1. Estándares nacionales e internacionales
sobre la consulta previa, libre e
informada: nudos críticos de su
implementación
Guillermo Fernández-Maldonado
Asesor en Derechos Humanos

2. TEMAS
1. Marco normativo y obligaciones legales del
Estado en Ecuador
2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de
Derechos de los Pueblos Indígenas
3. Marco constitucional de la consulta
4. Características y principios del proceso de
consulta
5. Elementos de fomento de la confianza

3. 1. Marco normativo y obligaciones legales del
Estado en Ecuador

4. Normas de origen
internacional
Instrumentos y
tratados
internacionales
Convenio 169 OIT; Declaración
de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos
Indígenas; PIDCP (art.1); CERD
(OG 23)
Normas de origen interno
Constitución
Leyes
Reglamentos
Jurisdicción interna: principal
garante de derechos humanos

5. Art. 424 La
Constitución es
norma suprema y
prevalece sobre
cualquier otra del
ordenamiento
juridico. La
Constitución y los
tratados de derechos
humanos
prevalecerán sobre
cualquier otra norma
jurídica o acto de
poder público.
Art. 425. El orden
jerárquico de
aplicación de
normas será el
siguiente: La
Constitución; los
tratados y convenios
internacionales; las
leyes orgánicas; las
leyes ordinarias; (…)
Art. 426. (…) Los
derechos
consagrados en la
Constitución y los
instrumentos
internacionales de
derechos humanos
serán de inmediato
cumplimiento y
aplicación. No podrá
alegarse falta de ley o
desconocimiento de
las normas (…)
Jerarquía normativa en Ecuador

6. Obligaciones del Estado ante los
derechos humanos
Respetar
• Abstenerse
de interferir
en libre
ejercicio de
los
derechos
Proteger
• Prevenir
que otros
interfieran
con el
ejercicio de
derechos
Garantizar
• Adoptar
medidas
apropiadas
hacia el
pleno
ejercicio de
derechos

7. 2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración
de Derechos de los Pueblos Indígenas

8. • Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de
desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones,
bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan
• Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y
cultural
• Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y
programas de desarrollo nacional y regional que les afectan
directamente
Obligación de los Estados a consultar
(Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

9. ¿Cuándo se deben realizar las consultas?
• Al considerar medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI )
• Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169
OIT) y utilización de tierras y territorios para proyectos
mineros (art. 30.2 DPI)
• Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI)
• Siempre que se considere la capacidad de los pueblos
indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de
su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

10. • Antes de ser reubicados (art.16.2, C 169 OIT)
• Al organizar e implementar programas de
formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT)
• Adopción de medidas eficaces para combatir
los prejuicios y eliminar la discriminación y
promover la tolerancia (…) entre pueblos
indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI)
• Adopción de medidas eficaces para facilitar el
derecho de los pueblos indígenas divididos
por fronteras internacionales a mantener y
desarrollar contactos a través de las
fronteras (art. 36.2, DPI)
¿Cuándo se deben realizar las consultas?

11. La consulta y consentimiento son principios y no un fin
en sí mismo
Son una salvaguardia o protección contra medidas que
pueden incidir en los derechos sustantivos
Complementan y construyen para dar efectividad a
derechos sustantivos como:
derecho a la propiedad
a la cultura
a la religión
los territorios y los recursos naturales
La consulta con pueblos indígenas es una
medida de protección de sus derechos

12. 3. Marco constitucional sobre la
consulta en Ecuador

13. Estado plurinacional y
intercultural
Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos
Cambio paradigmático fundamental
Valor colectivo: sumak kawsay – buen vivir (preámbulo)
Estado plurinacional e intercultural (art. 1)
21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad cultural, no
discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas
propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa
libre e informada …

14. ¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas,
pueblo afroecuatoriano y pueblo Montubio (art. 57)
¿Cómo?: (art. 57.7)
– previa, libre e informada
– plazo razonable
– participar en los beneficios
– recibir indemnizaciones por los perjuicios
sociales, culturales y ambientales
– deben realizarla las autoridades competentes
– obligatoria y oportuna
– si no se obtuviese el consentimiento, se procederá
conforme a la Constitución y la ley
La consulta previa libre e informada

15. ¿Cuándo?:
Derecho colectivo:
• Cuando hay planes y programas de prospección,
explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus tierras y que
puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7)
– Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la consulta
previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de
áreas y bloques de hidrocarburiferos (12 de julio 2012)
• consulta pre legislativa: antes de la adopción de una
medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus
derechos colectivos (art. 57.17)
– Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa de la
Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

16. Participación ciudadana en la Constitución de
Ecuador:
• Derechos de participación: Las ecuatorianas y
ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados
(Art. 61.4)
• Consulta ambiental: toda decisión o autorización
estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser
consultada a la comunidad, a la cual se informará
amplia y oportunamente (Art. 398)

17. 4. Características y principios del
proceso de consulta
Fuentes: Informe RE Pueblos Indígenas, A/HRC/12B4/Add. 6 (Chile) y
Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos: Saramaka
vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador

18. La consulta debe ser
LIBRE
• No coerción, intimidación o manipulación
PREVIA
• Participación lo antes posible en el proceso
• En las primeras etapas del plan
INFORMADA
• Dar todos los elementos necesarios para tomar una
decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares,
evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgos
y distribución de beneficios, etc.

19. Finalidad: llegar a un acuerdo o
consenso
• Busca evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la
otra
• No confiere derecho a imponer unilateralmente voluntad a
Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del
interés público
• Busca llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por
consenso
• Mediante un procedimiento culturalmente adecuado
• ¿Cuando el consentimiento es obligatorio?

20. “Se cree que el consentimiento es decir
sí o no y quién gana”, ha dicho el relator
de la ONU sobre derechos de los
pueblos indígenas, James Anaya.
Consultar a estos pueblos “es crear
procesos abiertos donde los indígenas
puedan opinar, influir en las decisiones y
donde haya buena voluntad para buscar
consensos”.
James Anaya, conferencia de WIN (Red Indígena Mundial), realizada del 26 al 29 de mayo en
Darwin, Australia, 4 de junio 2013

21. Criterio mínimo: buena fe
(Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador, pár. 186)
• “verdadero instrumento de participación” (OIT)
• el establecimiento de “un clima de confianza mutua”
• ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o
terceros que actúan con su autorización o aquiescencia
• incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión
social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes,
liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de
las comunidades contrarios estándares internacionales

22. • Los acuerdos alcanzados son obligatorios para
ambas partes
• Si tras el diálogo de la consulta sigue el
desacuerdo el Estado puede avanzar pero
debe fundamentar por qué no atiende las
razones de los pueblos indígenas
• Los pueblos indígenas pueden acudir a los
tribunales si consideran que sus derechos
fueron vulnerados
Acuerdos entre el estado y pueblos
indígenas en el marco de una consulta
son obligatorios

23. Consentimiento es obligatorio
cuando
– El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras
tradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI)
– Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de
desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI)
– Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga
lugar dentro de:
• zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o
• en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinarias o
• que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en
particular los lugares sagrados, o
• en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por ellos
en formas que son importantes para su supervivencia
(Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , Sentencias
Corte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador)
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24. 4. Elementos de fomento de la confianza
( Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, informe A/HRC/12/34 – 2009)

25. • Consulta de la consulta con los pueblos de la hoja de
ruta/cronograma
• La consulta NO debe ser vista como una actividad ad hoc o
un proceso de información = proceso en que se debe
incorporar a los interesados lo antes posible
• Respeto pleno a las propias instituciones representativas
y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas
• Recibir información objetiva y completa sobre todos los
aspectos del proyecto
• Adaptar las metodologías eficaces a la estructura y
capacidad de las organizaciones sociales y comunidades
indígenas / las herramientas operativas deben poder
adaptarse a las circunstancias locales

26. Derechos de los pueblos indígenas
y salvaguardias en los proyectos de
reducción de las emisiones debidas
a la deforestación y la degradación
forestal

27. Riesgos
• Violaciones de derecho consuetudinario sobre la tierra, pérdida de acceso
a bosques, conflictos relativos al uso de la tierra y abandono de los bosques
• Marginalización, porque gobiernos reservan ingresos del carbono para el
Estado, lo que detendría/invertiría tendencias de descentralización de
propiedad de bosques y responsabilidades en ordenación en favor de las
comunidades
• Desvinculación entre los derechos al carbono forestal y propiedad de
bosques o derechos de gestión, impidiendo participación equitativa de
comunidades en beneficios económicos de los programas
• Imposibilidad de comunidades de participar en programas de pago por
conservación por no reconocimiento de derechos de propiedad (bosques o
carbono forestal), falta de información, elevados costos de implementación
o transacción,

28. • Contratos de carbono leoninos, en virtud de los cuales las comunidades
podrían aceptar sin saberlo cláusulas que les hacen perder los derechos al
uso de la tierra, asumir responsabilidad por pérdida de bosques, o aceptar
pagos inferiores al verdadero costo de oportunidad de las tierras a cuyo uso
renuncian
• Sistemas de gobernanza y de salvaguardias deficientes, a raíz de los
cuales las ventajas de REDD+ redundan en beneficio de elites locales,
funcionarios corruptos o redes delictivas
• Reducción de la producción local de alimentos, lo que genera riesgos para
la seguridad alimentaria y da lugar a la pérdida de medios de subsistencia
• Aumento de la tensión entre el reconocimiento de los regímenes de
autonomía indígena y la ordenación centralizada de las zonas con arreglo a
REDD+

29. Muchas gracias
Más información:
www.oacdhecuador.ec
http://unsr.jamesanaya.org/esp/