorio y
los recursos y el derecho a decidir sus propias prioridades de
desarrollo, entre otros. Asimismo, la consulta previa significa una
obligación del Estado desde el momento que el Convenio OIT-169
se ratificó y se incorporó plenamente al ordenamiento jurídico
nacional con rango constitucional. Es un deber del Estado y un
derecho de los pueblos indígenas. Es entonces un derecho
amparado por las garantías constitucionales y cuya omisión o
realización inadecuada conlleva invalidez de la norma o el acto
administrativo» (Clavero).
Para garantizar un proceso de consulta, acorde con el Derecho
Internacional, deben tenerse presente los siguientes principios:
14

15. 15
«Buena fe; Igualdad de oportunidades; Información previa,
Oportuna y Adecuada; Veracidad de la Información; Integralidad
de los aspectos y temas a someter bajo el proceso de consulta;
Oportunidad; Participación; Transparencia; Territorialidad;
Autonomía y representatividad a través de las instituciones
propias; Localidad y accesibilidad al lugar de celebración de la
consulta; Legalidad y obligatoriedad de la consulta; Jerarquía; El
principio de responsabilidad por la mala fe; y la Libertad».
(Clavero)
Por un lado, el convenio Nº 169 de la Organización Internacional
del Trabajo nos revela el derecho a ser consultados de los
pueblos indígenas; por su parte, la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas también
recoge ampliamente la obligación de los Estados de consultar con
los pueblos indígenas, pero, introduce de manera destacada el
derecho de los pueblos indígenas a que se obtenga su
Consentimiento Libre e Informado. Respecto a este último punto,
Bartolomé Clavero, Miembro del Foro Permanente de Naciones
Unidas para las Cuestiones Indígenas, analiza, «El
consentimiento libre, previo e informado es un derecho que
asegura el consenso/consentimiento de los pueblos indígenas
determinado en conformidad con los regímenes de derecho y
prácticas consuetudinarias. Según su concreción en el derecho
internacional podemos considerarlo como un derecho finalidad de
un proceso de consulta, o como un derecho requisito para que el
15

16. 16
Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del
proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los
procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del
consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aún instaurados dichos
procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o
acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado
a tomar una decisión. En cambio, hay otras situaciones en las que
el consentimiento no es sólo el horizonte o finalidad de un
procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para
que el Estado tome una decisión» (Clavero)
En cuanto a las fuentes internacionales y nacionales, inclusive los
ya señalados, respecto a la consulta previa, resume, María del
Rosario Sevillano Arévalo, «el derecho a la consulta ha sido
reconocido en diversas fuentes de derecho como son los
instrumentos normativos internacionales y nacionales y la
jurisprudencia vinculante para el Perú: (…) El convenio Nº 169 de
la Organización Internacional del Trabajo, considerado la base
fundamental para el respeto de los derechos de los pueblos
indígenas; en el Perú, se encuentra vigente desde el 02 de
febrero de 1995 tras su ratificación mediante Resolución
Legislativa Nº 26253 de fecha 05 de diciembre de 1993 y depósito
internacional realizado el 02 de febrero de 1994, por lo que
estamos ante un derecho plenamente exigible en los tribunales
nacionales e internacionales, puesto que es un tratado que versa
sobre derechos humanos específicos de los pueblos indígenas y
16

17. 17
por tanto, tiene rango constitucional. (…) La Declaración
Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobado
por la Asamblea General de las Naciones Unidad en septiembre
del 2007; este instrumento es resultado de más de 20 años de
debate y presión internacional de los pueblos indígenas de todo el
mundo; sin embargo, para las Naciones Unidas una declaración
de la Asamblea General es un tipo de resolución y, por tanto,
estrictamente hablando, tiene el valor de una recomendación para
los Estados, no una fuerza vinculante en el ámbito jurídico, pero sí
en el ámbito político y moral, por lo que debe ser considerado
como un instrumento para la interpretación de los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas a partir del Convenio Nº 169,
más aún, en la Guía para la Aplicación del Convenio Nº 169
realizada por la OIT se afirma que ambos instrumentos son
compatibles y se reafirman mutuamente (Organización
Internacional del Trabajo, 2009). (…) Sentencias de las Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el sistema Interamericano
incorpora 35 estados de la región latinoamericana de los cuales
25 se han sometido a la competencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, entre ellos el Perú1
. Ello permite la
posibilidad de acudir a una vía supra nacional a fin de lograr el
respeto de los derechos consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, siempre que se hayan
agotado las vías judiciales internas de reclamación por el derecho
1
En fecha, 28 de julio de 1978, el Perú, suscribió la Convención Americana y el 21 de enero de 1981
aceptó la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.
17

18. 18
vulnerado, salvo algunas excepciones previstas en el artículo 46º
literal 2 de la Convención Americana. Las sentencias de la Corte
Interamericana son de aplicación directa e inmediata para el
Estado sancionado y de modo indirecto lo es también para los
demás Estados que se encuentran sometidos a la competencia de
la Corte. (…) Marco Jurídico Nacional Sobre el Derecho a la
Consulta, en nuestra legislación nacional, el derecho a la consulta
ha sido precariamente abordado a partir de algunas normas
jurídicas» (Sevillano, 2010).
El comentario de María del Rosario Sevillano Arévalo, respecto al
Marco Jurídico Nacional Sobre el Derecho a la Consulta, fue
hecha antes de la promulgación de la Ley Nº 29785, Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Reconocidos en el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, promulgada el 06 de
septiembre del 2011. Ley que es un avance sustancial, no
precario, que desarrolla el derecho a la consulta previa, los
sujetos activo y pasivo del derecho y, el procedimiento para hacer
efectivo el derecho. La misma que define el derecho a la consulta
previa en su artículo 2º: “Es el derecho de los pueblos indígenas u
originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas
legislativas o administrativas que afecten directamente sus
derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural,
calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la
consulta respecto a los planes, programas y proyectos de
18

19. 19
desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos
derechos.”
Cuando hablamos de pueblos indígenas u originarios nos
estamos refiriendo a «grupos diferenciados que tienen su origen
en los patrones de la construcción del imperio europeo y de su
asentamiento colonial, que se produjo en el siglo XVI en adelante.
Aquellos que ya habitaban las tierras invadidas y que fueron
sometidos a las fuerzas de opresión son conocidos como nativos,
aborígenes o indígenas. Tal designación se ha continuado
aplicando para hacer referencia a aquella gente que, en virtud del
lugar y de las condiciones, comenzaron a encontrar alteraciones
en sus vidas con el colonialismo. En nuestros días, el término
indígenas, se refiere generalmente a los descendientes vivos de
aquellas personas que habitaban las tierras antes de las
invasiones y que ahora se encuentran dominados por otros. Los
pueblos, naciones o comunidades indígenas son grupos
culturalmente diferenciados que se encuentran sumergidos en
sociedades colonizadoras que nacieron de las fuerzas del imperio
y de la conquista. Las diversas comunidades indias supervivientes
de América, Oceanía, los pueblos tribales de Asia y África y otros
grupos similares son considerados generalmente como indígenas.
Ellos son indígenas porque sus raíces ancestrales se encuentran
clavadas en las tierras sobre las que viven, o sobre las que les
gustaría vivir, mucho más profundamente que las raíces de
19

20. 20
sectores más fuertes de la sociedad que vive en las mismas
tierras o muy próximos» (Berraondo, 2006).
En términos generales, Javier Jahncke Benavente/Rocío Meza,
explican lo que entienden por pueblos indígenas, «se entiende
que el nombre pueblos indígenas se aplica a grupos etno-
culturales que han mantenido una estrecha relación con un
territorio a lo largo de varias generaciones − lo que en parte les
otorga una identidad cultural distinta − y que posee una
organización capaz de ser reconocida como un autogobierno
(autonomía). En el ámbito internacional, se utiliza sobre todo el
nombre pueblos indígenas, aunque algunos acuerdos
internacionales y organizaciones utilizan otros términos, tales
como pueblos aborígenes, pueblos tribales, firstpeoples, pueblos
originarios, o pueblos nativos. No hay una definición oficial de
pueblos indígenas. Es muy difícil encontrar una única definición
que abarque adecuadamente la diversidad de pueblos existentes
y que no incluya o excluya pueblos indebidamente. En América
del Sur y del Norte, puede parecer evidente afirmar que son
aquellos que vivieron allí antes de que la colonización europea
comenzara, pero no es tan claro en el caso de otros continentes,
como en Micronesia, o en el caso de las minorías en China o los
grupos étnicos en África» (Jahncke Benavente & Meza, 2010).
«No existe una definición precisa de pueblos indígenas en el
derecho internacional, y la posición prevaleciente indica que dicha
definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos
20

21. 21
humanos. Dada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas
de las Américas y del resto del mundo, una definición estricta y
cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o
demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona
algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado
grupo humano se puede considerar como pueblo indígena»
(Organización Internacional del Trabajo, 2009).
El Equipo de investigación de la DPLF y Oxfam expone los
beneficios de la falta de definición unánime en torno al término
pueblos indígenas, «a pesar de no ser deseable ni existir una
definición universal o un acuerdo internacional en cuanto al
término pueblos indígenas, los instrumentos internacionales de
derechos humanos y las interpretaciones realizadas por los
órganos de supervisión y control han adoptado una descripción
amplia de los sujetos que pretenden proteger, que alcanza, en la
práctica, además de los pueblos indígenas y tribales, a las
comunidades afrodescendientes y a las minorías campesinas o
rurales» (Equipo de DPLF y Oxfam, 2011).
Los instrumentos internacionales dotan de importantes criterios
para identificar a los pueblos indígenas. El Convenio Nº 169 de la
OIT, en su artículo 1º.1., dispone que dicho tratado que se
aplicará: (…) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica
a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
21

22. 22
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas».
En el mismo artículo, añade el elemento subjetivo de la auto
identificación, «la conciencia de su identidad indígena (…) deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a
los que se aplican las disposiciones del presente Convenio». La
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas adopta plenamente el criterio de la auto
identificación en su artículo 9º, «los pueblos y los individuos
indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación
indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nación de que se trate (…)», y reitera en el artículo
33º.1 el derecho de los pueblos indígenas a determinar «su propia
identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y
tradiciones».
Teniendo en cuenta el Convenio Nº. 169, la CIDH también ha
resaltado que el «criterio de auto-identificación es el principal para
determinar la condición de indígena, tanto individual como
colectivamente en tanto pueblos» (Comisión Interaméricana de
Derechos Humanos, 2007). En ese sentido, en cuanto a la auto-
identificación individual, la CIDH ha destacado como un «avance
positivo el que en el censo poblacional de Bolivia de 2001 se
hubiera incluido el criterio de auto-identificación para establecer
22

23. 23
los porcentajes de población indígena de más de 15 años de edad
en el país» (Comisión Interaméricana de Derechos Humanos,
2007). En cuanto a la auto-identificación colectiva, para la Corte
Interamericana la identificación de cada comunidad indígena «es
un hecho histórico social que hace parte de su autonomía» (Corte
Interaméricana de Derechos Humanos, 2010), por lo cual
corresponde a la comunidad correspondiente identificar su propio
nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado u
otros organismos externos lo hagan o lo controviertan, «la Corte y
el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en
este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma como ésta
se auto-identifique» (Corte Interaméricana de Derechos Humanos,
2010).
El Control de Convencionalidad es un mecanismo que debe ser
llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos,
haciendo una comparación entre el derecho local y el
supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos
internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogenso de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a
sus estrados.
La Consulta Previa: es el derecho fundamental que tienen los
pueblos indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman
medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a
23

24. 24
realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios,
buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y
económica y garantizar el derecho a la participación.
El Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo
es un Tratado Internacional que establece el deber para el Estado
de consultar las medidas legislativas y administrativas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos originarios,
estableciendo procedimientos apropiados de consulta a los
pueblos interesados, de buena fe y con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
Los pueblos Indígenas u originarios: Indígena (del latín indigĕna)
es un término que, en un sentido amplio, se aplica a todo aquello
que es relativo a una población originaria del territorio que habita,
cuyo establecimiento en el mismo precede al de otros pueblos o
cuya presencia es lo suficientemente prolongada y estable como
para tenerla por oriunda (es decir, originario de un lugar). Con el
mismo sentido se utiliza, con mayor frecuencia, el término muchas
veces creído como equivalente nativo, presente en expresiones
como «idioma nativo» no es exactamente el sinónimo de indígena
ya que en su más correcto significado nativo significa al nacido en
un territorio sea o no su linaje indígena del mismo. También es
habitual utilizar términos como «pueblos originarios», «naciones
nativas» o «aborígenes».
24

25. 25
La difícil situación de la mayoría de mujeres y hombres de los
pueblos indígenas y tribales, atestigua la urgencia y la necesidad
de actuar pues han sido históricamente los más olvidados. En
América Latina habitan 522 pueblos indígenas, aproximadamente
40 millones de personas que siguen viviendo bajo el yugo de la
pobreza y la discriminación, que luchan para que sus voces sean
escuchadas. Desde hace mucho tiempo la OIT apuesta por
trabajar en estrecha cooperación con los pueblos indígenas en
sus esfuerzos por fortalecer sus voces y diversificar sus opciones.
A lo largo de la última década, este enfoque ha cobrado nueva
importancia. De las 22 ratificaciones del Convenio 169 OIT sobre
pueblos indígenas y tribales adoptado en 1989, 14 corresponden
a países de América Latina y el Caribe. Se trata de un instrumento
de alcance global único en su tipo, una carta de derechos
enfocada a promover el desarrollo, la justicia social y los derechos
colectivos de los pueblos y comunidades indígenas.
Dada la promulgación de la Ley 29785 que desarrolla el derecho
a la consulta previa, es necesario un trabajo de investigación de la
misma naturaleza que el tema estudiado.
3. MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN.
3.1.
3.2.Tipo de Investigación
Por el tipo de investigación, el presente estudio reúne las condiciones
metodológicas de una investigación histórica.; en razón que se
utilizaron hechos pasados y comparados con la realidad actual y
25

26. 26
de acuerdo a la naturaleza del estudio de la investigación, se
utilizará el nivel de características de estudio DESCRIPTIVO –
EXPLICATIVO.
3.2 Población y muestra
Población
El grupo de estudio será el conjunto de personas del pueblo
originario Ashaninka. De la selva central del Perú
Muestra
Aplicada a los miembros de la comunidad Ashaninka que residen
en el puerto UBIRIKI del Distrito del Perene, Provincia de
Chanchamayo, Departamento de Junín.
3.3 Operacionalización de las variables.
Para considerar que es un derecho que solamente tienen los
pueblos indígenas y tribales del mundo, así lo refiere el artículo
1º.1 del Convenio Nº 169 de la OIT; la consulta se tiene que hacer
siempre en relación con el derecho de participación.
3.4 Instrumentos
•Encuestas
•Entrevistas,
•Grupos de discusión.
3.5 Procedimientos
26

27. 27
Se utilizó preguntas adaptadas de la Entrevista Diagnóstica a
Ruth Buendía Presidenta la Central Amazónica del Río Ene
(CARE) como instrumento de medición de sintomatología de
trauma se incorporó el Kametsa Asaike . Ambos instrumentos
son de dominio público y se obtuvo con el apoyo de un traductor,
evaluándose el cumplimiento de aspectos éticos y legales de
pertinencia en relación a la muestra estudiada y las normas
establecidas para investigación con seres humanos, según
establecidas por los códigos éticos vigentes, contando con el
consentimiento para el procedimiento del estudio a los que fueron
sometidos; a cada participante se le brindó una breve explicación
del estudio y se le proporcionó una hoja de consentimiento
informado, donde se explicó la confidencialidad y el uso de la
información para el estudio ; luego se procedió a leer las
instrucciones para llenar el cuestionario y se administró el mismo;
esta información fue sellada, salvaguardando la confidencialidad y
el anonimato de los participantes. Una vez finalizado se les
expresaron las gracias a los participantes. Como último paso, los
datos recogidos fueron codificados y analizados cuantitativamente
en forma manual.
3.6 Análisis de Datos
Después de identificados los problemas, los datos obtenidos se
sometieron a análisis estadísticos: aplicando estadísticas
descriptivas a las respuestas de los participantes expuestos a
27

28. 28
experiencias segregaciones y los no expuestos, se determinó el
setenta por ciento de prevalencia de experiencias negativas para
el grupo estudiado.
Los resultados de las actividades son consideradas medibles a
través de un indicador cualitativo de opinión, que determina la
estimación del nivel de satisfacción de los ciudadanos que tienen
Derecho a la Consulta Previa por ser parte de los Pueblos
Indígenas u Originarios.
3.6 Consideraciones éticas
28

29. 29
IV.- ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Cronograma de Trabajo
MESES
TAREAS
E F M A M J J A S O N D
I. Identificación del Tema y Problema
y elaboración del proyecto de la
Investigación
• Identificación del Tema y Problema
de Investigación
• Elaboración del Proyecto
• Elaboración del Marco Teórico
• Elaboración de los instrumentos de
recopilación de datos
x
x
x
x
II. Recopilación de la información
• Aplicación de los instrumentos de
recolección de datos
• Ordenamiento y evaluación de la
información obtenida
X
x
III. Análisis y procesamiento de datos
• Comprobación de los datos
• Elaboración del informe preliminar
X
IV. Redacción
• Redacción del Informe final
• Presentación y sustentación
x
x
29

30. 30
IV.2 Presupuesto de la Investigación
NECESIDAD
CANTIDAD
COSTO
UNITARIO COSTO TOTAL
Recursos Humanos
1) Interprete Ashaninka 1 500,00 500,00
2) Auxiliar de Investigación 1 500,00 500,00
3) Entrevistadores 3 300,00 900,00
4) Digitador 1 300,00 300,00
Recursos Materiales
1) Movilidad y Viáticos 6 200 1200,00
2) Servicio de Computo e Impresión 1 200 500,00
3) Fotocopia
TOTAL 3,900,00
IV.3 Fuentes de financiamiento económico
ITEM
S/.
APORTE PROPIO 2000.00
PRESTAMO CAFAE 2000.00
TOTAL 4000.00
30

31. 31
5. REFERENCIAS
BERRAONDO, Mikel. Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao, Fondo Editorial de la
Universidad de Deusto, 2006.
CEADL – Observatorio Boliviano de Recursos Naturales. Especial Consulta.
http://www.cenda.org/2/tyt/112010/151110_1.pdf. 29.11.2011.
CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el Fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007.
CIDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214.
CLAVERO, Bartolomé. Consulta y Consentimiento Previo e Informado a la Luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
http://www.redaj.org/IMG/pdf/Sobre_Consentimiento_Previo_Libre_e_Informado -_Dr-
_Bartolome_Clavero.pdf. 27.11.2011.
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 75° reunión. Revisión Parcial del Convenio
sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, 1957 (núm. 107). Informe VI (2), Ginebra 1988.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso del Pueblo de Saramaka
contra Surinam, 2007. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.
29.11.2011.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006, Serie C Nº
158.
EQUIPO DE DPLF Y OXFAM. El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los
Pueblos Indígenas: La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Lima, Editorial Gama
Gráfica, 2011. 72
HITTERS, Juan Carlos. Legitimación Democrática del Poder Judicial y Control de
Convencionalidad.
http://www.procesalsantafe2011.com/wpcontent/uploads/2011/03/Hitters_Juan_Car os.pdf.
27.11.2011.
31

32. 32
JAHNCKEBENAVENTE, Javier y MEZA, Rocío. Derecho a la Participación y a la Consulta
Previa en Latinoamérica. Lima, Editorial Frangraf, 2010.
OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica - Una Guía sobre el
Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO
169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo.
ONU – Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la
Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas: «WorkingPaperbytheChairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A.
Daes, onthe concept of ‘indigenouspeople». Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10
de junio de 1996.
REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos.
México, Editorial Porrúa, 2008.
RODRÍGUEZ GARAVITO, César y otros. La Consulta Previa a los Pueblos Indígenas: los
estándares del derecho internacional. Bogotá, Editorial Uniandes, 2009.
RUIZ MIGUEL, Carlos. La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Madrid, Editorial Tecnos, 1997.
RUIZ MOLLEADA, Juan Carlos y Luís Andrés ROEL ALVA. Manual de Herramientas Legales
para Operadores del Sistema de Justicia para Defender los Derechos de los Pueblos
Indígenas. Lima, Editorial Roble Rojo, 2011. 73
SEVILLANO ARÉVALO, María del Rosario. Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en
el Perú – Últimos Avances. Lima, Fondo Editorial DAR, 2010.
YRIGOYEN, Raquel. De la tutela a los derechos de libre determinación del desarrollo,
participación, consulta y consentimiento. Instituto Internacional Derecho y Sociedad – IIDS.
Lima, 2009.
32

33. 33
6.- ANEXOS
ENTREVISTA PERSONAL
Objetivo: Conocer el grado de conocimiento que tienen los miembros de la de
la comunidad Ashaninka del Distrito del Perené de la Provincia de
Chanchamayo en el Departamento de Junín, sus derechos a la Consulta
Previa derivadas de la Ley 29785.
Entrevistador…………………………..
Entrevistado…………………………...
Fecha…………………………………..
Buenos días/tardes. Quiero agradecerle por el tiempo que nos está brindando y
quisiera pedirle por favor ser lo más sincero(a) posible. La información que
usted nos brinde será estrictamente confidencial.
Comunidad a la que pertenece______________________________________
Cargo que ocupa en la comunidad____________________________________
Sírvase responder las siguientes preguntas:
1. ¿Qué opinión tiene sobre la inversión privada en el territorio de su pueblo
originario Ashaninka? (Marque con una cruz)
a) bueno___ b)malo___ c) No conozco ____
2. ¿Está de acuerdo con que le pidan su opinión para que se efectúen obras
en el territorio de su pueblo originario Ashaninka ? (Marque con una cruz)
a) Si___ b) No___ c) No sé ___
3. ¿Ha sido testigo de actividades privadas en el en el territorio de su pueblo
originario Ashaninka después del año 2012 en adelante ? (Marque con una
cruz)
a) Si___ b) No___ c) No sé ___
33

34. 34
4. ¿Dispone UD. de la información sobre los alcances de la ley 29785, que
dispone la consulta previa como derecho de los pueblos originarios respecto a
medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos.?. (Marque con
una cruz)
a) Si ____ b) No ____ c) No sabía de esa ley____
5. En la Ley Nº 29785 establecen las normas y principios que rigen la
actividad legislativa y administrativa que puedan afectar a los pueblos
indígenas u originarios, ¿Sabe como participar de esa consulta previa?
a) Si ____b) No_____ c) No sabía que existía la consulta_____
6. Utilizando una escala del 1 al 4, (donde 4 representa la eficiencia máxima y
el 1 es cuando no está implementado). ¿Cómo considera que la inversión
privada en las tierras de su comunidad traerá desarrollo a los miembros de la
población originaria Ashaninka?
4)_____ 3)______ 2)_____ 1)_____
34

35. 35
MATRIZ DE CONSISTENCIA
HIPÓTESIS VARIABLE DIMENSIONES INDICADORES
La Ley 29785,
Ley del Derecho
a la Consulta
Previa a los
Pueblos
Indígenas u
Originarios, no
es convencional
respecto del
Convenio 169
de la OIT.
Convencionalidad
de la Ley 29785
del Convenio 169
de la OIT
Respecto de la
naturaleza del derecho
de consulta previa
¿La Ley 29785 define el
derecho de consulta previa de
acuerdo a la definición que se
colige del Convenio 169 de la
OIT?
Respecto del
tratamiento del los
Pueblos Indígenas u
¿La Ley 29785 define a los
pueblos indígenas de acuerdo a
la definición que se colige del
35

36. 36
Originarios
Convenio 169 de la OIT?
¿La Ley 29785 establece
criterios de identificación de los
pueblos indígenas de acuerdo a
los que se estipulan en el
Convenio 169 de la OIT?
Respecto del proceso
de consulta previa
¿La Ley 29785 recoge los
principios que deben regir el
proceso de consulta según el
convenio 169 de la OIT?
¿La Ley 29785 establece las
etapas del proceso de consulta
de acuerdo al Convenio 169 de
la OIT?
¿La Ley 29785 recoge la
finalidad que le ha dado el
Convenio 169 a la consulta
previa?
Validación y Confiabilidad de Instrumentos
En el proceso de Identificación de dificultades que tienen los ciudadanos
Ashaninkas de la muestra, para determinar si existe un entendimiento
real de lo dispuesto por laLey 29785, Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y si es convencional
respecto del Convenio 169 – OIT, se utilizó un estudio instrumental con
una muestra de 100 adultos miembros de la comunidad Ashaninka del
Distrito del Perené de la Provincia de Chanchamayo en el
Departamento de Junín, realizando un análisis de consistencia interna.
36

37. 37
RESUMEN
El Estado tiene dos roles, de los cuales el más importante es el de ser garante
de los derechos, tanto comunidades como empresas o ciudadanos que quieran
hacer negocios en el país.
Cuando las inversiones recaen sobre territorios que constituyen el hábitat de
pueblos originarios, existe la obligación de realizar una CONSULTA PREVIA a
los miembros del pueblo originario.
Pero siempre existe la posibilidad de que no se llegue a ningún acuerdo y
probablemente esta facultad de la consulta previa resulte ser un arma para
exigir contraprestaciones económicas para decidir aprobar la inversión en ese
territorio.
Es en esas circunstancias en que el ESTADO debe asumir su rol de mediador
habida cuenta que la búsqueda de acuerdos cuando el conflicto ya se inició,
hace más complicado el problema, pues de antemano los pueblos originarios
acuden a la Consulta Previa con una gran desconfianza y llegar a acuerdos es
más difícil; entonces es el Estado quien debe procurar llegar a un punto de
entendimiento.
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes; esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
37

38. 38
tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo
de acciones.
En otras palabras, el Poder Judicial solo puede ejercer una especie de “control
de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Hay que tener presente que hay ciertos derechos que pueden eventualmente
ser restringidos como consecuencia de necesidad pública, por ejemplo. De
hecho, eso también ocurre en el ámbito urbano en construcción de viviendas, u
otras; en el campo indígena también existen restricciones, pero existen tipos de
proyectos que no pueden hacerse sin el consentimiento de los propietarios de
las tierras. Allí hay un límite.
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