1. DIAGNOSTICO DE LACULTURAJUDICIAL PERUANA
El magistrado peruano actual, de acuerdo a la población estudiada ya no es
mayoritariamente de sexo masculino, sino la relación ha variado en un porcentaje de 3 a
2 respecto al feminismo. Actualmente ha disminuido considerablemente los magistrados
provisiónales en comparación de los titulares, y la mayoría cuenta con una larga
experiencia en el Poder Judicial. La población estudiada actualmente ha variado en ser
básicamente adulta por una de igual proporción de jóvenes que antes constituían minoría
que tenía una graduación académica a nivel de maestría.
Los investigadores coinciden al afirmar que la concepción jurídica y la interpretación
legal de la judicatura peruana, es esencialmente positivista y formalista. Las sentencias
judiciales estudiadas por diversos académicos así lo demuestran. Sin embargo, los
magistrados encuestados declaran que conciben en Derecho en dos sentidos. Unos
afirman entenderlo como conjunto normativo orientado a valores (concepción ética),
mientras que otros lo entienden como conjunto de normas que debe gozar de efectiva
vigencia social (concepción sociológica). No obstante, estas afirmaciones no fueron
confirmadas por las demás respuestas que los magistrados registraron en la encuesta.
Concluimos, entonces, que los magistrados encuestados definieron una concepción
“ideal” del Derecho, expresando lo que este debería ser (concepción ética o sociológica)
en vez de lo que efectivamente conceptualizan en el desempeño cotidiano de su función
(concepción positivista).
Esta concepción del derecho y la interpretación judicial deben ser orientados hacia una
respectiva mas abierta del trabajo de interpretación legal, sobre todo con relación a la
vigencia del Estado de Derecho (balance de Poderes) y de los derechos humanos,
paradigma contemporáneo de constitucionalidad democrática. Está orientada hacia la
protección de las personas tienen puntos de contacto indispensables con la realidad
social por la que atraviesa el país. Sin embargo, más que curso sobre teoría del Derecho,
recomendamos seminarios-taller en los que se enfoquen problemas jurídicos álgidos que
tengan relevancia social, para que en ellos se entrene a los magistrados en la percepción
de los problemas sociales reales y se les enseñe a conectar interpretación legal con la
concreción defectiva de los principios constitucionales en los casos concretos. Así, por un
lado se abrirá la perspectiva interpretativa de nuestra judicatura y, por otro, se
establecerá un dialogo fructífero entre administradores de justicia y sociedad civil.
2. A su vez, es necesario que los magistrados centren con información sobre cuál es el
estado actual de la administración de justicia en el Perú. Existen ya una cantidad
apreciable de investigaciones socio jurídicas al respecto. Por tanto, cursos sobre realidad
de los problemas de la judicatura peruana serian apropiados.
Los magistrados peruano s están escasamente comentados con la problemática social
global de su comunidad y del país. Se preocupan por resolver caos concreto, pero no
miden el impacto de sus decisiones en el entorno social. Conforme ha sido reconocido
por los propios encuestados la independencia funcional de los magistrados peruanos se
ha visto constantemente amenazada por factores de influencia política, económica y de
jerarquía judicial.
La competencia profesional de los magistrados ha sido criticada por los investigadores;
los propios operadores del aparato judicial reconocen que su formación profesional no es
la mejor y sienten la necesidad de superarla. Los orígenes de esta formación lo
encontramos en una deficiente educación universitaria, de corte dogmatico y con escaso
entrenamiento practico. A su vez, las bajas remuneraciones y las difíciles condiciones de
trabajo hacen poco atractiva la judicatura para abogados de buen nivel profesional que
encuentran mejores ofertas laborales en el sector privado.
La corrupción sigue existiendo en el Poder Judicial, a pesar de purgas a las que ha sido
sometido en reiteradas ocasiones en las últimas décadas. Algunos investigadores
consideran este problema como el número uno del Poder Judicial peruano, mientras que
los jueces, si bien lo reconocen, no le asignan mayor importancia.
Según especialistas, la opinión pública y los propios magistrados, en Poder Judicial no es
eficiente en términos generales. Las investigaciones sobre cumplimiento de plazos
procesales así lo demuestran. Factores que influyen sobre este problema son la
sobrecarga de procedimientos sometidos al conocimiento de un insuficiente número de
magistrados y la carencia de una infraestructura idónea para el desempeño de la función
jurisdiccional. Sin embargo, el problema no solo es institucional sino también personal:
los magistrados no han cultivado una cultura de la eficiencia, sino que simplemente se
han limitado a cumplir formalidades laborales: horarios, diligencias, despachos, sin
preocuparse por desarrollar mecanismos que hagan posible la resolución medianamente
oportuna de su fuerte carga procesal.
3. Resulta necesario entonces, que los esfuerzos por modernizar el aparato administrativo
del Poder Judicial, mediante nuevos órganos de gobierno administrativo y los proyectos
de informalización, sean acompañados con el entrenamiento del personal judicial en
técnicas de administración de juzgados y salas. A través de tal entrenamiento, el personal
judicial puede empezar a captar la importancia de la eficiencia laboral, sobretodo en un
contexto de sobrecarga del trabajo.
Uno de los factores que ha influido decisivamente en la cultura judicial positivista y
formalista es entrenamiento académico recibido en las Facultades de Derecho. Un
entrenamiento dogmatico, alejado de la realidad de la judicatura en el Perú, muy teórico y
sin interés por vincular el conocimiento de las normas con su aplicación sobre casos
concretos. La principal crítica de los magistrados a su educación universitaria es la
escasa preparación que esta les brindo para el desempeño de la función judicial,
preparación que no es ofrecida de manera integral por ninguna Facultad de Derecho del
país.
Otro factor que ha señalado un sector de investigadores como limitante de la actuación
judicial, y como condicionante para una cultura jurídica formalista, es el marco legal
vigente en el Perú. Sin embargo, hemos constatado que este marco normativo ofrece
posibilidades de un ejercicio creativo de la judicatura a través del empleo de diversas
fuentes de Derecho (Constitución, Leyes, Derecho consuetudinario, doctrina, entre otras),
de diversos métodos de interpretación legal, de diversas posibilidades de evaluación de
la prueba en juicio, etc. Si bien existen limitantes de la actuación judicial como la
regulación de los delitos de prevaricato y denegación de justicia, estas prohibiciones no
determinan que los jueces deban ser necesariamente formalistas.
Uno de los ejes de formación para los magistrados identificado por ellos mismos es la
práctica judicial. Por tal debemos entender el conocimiento exhaustivo de los
procedimientos, de su conducción y de las técnicas de investigación, apreciación de la
prueba e inclusive interpretación del Derecho. Este entrenamiento resulta esencial para
quienes concentran la mayor parte de su tiempo resolviendo un número cada vez mayor
de conflictos jurídicos.
Otro eje de formación identificado por los magistrados estudiados es la formación
identificado por los magistrados estudiado es la formación teórica en diferentes ramas del
derecho. Los magistrados desean superar sus limitaciones académicas y sienten la
necesidad de actualizarse en los nuevos desarrollos de las disciplinas jurídicas.
4. Esta capacitación puede hacerse a través de la lectura de obras jurídicas de calidad que
pueda ser discutida en seminarios de teoría del Derecho, para luego se, empleador
puestas en práctica en seminarios-taller metodológicamente de casos.
Otro eje rescatado por los magistrados es el relativo a la ética judicial. Desde que el
problema de la corrupción es reconocido por la gran mayoría de jueces y vocales, un
trabajo intensivo en aspectos del ejercicio ético de la profesión sería muy bienvenido.
La preocupación de los magistrados por el acceso que tengan a la Academia ha sido muy
notoria en las encuestas administradas para la investigación. Consideramos que es una
obligación de los órganos de gobierno de la Academia organizar un aparato flexible, que
sea capaz de llevar la ansiada capacitación académica a los diferentes distritos judiciales
del país. En este sentido, recomendamos que sea preferente la organización de
seminarios – taller de corta duración (entre 2 semanas y un mes) que suponga una
preparación previa intensa de los participantes, antes que cursos teóricos de duración
anual o semestral concentrados en Lima. En cualquier caso, un aparato flexible de
capacitación debe considerar todas las posibilidades, abandonando esquemas rígidos de
organización y planeamiento académico (el estilo de las tradicionales Facultades de
Derecho) y encarando con imaginación los retos de una capacitación judicial atenta a las
demandas sociales y las propias de la judicatura peruana.
NUESTROS MAGISTRADOS
I
No obstante, en el Perú se concibe difícilmente que un hombre tenga valor intelectual o
almacene algunos adarmes de sabiduría, sin haber obtenido el diploma de abogado; y
tan sucede así que apenas un individuo pronuncia un discurso, escribe un drama,
compone una novela o publica un libro de Historia, adquiere por voto nacional el título de
doctor.
Nadie vive tan expuesto a la deformación profesional como el abogado. ¿Qué recto
corazón no se tuerce con el hábito de cifrar la justicia en el fallo aleatorio de un juez?,
¿Qué privilegiado cerebro no se malea con algunos años de triquiñuelas y trapisondas?,
¿Qué verbo, qué lenguaje, no se pervierte con el uso de la jerigonza judicial?, ¿Qué buen
gusto no se corrompe con el manejo diario de códigos, reglamentos y expedientes? En la
abogacía, como en un sepulcro voraz e insaciable, se han hundido prematuramente
muchas inteligencias, quizás las mejores del país.
5. Muertos para la ciencia y el arte muchos sobreviven para el oficio, y degeneran en
calamidad. Roma no infunde tanta aversión por sus conquistas inhumanas como por su
Derecho Romano y sus leguleyos. Los abogados eran quizá más temibles que los
procónsules y los pretorianos.
Hoy surgen éstos y operan en todo el mundo, desde las inmensas capitales donde tejen
la red para que el millonario pesque y desvalije a los negociantes de pocos medios, hasta
los reducidos villorrios donde arman el anzuelo para que el vecino acaudalado atrape y
desnude a las gentes de menor cuantía. El abogado escolta siempre al usurero. Azuza
también al déspota, cuando no funciona por cuenta propia, que en la América Española
los gobernantes peores, los más abusivos y retrógrados, fueron abogados.
Y nada hemos dicho de ellos sobre su acción en las entidades colectivas y, de modo
singular, en los parlamentos. Como un solo vaso de vinagre es más que suficiente para
avinagrar un tonel de vino, así la lengua de un abogado basta y sobra para introducir el
antagonismo y la confusión en la colectividad donde reinan la armonía y la concordancia.
Al oír las disertaciones jurídico-legales de un doctor, nadie se pone de acuerdo con nadie
y las sencillísimas cuestiones de hechos se transforman en difusas e irresolubles
altercaciones de palabras. Si hay reunidas quinientas personas, surgen cuatrocientas
noventa y nueve maneras de solucionar un problema. Nos parece que en la torre de
Babel no hubo confusión de lenguas, sino mezcolanza y rebujiña de abogados.
II
Antes de considerar a los administradores de la Justicia, nos hemos detenido en los
rábulas trapacistas, porque el juez viene del abogado, como la vieja beata sale de la
joven alegrona, como el policía y el soplón se derivan del ratero jubilado.
Alcibiades, que no era un bobo, decía: "Cuando un hombre es llamado por la Justicia,
comete una necedad al comparecer, pues la cordura está en desaparecer"; y un
parisiense, que seguramente sabía tanto como Alcibiades, se gozaba de repetir: "Si me
acusaran de haberme robado las torres de Nuestra Señora, yo emprendería la fuga." Los
ciudadanos del Perú deberían hacer lo mismo, si al verse enredados en una acusación
criminal, compulsaran su estado financiero y hallaran que no disponían de lo suficiente
para inclinar la balanza. Si la Justicia clásica llevaba en los ojos una venda, al mismo
tiempo que en una mano tenía la espada y con la otra sostenía una balanza en el fiel; la
6. Justicia criolla posee manos libres para coger lo que venga y ojos abiertos para divisar de
qué lado alumbran los soles.
Y no valen pruebas ni derechos. Como se busca un mal hombre para que pegue un
esquinazo, así en los juicios intrincados se rebusca un juez para que anule un sumario,
fragüe otro nuevo y pronuncie una sentencia donde quede absuelto el culpable y salga
crucificado el inocente. Si por rarísima casualidad se topa con un juez íntegro y rebelde a
toda seducción (masculina o femenina) entonces se recurre a una serie de recusaciones,
hasta dar en el maleable y el venal.
Sabiendo cómo se elige la Magistratura, se comprende todo. Según la Constitución: " Los
Vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso a propuesta
en terna doble del Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán
nombrados por el Ejecutivo, a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los
Jueces de? primera instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble de las
respectivas Cortes Superiores." Diferencias de formas, porque en sustancia el verdadero
y único elector es el Presidente de la República: Cortes y Parlamento deben llamarse
dependencias del Ejecutivo. Hay vocales y fiscales que se nombran ellos mismos, gracias
a un procedimiento de nueva invención y muy cómodo: siendo ministros, y hasta en el
ramo de Justicia, dejan el cargo por algunas horas y se hacen proponer o elegir por el
colega que les sustituye. Casi siempre, un alto puesto judicial viene en remuneración de
servicios prestados al Gobierno; y como los tales servicios suelen adolecer de una
limpieza sospechosa, convendría que las gentes observaran una medida higiénica:
después de dar la mano a ciertos jueces, usar defensivos y desinfectantes.
Como traemos ingenieros ingleses para alcantarillar las poblaciones, agrónomos belgas
para enseñar Agricultura y oficiales franceses para disciplinar soldados, podríamos
contratar alemanes o suecos para administrar justicia. No negaremos que por cada
tribunal haya unos dos magistrados honorables y rectos, dignos de quedar en supuesto;
mas no les nombramos para que todos, si leen estas líneas, gocen el placer de creerse
las ovejas sanas en el rebaño enfermo.
III
Nada patentiza más el envilecimiento de una sociedad que la relajación de su
Magistratura. Donde la justicia desciende a convertirse en arma de ricos y poderosos, ahí
se abre campo a la venganza individual, ahí se justifica la organización de mafias y
camorras, ahí se estimula el retroceso a las edades prehistóricas. Y tal vez ganaríamos
7. en regresar a la caverna y al bosque, si lo realizáramos sin hipocresía ni términos
medios; porque vale más el estado salvaje donde el individuo se hace justicia por su
mano, que una civilización engañosa donde los unos oprimen y devoran a los otros,
dando a las mayores iniquidades un viso de legalidad. Entre el imperio de la fuerza y el
reinado de la hipocresía, preferiríamos la fuerza. Queremos hallarnos en una selva, frente
a frente de un salvaje con su honda y su palo, no en un palacio de Justicia cara a cara de
un leguleyo pertrechado con notificaciones y papel de oficio.
El tirano asume la responsabilidad de sus violencias resignándose a concentrar en su
persona el odio de las muchedumbres; el juez causa el daño sin arrostrar las
consecuencias, parapetándose en los Códigos y atribuyendo a deficiencias de la Ley
excesos de la malicia personal. Una Corte de Justicia es una fuerza irresponsable que
desmenuza la propiedad, la honra y la vida, como las piedras de un molino trituran y
pulverizan el grano. Su impasibilidad de estatua se parece a la codicia sin entrañas de
una sociedad anónima.
El Magistrado lo gana todo sin arriesgar nada: reposa cuando todos se fatigan, duermen
cuando todos velan, come cuando todos ayunan, ejerciendo una caballería andante en
que Sancho hace las veces de don Quijote. ¿Qué le importa las guerras civiles? Vive
seguro de que, triunfen revolucionarios o gobiernistas, él seguirá disfrutando de honores,
influencia, pingüe sueldo y veneración pública.
Si nada vive tan sujeto a la deformación profesional como el abogado, ya se concibe lo
que puede ser un administrador de Justicia, a los quince o veinte años de ejercicio.
Las leyes, por muy claras y sencillas que nos parezcan, entrañan oscuridad y
complicaciones suficientes para servir al hombre honrado y al bribón, quien sabe más al
bribón que al honrado. Mas suponiendo que ellas fuesen dechados de justicia y equidad
¿qué valen leyes buenas con jueces malos? Que un Marco Aurelio nos juzgue por un
código draconiano, que ningún Judas nos aplique las leyes del Cristo.
Y volvemos a decirlo: el pantano de la Magistratura no admite drenaje. Desde el
excelentísimo de la Suprema hasta el usía de Primera Instancia, todos los Magistrados
llevan en su frente la misma inscripción: Nadie me toque. Y nadie les toca, y chicos y
grandes les veneran como a sacerdotes de una religión intangible.
8. EL PODER JUDICIAL QUE QUEREMOS UNAPERSPECTIVA DESDE LADOCENCIA
Para pensar qué Poder Judicial queremos y cuáles son sus dimensiones académicas,
sería importante tratar de evaluar cómo enseñamos el Derecho vinculado al tema del
Poder Judicial o, tal vez más ampliamente, al tema de administración de justicia.
Evidentemente habrá algo en la parte de Derecho Administrativo, que es un elemento
complementario fundamental.
Desde el punto de vista del Derecho como fenómeno general, la suma de estos
elementos disgregados permite sostener que nosotros formamos a nuestros estudiantes
de la mejor manera posible para poder ejercer la judicatura. Esa es la pregunta que yo
pretendo desarrollar. O podríamos buscar explorar otros caminos a través de los cuales
la formación que damos podría enriquecerse o tal vez completarse.
¿Qué modelo de juez encontramos en los planes de estudio?
Partiría de ciertas constataciones que funcionan en mi criterio -y puedo estar equivocado,
como principios de los que, nosotros los profesores de Derecho, consideramos debe ser
la formación de un juez. Y aquí encuentro una primera contradicción. Porque mientras en
el curso de Teoría del Derecho muchas veces explicamos el rol creador del juez con
aquella famosa idea de que la ley es la premisa general, el caso concreto es la premisa
particular y la solución del juez es el resultado silogístico. Muy pocas veces una sentencia
judicial es un resultado silogístico por lo demás porque es más bien razonable que
apodíctica; es decir, razonable que demostrable.
Por otro lado, muchas veces apegamos demasiado el Derecho a lo que dice la ley, de tal
manera que enseñamos muchas materias, particularmente las materias procesales como
si el texto de la ley fuera la fuente de derecho, de tal manera que se produce una cierta
contradicción no en la manera como nosotros lo decimos, sino tal vez en la manera como
el estudiante lo reciba.
En una conferencia sobre asuntos universitarios, se decía que es muy poco lo que se
puede enseñar, pero todo se puede aprender. Y evidentemente el alumno recibe el
mensaje del profesor y lo procesa de alguna manera que no precisamente es aquella en
el cual el mensaje es emitido. Nosotros de un lado le decimos que en el plano de la
Teoría del Derecho enseñamos la labor creativa del juez, pero después la tendencia se
vincula al ejercicio de un "positivismo" casi literal de la ley, particularmente en aquellos
aspectos formales del derecho como el Derecho Procesal. Entonces, lo más probable es
que a la larga la imagen que nuestro estudiante extraiga de cuál es la función del juez, se
9. parezca mucho más a aquella que Montesquieu dijo: "El juez es la boca de la ley". Y
probablemente ésta es una hipótesis en el proyecto de sugerir temas antes que pretender
afirmaciones. Quizá estemos restringiendo, castrando intelectualmente, las posibilidades
de un juez creativo porque lo hemos hecho parecerse mucho más a alguien con la
autoridad de Montesquieu.
No es un problema del profesor ni es un problema del curso, es un problema del plan de
estudios: ¿Cuál es la imagen que nuestro plan de estudios le da al estudiante de lo que
es un juez?, ¿Lo acerca a ser la "boca de la ley" o lo acerca a ser el pacificador creativo
del Derecho? El estudiante se imaginará que ser juez es conocer bien la letra del código
procesal y las instituciones básicas, más derecho sustantivo, o se percibirá asimismo
como el pacificador social.
Un quehacer interesante para nosotros, los universitarios, es repensar cual es la imagen
de juez que damos a nuestros estudiantes y apoyarnos en el pensamiento clásico como
el de Look, por ejemplo, no para instituir cinco cursos en línea sobre tribunales sino para
que a través del plan de estudios y a través del contenido de ciertos cursos, darle al
estudiante una imagen distinta, pacificadora, creativa, de significación política. El Poder
Judicial es un poder soberano y político del Estado. Cuando nosotros decimos que el
Poder Judicial ejerce una función política no estamos trayendo algo de las Ciencias
Sociales para aplicarlo al Derecho: estamos diciendo que aquí hay tres funciones que son
la Ejecutiva, la Legislativa y la Judicial. La Constitución por ejemplo debería mencionar lo
Judicial junto a lo Legislativo y lo Ejecutivo, como función política, no en el sentido
político-partidaria, pero sí en el sentido de que amalgama a la sociedad, la integra y la
pacífica, y eso evidentemente es una función política, aunque con la mediación de la ley,
del conocimiento jurídico.
La hipótesis es que por una serie de razones y contradicciones que aparecen en los
cursos teóricos y de enseñanza más aplicada, nuestros estudiantes se llevan la idea de
que el juez es la boca de la ley y no el juez pacificador y creador, y que convendría
discutir si esto es así y cómo modificarlo.
Un segundo tema que está vinculado al anterior, pero que es^ relativamente
independiente, es el tema de cuál es en el Derecho la concepción de la administración de
justicia. Cuál fue para saber cuál^ es. Por ejemplo, tengo la impresión que los estudiantes
cuando hablan sobre el pretor romano, piensan que fue un juez magnífico. Y el pretor
romano fue un político elegido que hacía campaña, obtenía votos, prometía a través de
10. su edicto y creaba nuevas fórmulas que permitían a los posibles litigantes ir al juez para
que resuelva. El pretor daba la fórmula, no resolvía. Daba la fórmula como político
elegido que era, como imperio. El pretor no era un juez, era un político que tenía una
función central en la judicatura.
Qué imagen le damos nosotros a nuestro estudiante en sus estudios de lo que es y fue la
función de la administración de justicia y la función jurisdiccional. Este es un tema
relativamente independiente porque al recurrir a la historia nos damos cuenta de que en
realidad la función del Poder Judicial fue política en este sentido y no jurídica. Y los
ejemplos pueden multiplicarse con el sistema de resolución de casos de la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos y con muchas cosas más.
Tal vez sería muy importante que en el curso de Introducción al Derecho Procesal, el
primer curso, donde en algunas facultades se lleva la Ley Orgánica del Poder Judicial,
dedicar tres semanas de una historia sensata del rol de la administración de justicia en la
historia de los grandes sistemas: el romano germánico v el anglosajón. Daríamos al
estudiante, desde muy temprano, una imagen distinta de lo que es ser juez.
Más allá de lo jurídico: otros conocimientos necesarios para ser juez:
Hay algunos elementos que están en la necesidad de la administración de justicia y que
no están en la formación que nosotros damos. Es posible que en alguna facultad sí lo
esté. Al hablar con profesores en diversas universidades se tiene más o menos idea de lo
que pasa en la generalidad de los casos. Puede haber excepciones.
Pero nosotros no estudiamos administración ni comunicación y cabría preguntarse si no
prepararíamos mejor a nuestros estudiantes, para asuntos del Poder Judicial y de la
administración de justicia si integramos en la formación. Se necesita administración
desde luego para ser un buen juez. No se puede trabajar en una institución si no se tiene
idea de cómo se administran las cosas.
La administración es una disciplina que yo me preguntaría -dentro del espíritu de lo que
estoy diciendo aquí- ¿nuestros egresados cuánto pueden comprender en una
conversación creativa con un especialista en administración?, ¿Nuestros abogados van a
poder entenderse con un administrador que vaya con su propia ciencia? Sería
indispensable que se entiendan. Y si nosotros, que somos autoridades universitarias y
que dirigimos nuestras facultades, no podemos entendernos, entonces algo tiene que
cambiar bajo el sol.
11. Ahora estamos pugnando infructuosamente porque haya un curso general de teoría de la
administración para todo estudiante de la universidad.
La administración es muy importante tanto en el aspecto macro como en el aspecto
micro. Es tan importante definir cómo se diseña la secretaría de una facultad como el
diseño de la universidad. Cómo se diseña una Corte Superior. Cómo se diseña la
administración de justicia que no sólo es el Poder Judicial, sino serán otros órganos
independientes que confluyen en la tarea estatal de administrar justicia. Lo ideal sería
que nuestros estudiantes pudieran conversar e interactuar creativamente con los
administradores. Los administradores no van a poder diseñar la administración de un
Poder Judicial, los abogados tampoco. Tendrá que ser la confluencia creativa de
administradores que puedan hablar con abogados y nuestra responsabilidad de
abogados que puedan hablar con administradores.
El otro tema es el de la comunicación. Cuando un abogado o magistrado aparece
diciendo algo en la televisión o en la radio, una persona con cierta preparación
académica sin embargo, no lo entiende. Los abogados no nos dejamos entender con
nadie en el Perú.
Esa es mi conclusión, que entre nosotros sí nos entendemos, pero que probablemente
sería mejor que a los demás no les hablemos, porque para un mensaje que no comunica
nada es mejor que no haya mensaje. La comunicación es una disciplina altamente
desarrollada con grandes avances tecnológicos, y comienza en algo tan elemental que no
merecería ser dicho: que la comunicación es una relación entre alguien que emite y otro
que recibe, de tal manera que el que emite logre que el que recibe perciba su mensaje.
Que entienda lo que quiere. No me cabe la menor duda que cuando un juez redacta los
considerandos de una sentencia no tiene esto por entendido.
Tenemos que leer tres veces una sentencia para saber exactamente qué pasó.
El litigante tiene que saber cómo hacer su vida en virtud de lo que le dice el Derecho,
porque el Derecho está metido en la vida cotidiana. En las decisiones de sí es un buen
padre o un mal padre, o si se divorcia o no, si va preso o le solicitan firmar una letra para
la deuda impaga. En realidad el problema de comunicación no es un problema que
interese sólo desde el punto de vista judicial. Interesa como fenómeno de un profesional,
12. de una disciplina tremendamente compleja que es la del Derecho, que tiene que trabajar
con la gente común en su vida cotidiana.
¿Formamos nosotros a nuestros profesionales de manera tal que puedan comunicarse
de la mejor manera y, en el caso de la judicatura, que puedan lograr mejor comunicación
con las partes y con todos aquellos que lean las resoluciones judiciales? Tengo una
hipótesis de trabajo que hasta ahora no puedo decir que es de carácter general, pero que
la he comprobado en varios casos. El tipo de redacción de los considerandos de nuestras
resoluciones judiciales facilita el enmascaramiento de falacias, porque no digo que lleve a
falacias. Si alguien quiere construir una falacia para dar aparente fundamento a una
resolución que se desvía de la ley, le es más fácil con una redacción como las que tienen
nuestras resoluciones judiciales que con una redacción corrida, elaborada, en la cual los
pensamientos son expresados en la manera en que pueden ser más fácilmente
traducidos a formalizaciones lógicas. La redacción de los considerandos de nuestras
sentencias hace tremendamente difícil el transformar el discurso literal a formalización
lógica y, entonces, no es que produzca falacias, pero facilita que la falacia pase menos
advertida por la dificultad que tiene para su lectura.
¿Estamos enseñando a razonar jurídicamente?
Concluyo con dos pensamientos más. El primero es ¿cuánto se facilita el aprendizaje del
razonamiento con la forma cómo enseñamos Derecho? Es decir, en el conocimiento
humano se reconocen seis formas de conocimiento: informarse, comprender, aplicar,
modificar, criticar y crear. De modo que puedo informarme sin entender. Por ejemplo,
viene el fenómeno del Niño, pero no sé qué pasa: cuáles son sus implicancias.
Un abogado debe saber aplicar, para eso debe informarse y debe comprender. Pero
Informándose y comprendiendo no debería graduarse de abogado. Hay varias formas de
hacer esto, una indispensable son las prácticas. Comparto la inquietud por el trabajo
práctico. Tiene que haber una dimensión de trabajo práctico en nuestras universidades.
Cuánto, cómo, dónde, cuándo, de qué forma, ese es un asunto distinto.
Pero tal vez sea posible que nosotros diseñemos formas de aplicar en cada curso, de tal
manera que la carrera no sea siempre informarse, "paporretear", o sólo comprender.
Cuando enseñamos a aplicar y valorar el conocimiento es lo que permite razonar. El gran
defecto de la formación de un profesional será hacerlo pensar en informarse y
comprender, pero no en aplicar. Ese es el secreto. Si nosotros hacemos aplicar
13. inmediatamente estamos haciendo razonar. Habría que corregir errores anteriores,
introduciendo, el aplicar razonando en tantos cursos como podamos de nuestra carrera.
La ética en la enseñanza del Derecho y la función judicial:
Y finalmente, la deontología profesional, la ética. Alguien dijo que la ética es un asunto de
la vida que se aprende en la cuna o no se aprende sino que está ahí, y creo que eso es
exacto.
Lo que pasa es que hay impunidad y entonces el que no es honesto puede sentar
patrones, porque después de todo alguien dice: "bueno, yo me mato trabajando y no pasa
nada, y el otro que no se mata nada gana más que yo". Puede ser que nosotros no
reforcemos la eticidad que sí tiene la gente en el Perú. Y peor aún, puede ser que los
padres se hayan sacrificado enseñándole eticidad al chico y que sin embargo nosotros en
la universidad no nos preocupemos de cultivar esa eticidad que puede tener esa persona.
Tiene que tener un matiz, tiene que desarrollar una línea que es la deontología
profesional, la deontología forense que es una manera particular de aplicar la eticidad.
La ética nuestra y la ética de un juez. Esa es una ética que tiene sus propios caminos,
sus propios recodos, que tiene que aprenderse a utilizar. No descartaría que pudiera
haber abogados personalmente muy éticos que nunca aprendieron a aplicar la ética en el
Derecho porque tiene matices que nunca se los enseñamos o se los enseñaron. ¿El
Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados valdría la pena estudiarlo o valdría
la pena estudiar algunas otras cosas más?.
Pero lo importante sería que cada vez que se pueda, como una variante, nuestro
estudiante se enfrente al problema ético que involucra ese asunto del Derecho. No para
lograr una sola respuesta, porque creo que sería un totalitarismo inaceptable, al menos
en una universidad. Pero sí para que aprenda a plantearse el problema, para que en la
lista de 15 preguntas con las cuales resuelve un caso, una de ellas sea ¿y la ética de
este caso? Y aprenda a tener dedos de organista para saber manejar la situación. El
beneficio que le daría a la judicatura sería inmenso. Es decir, si para la profesión es
importante, cómo no lo será para la judicatura donde la función del juez es caminar al
borde y responsabilizarse toda la vida seguramente cargando en su conciencia fallos de
los cuales nunca estuvo seguro. Pero no pudo dejar de fallar.
En el Derecho, en cada curso, tendría que estar la dimensión ética de este asunto. En lo
ético está la realidad. Es decir, aplicar el Derecho al margen de donde estemos y en qué
14. condiciones estemos es inaceptable. No para cambiar una decisión, sino porque no es lo
mismo exigir algo en la punta de un cerro que en el corazón de una ciudad como
Arequipa. Entonces, no se le puede pedir a un Juez la misma conducta sobre el mismo
caso. Es obvio. Pero, ¿nosotros lo enseñamos? ¿Generamos la inquietud o no? Hay
gente preocupada por hacerlo, pero la pregunta es, ¿nuestro sistema de enseñanza tiene
como elemento fundamental en la formación de nuestros egresados, el que aprendan a
hacerse la pregunta deontológica, y a hacerse la pregunta de la vinculación entre el
Derecho y el país? ¿Lo hace? Si no lo hace yo creo que estamos a tiempo para que este
importante aporte a la formación de nuestros abogados se lleve a cabo. También en la
formación de nuestros futuros jueces y quizás así, despertar mayor cantidad de
vocaciones por la judicatura.
DERECHO Y MORAL
Nos encontramos, ahora, ante uno de los problemas más difíciles y también más bellos
de la Filosofía Jurídica: el de la distinción entre Moral y Derecho. No pretendo, ahora,
agotar el tema, sino más bien dar algunos elementos necesarios para no confundir
ambos conceptos aunque sin llegar a escindirlos. No raras veces el avanzar en el
conocimiento de la verdad radica en distinguir las cosas sin separarlas. Al hombre de
poca cultura le basta con percibir una diferencia entre dos seres para inmediatamente
oponerlos; pero los más experimentados conocen el arte de distinguir sin separar,
siempre que no haya razones esenciales que justifiquen la contraposición.
Muchas son las teorías acerca de las relaciones entre el Derecho y la Moral. Nos
limitaremos a tratar algunos puntos de referencia esenciales, teniendo en cuenta de
modo especial el papel que desempeñaron en el desenvolvimiento histórico de la
problemática que el tema presenta.
La teoría del mínimo ético:
La teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho representa el mínimo de
Moral necesario para que la sociedad pueda sobrevivir. Como no todos pueden ni quieren
cumplir de una manera espontánea las obligaciones morales, se hace indispensable
dotar de fuerza ciertos preceptos éticos para que la sociedad no zozobre. La Moral, dicen
los partidarios de esta doctrina, se cumple de manera espontánea; pero como las
violaciones son inevitables, es necesario que se castigue con más vigor y rigor la
transgresión de los dispositivos que la comunidad considera indispensables para la paz
social. Así, el Derecho no aparece como algo diverso de la Moral, sino que es una parte
de ésta, protegida por garantías específicas.
15. La teoría del mínimo ético puede esquematizarse a través de la imagen de dos círculos
concéntricos de los cuales el mayor corresponde a la Moral y el menor al Derecho. De
esta suerte aparecerá un campo de acción común a ambos, estando el Derecho
comprendido dentro de la Moral. Conforme con este símil podríamos decir que "todo lo
que es jurídico es moral, pero no todo lo que es moral es jurídico".
Observemos que fuera de la Moral existe lo "inmoral"; pero existe también lo "amoral".
Una regla de circulación viaria -por ejemplo, aquella que exige que los vehículos circulen
por la derecha- es una norma jurídica. Pero si mañana el legislador, obedeciendo a
imperativos técnicos, opta por la izquierda ¿podrá decirse que esta decisión influye en el
campo moral? Evidentemente, no.
También existen actos jurídicamente lícitos que no lo son desde el punto de vista moral.
Tomemos, por ejemplo, el caso de una sociedad mercantil de dos socios, uno de los
cuales se dedica totalmente a los objetivos de la empresa, mientras que el otro descansa
en el trabajo ajeno prestando de tarde en tarde una débil colaboración a fin de justificar
su participación en los beneficios sociales. Si el contrato social establece para cada socio
una compensación igual, ambos recibirán la misma cantidad. Cabe preguntar: ¿es esto
moral? Hay, pues, un campo de la Moral que no se confunde con el campo jurídico.
El Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales. Muchas relaciones
amorales o inmorales se realizan al amparo de la ley, creciendo y desenvolviéndose sin
que aparezcan obstáculos jurídicos a las mismas. La aspiración constante de que el
Derecho tutele sólo lo "licito-moral" no es plenamente realizable en la práctica; a pesar de
todas las providencias posibles, siempre permanece un residuo inmoral que es tutelado
por el Derecho.
El cumplimiento de las reglas sociales:
Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la sociedad, a los que nos
rodean en nuestra vida cotidiana, podemos comprobar que existen reglas sociales que no
son cumplidas de manera espontánea.
¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir que la Moral es el
mundo de la conducta espontánea, el mundo del comportamiento que encuentra en sí
mismo su razón de existir.
16. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el individuo, por un movimiento espiritual
espontáneo, realiza el acto enunciado por la norma. No es posible concebir acto moral
fruto de la fuerza y de la coacción.
La Moral para realizarse auténticamente debe contar con la adhesión de los obligados.
Quien practica un acto, consciente de su moralidad, se adhiere por lo mismo al
mandamiento que acata.
En el plano de la Moral, como ya hemos dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto
mismo no ocurre en el mundo jurídico.
Como en el caso concreto que me fue dado conocer como abogado, demos por hecho
que el hijo no ceda a razones y se niegue obstinadamente a prestar asistencia a sus
progenitores. No quedará a los padres más que un camino: el de ejercitar una acción
procesal para urgir la obligación de dar alimentos.
La Moral es incompatible con la violencia, con la fuerza, o sea, con la coacción; incluso
cuando la fuerza se manifiesta como fuerza jurídicamente organizada. El hijo que
mensualmente paga la prestación alimenticia, obligado por el imperativo de la sentencia,
solo practicara un acto moral del día en que se convenza de que ni está cumpliendo una
obligación impuesta, sino que está practicando un acto que le enriquece espiritualmente,
enriquecimiento que será más valioso cuando mensos piense en el cálculo de sus
intereses.
¿QUIÉN ES ABOGADO?
En la actualidad según el Jurista Angel Osorio y Gallardo urge reivindicar el concepto de
Abogado. Tal cual hoy se entiende lo que en verdad lo somos, participamos de honores
que no nos corresponden y de vergüenzas que no nos afectan.
“en España todo el mundo es Abogado, mientras no pruebe lo contrario”. Asi queda
expresado el teorema, que Pio Baroja (escritor español), por boca de uno de sus
personajes, condensa en estos otros terminos: “Ya que no sirves para nada util, estudia
para Abogado”. Los colorarios son inevitables.
En el actual Ministerio hay siete Abogados. La realidad es apenas si uno o dos se han
puesto la toga y saludado el Codigo Civil.
Numerosos conductores de tranvías son Abogados.
17. El que ayer asesino a su novia o el que escalo la alcantarilla es Abogado.
La abogacia no es una consagración academica, sino una concreción profesional.
Nuestro titulo universitario no es de “Abogado” sino de “Licencia en Derecho, que autoriza
para ejercer la profesion de Abogado”. Basta, pues, leerle para saber que quien no
dedique su vida a dar consejos juridicos y pedir justicia en los tribunales, sera todo lo
Licenciado que quiera, pero Abogado, no.
La universidad preside una formación cientifica… cuando la preside. En nuestra carrera ni
siquiera sirve para eso. De la facultad se sale sabiendo organizar huelgas, apedrear
escaparetas, discutir sobre politica, y otra porcion de conocimientos tan varios como
interesantes: el bagaje cultural del alumno mas aprovechado no pasa de saber decir de
veinticinco maneras – tantas como profesores – el “concepto del derecho”, la “idea del
Estado”, la “importancia de nuestra asignatura” (cada una es mas importantes que las
otras para el respectivo catedratico); la “razon del plan” y la “razon del metodo”. De ahí
para adelante, nada. En nuestras facultades se aprueba el derecho civil sin dar
testamentos o contratos, se explica económia politica del siglo XX!!. En venticienco o
treinta lecciones, se ignora el derecho social de nuestros dias, se rinde homenajes a Ley
escrita y se prescinde absolutamente de toda la sustancia consuetudinaria nacional, se
invierten meses en aprender de memoria las colecciones canonicas, y se reserva para el
doctorado esto, es para un grado excelso de sabiduría, y aun eso a titulo puramente
voluntario – el derecho municipal… A cambio de sistema docente tan peregrino, los
señores profesores siembran en la juventud que el elemento fundamental para lucir en la
catedra y en el examen es la memoria; que la tarea del profesorado debe quedar
supeditada a las atenciones politicas del catedratico, cuando es diputado o concejal; que
se puede llegar a las altas categorías docentes, constitutivas, por si solas, de elevadas
situaciones sociales, usando un lexico que haria reir en cualquier parte y luciendo
indumentos inverosímiles, reveladores del poco respeto de su portador para el mismo y
para quien le ven..1
En las demas facultades, la enseñanza, tomada en serio, solo ofrece el peligro de que el
alumno resulte teorico pedante; en la nuestra hay la seguridad de que no produce sino
1 Los esfuerzos innegables de un profesorado joven y culto, no bastan a remediar el mal, que es la
organización,desistema y educación.No se puede vivir sin la universidad,pero hay que cambiarla.En mi
libro La Justicia Poder he expuesto los remedios que seme ocurren.
18. vagos, rebeldes, destructores anarquizantes y hueros. La formación del hombre viene
después, en las aulas quedo pulverizado todo lo bueno que aportara de su hogar.
Supongamos que la facultad de derecho se redime y contribuye eficazmente a la
constitución tecnica de sus alumnos; aun asi el problema seguiria siendo el mismo,
porque la formación cultural es absolutamente distinta de la profesional y un eximio
Doctor, puede ser – iba a decir, seule ser – un Abogado detestable.
¿Porque?. Pues la razon sencilla de que en las profesiones la ciencia no es mas que un
ingrediente. Junto a el operan la conciencia, el habito, la educación, el engranaje de la
vida, el ojo clinico, mil y mil elementos que, englobados, integran un hombre, el cual,
precisamente por su oficio, se distingue de los demas. Una persona puede reunir los
titulos de licencia en derecho y capitan de caballeria, pero es imposible, absolutamente
imposible, que se den en ellas las dos contradictorias idiosincrasias del militar y del
togado. En aquel ha de predominar la sumisión; en este el sentido de libertad ¡Que tienen
que ver las aulas con estas cristalizaciones humanas¡.
Un catedratico sabra admirablemente las pandectas y la Instituta y el fuero real, y sera un
jurisconsulto insigne; pero si se conoce las pasiones, mas todavía, sino sabe atisbarlas
(observar con cuidado), toda la ciencia resultara inútil para abogar.
El esclarecido ministerio del asesoramiento y de la defensa, va dejando en el juicio y en
el preceder unas modalidades que imprimen carácter. Por ejemplo: la fuerte definición del
concepto propio y simultáneamente, la antitetica disposición a abandonarle, parcial o
totalmente, en bien de la paz, la rapidez en la asimilación de hecho e ideas, coincidentes
con las desiciones mas arriesgadas, como si fueran hijas de dilatada meditacion; el olvido
de la conveniencia y de la comodidad personales para anteponer al interes de quien a
nosotros se confia (aspecto este que coincidimos con los medicos).
En el abogado la rectitud de la conciencia es mil veces mas importante que el tesoro de
los conocimiento. Primero es ser bueno; luego, ser firme; después, ser prudente; la
ilustración viene en cuarto lugar, la pericia, en el ultimo, No. No es medico el que domina
la fisiologia, la patología, la terapeutica y la investigación quimica y bactereologia, sino el
que, con esa cultura como herramienta, aporta a la cabecera del enfermo causales de
prevision, de experiencia, de cautela, de paciencia, de abnegación.
19. Igual ocurre con los abogados. No se hacen con el titulo de Licenciado, sino con las
disposiciones psicológicas, adquiridas a Acosta de trozos sangrantes de la vida.
Fijemonos en un ejemplo caracteristico. Habra en Madrid 10,000 a 12,000 Licenciados en
derecho; de ellos figuran incorporados al Colegio unos 2,500; ejercen mas de 1,000;
merecen de verdad el concepto de Abogados 200 o 300; y se ganan la vida
exclusivamente como tales dos docenas. ¿Sera justo llamar abogados a los 12,000 y
distribuir sus glorias o sus crímenes entre los contados centenares que consagran su
existencia al ejercicio diario de la profesion?. Con analoga proporcion o mismo ocurre en
todas partes.
Abogado es, en conclusión, el que ejerce permanentemente (tampoco de modo
esporadico) la abogacia. Los demas seran Licenciados en Derecho, muy estimables, muy
respetables, muy considerables, pero Licenciados en Derecho, nada más.
ETICADEL ABOGADO
Para estudiar la etica del abogado sera indispensable que primero conozcamos al
abogado mismo: su espiritu, su personalidad, su definición.
Si preguntamos que es el abogado, probablemente una persona inadvertida nos
contestara: “un hombre como otro cualquiera”. El error sera evidente porque no hay
ningun hombre como otro. Sobre las diferencias de temperamento, d ela capacidad, d ela
cultura, de la moral. Hay las diferencias escenciales de la profesion, porque la profesion
imprime carácter y un militar no se parece a un medico, ni el medico al sacerdote, ni este
al negociante, ni ninguno de ellos al abogado. De suerte que el abogado se distingue de
todos en su disposición espiritual. Hay un espiritu de abogado y el abogado sin espiritu es
cualquier cosa menos abogado.
En todas estas excelsas actividades se gana dinero, porque la remuneración del trabajo e
sindispensable para vivir, mas por encima de la ganancia priman las necesidades del
espiritu. Crear riqueza, salud o belleza es mucho mas interesante que enriquecerse y los
hombres que hacen tales cosas no renunciaran a sus ilusionantes empeños para
encerrarse en una vulgar oficina aunque se les pagase cien veces mas.
20. Pues bien de todas la obras humanas, la mas interesantes y poetica es la de hacer
justicia. Los pueblos pueden vivir sin riqueza, sin belleza, y hasta sin salud. Viviran mas,
pero viviran. Y sin justicia no podran vivir. Si yo no tengo seguridad e que no morire
asesinado impunemente, si no puedo conservar los bienes que he ganado con mi trabajo,
si no puedo defender a mi esposa, si no puedo ejercer libremente mis derechos de
ciudadano, la vida no merecera la pena de ser vivida. Existencia sin justicia es inferior a
la animalidad.
Por eso nuestro papel es grande, maravillos. Somos el anhelo de la justicia, los apostoles
de la virtud suprema de la vida, los ministros de la paz social. Estamos por encima de la
riqueza, de la belleza, y de la salud. ¿Puede haber algo mas encantador, mas
emocionante?. El abogado tiene que ejercer su profesion con orgullo, con exaltacion, con
pasion desbordada. Si su alma no late excitada por esos sentimientos ¿de que le servira
emborronar pliegos y cobrar minutas?. Sera un ganapan del derecho (Hombre que se gana la
vida con trabajos eventuales que no requieren especialización), podra ser, quizas, un
hombre de ciencia: Abogado, no.
Ya se ve que el abogado no es “un hombre como otro cualquiera”. Ni siquiera se limita a
practicar una carrera. Mucho menos es, como le llamaban un humorista español, “sujeto
que se mete en todo lo que no le importa, mediante precio”. Si se me obligara a dar una
definición del abogado diria que es “sacerdote liberal de la justicia que lucha por el bien
social aunque sea a costa de su propia vida”.
LA MORAL DEL JUEZ
1) LA MISION DEL JUEZ
Desde el momento en que la sociedad se organiza y se separan las diferentes funciones
del poder del Estado, existe una funcion estatal destinada a resolver el conflicto. Junto a
los llamados poderes ejecutivo y legislativo, surge la funcion jurisdiccional del Estado en
la que se realiza la mision del Juez. Es la funcion destinada a administrar justicia. Pero
¿Cuál sera la justicia que administra el juez?. Sera necesariamente la que esta
establecida en la Ley. Consiguientemente el poder judicial, o jurisdiccional esta
condicionado necesariamente a la naturaleza y forma de las leyes existentes en el pais,
que hayan sido promulgadas por un determinado Estado. No se trata pues de la
busqueda y administración de una justicia abstracta. No es el ideal de justicia el que
21. busca el juez. El Juez administra justicia de acuerdo con la norma vigente. No podra
invocar el derecho derogado ni el derecho existente. Debe apoyarse en el derecho
vigente de determinado Estado.
¿Sera solamente la ley, la que delimite la función del juez?. La ley es indubitablemente el
lindero principal, pero no es todo el lindero delimitante de la funcion del juez.
El Juez tiene ademas, la equidad y la prudencia, como factores de acuerdo con los
cuales ha de aplicar el derecho. El derecho no puede en modo alguno ser aplicado, sin
consideración al hombre que es su destinatario. El derecho entonces a traves del Juez,
adquiere especiales caracteres para realizar la justicia. No se trata de deformar el
derecho para adaptarlo. Se trata de aplicar la ley a cada caso, que es distinto de otro. El
derecho, sin el hombre no es derecho. Y son estas cualidades humanas, las que serviran
asimismo para la aplicación de la ley. El Juez no solo sera el tecnico que conoce el
derecho, debe ser ademas, celoso defensor de la dignidad y la libertad del hombre. Y
defender la dignidad humana significa conocer que el hombre no podra en modo alguno
realizar sus propositos vitales, sino actua con libertad y sino es depositario de la
diginidad.
La ley, la dignidad y la libertad, seran pues, los limites dentro de los cuales actua el juez.
No s epodra conocer un caso sino esta comprendido en la ley, y si la ley fuese corta para
la interpretación del caso, tendra que aplicar los principios generales del derecho, que
recomiendan fundamentalmente el respeto a la divinidad y a la libertad.
El juez no puede dejar de administrar justicia por falta de la ley. Su mision es resolver el
caso y si no hay ley, por vacio, oscuridad o contradicción, habra de resolverlos con los
principios generales del derecho, que aconsejan que el hombre es el titular del derecho.
Del vehcio sostiene que ”el derecho responde a una necesidad del hombre y es
inseparable a la vida humana”.2
Podriamos decir que el derecho como tal, sin aplicación
al hombre, deja de ser derecho. El derecho sin aplicación, el derecho de la norma, es un
molde que solo tomara forma cuando se aplique a la vida. No puede limitarse el derecho
de la persona, sino es en virtud de una ley. Lo que supone que para la creación o
reconocimiento de un derecho si no hay ley se aplicaran los principios generales, pero
cuando s etrate de limitar un derecho, solo podra hacerse en virtud de la ley. Sera
2 DEL VECCHIO, Giorgio… “Los principios generales del derecho”, Bosch Edit S.A. Barcelona,1979.
22. necesariamente la subordinación del individuo al poder político. Es cierto que el poder
político responde a los intereses de las clases dirigentes, pero mientras no se haya
transformado la sociedad, el individuo habra se someterse necesariamente al poder
politico imperante, si es que no quiere que el orden social se a sustituido por la anarquía.
Pero sobre todas las cosas, los principios generales del derecho brotaran de las propias
relaciones sociales que se juzga. Ahí será de donde la conciencia del juez extraer a la
solución de justicia, de a propia entraña de los hechos, aplicando a su interpretación la
esencia de los hechos sociales. No escapa a nadie que uno de los fenómenos sociales
mas importante de la actualidad es la transformación de las relaciones económicas y la
afluencia del campesinado a la ciudad. Con esta migración han llegado infinidad de
problemas, relativos a la familia, al trabajo, a la educación, al transito., las formas
societarias, la seguridad social, y en fin un sin numero de asuntos, que presentan al juez
problemas novedosos que no fueron todavía recogidos por las leyes. Hay
indudablemente un descompas entre la marcha de la humanidad y su desarrollo legal.
Mientras la ley se endurece y a veces envejece perdiendo eficacia normativa, la
humanidad avanza indetenible, y la revolución tecnológica la hace avanzar mas todavía.
Entonces el juzagdor sale de su marco mero aplicador de la norma, de subordinado del
legislador, a ser creador de la norma o del principio que se ha de aplicar para resolver el
caso. Ante el vacio, insuficiencia u oscuridad de la ley cudira a la analogía (con excepcion
del derecho penal) y después a los principios generales del derecho y como no existe una
tabla de principios a aplicar, debera buscar la justicia en las profundidades de las propias
relaciones sociales que juzga, en la escencia misma de los intereses en pugna.
La fuente jurídica escencial, son los hechos mismos, de los cuales el juez tendrá que
extraer el contenido de justicia de su fallo. Es probable que los principios generales del
derecho, que la naturaleza de las cosas, no proporcionen al juez un asidero eficiente para
fundar su decisión.
¿Podra el juez salir del marco de la norma, salir del principio general de la doctrina, y
evacuar una decisión que corresponde a la justicia, pero que no este contemplada en la
ley o que quiza contradiga la ley misma si esta es – como muchas en la sociedad
subdesarrollada – ley injusta?. Kantorowic, citado por Recasens Siches3
inicio el
3 RECASENS SICHES, Luis…”Nueva Filosofiadela Interpretación del Derecho”, Fondo de Cultura Economica,
Mexico, 1956.
23. movimiento por el llamado “derecho libre” en que el juez discrecionalmente puede
apartarse inclusive de la norma, para expedir una sentencia justa. Se menciona inclusive
el caso del Juez Magnaud, presidente del tribunal de chateau – Thierry, que
deliberadamente se aparto de la norma, para darles contenido de justicia a sus
dediciones. ¿Será esta conducta del juez, contraria a la seguridad jurídica que da la
norma legal?. Indudablemente que habrá mucho de subjetivismo en una decisión de esta
índole y por tanto será peligrosa, pues, puede abrir las puertas de la arbitrariedad. Pero si
estamos frente a un Juez probo incapaz de una injusticia, quien para decidir el caso solo
tiene una norma injusta o no tiene la norma, entonces tendremos que aceptar que la
conducta del juez, es correcta y contribuye a perfeccionar el derecho. La misión del juez
es permanente creadora de derecho. Si el derecho esta en pugna con la justicia, es
lógico que el buen juez deberá adoptar la decisión de justicia.
No dice nada nuestra ley sobre la analogía, ¿pero podrá
ante el silencio u oscuridad de la ley, el juez aplicar la norma analógica?. ¿No es cierto
que la analogía era una cobertura contra la arbitrariedad judicial?. Creemos que el juez
debera en este caso, utilizar la anlogia. No esta entre los principios generales del
derecho, pero sera una medida util para resolver en justicia. Tampoco dine nada nuestra
ley sobre la cosumbre. ¿Debe la costumbre ser fuente supletoria del derecho, cuando
este no existe o cuando esta oscuro o es incierto?. Creemos que tambien la utilización de
la costumbre sera otra fuente de razon justiciera.
La constumbre es importante, sobre todo para un pais como el nuestro en el que existen
etnias gobernadaspor un derecho consuetudinario, en el que mas vale la palabra d elos
ancianos que las normas de la constitución o del codigo civil. Sera indubitablemente
mucho mas justa la sentencia que se pronuncie estimando la costumbre de la sociedad
marginada mucha de la cual ha sido transportada en el exodo del campesinado, que la
aplicación d ela ley, que a veces resulta injusta para normar la conducta y las relaciones
de los grupos autoctonos.
Tampoco ha dicho nada nuestra ley, excepto el código procesal civil de la jurisprudencia
de los tribunales, como fuente supletoria de la ley. Y debe serlo. ¿No es cierto que en la
formación de la jurisprudencia intervino las búsqueda científica del abogado, la
preocupación y estudio del juez?. ¿No es verdad que se trata de casos que ya han
pasado por el tamiz del juzgamiento, en el que se han utilizado ya los principios
generales del derecho?. La jurisprudencia es la vida del derecho. Su aplicación al caso
particular, su decisión creadora. Consiguientemente las lecciones de la jurisprudencia son
24. importantes para el juzgamiento de casos semejantes. Debe pues ser tomada en cuenta
como fuente supletoria de la ley. Pero ademas de su fidelidad a la ley, el juez tambien
tiene la equidad y la prudencia para actuar.
Aristóteles, califico a la equidad como una forma para corregir la ley, la comparaba con la
regla de plomo que podia daptarse a las sinuosidades. La equidad asi hacia que el
criterio judicial reconociese las debidlidades y las grandezas del alma humana. La
equidad es la justicia humana; aquella disposición de animo, que conduce al juzagdor a
mirar humanamente el caso y darle solucion de justicia. La justicia proyectada sobre el
caso concreto es la equidad, decia Radbruch.4
La equidad, es pues, virtud fundamental del juez. Con ella podra dejarse llevar por el
sentimiento del deber y la conciencia de lo justo, para mirar el caso en debate. Siginifica
evaluar el caso, en su contenido humano, estimando los factores favorables y
desfavorables, atenuando el rigor de la ley. Algunos creen que la equidad debe utilizarse
en la interpretación de la ley y que entonces la equidad significa a qyella regla lesbia de la
que habla Aristóteles. Sin estimar que el derecho no es independiente d elos hechos,
pensamos que la equidad debe ser utilizada fundamentalmente para interpretar los
hechos, mas que el derecho.
Pero ademas el juez ha de ser prudente. Prudente para examinar los hechos sin
exagerarlos, Prudente para aplicar la norma sin magnificarla. Prudente para comprender
que el derecho no es el resultado frio de los hechos, y que estos tienen como todo lo
humano, sentimiento y en muchos caso pasion. La prudencia aconsejara al juez discernir
con buen juicio lo malo, exaltando lo bueno. Esto es que la prudencia llevara la juez tenga
conocimiento de la ley y sus principios doctrinales; no sera suficiente que la ciencia lo
haya conducido a la mas recondita resistencia d ela norma, sera importante que esa
ciencia se ponga al servicio del hombre y que el juez mire con claridad el problema del
hombre.
Pero por encima de ley, equidad y prudencia, el juez ha de ser necesariamente un
servidor de la libertad, que sin ella ninguna justicia es justa.
4 RADBRUCH, Gustavo…”Introducción a la Filosofiadel Derecho”, Fondo de Cultura Economica,Mexico,
1955.
25. 2) DEBERES DEL JUEZ
Los deberes del juez son muchos. Unos ya han sido introducidos en la legislación y
resultan por tanto deberes legales, es decir obligaciones y otros permanecen aun en el
campo de la doctrina. Podríamos clasificarlos en deberes intelectuales, morales y legales.
3) DEBERES INTELECTUALES – DEBER DE CIENCIA
Son deberes intelectuales, aquellos que impones al juez un cultivo permanente en la
ciencia del derecho. No se concibe al juez que desconozca la ley y que aun ignore la
doctrina que la fundamenta. Conocer la ley, no es conocer derecho. La ley tiene
fundamento doctrinario que es preciso conocer. Y el derecho solamente se aprende
cuando es aplicado, esto es cuando la vida concurre a perfeccionar la información.
No existe en nuestra legislación norma alguna que imponga la obligación del cultivo
cientifico del juez. Queda todavía en condicion de mero deber, el conocimiento
permanente de la ciencia. Couture le decia al abogado que estudiese porque sino lo
hacia, cada dia que pasase seria menos abogado. Parafraseando al ilustre procesalista
uruguayo podriamos decirle al juez que estudie constantemente, porque sino lo hace
cada dia que pase sera menos juez. El derecho no es sino la organización juridica de las
relaciones sociales, por lo tanto el juez debe conocer las relaciones sociales a las que
aplica el derecho de cómo esas relaciones cambian y se tranforman, el juez no solo ha de
conocer el derecho, su formación cientifica le exige saber de sociología y de economia.
Sin estas ciencias auxiliares no conocera sino la cascara del derecho. Su mera
información de la ley, sin profunfizacion sociologica y economica de la naturaleza de las
relaciones que ordena la ley, solo le proporconara un conocimiento superficial, inútil para
administrar justicia.
Nuestra ley exige para ser magistrado, ser abogado, pensando tal vez que la formación
del abogado es suficiente para el conocimiento cientifico de la vida y de la ley. Pero la
formación del abogado no e ssino la etapa preliminar de la formación cientifica del
jusrista, y tal como se llevan ahora los estudios de derecho, seguramente la etapa mas
incierta de esa formación cientifica, porque no es suficiente para el conocimiento cientifico
de la ley, el ser abogado, es que para ser magistrado se exige ahora, no solo una escuela
de formación de magistrados donde el conocimiento cientifico, sea su caracteristica
principal, sino hasta dos escuelas, una preparatoria para formar a los aspirantes a
amagistrados y otra que capacite permanentemente a quienes ya son magistrados. Es
que la ciencia no se agota en la curricula de una facultad de derecho. Pero el juez no solo
debe ser un hombre de ciencia, debe ser ademas un investigador. Es decir debe tener la
26. disciplina del investigador científico. Es a traves de la investigación de la verdad que se
llega a la justicia. Seria sumamente pobre la conducta del juez que no investigue la
verdad. La búsqueda de la verdad es la preocupación fundamental del juez que no podra
cumplirse si es que no tiene disciplina de investigador.
El ejercicio de su actividad cientifica exige una conducta cientifica. Genovesi decia “la
justicia es estudio”. Del deber de ciencia, decia Ernesto J. Ure “el juez improvisado podra
intuir la solucion justa y acertar, pero su sentencia sera descolorida, superficial, huerfana
de fuerza de conviccion”.5
4) DEBERES MORALES – LEALTAD, VERACIDAD, PROBIDAD, INDEPENDEBCUA,
IMPARCIALIDAD, DILIGENCIA, DECORO.
Se consideran deberes morales, los que son inherentes al temperamento del individuo.
Muchos de ellos han adquirido ya la categoría de obligaciones jurídicas, y obligan por
tanto a su cultivo. Otros quedan todavía en el plano de losa deberes morales.
La lealtad impone actuar siempre de acuerdo a la norma o a los principios generales del
derecho. Es un eber de honrar los demas deberes (legalidad, la imparcialidad, la
independencia, la diligencia, la reserva). El juez debera ser leal a la norma y en caso de
ausencia de ella, por vacio, contradicción o insuficiencia a los principios generales del
derecho. No puede aceptarse que el juez invoque la norma pero su decisión lo
contradiga. Es decir que debe ser consecuente con los principios y normas que invoca y
apoyar en ellos la decisión.
Solo siendo leal a su imparcialidad podra emitir sentencias justas. La imparcialidad es un
atributo de la justicia. Una sentencia imparcial siempre es una sentencia justa. El juez
tiene, pues el deber de ser consecuente con su imparcialidad.
Del mismo modo el juez debe ser leal a su independencia y a su diligencia. Es decir que
el juez debe mantenerse alejado de cualquier influencia politica, economica, social o de
amistad que pueda privarlo de imparcialidad. Y finalmente el juez tiene que se leal a su
diligencia. Es decir, que no puede aparentarla sino desarrollarla. Debe ser realmente
diligente.
5 URE, Ernesto J. … “El juez y sus propios deberes de ciencia,diligencia,independencia,imparcialidad y
decoro”. Ponencia a las Primeras JornadasdeEtica de la Abogacia.Rosario,1967.
27. El articulo 8° de la ley organica del poder judicial, Decreto Legislativo N° 768, impone a
todos, quienes participan en el proceso los “deberes” de comportarse con lealtad, y que
los magistrados sancionaran toda contravención a estos “deberes” procesales. Debemos
decir en primer lugar, que desde el momento en que la lealtad esta impuesta por la ley y
sancionarla por ella, se convierte en una obligación juridica. Por la redaccion de la norma
pareciera ser que ella esta dirigida solamente a las partes, testigos, y peritos y que deje la
sancion en manos del juez. Pero si interpretamos el proceso como el medio por el cual se
compone el coflicto y que en la composición del conflicto participa activamente el juez,
tenemos que deducir que la norma comprende tambien y que eld eber de lealtad, es
ahora una obligación impuesta tambien al juez.
El deber de verdacidad impone la juez
