1. EL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA EN EL PERÚ
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2. Índice
1. La consulta previa en el derecho internacional
1.1. El Sistema de Naciones Unidas
1.2. La Organización de los Estados Americanos
2. El Ciclo de la Consulta
1.1. Participantes
1.2. El Ciclo de la Consulta
3. Los desafíos de la implementación de la consulta previa en el perú
3.1. Ley N° 29785
3.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?
3.3. ¿Quién debe Consultar?
3.4. ¿Cuándo debe realizarse La Consulta?
3.5. ¿Cómo se realiza el proceso consultivo?
3.6. Principios de Ley para el Proceso de Consulta
4. Las posiciones de los participantes del proceso consultivo
4.1. El punto de vista indígena
4.1.1. Posiciones
4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas en el proceso de la consulta previa
4.2. El Punto de Vista del Estado
4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta Previa
4.3. Punto de vista de las empresas
5. Conclusiones
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3. 1. La consulta previa en el
derecho internacional
1.1. El Sistema de Naciones Unidas
1.2. La Organización de los Estados
Americanos
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4. 1.1. El Sistema de las Naciones Unidas
• Son varias instancias de Naciones Unidas las que prestaron especial interés a
este derecho de los pueblos indígenas:
– Organización Internacional del Trabajo (OIT) – Convenio 169
– Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
(CEACR)
– Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (DNUDPI)
– Comité de Derechos Humanos, encargado del monitoreo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
– Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
– Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
– Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas
– Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas
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5. 1.2. La Organización de los Estados
Americanos
• Otro de los organismos que está vinculado a la
consulta previa es la OEA, en cuya Asamblea
General en 1999 se encargó a un Grupo de
Trabajo la elaboración de un proyecto de
Declaración Americana sobre los Pueblos
Indígenas en el cual se enfatizaba la necesidad
de lograr el consentimiento informado y la
participación de los pueblos indígenas tanto en
los proyectos de desarrollo de sus tierras y
recursos como en el caso de proponer su
reasentamiento :
– Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
– Corte Interamericana de Derechos Humanos
– Organismos financieros multilaterales
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6. 2. El Ciclo de la Consulta
1.1. Participantes
1.2. El Ciclo de la Consulta
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7. 1.1. Participantes
• Si bien todo proceso de consulta previa puede incorporar a una
serie de participantes, existen tres actores estratégicos cuyas
posiciones pueden converger o no en todo el proceso y, por lo
tanto, poseen repertorios de acción e intereses diferenciados en
torno a la implementación o no de determinadas políticas públicas:
3.COMUNIDADES
1.GOBIERNOS 2.EMPRESAS INDIGENAS Y
CAMPESINAS
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8. 1.2. El Ciclo de la Consulta
• La consulta previa
tiene un ciclo
convencional
relativamente
aceptado, donde
se observan tres
etapas nítidas:
Fuente: Cruz Rueda, Elisa. “Mecanismos de
consulta en el marco de la Declaración
169 OIT: Caso mexicano”. Revista Pueblos y
Fronteras Digital. México: UNAM, 2008 con
adaptaciones propias
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9. 3. Los desafíos de la
implementación de la
consulta previa en el Perú
3.1. Ley N° 29785
3.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?
3.3. ¿Quién debe Consultar?
3.4. ¿Cuándo debe realizarse La Consulta?
3.5. ¿Cómo se realiza el proceso consultivo?
3.6. Principios de Ley para el Proceso de
Consulta
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10. 3.1. Ley N° 29785
• Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios, reconocidos en el
Convenio 169 de la OIT:
El Perú es el primer país -y hasta el momento el único- en
regular en el nivel interno el Convenio 169 de la OIT y el
derecho a la consulta previa en Latinoamérica. Esta ley del
derecho a la consulta no es la pionera en el nivel nacional
en regular dicho tema, ya que debemos recordar que el
Ministerio de Energía y Minas reglamentó el procedimiento
de consulta previa en sus ámbitos de competencia, en el
D.S. 023-2011-EM. Dicho reglamento fue materia de
controversiales comentarios de los diversos sectores
afectados por esta ley
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11. 3.2. ¿Quiénes deben ser Consultados?
• Tanto la Constitución Política como la legislación en el Perú,
al referirse a los pueblos indígenas, han utilizado diversas
denominaciones:
Definición Jurídica Denominación
Ley N° 22175 (1978) Comunidades nativas o
Artículo 8 amazónicas.
Ley N° 24656 (1987) Comunidades campesinas
Artículo 2 o andinas.
Ley N° 28736 (2006) Pueblos en aislamiento
Artículo 2.b voluntario.
Ley N° 28736 (2006) Pueblos en contacto
Artículo 2.c inicial.
Fuente: Mirva Aranda Escalante - Los
Ley N° 27908 (2002) desafíos de la implementación de la
Artículo 1 consulta previa en el Perú – Pg. 203 El
La Ley de Rondas Campesinas (Ley Nº Derecho a la Consulta Previa de los
27908) señala, en su artículo primero, que los Rondas campesinas. Pueblos Indígenas en América Latina
derechos reconocidos a los pueblos indígenas
se aplican a las rondas campesinas en cuento
les corresponda y favorezca.
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12. 3.3. ¿Quién debe Consultar?
• En efecto, son los Estados los que tienen la
responsabilidad de realizar los procesos de
consulta con los pueblos indígenas que se
encuentran en su territorio. Sin embargo, y a
pesar que ni el Convenio 169 de la OIT, ni algún
instrumento internacional sobre los derechos
indígenas establece que sea la empresa la
responsable de la consulta, el Tribunal
Constitucional Peruano ha considerado y
sentenciado en contrario, admitiendo tal
posibilidad en una de sus sentencias. Sin
embargo, no ha vuelto a retomar tal postura.
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13. 3.4. ¿Cuándo debe realizarse La
Consulta?
• TC diferenció tres tipos de medidas legislativas
susceptibles de ser materia de consulta:
– (i) aquéllas dirigidas exclusivamente a regular
aspectos relevantes de los pueblos indígenas
– (ii) aquéllas de alcance general que producirían
efectos indirectos en los pueblos indígenas y
– (iii) aquellas medidas legislativas en las que
determinados temas que involucren una legislación de
alcance general requieran establecer en algunos
puntos referencias específicas a los pueblos indígenas.
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14. 3.5. ¿Cómo se realiza el proceso
consultivo?
• El siguiente cuadro grafica los puntos en los
cuales hay una concordancia con los estándares
internacionales:
Concordancia del TC
Contenido y/o fundamento
con el DIDPI
A través de este principio, se busca evitar actitudes
Principio de buena fe o conductas que pretendan la evasión de lo
acordado o interferir u omitir cooperar con el
desarrollo de la otra parte (STC 0022-2009-PI/TC,
fundamento 27).
La consulta debe ser llevada a cabo de manera
“apropiada a las circunstancias”, razón por la cual
Flexibilidad Fuente: Mirva Aranda Escalante -
debe tomarse en cuenta la diversidad de los Los desafíos de la implementación
pueblos indígenas y sus costumbres (STC 0022- de la consulta previa en el Perú –
2009-PI/TC, fundamento 31). Pg. 203 El Derecho a la Consulta
El acuerdo aparece como un objetivo, mas no como Previa de los
El objetivo de alcanzar
un requisito para que el Estado pueda tomar una Pueblos Indígenas en América
un acuerdo Latina
decisión. (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 33).
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15. 3.6. Principios de Ley para el Proceso
de Consulta
• realizada en forma • respetando las • Proceso debe darse • tomar en cuenta las
previa a la adopción diferencias entre las en un clima de circunstancias y las
de medidas culturas confianza. características
especiales
Oportunidad Interculturalidad Buena fe Flexibilidad
• permita a los • participación de los • Deben recibir toda
pueblos indígenas pueblos indígenas la información sobre
reflexionar y realizar debe ser libre y sin las medidas a ser
propuestas condicionamiento consultadas desde
inicio de consulta
Ausencia de
Información
Plazo razonable coacción o
oportuna
condicionamiento
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16. 4. Las posiciones de los participantes
del proceso consultivo
4.1. El punto de vista indígena
4.1.1. Posiciones
4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas en
el proceso de la consulta previa
4.2. El Punto de Vista del Estado
4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta Previa
4.3. Punto de vista de las empresas
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17. 4.1. El punto de vista indígena
Para las organizaciones indígenas, la consulta previa es un
derecho que ha sido ganado a favor de los pueblos
indígenas desde hace muchos años, esto con la sola
emisión del Convenio 169 de la OIT. Una característica
primordial sobre la consulta previa que consideran
relevante los representantes de las organizaciones
indígenas, y en la que coinciden, es que debe regirse por
un diálogo intercultural y con buena fe.
“Es un derecho que los pueblos indígenas lo tenemos
ganado desde hace muchos años. El tema es que no se
cumple en el caso del Perú”.
Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organización indígena Organización Nacional
de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP). Entrevista
realizada por Diana Álvarez. 2012.
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18. 4.1.1. Posiciones
Algúnas Posiciones al respecto:
– “La consulta es un procedimiento de diálogo intercultural de
buena fe del Estado y de los pueblos”
– “La utilidad sería que sepan cuáles son esos saberes y pensares
del modelo de desarrollo que tenemos nosotros”
– “Es necesaria la implantación de la ley para regular los
adecuados mecanismos y procesos para que pueda ser bien
implementada por todos los organismos, sino cada uno tendría
una forma distinta
Felipe Cortez, líder indígena representante de la organización indígena Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería
(CONACAMI). Luz Gladys Vila Pihue, presidente de la organización indígena ONAMIAP. Julio Ibáñez, abogado representante de la organización indígena
AIDESEP. Entrevistas realizadas por Diana Álvarez. 2012.
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19. 4.1.2 El rol de las organizaciones indígenas
en el proceso de la consulta previa
Ser representantes de los pueblos indígenas para vigilar y
hacer respetar sus derechos colectivos y, en muchos
casos, también los derechos particulares de los
integrantes de las comunidades que así lo requieran.
Las mismas organizaciones esperan que, a causa de estos
nuevos procedimientos para entablar un diálogo
intercultural con las comunidades de pueblos indígenas,
las organizaciones puedan tener una mejor relación entre
ellas y con sus representados.
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20. 4.2. El Punto de Vista del Estado
Para el Estado, la consulta previa es entendida como un procedimiento
que, a la vez, trae consigo el acceso a otros derechos a los cuales los
pueblos indígenas no podían acceder antes. Asimismo, se entiende
que este derecho supone que la toma de decisiones tenga en cuenta
las prioridades de desarrollo de los pueblos a consultar.
“La consulta tiene doble contenido. Uno que es procesal: el Estado y los
pueblos indígenas a través del diálogo buscan lograr un acuerdo o
consentimiento de medidas que puedan afectarlos. Sustantiva, que
origina el derecho de que los pueblos indígenas puedan decidir sus
prioridades de desarrollo”
Dr. Hernán Coronado Chuecas, funcionario del Viceministerio de
Interculturalidad. Entrevista realizada por Diana Álvarez. 2012.
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21. 4.2.1. El Rol del Estado en La Consulta
Previa
El Estado tiene un rol principal respecto a la
consulta previa, ya que es el único que debe
promover y llevar a cabo el procedimiento. Ello
se desprende desde el mismo Convenio 169 de
la OIT.
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22. 4.3. Punto de vista de las empresas
La mayoría de los representantes de las empresas entienden
por la consulta previa lo que el Convenio 169 establece de
manera literal. Por lo tanto, es un derecho que tienen los
pueblos indígenas a ser consultados cuando una medida
administrativa o legislativa pueda afectarlos directamente.
“En la sociedad de minería hay una línea maestra de cómo
hacemos para fortalecer la cultura de diálogo. Para
nosotros, esta ley es una herramienta para fortalecer eso. Hoy
es un espacio adicional para cerrar brechas y poder tener una
mejor relación con las comunidades”
Guillermo Vidalón, Superintendente de Relaciones Públicas de Southern Perú Copper
Corporation. Entrevista realizada por Diana Álvarez. 2012.
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