Criterio oficial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Costa Rica sobre Ley General de control del tabaco y sus efectos nocivos en la salud, y su Reglamento.

1. DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS
Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social
DAJ-D-162-2012
20 de julio de 2012
SOBRE LOS ALCANCES DE LA LEY DE CONTROL DEL FUMADO EN LAS RELACIONES
LABORALES SEGÚN LA LEY Y EL REGLAMENTO.
En la Gaceta del 26 de marzo del 2012 se publica la Ley N° 9028 “Ley General de control
del tabaco y sus efectos nocivos en la salud” cuyo objeto es “establecer las medidas
necesarias para proteger la salud de las personas de las consecuencias sanitarias, sociales,
ambientales y económicas del consumo del tabaco y de la exposición al humo del tabaco”
(artículo 1). Asimismo para cumplir las disposiciones del Convenio Marco para el Control
del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud.
Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo N° 37185-S-MEIC-MTSS-MP-H-SP del 26 de
junio del 2012 publicado en La Gaceta N°124 del 27 de junio del 2012 se dicta el
Reglamento a la Ley 9028.
Respecto al ámbito eminentemente laboral de ambas normas se deben rescatar las
siguientes disposiciones de interés y modificar el oficio D-093-2012 del 02 de mayo 2012,
que refería a las disposiciones de la Ley 9028 antes de la promulgación del Reglamento y
que ahora debo aclarar en virtud de la nueva reglamentación:
1) ES PROHIBIDO FUMAR EN LOS CENTROS DE TRABAJO, SEAN PÚBLICOS O PRIVADOS.
Por centro de trabajo debe entenderse a los efectos de esta Ley: el “lugar que utilizan uno
o más trabajadores o trabajadoras que sean empleados(as) o voluntarios(as) durante el
trabajo. Se incluyen todos los lugares conexos y anexos y vehículos que los trabajadores
utilizan en el desempeño de su labor. Se exceptúan las casas destinadas, exclusivamente
a la habitación familiar.”1 (el resaltado no es del original).
Por su parte el Reglamento define el centro de trabajo de la siguiente forma: “ unidad
productiva en lugar abierto o cerrado que utilizan una o más personas trabajadoras que
sean empleadas o voluntarias durante el trabajo. Se incluyen lo lugares conexos o aneos y
vehículos que los trabajadores utilizan en el desempeño de su labor.” 2
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Artículo 4 inciso b) Ley 9028.
2
Artículo 4 inciso 8) Decreto N° 37185.
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Como complemento de la Ley 9028 que no contenía definición sobre lo que debemos
entender como lugares anexos y conexos del centro de trabajo, este Decreto N°37185 sí
lo hace :
“Lugar anexo y conexo de un centro de trabajo: sitios o espacios que los trabajadores
suelen utilizar en el desempeño de sus labores, tales como: pasillos, ascensores, escaleras,
vestíbulos, instalaciones conjuntas, cafeterías, comedores, servicios sanitarios, salones,
cobertizos.”3
Debe tenerse presente que este Reglamento repite muchas normas de la ley y varía
algunos conceptos de aquélla como en el caso de lo que debemos entender como ambito
espacial del centro de trabajo donde no se permite fumar, así vemos que el artículo 5
inciso b) se dice:
“De los sitios prohibidos para fumar:
a) ...b) Centros de trabajo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 inciso b) de la Ley y 4 inciso 8)
del presente reglamento. Se incluyen sus lugares conexos o anexos y vehículos que los trabajadores utilizan
en el desempeño de su labor, así como los alojamientos de trabajo. Se exceptúan las casas destinadas
exclusivamente a la habitación familiar y los espacios abiertos que se encuentren dentro de la propiedad a
una distancia no menor de cinco (5) metros de la unidad productiva de trabajo o de sus lugares anexos y
conexos. ...”
Esta disposición deja muchas dudas respecto a la aplicación práctica pues parece estar
destinada solamente para centros de trabajo cuya “unidad productiva” sea un edificio
específico, pero deja incertidumbre respecto a los casos en los que el centro de trabajo es
un espacio totalmente abierto como los campos agrícolas y demás similares en los que es
difícil determinar cuál es esa “unidad productiva” a la que se refiere la norma
reglamentaria, por lo que los casos como estos deberán analizarse individualmente para
determinar cuál es ese espacio exceptuado de la norma, determinación que en todo caso
corresponderá al Ministerio de Salud determinarlo o aclararlo específicamente.
En resúmen es prohibido fumar en los centros de trabajo y sus lugares anexos y conexos.
Se exceptúan las casas de habitación familiar y los espacios abiertos que se encuentren
dentros de la propiedad del centro de trabajo a cinco (5) metros de la unidad productiva y
lugares anexos y conexos.
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Art. 4 inciso 33 Decreto N° 37185
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2) IMPLICACIONES EN EL AMBITO DISCIPLINARIO LABORAL:
La prohibición de fumar abarca tanto a trabajadores como a patronos.
El reglamento a la ley 9028 obliga en su artículo 8 a las empresas públicas y privadas que
cuenten con reglamentos autónomos de servicio, convenciones colectivas, reglamentos
internos de trabajo, o cualquier otro instrumento pertinente, deberán incorporar la
prohibición de fumar en su lugar de trabajo, así como la sanción disciplinaria
correspondiente.
El plazo para realizar los cambios respectivos en esa normativa interna, será de tres
meses a partir de la publicación del Decreto N° 37185. De esta forma, deberán proceder
tanto las Insttituciones del Estado como las empresas privadas que cuenten con
reglamentos autónomos o internos de trabajo.
Respecto a los que no cuenten con esos instrumentos normativos, deberá tenerse mucho
cuidado sobre las sanciones que pueden aplicar, ya que las circulares, instructivos o
normas internas están limitadas legalmente para disponer sanciones disciplinarias, de
manera que la infracción a la prohibición de fumar en caso que sea en horas laborales se
puede calificar como abandono de trabajo al tenor del artículo 72 del Código de Trabajo,
que dispone una amonestación la primera vez y el despido sin responsabilidad patronal la
segunda vez, la amonestación sería por el abandono de trabajo y por no acatar la circular
interna.
En caso que no se trate de abandono de trabajo, porque el trabajador fuma en su tiempo
de descanso, entonces procede la amonestación por el incumplimiento de la norma
interna, y dependiendo del lugar donde se prestan las labores (centros educativos,
hospitales, lugares donde se almacenan químicos o explosivos, etc.), la falta puede ser
considerada como “grave” y entraría dentro de las causales de despido del artículo 81 del
Código de Trabajo.
Si se pretende aplicar sanciones intermedias como la suspensión sin goce de salario, la
empresa deberá tener la prohibición expresamente regulada en un Reglamento Interno de
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Trabajo debidamente aprobado por la Dirección Jurídica de este Ministerio, pues es el
instrumento legal que permite la aplicación de este tipo de sanciones disciplinarias.4
No procede considerar de manera radical la aplicación del despido para todo caso de
infracción a la ley 9028 en los centros de trabajo, especialmente porque la ley no lo
incluyó como falta grave al contrato de trabajo sino simplemente como una prohibición, y
como no todas las prohibiciones a nivel laboral son causales de despido, se puede echar
mano de sanciones intermedias como la suspensión sin goce de salario en casos en que la
falta no es tan grave como para aplicar el despido, siempre y cuando cuenten con
Reglamento Interno de Trabajo debidamente aprobado por el Ministerio.
Para el caso del patrono infractor, la ley faculta a las personas no fumadoras a exigir a su
patrono, superior o responsable de la empresa, que se ajuste a la Ley; comunicación que
no puede ser considerada como irrespetuosa ni mucho menos, y en última instancia el
cumplimiento de la norma por parte de los patronos puede ser denunciada al Ministerio
de Salud o a la Fuerza Pública para que actúen de acuerdo a sus facultades legales. El
Reglamento en su artículo 7 dispone que lapersona que se encuentre en alguno de los
sitios prohibidos y observare un cliente o trabajador del lugar fumando o consumiento
tabaco y sus derivados, tiene derecho a exigir a la persona propietaria, gerente,
administradora, representante o demás personas con poder de decisión, que inste a la
persona infractora a cesar su conducta. Si el infractor es el patrono o representate de la
empresa, el afectadopuede acudir a la fuerza pública o en elMinisterio de Salud.
4
Inciso e) del artìculo 68 Còdigo de Trabajo.: “El reglamento de trabajo podrá comprender el
cuerpo de reglas de orden técnico y administrativo necesarias para la buena marcha de la empresa; las
relativas a higiene y seguridad en las labores, como indicaciones para evitar que se realicen los riesgos
profesionales e instrucciones para prestar los primeros auxilios en caso de accidente y, en general, todas
aquellas otras que se estimen convenientes. Además contendrá:
a)...b) ...c)... d)...,e) Las disposiciones disciplinarias y formas de aplicarlas. Es entendido que se
prohibe descontar suma alguna del salario de los trabajadores en concepto de multa y que la suspensión
del trabajo, sin goce de sueldo, no podrá decretarse por más de ocho días ni antes de haber oído al
interesado y a los compañeros que éste indique;...”
Decreto Nº 36946-MTSS. Artículo 30.- De las políticas internas de personal
Los instrumentos o circulares que el patrono dirija a las personas trabajadoras no estarán
sujetos a los trámites de aprobación que regula el presente Decreto en cuanto se limiten a aspectos
singulares de la relación de trabajo, siempre que no incluyan disposiciones de carácter disciplinario y
tendrán vigencia cuando hayan sido debidamente y oportunamente comunicados a las personas
trabajadoras. Sin embargo, la persona empleadora quedará obligada a remitir una copia de los
mismos al Departamento cuando tenga relación directa con un reglamento interno vigente. En tal caso,
el Departamento podrá, a su juicio, formular las observaciones que tenga a bien, o simplemente
anexarlos al original del reglamento interno respectivo.
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Además de abstenerse de fumar en el centro de trabajo, los patronos deberán colocar
avisos con la prohibición de fumar y eliminar aquellos lugares destinados a esa práctica
dentro de la empresa, recordemos que esta Ley deja sin efecto la anterior ley de
regulación del fumado, que obligaba a los patronos a destinar un lugar en la empresa para
área de fumado; ahora con la promulgación de esta ley 9028 se derogó aquélla por lo que
también se eliminan las áreas de fumado, salvo lo dicho en el artículo 5 supra citado
respecto a la distancia de los cinco metros de la undiad productiva.
3) DERECHO DE LOS TRABAJADORES FUMADORES A RECIBIR ATENCION TERAPEUTICA:
Se establece como un derecho de los trabajadores con diagóstico de dependencia de
tabaco y sus derivados, a recibir atención terapéutica en programas oficiales del IAFA,
CCSS, o cualquier otro programa privado.La certificación de esos programas le
corresponde al IAFA. Los patronos deberán además procurar darle permiso a los
trabajadores con adicción al tabaco previamente diagnosticado, para que asistan a
programas oficiales del IAFA (Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia), a la
CCSS (Caja Costarricense del Seguro Social) o cualquier otro programa acreditado por el
Ministerio de Salud para la atención Terapéutica de esa adicción. Estos permisos, al igual
que cualquier cita médica, serán sin goce de salario salvo que el patrono voluntariamente
o por disposición colectiva le conceda el beneficio con goce de salario. El reglamento
dispone que “el patrono procurará otorgar los permisos, para asistir a las sesiones
requeridas.”5
Además de lo anterior, los patronos que incumplan las prohibiciones de la ley 9028
pueden sufrir el cierre de los centros de trabajo por parte del Ministerio de Salud 6,
situación que pondría en riesgo a los trabajadores que laboran en dicha empresa. Si esto
sucediera por culpa del patrono, por no cumplir la ley, los trabajadores no pueden verse
afectados por el cierre, correspondiendo a esos patronos infractores, el pago de los
salarios de sus trabajadores durante el tiempo que dure la clausura del establecimiento,
esto por cuanto el trabajador no puede asumir económicamente las consecuencias de una
actuación de su patrono tal como lo dispone el artículo 69 inciso g) del Código de Trabajo.
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Artículo 10 Decreto 37185
6
Artículo 36 Ley 9028.
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4) PAPEL DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL:
Finalmente respecto al papel de este Ministerio en la aplicación de la Ley, en el artículo
32 dispone la facultad que se le otorga al Consejo de Salud Ocupacional de supervisar
todo lo relacionado con las disposiciones de los capítulos II y VII de la Ley que se refieren a
sitios donde se aplica la prohibición, rotulación de los centros de trabajo, permisos para
los trabajadores para asistir a programas terapéuticos que tratan la adicción al tabaco, y
sobre venta y distribución, venta y suministros de los productos del tabaco. Por supuesto
que dentro de las situaciones que corresponde revisar a los Inspectores de Trabajo como
condiciones de salud ocupacional, deberán incluir el cumplimiento de la rotulación que
obliga el artículo 6 de la Ley 9028, toda vez que se trata de un centro de trabajo obligado a
hacerlo. Además en el artículo 36 inciso e) del Reglamento se indica que
“e) Los Inspectores de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se tendrán como funcionarios de
colaboración o auxilio, de conformidad con el artículo 88 de la ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
para la fiscalización de las disposiciones contenidas en los capítulos II y VII de la Ley y demás normativa que les resulte
aplicable. Asimismo, el Consejo de Salud Ocupacional colaborará en la prevención del consumo de productos de tabaco y
sus derivados y de la exposición al humo de tabaco.”-
Con la promulgación del Reglamento todavía quedan algunas dudas que posiblemente
serán aclaradas ya sea por la vía de la reforma reglamentaria o por los Tribunales de
Justicia, por el momento debemos ajustar nuestro trabajo a lo descrito en el presente
criterio y procurar su cumplimiento.
Licda Ivania Barrantes Venegas
SubDirectora
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