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UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE
        GROHMANN” DE TACNA
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS
                ESCUELA DE DERECHO




“FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICAS
              DEL DERECHO”

  INTEGRANTES    :       Gladys Huarachi Chuquimia

                         Nancy Apaza Chambilla

                         Mijael Quispe Diaz

                         Corina Quispe Maquera

                         Sabina Perca Beltrán


  DOCENTE            :    Mgr. Mitzi Linares Vizcarra




                  TACNA – PERÚ
                      2010
INTRODUCCIÓN



El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de

la historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación

en el ámbito jurídico.

El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho,

clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del derecho.

Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una

comprensión rápida del tópico.

La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios

bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo

desarrollado.

El equipo de trabajo se complace en presentar la información al lector

interesado en el tema, esperamos que sea de gran utilidad.
FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICOS DEL

                                          DERECHO



    1. FUENTES DEL DERECHO



      1.1.        DEFINICIÓN.-



          Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:

                                  “Todo aquello que es invocado como norma con

                                  fundamento jurídico, al sentido manifestante de su

                                  origen y al factor real de producción normativa y

                                  de la posterior evolución de ésta.” 1



        Victor García Toma define a las fuentes del derecho como:

                                  “Son todas las instancias posibles de relación

                                  intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que

                                  permiten obtener el asentimiento comunitario que




1
 BASADRE GROHMANN, JORGE. “HISTORIA DEL DERECHO PERUANO”, Editorial San Marcos, II edición, Lima,
1997.
requiere la norma para ser vigente, válida y

                                eficaz.” 2



        Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que

        deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A

        veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales

        emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico

        (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y

        a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo

        anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del

        derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho

        en sentido formal o (fuentes formales).



     1.2.       DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO:



         Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes

         del derecho, lo siguiente:



                                “Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la

                                costumbre y la jurisprudencia judicial; y que


2
 GARCÍA TOMA, Victor. “INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS”, Editorial Universidad de Lima, I
edición, Lima, 2001.
también corresponde a la misma categoría, en

                                   sentido amplio, la obra de los jurisconsultos,

                                   entiéndase en este caso como fuente del Derecho,

                                   toda la expresión representativa del Derecho

                                   vigente.” 3



        a) La Ley

             La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los

             órganos políticos del Estado y se presume fundada en una

             necesidad común relativa a la convivencia4. En puridad, alude a

             una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal

             competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se

             manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.



             Características de la Ley

                 •    Abstractividad: apunta el deber ser.

                 •    Obligatoriedad:            posee        prescripciones           imperativas

                      atributivas.

                 •    Generalidad: regula un colectivo.



3
  BASADRE GROHMANN, JORGE. “HISTORIA DEL DERECHO PERUANO”, Editorial San Marcos, II edición, Lima,
1997.
4
  ORGAZ, Arturo. “LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES”. Argentina, 1945.
•   Permanencia: rige para un número indeterminad de casos

                       en el tiempo.

                   •   Voluntad política: plantea una manifestación consciente,

                       deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado.

                   •   Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez

                       publicada oficialmente.



               Elementos de la Ley



               Según Máximo Pacheco5 los elementos son:

                   •   Elemento formal, atañe a la gestación de la ley.

                   •   Elemento material, atañe al contenido de la ley.



                   Importancia de la Ley



                   •   Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos.

                   •   Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación.

                   •   Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la

                       comunidad.




5
    PACHECO G. MÁXIMO. “TEORÍA DEL DERECHO”. Chile. Edit. Jurídica de Chile. 1984.
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda

   norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder

   Legislativo.



   Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en

   su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones

   impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de

   llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras

   fuentes aparecen como creadoras de normas.



b) La Doctrina



   Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y

   comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y

   planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones

   mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y

   calificada formación académica.



   Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese

   ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el

   conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede

   usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado,
ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice

       para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el

       caso.



Características

   •   Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un

       Estado.

   •   Científico:   enriquece   el   derecho   mediante   su   descripción,

       explicación y sistematización.

   •   Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho.

   •   Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.



   c) La Jurisprudencia



       Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que

       sirven para regir la solución de un número indefinido de casos

       semejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la

       jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios

       sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la

       expedición de una resolución.
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como

expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el

conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y

de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a

la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona

autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su

conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que

sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios,

únicos capaces de llegar a la verdad.



Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias

concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando

un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un

precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho

semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia,

puede utilizarla.

Características

•    Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no

    reglado legislativamente, establece de manera concreta un

    específico sentido jurídico, incorporando como norma al

    ordenamiento jurídico.
• Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de

               deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación de

               conflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento.

           • Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge

               cuando un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada.

           • Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma

               jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva

               en el mismo sentido.



       d) Los usos y costumbres

           La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que

           son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida

           del derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre

           con la ley.

           Mario Alzamora Valdez afirma que alude a la:

                                      “convicción colectiva de que la costumbre

                                      tenga que cumplirse por necesidad de

                                      convivencia social”6.

           Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de

           forjar o resguardar el bien común y el orden público.

6
 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. “INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO”. Lima. Liborio Estrada,
1972.
Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta

           internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que

           exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la

           mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de

           los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o

           modifican las leyes existentes.

           Aspectos positivos de la aplicación de la costumbre

           García Toma, Victor7 indica que la costumbre expone los

           siguientes aspectos positivos:

               •   Interés directo a la comunidad: la práctica social refleja los

                   cánones morales y las expectativas económicas y sociales

                   de la comunidad.

               •   Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación

                   armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el

                   tiempo.

               •   Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social

                   garantiza su cumplimiento efectivo y real.




7
 GARCÍA TOMA, VICTOR. “INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS”. Universidad de Lima – Fondo
de Desarrollo Editorial. Lima, 2001
2. FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO.

   Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del

   derecho a través de distintas épocas.

   Los elementos históricos del derecho son:

       •   Elementos directo: permiten obtener información de modo

           inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres jurídicas,

           jurisprudencia, etc.

       •   Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la

           información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos

           tenemos      crónicas,     testimonios,     restos    arqueológicos,

           expresiones folklóricas,     literatura,   informes administrativos,

           documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.



3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.



 3.1. Evolución de las fuentes.

     Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia

     exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista

     asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos

     siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían

     dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales
y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían la primera de estas

    corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica

    anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como

    Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre

    inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la

    costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber

    incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en

    menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas

    occidentales.



3.2. SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS:

  3.2.1. Fuentes Directas

        Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y

        concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una

        época.



    a) La Ley.- Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir,

       un precepto establecida por la autoridad competente, en que se

       manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien

       de los gobernados.

        Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero, en

        su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por
una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y a

    la cual todos deben obediencia."

    Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas

    dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control

    externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras,

    las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de

    las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la

    principal,   que   para   ser   expedida,   requiere   de   autoridad

    competente, o sea, el órgano legislativo.

b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del

   derecho para referirse a la ley o moral que precede a todas las

   creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o

   positivas. Su origen y marco teórico es eclesiástico, pero es cierto

   que ya Aristóteles señala la existencia de un fin en todas las cosas

   que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre

   es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y

   por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas

   legales producidos por los hombres.

    Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser

    humano e integra el derecho natural. De ese modo la ley natural

    es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por

    semejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universal
se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural

    es accesible mediante la razón).

c) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se

   debe a Tomás de Aquino en su Summa Theologica al concebirla

   como "La ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por

   el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y

   solemnemente promulgada".

    Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango

    tras la Constitución que emana de quien ostenta el poder

    legislativo. Mientras no está aprobada es un proyecto de ley.

d) La Costumbre.- Una costumbre es una práctica social reiterada,

   uniforme de un grupo social.

    Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las

    que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que

    son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación

    social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de

    modificar la conducta.

    Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden

    con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley,

    la costumbre puede constituir una fuente del derecho.



    La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o

convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa

y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.

El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la

costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.



En   Derecho    internacional   la   costumbre   es   una   práctica

generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del

derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través

de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta

validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna

prelación de fuentes entre ellas.



La Costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre

como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar,

dentro de una colectividad, con la convicción de su necesidad.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una

práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los

sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio

Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones

u omisiones que realizan Estados que son significativos de la

comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la
entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho

    del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio

    por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la

    IX parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los

    fondos marinos.

    El   Jurista   Jiménez      de    Aréchaga     ha     señalado    muy

    pertinentemente     las    especiales    relaciones    que    Tratado

    Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo del

    Derecho Internacional.



e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano voluntario o

   consciente, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las

   personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir,

   conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce

   una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo

   ha dispuesto el ordenamiento jurídico.

    Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y

    un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga

    en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una,

    haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al

    estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por

    ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico,
cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el

    nombre de acto jurídico.

    Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea

    necesaria la realización u omisión para que un derecho comience

    o acabe respectivamente.

    Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de

    las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que

    deben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico.

    Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia

    de testigos, que el acto sea hecho ante escribano público

    (notario), o por un oficial público (funcionario), o con el concurso

    del juez del lugar.

    Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las

    formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe

    señalar una evolución del rol de la forma, en tanto que símbolo

    utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto

    consecuencias jurídicas.



f) La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas

   interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales

   de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del

   Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto
de   fallos   firmes   y   uniformes   dictadas   por   los   órganos

jurisdiccionales del Estado.

 Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas

 vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen

 aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la

 jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de

 conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con

 mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del

 derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse

 realmente a pesar de su promulgación oficial.



 En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la

 medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en

 ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de

 cumplirse o aplicarse.

 Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en

 colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo

 y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación

 de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse

 completamente al elaborar una Teoría del Derecho a riesgo de

 que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y

 social.
g) Doctrina Jurídica- Se entiende por doctrina jurídica la opinión de

   los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente

   del Derecho.

    La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades,

    que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia

    del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como

    fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al

    contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.

    Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de

    convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho

    consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos

    del derecho influye en la formación de la opinión de los que

    posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.



3.2.2. Fuentes Indirectas

      Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los

      tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o

      complementar el testimonio de las fuentes legales.



      Nos muestran el derecho en su aplicación.

a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
•   las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de          la

       consulta de colecciones e índices de fuentes y bibliografías;

   •   la clasificación de ese material por orden cronológico,

       geográfico y el contenido, es decir según el tiempo, lugar y

       modo como el autor a recogido sus datos y la posición en que

       actúa, o según la esencia o la forma de esos datos.

b) La Crítica.- puede ser externa e interna.

   La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las

   diferentes fuentes ( que sea el autor y la época alegados ); y

   analiza sus relaciones (anterioridad, influencia , copia, etc.) con

   otras fuentes así mismo se ocupa            de constatar   si   hubo

   adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crítica interna o

   interpretación de las     fuentes   es   llamada   hermenéutica     y

   conduce    a   atribuir   fe   o incredulidad a dichas fuentes, en

   relación con los acontecimientos que estudian. Aquí             cabe

   distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente

   exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos

   incompletos; etc.

   En su “método para el estudio de la etimología”, Vam Bluck se

   refiere a la crítica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables

   al método histórico en general.-
Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber:

                Criterio de la seguridad.

                Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.

                Criterio del lugar.

                Criterio de los testigos oculares.



3.3.     OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO

   SON:

  •    FUENTES PRINCIPALES O JURÍDICAS

       Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del

       derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o

       como estas son interpretadas o aplicadas.



       FUENTES ACCESORIAS O NO JURÍDICAS

       Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son

       jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).



  •    FUENTES ESCRITAS, ORALES O FIGURADAS

       LAS    FUENTES      ESCRITAS:        Son   documentos     de   archivo,

       elaborados con el propósito de transmitir información.
FUENTES ORALES: Por el modo de transmitir conocimiento,

    depende de la circunstancia del portador de la información y debe

    someterse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas,

    proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se

    transmiten verbalmente y quedan en la memoria.

    Su importancia aumenta en medida en que se necesite tener

    elementos de atmósfera histórica o ambientación y detalles

    particulares, que únicamente los testigos o participantes de un

    hecho determinado pueden captarlo de manera admirable

    mediante sus vivencias.



•   FUENTES EXTRANACIONALES, NACIONALES, REGIONALES

    Y LOCALES.



•   FUENTES DE ÍNDOLE TERRITORIAL (APLICABLE A TODOS

    LOS HABITANTES DE UN PAÍS) Y DE ÍNDOLE PERSONAL

    (APLICABLE A LOS INDIVIDUOS DE UNA RAZA O CASTA).
3.4.      LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN.

    3.4.1. FUENTES INMEDIATAS: Están comprendidos por textos de

            carácter legal, los trabajos privados y falsificaciones y los

            refranes que contenga los principios de derecho.



    3.4.2. FUENTES MEDIATAS: Están divididas en:

        a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos

           grupos: las que afectan a su vida teórica y las que afectan a su

           aplicación.

        b) No referentes en concreto a la vida del Derecho.



3.5. OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS,

  ORALES, OBJETO Y ACTOS.

 3.5.1. FUENTES GRÁFICAS: son las fuentes propiamente dichas. Estas

         se subdividen en escritas y pictóricas.

        A. FUENTES ESCRITAS: Estas pueden tener un valor directo e

           indirecto, entre las fuentes directas tenemos:

         a)EL DERECHO LEGISLADO: Es el conjunto de leyes que se han

            dado en un momento y tiempo determinado.

         b)EL   DERECHO        CONVENCIONAL:         son    documentos    de

            aplicación   del   derecho,    llámese   contratos,   escrituras,
protocolos, esto es el derecho vivo tal como funcionó entre las

        partes de los actos o negocios jurídicos.

     c) EL DERECHO JUDICIAL: No sólo la jurisprudencia de los

        tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino también

        alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de

        propiedad, etc.

     d)EL   DERECHO       DOCTRINARIO:        son      las   obras   de   los

        jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos,

        diccionarios, etc.; que nos presenta el pensamiento e ideas

        jurídicas de la generación.



    B. FUENTES PICTÓRICAS

      Son representaciones plásticas que han quedado acerca del

      derecho de una época determinada. En el Perú por ejemplo

      encontramos las especies de la cerámica prehispánica como la

      cerámica Mochica que representa juicios, aplicación de penas,

      ceremonias, etc.



3.5.2. FUENTES ORALES

     Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles

     para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente

     nos    permite   analizar   la   existencia   o    no   existencia   de
determinadas palabras en una época y un territorio determinado.

         Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla,

         que usaron los incas en símbolo a una ley.



  3.5.3. FUENTE DE OBJETO

         Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados,

         incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la

         corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.



  3.5.4. FUENTE DE ACTOS

         Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la

         transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como

         motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un

         estado de ánimo colectivo frente al derecho.



4. FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO.

  4.1.    DEFINICIÓN

          Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con

          base jurídica. En el caso nuestro vienen a ser las instituciones

          prehispánicas.
4.2.       MÉTODO HISTÓRICO PARA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA

       •   La técnica

       •   Crítica de las fuentes (Heurística)

       •   La síntesis de los hechos constatados



4.3.       CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LAS FUENTES

   HISTÓRICAS

   •       El criterio de la seguridad

   •       El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo

   •       El criterio de lugar

   •       El criterio de los testigos actuales
CONCLUSIONES



PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas

jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta

diferentes enfoques.



SEGUNDO.- Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del

derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo

por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su

evolución y efecto en la sociedad.



TERCERO.- La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con

exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.



CUARTO.- Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica,

nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es

vigente en el ámbito jurídico.
BIBLIOGRAFÍA



1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”.

   Lima. Liborio estrada, 1972.

2. BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”,

   editorial san marcos, II edición, lima, 1997.

3. GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”,

   editorial universidad de lima, i edición, lima, 2001.

4. ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias

   Sociales”. Argentina, 1945.

5. PACHECO G. Máximo. “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de

   chile. 1984.

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Fuentes del Derecho y Fuentes Históricas del Derecho

  • 1. UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHMANN” DE TACNA FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS ESCUELA DE DERECHO “FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO” INTEGRANTES : Gladys Huarachi Chuquimia Nancy Apaza Chambilla Mijael Quispe Diaz Corina Quispe Maquera Sabina Perca Beltrán DOCENTE : Mgr. Mitzi Linares Vizcarra TACNA – PERÚ 2010
  • 2. INTRODUCCIÓN El presente trabajo de investigación tiene por finalidad precisar las fuentes de la historia del derecho, destacando la evolución de la misma y su aplicación en el ámbito jurídico. El trabajo comprende: fuentes del derecho, fuentes históricas del derecho, clasificación de las fuentes del derecho y fuentes no jurídicas del derecho. Los temas antes mencionados han sido sintetizados para lograr una comprensión rápida del tópico. La veracidad y calidad de la investigación está sustentada en medios bibliográficos y medios electrónicos, que dan fe del contenido del trabajo desarrollado. El equipo de trabajo se complace en presentar la información al lector interesado en el tema, esperamos que sea de gran utilidad.
  • 3. FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO 1. FUENTES DEL DERECHO 1.1. DEFINICIÓN.- Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es: “Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.” 1 Victor García Toma define a las fuentes del derecho como: “Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que 1 BASADRE GROHMANN, JORGE. “HISTORIA DEL DERECHO PERUANO”, Editorial San Marcos, II edición, Lima, 1997.
  • 4. requiere la norma para ser vigente, válida y eficaz.” 2 Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales). 1.2. DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente: “Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial; y que 2 GARCÍA TOMA, Victor. “INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS”, Editorial Universidad de Lima, I edición, Lima, 2001.
  • 5. también corresponde a la misma categoría, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entiéndase en este caso como fuente del Derecho, toda la expresión representativa del Derecho vigente.” 3 a) La Ley La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia4. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta. Características de la Ley • Abstractividad: apunta el deber ser. • Obligatoriedad: posee prescripciones imperativas atributivas. • Generalidad: regula un colectivo. 3 BASADRE GROHMANN, JORGE. “HISTORIA DEL DERECHO PERUANO”, Editorial San Marcos, II edición, Lima, 1997. 4 ORGAZ, Arturo. “LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES”. Argentina, 1945.
  • 6. Permanencia: rige para un número indeterminad de casos en el tiempo. • Voluntad política: plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta acerca de la voluntad del Estado. • Presunción de conocimiento: conocida por todos una vez publicada oficialmente. Elementos de la Ley Según Máximo Pacheco5 los elementos son: • Elemento formal, atañe a la gestación de la ley. • Elemento material, atañe al contenido de la ley. Importancia de la Ley • Posee mayor fijeza en la asignación de deberes y derechos. • Posee mayor certeza en su interpretación y aplicación. • Ofrece mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad. 5 PACHECO G. MÁXIMO. “TEORÍA DEL DERECHO”. Chile. Edit. Jurídica de Chile. 1984.
  • 7. El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas. b) La Doctrina Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuadas por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica. Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado,
  • 8. ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso. Características • Descriptivo: presenta la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado. • Científico: enriquece el derecho mediante su descripción, explicación y sistematización. • Práctico: contribuye a una mejor aplicación del derecho. • Crítico: colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico. c) La Jurisprudencia Conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. Lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución.
  • 9. En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo injusto, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad. Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. Características • Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporando como norma al ordenamiento jurídico.
  • 10. • Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no previsto en nuestro ordenamiento. • Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada. • Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido. d) Los usos y costumbres La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Mario Alzamora Valdez afirma que alude a la: “convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social”6. Esta convicción colectiva se sustenta en una idea compartida de forjar o resguardar el bien común y el orden público. 6 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. “INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO”. Lima. Liborio Estrada, 1972.
  • 11. Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Aspectos positivos de la aplicación de la costumbre García Toma, Victor7 indica que la costumbre expone los siguientes aspectos positivos: • Interés directo a la comunidad: la práctica social refleja los cánones morales y las expectativas económicas y sociales de la comunidad. • Aplicación vitalista: su acomodo al medio facilita su relación armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo. • Eficacia comprobada: su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento efectivo y real. 7 GARCÍA TOMA, VICTOR. “INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS”. Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2001
  • 12. 2. FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO. Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través de distintas épocas. Los elementos históricos del derecho son: • Elementos directo: permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc. • Elementos indirectos: permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc. 3. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO. 3.1. Evolución de las fuentes. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales
  • 13. y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían la primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmundo Burlé, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales. 3.2. SE CLASIFICAN EN FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS: 3.2.1. Fuentes Directas Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una época. a) La Ley.- Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados. Según el Jurista Constitucionalista panameño César Quintero, en su libro Derecho Constitucional, la ley es una "norma dictada por
  • 14. una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia." Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el órgano legislativo. b) Ley natural.- Ley natural es el concepto utilizado en la teoría del derecho para referirse a la ley o moral que precede a todas las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o positivas. Su origen y marco teórico es eclesiástico, pero es cierto que ya Aristóteles señala la existencia de un fin en todas las cosas que les mueve a buscar su lugar o fin natural y que en el hombre es la felicidad, y consigue introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los hombres como origen supervisor de los sistemas legales producidos por los hombres. Ley natural es la verdad grabada en el corazón de todo ser humano e integra el derecho natural. De ese modo la ley natural es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por semejanza a las leyes físicas o químicas cuya validez universal
  • 15. se puede verificar científicamente, del mismo modo la ley natural es accesible mediante la razón). c) Ley positiva.- En Derecho el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en su Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de la razón dirigida al bien común dictada por el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente promulgada". Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no está aprobada es un proyecto de ley. d) La Costumbre.- Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta. Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:
  • 16. El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas. El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca. En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y obligada a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas. La Costumbre es un derecho. Podríamos definir la costumbre como la repetición constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con la convicción de su necesidad. No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la
  • 17. entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos marinos. El Jurista Jiménez de Aréchaga ha señalado muy pertinentemente las especiales relaciones que Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo normativo del Derecho Internacional. e) Acto Jurídico.- El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho jurídico,
  • 18. cuando tal hecho procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico. Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente. Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación del acto jurídico. Estas solemnidades pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano público (notario), o por un oficial público (funcionario), o con el concurso del juez del lugar. Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un acto consecuencias jurídicas. f) La Jurisprudencia.- Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto
  • 19. de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial. En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse. Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una Teoría del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.
  • 20. g) Doctrina Jurídica- Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del Derecho. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. 3.2.2. Fuentes Indirectas Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación. a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
  • 21. las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de colecciones e índices de fuentes y bibliografías; • la clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos datos. b) La Crítica.- puede ser externa e interna. La primera estudia la efectividad del origen que se atribuyen a las diferentes fuentes ( que sea el autor y la época alegados ); y analiza sus relaciones (anterioridad, influencia , copia, etc.) con otras fuentes así mismo se ocupa de constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus contenidos. La crítica interna o interpretación de las fuentes es llamada hermenéutica y conduce a atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relación con los acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos, datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos; etc. En su “método para el estudio de la etimología”, Vam Bluck se refiere a la crítica de las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método histórico en general.-
  • 22. Van Bluck distingue cuatro criterios, a saber: Criterio de la seguridad. Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo. Criterio del lugar. Criterio de los testigos oculares. 3.3. OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHO SON: • FUENTES PRINCIPALES O JURÍDICAS Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. FUENTES ACCESORIAS O NO JURÍDICAS Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general). • FUENTES ESCRITAS, ORALES O FIGURADAS LAS FUENTES ESCRITAS: Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.
  • 23. FUENTES ORALES: Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador de la información y debe someterse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se transmiten verbalmente y quedan en la memoria. Su importancia aumenta en medida en que se necesite tener elementos de atmósfera histórica o ambientación y detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes de un hecho determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias. • FUENTES EXTRANACIONALES, NACIONALES, REGIONALES Y LOCALES. • FUENTES DE ÍNDOLE TERRITORIAL (APLICABLE A TODOS LOS HABITANTES DE UN PAÍS) Y DE ÍNDOLE PERSONAL (APLICABLE A LOS INDIVIDUOS DE UNA RAZA O CASTA).
  • 24. 3.4. LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN. 3.4.1. FUENTES INMEDIATAS: Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y falsificaciones y los refranes que contenga los principios de derecho. 3.4.2. FUENTES MEDIATAS: Están divididas en: a) Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos grupos: las que afectan a su vida teórica y las que afectan a su aplicación. b) No referentes en concreto a la vida del Derecho. 3.5. OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS, ORALES, OBJETO Y ACTOS. 3.5.1. FUENTES GRÁFICAS: son las fuentes propiamente dichas. Estas se subdividen en escritas y pictóricas. A. FUENTES ESCRITAS: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos: a)EL DERECHO LEGISLADO: Es el conjunto de leyes que se han dado en un momento y tiempo determinado. b)EL DERECHO CONVENCIONAL: son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras,
  • 25. protocolos, esto es el derecho vivo tal como funcionó entre las partes de los actos o negocios jurídicos. c) EL DERECHO JUDICIAL: No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc. d)EL DERECHO DOCTRINARIO: son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el pensamiento e ideas jurídicas de la generación. B. FUENTES PICTÓRICAS Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una época determinada. En el Perú por ejemplo encontramos las especies de la cerámica prehispánica como la cerámica Mochica que representa juicios, aplicación de penas, ceremonias, etc. 3.5.2. FUENTES ORALES Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no existencia de
  • 26. determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas en símbolo a una ley. 3.5.3. FUENTE DE OBJETO Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc. 3.5.4. FUENTE DE ACTOS Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho. 4. FUENTES NO JURÍDICAS DEL DERECHO. 4.1. DEFINICIÓN Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica. En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.
  • 27. 4.2. MÉTODO HISTÓRICO PARA REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA • La técnica • Crítica de las fuentes (Heurística) • La síntesis de los hechos constatados 4.3. CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LAS FUENTES HISTÓRICAS • El criterio de la seguridad • El criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo • El criterio de lugar • El criterio de los testigos actuales
  • 28. CONCLUSIONES PRIMERO.- Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques. SEGUNDO.- Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad. TERCERO.- La clasificación de las fuentes del derecho permite precisar con exactitud la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores. CUARTO.- Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico.
  • 29. BIBLIOGRAFÍA 1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Lima. Liborio estrada, 1972. 2. BASADRE GROHMANN, Jorge. “Historia del Derecho Peruano”, editorial san marcos, II edición, lima, 1997. 3. GARCÍA TOMA, Víctor. “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, editorial universidad de lima, i edición, lima, 2001. 4. ORGAZ, Arturo. “Lecciones de Introducción al Derecho y las Ciencias Sociales”. Argentina, 1945. 5. PACHECO G. Máximo. “Teoría del Derecho”. Chile. Edit. Jurídica de chile. 1984.