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1. c
ASAMBLEA NACIONAL
* ffámtt6 74962
cod,ro vórd¿dón 6iIVHNJHRNH
Oficio Na. 3 9 2-DAGV-AN-2 011
FschdYrsp'l¿rn
ó¡ 2o1!
Quito DM, 13 de septiembre de 2'411 Nu¡¡€rddó¡dodnr'rto 392-ddgv
Féch. ofldo 13-ssp 2011
R¿ñItSl*S 9ARCAS CU]DO
Arq.
ñtr,.hm Es 4rlqandrdd'¡D -
FeÍnando Cordero
PKESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
En su despacho . -
Señor Presidente:
En uso de las atribuciones) que me otorga fa Canstitución
de fa RepúbLica y la Ley o.rgánica de ]a FunciÓn
Legislativa, y de conformidad con fo que seña7a ef Art. 60
de fa referida Ley, panqa a su consideración mis
observaciones aJ proyecto de Ley orgántca de Control y
Requlación def Poder de Mercado.
T
En e.f Art, t hay que tener en cü-onta que en La TegislaciÓn
ecuatoriana, exj.ste 1a figura de La crslusión' pero ésta se
encuentra regfada par una I'ey Espec:ial para e7 juzgamiento
de fa Cofusión, fa qlte rietermj.na cfaramente fos
compotLdm;ent.as quc se ajust.n a €sJ canducl a aLípica, por
fo qüe se debe referi:r espc:cif í.camente a.l. conpottamiento
gue se narma en esta LeY.
TI
En el primer inciso del ArL. 2, se di.sporte que se someta a
Jas disposiciones de fa Ley, entre otros, a fos gtemios
que agrüpen a 7as personas natüra-les o juridicas, con o
sin fines de lucro, que actuaT o potenciafmente reaficen
actividacles económicas en todo o en parte def territorio
nacionaf, cuando es un derecho constitucionaf e.f de
aqruparse o asociarse para [.ines f lcico:;. En este sentido
se tendrá en cuenta que l;s acción de,l. pader del mercado'
fundamentalme¡ t e se f 1n-í.ta ¿; La acl:tt¿sci,in prlncipalmente
de fas empresa.s que hagan ¿¡.so de ,l.as caracteristlcas de]
mercado para cafLar m¿s col'sun¡Jares, e.¡pocialmenLe cuando
na exjsüe un producto sustituto. Si es que exjste un
qremio, obviamente se deduce que exisLen sustitutos y pat
tanta, no se podria conrrol¡r e-1. pader del mercado, sjen{o,
i7ógico someter a las gremios a las .J.ispos¿cjones de estff
LeY.
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2. RIPUBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
Pot: oLt:o 7ado, si los agremiados so¡ LesponsabJes por es¿e
tipo de prácticas, es a e./-Zos a quien clebería someterJos y
no aJ grernio que los asocjal dentro de1 ejercicjo de sus
derechos constitucianafes.
III
En el mismo Art. 2/ se encuentra la disposición de gue se
someten a esta .Ley, "las que reafjcen activjdades
ecanómicas fuera del pais", dándofe competencia que
sobrepasa nüestro territorlo, l_o que contradjce e1
principio de e xt rate.rr itoria idacl cle fa Luy, que
J.
obviamente tiene un alcanr.:e y competencia nacional. En
virtud de lo señafado, debe ef j.nina.rse esta pretensión.
TV
En e] Art, 3 se eLimina a fa costumbre o costurn]:re
mercant-i-1, como causa que ex íma responsabilidades, srn
embargo, habrá que tener en cuenta gue esta es 1a primera
ocasaón gue se va a teguLar J a.s práct ieas comercial es y de
Seguro, no se podrá conxempl.ar en esta L"y, todas _Zas
activídades que hasca ahora han sido reguladas nada más
que por 1a costumbre y pri nc.i palmente por -Ia cosEufttbre
mercantif, tanto más que fa costum)cre es fuente misma def
derecho.
En tal virtud, efiminar en primera instancia a fa
castunbre, presupone que tadas ,las formas canunes de
refaciones rnercant.i-]es y de nersocio, están ya contempfadas
dentro de la Ley, Lo que no está garantizado y puede
fimitar e ¿ ejercicio del derecho de fjbertad que está
contempfado en fa Canstitución de fa República.
v
En ef mismo Art. 6 se menciona que por si mismos, el poder
llF mcrr-a.lr.¡ v 1¡ rlhr?nci ón O ref OtZamienf o ¿c' ¡na ]Jvalvlvll r- ián
nnsi
de dominia no atentan cantra l.a campetencia, lo que tiene
sentido, peÍo a continuación sc' manifiesta que el, obtener
o reforzar una poslción domlnio, de manera que impida,
restrinja, faJsee, aftere o dtstorsione fa competencia,
constitui.rá una conducta sujeta a controT y
presuníblemente punible y persequible, pero si se trata de
n raf ttarza ttñr ñ^c;^;A^ t"-¿-r -^.J^
^'ifi-ña Pv'tv'vt1'
de un hecho bastante subjetivo, que va a resuftar
imposible cleLerminar, sino a I Lavés de una forma que
dejará a la Süp. r i n l pndenc i d en 7a cápác jda<J de actuar con
absoLuta di screc i.ona.L.i. dad.
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3. ASAMBLEA ¡{ACIONAL
Las posiciores en ef tema def mercado, no son medibfes en
ef sentido de que no podemos tener actuaciones positivas
necesariamente para determinar a una posición. Por eflo'
sj esta disposición es subjet.íva, es prefetible que no
conste dentt:o de ]a IÉy, b,sjo .1.a premisa de no permixir fa
f r^n<dr-< i
^n fimltación de I ejerciclo de derechos
fündamentafes.
VT
En ef Art. 7 literaf e/ se e.sLablece coma causal para
determinar eJ poder de mercado, lo que quiere declr que se
deja en fibertad de poder del:erminar, a discrecjón de fa
autoridad de cantrol-, cuá1 ha "sido el comportamiento def
agente, para poder determinar si éste ha sido búeno o
ma]o.
Hay que tener en cuenta, que Ia misma Constitución de fa
Repúb)ica, esüábJece que todos -¿ós ecuatorianos somos
presuntanente inocentes has¡ia que no se ptuebe fo
contrarlo, por .l-o gue eJ camportamiento es por si,
cofrecta si es que no se puede probat gljre es incottecto,
por fa gue, el anáfisi,s del comportamiento debe estar
supeditado a fa existencia de un praceso que efectivamente
lo haya dec.Iarado cama inco.rrecta.
VIT
El Ar.t. B determina .Las cortducl,as que determinan el abuso
de poder de mercado, es cleci r, e.s eI que tipifica fos
r^ñrtÍrf Am; ^nf ,.,: djle serán a:ausa] de instauración
vv||Lt?vLY*' de
procesas y su eventuaf sancjón, hecho que es positivo,
prlncipalmente por que éste permite gue se curnpla con ef
principio dispositivo y eJ principio de .legaJidad.
Sin embargo, en ef segunda incisc> manifiesta: "fas
conductas, que entre ott as, constitu.yen abuso de pader de
mercado son:", es decir, :;e de: ja altjerta 7a posibiTidad,
con f a f rase " entre oLras" , a qüe cúa.l.qu.i,et no.rma TegaL o
autoridad, decid¿¡n dL:;c:recic.¡rt¿¡ lment,e¡ la que puede
converti.rse en üna conducta de abuso dt:.] poder de mercadol
lo transgrede los pr.LncIpfos
constitucionafes resaltados, en virtud de 1o cuaT' se debe
efiminar esta frase.
VTTI
Articufo B, numerales B y 1(i y artícu10 l0, numeral 12 en
cuanto a ]as ventas al:adas deben ser específica1, ,
especialmente sj se quiere req)ar Ia facuftad utifizadV
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4. REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
par ciertas empresast de expencler tarjetas de consumo, las
cuafes obviamente no san benefj ciosas para eJ consumidor,
además gue exjsten att:os tipas de ventas atadas que son
decisión deJ consumidor adquirirlas.
Por effo/ es necesario que esLe tipo de ventas sean
plenamenLe deLermi nadas en La Ley.
TX
Ef principio de legalidad manda a qüe esté pLenamente
determinada en _Za L"y, fo que ha de considerarse como
infracción, a fin de que cuando se sancione, se estabfezca
con cTaridad ef motivo de fa sanción, 7o qlfe concuerda con
el derecho constitucionaT y norma del debido proceso, que
manda a sancionar sól.o can fas infracciones determinadas
en fa Ley. En e.l Art. 10 se abre esa posibiTidad, que cle ja
lugar a la discrecionaf icl¿¡d def funcionario de determinar
infracciones, y que de igual manera permLtlria una
eventuaf evasión de -1as sa¡ciones,
x
Ef Art, 13 contempfa fas operaciones que poclrían
determinar una concentración económica, dentTo de Jas que
consl:.an opeJ:actanes que son totalmente I egales, camo -La
fusión, la compraventa de acti-vos o acciones e inclusive
consta una norma abierta que dice que cualquier acuerdo o
acxo qúe transfiera -1os activos de fos operadótes
economacas.
En taf vlrtud, no se puecle l.npedi.r que Jos ciudadanos que
disponen del fibre derecho a asociarse y a formar
empresas, tenqan f jmitdc.íones en esta L"y, que podria
vufnerar sus derechos.
En todo caso toda fusión o transferencia de efectos, no
puede ser considerada una operación de concentración
económica, sino que se cle¡e estabfecer cfaramente gue esas
operaciones, tengan como fin fa concentracjón económica,
XI
En eL Art. 15 fjteraf b) se deja a fa discrecionaf idad fa
fijación del podrla d.ar )ugar a la
vo.fumen de negocios que
determinación de concentración de mercado, fo que puede
ser utifizado como una herramienta de persecución, Esta
filación debe ¿enér un carácter eminentemente técnico, por
7o que se debe efiminar este lLteral .
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5. REPUBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
xtf
Sin embargo de que se pueck-' considera:r sobreentendido, en
tado ef proceso de notj.ficaci ón previa, deb-' permitirse eJ
accesa a f a j.nf-ormac)ón, y pri rtcipaJ.nente e.f derecho af
debido procesa de1 lnvest t.g,sdo -
XITI
Mje¡tras en e l Art . 3 se cÍ.i. spon e que 1os ciudadanos no
pueden alegar a f a costumbt e o costumbJ:e me.rcantil, en ef
Art. 24 se fa refiere como base para considetar a una
práctica mercant jl como deslea.l.. Efect.i.vamente en ef Art '
24 se debe basar a Ja práctica desleal camo conttatia a fa
costumbre, pero tambien se del)( Pcrmit.ir que Ja castumbre,
sea fuente de 7a apTicación de fa Ley, en todo sentido.
xrv
La acción def Estada, debería f imit,¡rse af control y a fa
regulación, n.a camo disporte eL At:t. 2"6 qüe -Ze ototga
f acuf tades af Gob.i-e rno de: turnot para imponer
restricciones ell el ánbitr: privarTct, qu-^ pueden petnitir
otro tipo de monopolios, como e.I estata.L/ que linitarian
et ejercicio comerciaf y mercarttil, de los cjudadanos.
Par otro fado, no se estairlece ningun contra] a fa
constitucionalidad y fegaLidad de ün eventüaL decreto' fo
que deja en fa di s crecional id;¡d de) gobietna de türno, ef
afectar a determinados sect,o.res; de La economia, tanto más
gue Jas causafes para 1a r:mi:;jón de este instrumento' no
tienen def i n ic iones prer--rsas.
Por estos motivos, este articula debe ser efjminado.
xv
Ef Art, 30 vuefve a porte).r óil manas de-i E jecutivo, f a
posibilidad de regrsJar eI mercarla, Lo cual püede resuftar
per judicia L, en 1a me<ijtl¿s cte qu ('r se: tral:a de potestades
nuy amplias de reqLslar un ¡¿r't 'r PLivado, consíderando que
no exjste nlngún pdtámeLro qtie fe ajüste a tomar
decisiones técnicas.
xvr
Las facúftades y rectoria, p)artificacion, fornu.Iacíón de
politlcas públicas y regiuJesción def ánbi-to de esta Ley' no
debe eslar en manos de la liunción Ejecütiva, sino def
Estado y de nlnguna maner¿t, se puede permitir que todas
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6. ASAMBLEA NACIONAL
estas facuftades y atribuclones, se determinen en ef
Regl-amentoque 10 expedlrá ef mismo Elecutivo. Con esta
normat se manopoliza e¿ ele.rcicio def control- y fa
regufación, sin que existan otras actores principafmente
ciudadanos, que pudieran eventüa]mente oplnar sc,bre el-
tema.
Nuevamente se deja a discrecional idad def presidente de la
Repúb7ica, 7a posibiTidad de JegisTar, una Ley que por
mandato con st itucional. / debe ser expedlda por Ia Función
LegisTativa.
XVII
En ef numeraf 14 del Art. 36 se facufta a fa
Superintendenc i a a salicitar medidas cautefares, Dero no
se especifica qué tipo de medidas puede soJicitar, ya que
de acuerdo a nuestra Tegi slación, existen dos tipa de
medidas cauteTares, f as rea.Les y ,Las personales. Si es gue
eventúafmente se so_licjtarían lats reaJes, estamas l:tabfando
de hasta fa detención de cludadanos.
XVIII
De acuerdo a] Art. 41, numerafes 1y 2, e1 Súperintend.ente
tiene jurisdicción para conocer y juzgar todo tipo de
actas y resoTuciones, inclusive las resofuciones que éJ
mlsmo expida, fo que es ileqal e jncanstitucionafes. Toda
resa]ución debe contempLar af menos fa posibiJidad de
recurrir.
Sirvase señor PresidenLe, dar a fas presentes
observaciones su f rÁm í fa ñ nente.
ASAII'BLET LA PROVTNCTA DE
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