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Fuentes del derecho 2 (1)
1. 1
UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS
ANDES
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
TEMA:
FUENTES DEL DERECHO
PRESENTADO POR:
LILIA PANCORBO MONZON
DOCENTE:
ABANCAY– APURIMAC -- PERÚ
2018
}
2. 2
Dedico este trabajo a:
Dios, por guiarme en el camino
durante el desarrollo de este trabajo
monográfico y cumplir el anhelo de
ser profesional.
A mis padres por brindarnos el
constante apoyo moral.
DEDICATORIA
3. 3
Nuestro eterno y sincero
agradecimiento a:
Dios, por estar siempre presente con
nosotros Permitiéndonos alcanzar
nuestro mayor anhelo de ser
abogados de calidad.
A mis padres por ser mi fortaleza
tanto en los momentos buenos como
malos.
Profesores de la Universidad
Tecnológica de los Andes, quienes
me permitieron y facilitaron la
realización del trabajo de
investigación monográfica.
Lilia Pancorbo Monzon
AGRACEDIMIENTO
4. 4
INTRODUCCIÓN
Las sociedades conviven con sistemas normativos, es decir, distintos
ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a la moral,
los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho.
Las normas de derecho se distinguen, también por su manera de conformarse,
es decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus contenidos
normativos. Éstas se formalizan por una serie de procesos o actos
determinados expresamente en cada sistema de derecho positivo en las
llamadas normas jurídicas o fuentes del derecho.
Es por esto, que podemos decir que las fuentes del derecho regulan las
conductas, promesas, normas a fin de buscar el lado justo y a lo largo de los
años, se han ido modificando buscando llegar al punto medio. Y teniendo en
cuenta que derecho es el conjunto de normas jurídicas o la facultad que
tenemos las personas para respetar y hacernos respetar.
El objetivo en este tema, es que al leerlo podamos aprender los Principios,
fundamentos u origen de las normas jurídicas, y en especial del derecho
positivo o vigente en determinado país o época.
También se conocerán la principales fuentes de Derecho Civil, normas
jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales
entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas.
Capítulo I: Fuentes del derecho
En este capítulo se narra principios, y otros puntos más.
Para finalizar se elaboraron las conclusiones a las que se llegó.
5. 5
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
INDICE DE CONTENIDOS
CAPITULO II FUENTES DEL DERECHO
1.1. CONCEPTOS DE FUENTES DE DERECHO……………….………………6
1.2. CLASIFICACIÓN DE LA FUENTES DEL DERECHO……….…………….7
1.2.1. FUENTES HISTÓRICAS:…..…..…………………..…..……….…………..8
1.2.2. FUENTES MATERIALES O REALES……………………………………..9
1.2.3. FUENTES FORMALES……………………………………………………..9
1.2.4. FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS……………………………………10
1.2.5. FUENTES PRINCIPALES, SUBSIDIARIAS Y AUXILIARES…………….10
1.2.6. 0TRAS FUENTES DEL DERECHO………………………………………..11
CONCLUSIONES…………………………………………………………………….17
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………….19
6. 6
CAPÍTULO II
2.-FUENTES DEL DERECHO
2.1. CONCEPTO
Son los Principios, fundamentos u origen de las normas jurídicas, y en especial
del derecho positivo o vigente en determinado país o época. A la hora de
distinguir las diversas fuentes del Derecho, podemos hacer una distinción
entre: primarias, secundarias y aclaratorias
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un
Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y
particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la
disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la
cúspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la CONSTITUCIÓN,
como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter
de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los
reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un
Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la
sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del
Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una
comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan
7. 7
valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas
sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro
sistema jurídico no es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina emanada
de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo,
internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del
Derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y
la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las
necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En Derecho
administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la
organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los
vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria,
desarrollada por innumerables reglamentos.
Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización
territorial. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega
con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.
Son fuentes del derecho: La Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia, Las
ejecutorias, La Doctrina, Los Principios Generales del Derecho y la realidad
social.
2.2. CLASIFICACIÓN DE LA FUENTES DEL DERECHO
Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".
Fuentes Históricas y Vigentes.
Fuentes Materiales y Reales.
Fuentes Formales.
Fuentes Directas e Indirectas.
Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.
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2.2.1. FUENTES HISTÓRICAS:
Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la
antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas
de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se
refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes
las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el
reglamento que no ha sido substituido por otro.
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la
historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos
de 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual
arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través
de los siglos.
Son aquellos documentos históricos que hablan o se refieren al derecho, tales
como libros, escritos, tratados y periódicos.
2.2.2. FUENTES MATERIALES O REALES
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que
son regulados por el Derecho. Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la
riqueza petrolera a principios de este siglo fue la "fuente material o real "de las
leyes de hidrocarburos que fue dictada en1910 (ya derogada).
Aquellos elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas,
necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus
propias normas jurídicas; son pues todos aquellos fenómenos sociales que
contribuyen a la formación del derecho. Que pueden reducirse a: Ideales de
Justicia, a la cual se llega por medio de la razón; y a, Circunstancias Históricas,
a la que se llega por medio de la experiencia.
2.2.3. FUENTES FORMALES: Son instrumentales a través de las cuales se
9. 9
pretende saber Cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y
obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada. Así pues las
fuentes formales del derecho son:
a) Ley.- Norma de Derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad
pública, aún sin el consentimiento de los individuos; tiene como finalidad el
encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.
b) Costumbre.-. Se define a la costumbre como “el resultado de aquel
procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de actos,
considerados como repetidos por un órgano aplicador, se encuentran formando
una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o menos
consciente, de dicho órgano, de incorporar un caso Específico dentro de esa
repetición de actos, convirtiéndolos, así en derecho aplicable.”
c) Jurisprudencia.- Es la interpretación que de la ley hacen los tribunales,
cuando la aplicación a cinco casos concretos sometidos a ellos y la
generalizan. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación crea
jurisprudencia se convierte en obligatoria y todos los tribunales inferiores de la
república deben acatarla y aplicarla.
d) Doctrina.- Opiniones, críticas y estudios de los sabios del Derecho, la
doctrina no tiene valor legal alguno, aun cuando ejerza profunda influencia ya
sea en los autores de una ley o en las autoridades encargadas de aplicarlas.
Se considera como doctrina la literatura jurídica.
e) Principios generales del derecho.- Son generalizaciones o abstracciones
últimas tomadas de la propia legislación del derecho natural o del derecho
romano. Por ejemplo, la equidad es uno de los principios más importantes pues
no puede concebirse un orden jurídico que carezca de ella.
Así mismo las fuentes formales
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una
específica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes
formales son las mismas directas. Pero, se les dá esta denominación
10. 10
pretendiendo aludir a dos aspectos
A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.
A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley.
Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho
(Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas, 4ta.Edición, Universidad
Católica Andrés Bello).
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este
sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo
con la definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La
primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del
trabajo en los tribunales.
2.2.4. FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS:
a). Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley,
costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la
norma en sí mismas. Serán directas las que contienen, Verbi Gratia: La
Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.
b).-.Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan
a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su
explicación y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia,
doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.
2.2.5. FUENTES PRINCIPALES, SUBSIDIARIAS Y AUXILIARES
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de
acuerdo a su acepción será aquella que es más considerable que las demás.
Sin embargo, en Derecho debemos usar la expresión como sinónima de
fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las
demás. Ejemplo: La Constitución y la ley.
Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un
momento dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por
11. 11
ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última
instancia para resolver una situación planteada. Por ejemplo: Los principios
generales del Derecho. Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias
"Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes
principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la
doctrina más generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio
al jurista como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología
y otras ciencias y disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos
2.2.6. 0TRAS FUENTES DEL DERECHO
2.2.6.1 LA LEY
La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos: en
Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria; en Sentido Amplio es
toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne
y en Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del
órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el
proceso establecido en la constitución. Estas distintas acepciones permiten
elaborar una definición más específica de la ley
Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene
a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de
las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo
precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa
en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.
La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno
formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme
a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que
alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos,
haya sido dictada o no por el órgano legislativo
CARACTERES DE LA LEY
Caracteres Externos
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Generalidad y abstracción: es decir la ley no se dicta para casos
particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están
sometidas a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o
hipótesis de la misma.
Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los
procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes.
Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente
(poder legislativo a través de sus órganos) y por otros órganos
competentes para producir normas jurídicas de carácter general.
Caracteres Internos
Son más bien condiciones esenciales para que la ley llene su función
rectora y humana.
Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior
perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con
el Derecho positivo.
Debe ser Justa: porque se ordena al bien común.
Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos.
Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo.
Debe ser Clara.
Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio
particular; debe estar orientada para obtener el bien común en armonía
con la seguridad y la justicia.
Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque
impone un deber para obtener el bien común; debe existir una obligación
moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser
exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente.
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2.2.6.2. JURISPRUDENCIA
Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se
puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una
materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su
resolución, los cuales aun no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el
valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es
un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial
por la máxima instancia judicial del país.
FUNCIONES DE LA JURISPRUDENCIA
Función de Interpretación
Hay dos clases de interpretación La Declarativa que se limita a aplicar la ley, al
decir cuál es su sentido; y la Rectificadora, que no se atiene a la literalidad de
la ley sino que amplía, reduce o transforma el sentido de la ley para lograr los
fines que esa norma se propone, ésta puede ser extensiva, restrictiva o
modificadora.
Función Creadora y de Integración
La legislación algunas veces presenta lagunas, imprecisiones, casos no
previstos; sin embargo, existe el principio de plenitud hermética del
ordenamiento jurídico, según el cual el Derecho siempre trae soluciones para
los casos discutidos recurriendo a fuentes subsidiarias. El juez al sentenciar,
debe subsanar los vacíos dejados por el ordenamiento jurídico. De esta forma,
la jurisprudencia está realizando una función de creación e integración del
Derecho.
Función de Adaptación
La ley, una vez formulada, permanece fija o invariable; en cambio las
condiciones sociales para las cuales se dictó cambian continuamente. En este
aspecto, la jurisprudencia juega un importante papel en el Derecho porque va
adaptando la ley a las nuevas condiciones sociales, va armonizando la ley con
las ideas contemporáneas y con las necesidades modernas.
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Función de Promoción de la Uniformidad
El derecho al ser aplicado a casos iguales, no debe ser objeto de
interpretaciones diferente, debe dársele una interpretación uniforme. En
nuestro país, normalmente, el fallo dictado por un tribunal sólo tiene fuerza
obligatoria para el caso planteado y respecto de las partes que intervinieron en
el juicio; pero no tiene fuerza obligatoria para los demás tribunales, y ni siquiera
para el mismo tribunal que lo dictó.
Sin embargo, los jueces y tribunales tratan de mantener un criterio uniforme y
constante en sus decisiones, respetando los criterios establecidos en sus
propios fallos. Por otra parte, la jurisprudencia de un tribunal suele ser acatada
no solo por el tribunal que la produjo, sino también por otros porque se supone
que antes de llegar a cualquier conclusión deben haber estudiado el caso con
detenimiento y resulta conveniente aprovechar el trabajo realizado por ese
tribunal.
Aunque no exista la obligatoriedad del precedente, las decisiones de los
tribunales suelen ser mantenidas de hecho por el propio tribunal que las dicta y
por otros tribunales de igual o inferior categoría. Esto conduce a una
uniformidad en la manera de aplicar el Derecho o a una unificación de criterios
2.2.6.3. DOCTRINA:
Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas
y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas
en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los
jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las
partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los
jueces para fundamentar la sentencia.
FUNCIONES DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA
Función Científica
15. 15
Se realiza mediante los siguientes métodos:
El Análisis: va del general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales,
su significado, alcance, aplicación, los principios generales que los imponen.
La Síntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina
los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución histórico-
sociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. También
coordina las diferentes sentencias de los tribunales para establecer la
orientación de conjunto de las mismas.
La Sistematización: señala los principios generales y nociones superiores que
explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema.
Función Práctica
Al exponer el Derecho Positivo e interpretar las leyes y la jurisprudencia facilita
el estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y
prácticos.
Función Crítica.
Analiza la convergencia de la norma jurídica con la justicia y los fines del
derecho y examina la técnica de su creación y aplicación.
Función Creadora
La ciencia jurídica tiene fundamentalmente una misión cognoscitiva del
Derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en
gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del
derecho. Es un factor decisivo para la conversión de su contenido en formas
sociales y los conceptos jurídicos creados por ella son un poderoso factor de
integración de la realidad social.
2.2.6.3. LA CONSTITUCIÓN.
Es un conjunto de normas dotadas generalmente de un rango singular, que
regulan la organización política del Estado, la competencia de los diversos
16. 16
poderes y definen los derechos y deberes de los particulares.
El concepto de constitución resultante del movimiento del constitucionalismo
moderno se caracteriza por:
a) limitación del Poder del Estado.
b) Reconocimiento de los derechos de todo humano.
Según este movimiento el contenido y finalidad de una constitución es la:
a) Organización de los poderes del Estado
b) Tutela de los derechos fundamentales del hombre.
En sentido formal es el código político en que el pueblo, por medio de sus
representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios
fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las
libertades políticas del pueblo. (Ossorio).
TIPOS DE CONSTITUCIÓN
Constitución Formal
Es el documento dotado de especial solemnidad, garantía y estabilidad que
contiene las normas referentes a las estructuras fundamentales del Estado y
proclama los derecho de los ciudadanos.
Constitución Flexible
Es aquella que se caracteriza por ser posible su modificación mediante el
procedimiento legislativo ordinario, por lo cual apenas adquiere alguna
superioridad jurídica formal sobre la ley ordinaria.
Constitución Semi-flexible
Se diferencian de las flexibles en que para reformar algunos contenidos se
requieren modos ad hoc.
Constitución Rígida
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Es aquella que se caracteriza por no ser posible modificarla por el
procedimiento legislativo ordinario, sino solamente por formas más solemnes y
complicadas.
De lo redactado podemos decir que las fuentes del Derecho son los distintos
elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en
la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro del sistema codificador
la ley constituye la primordial fuente del Derecho.
CONCLUSIONES
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CONCLUSIONES
1. Se concluye que el derecho pertenece tiene un carácter de orden moral;
a su vez, el orden moral pertenece el orden jurídico. Moral y derecho
tienen el mismo objetivo material. La primera rige la conducta (abarca
hasta los pensamientos) en mira del bien de la persona; el derecho lo
hace para el bien común.
2. Se concluye que el derecho tiene el deber de crear un estado general de
convivencia y seguridad. Que regula comportamientos humanos en la
sociedad o comunidad.
3. En la actualidad en el Perú, estamos pasando por una coyuntura social
de violencia, donde la ciudadanía exige modificar y crear leyes más
severas. Para regular los malos comportamientos y lograr una
convivencia humana agradable en la sociedad.
4. Se concluye que el derecho es el conjunto de normas o reglas que
regulan las relaciones de la conducta humana, cuyo objetivo es permitir
el bien común, la justica, etc.
5. Se concluye que las fuentes del derecho surgen de las profundidades de
la vida social, para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero
sentido, donde la ley es la primordial fuente del derecho.
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6. Se concluye que las fuentes del derecho, están compuestos por los
valores morales, principios, fundamentos u origen de las normas
jurídicas. Que hacen posible regular la conducta humana y lograr un
bienestar, desarrollo de cualquier sociedad que respete la ley.
BIBLIOGRAFIA
20. 20
BIBLIOGRAFÍA
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Global. McGraw-Hill, México
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THEMIS, J.( 1991) Introducción al Estudio del Derecho. Traducción de
Jorge Guerrero, Editorial Temis, reimpresión de la Segunda Edición,
Santa Fé de Bogotá, , pag 1.
GONZALEZ (1995,), A. Introducción al Derecho. Quinta Edición,
Ediciones Librería del Profesional, Santa Fé de Bogotá, pág 13.
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Francisco J. Osset. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
Péreznieto C, Leonel y Ledesma M, Abel. (1992)Introducción al Estudio
del Derecho. Harla. México.
Recaséns Luis. (. 1990.)Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa.
México