Etica judicial

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ÉTICA JUDICIAL
MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL
PROGRAMA FORMACIÓN JUDICIAL DEL ÁREA BÁSICA
RODOLFO LUÍS VIGO

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P L A N D E F O R M A C I Ó N
D E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

S A L A A D M I N I S T R A T I V A

Presidente

Vicepresidente
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”

Directora

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P R E S E N T A C I Ó N
El Módulo de Ética Judicial forma parte del Programa de Formación Judicial
del Área Básica construido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, de
conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e
integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas,
Magistrados y Jueces, Juezas de la Rama Judicial, la Red de Formadores y
Formadoras Judiciales, los Comités Académicos y los Grupos Seccionales de
Apoyo de la Escuela bajo la coordinación del Magistrado Néstor Raúl Correa
Henao, con la autoría del doctor RODOLFO LUÍS VIGO, quien con su conocimiento
y experiencia y el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder
a las necesidades de formación desde la perspectiva de una Administración de
Justicia cada vez más justa, oportuna y cercana a las personas.
El módulo de Ética Judicial que se presenta a continuación, responde a la
modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en la práctica
judicial, con absoluto respeto por la independencia del Juez y la Jueza, cuya
construcción responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnóstico de
necesidades que se realizaron a nivel nacional con funcionarios y funcionarias
judiciales y al monitoreo de la práctica judicial con la finalidad de detectar los
principales núcleos problemáticos, frente a los que se definieron los ejes
temáticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los objetivos,
temas y subtemas de los distintos microcurrículos.
En el marco del Estado de Derecho Legal se propuso un derecho
“insular” que no requería para conocerlo u operarlo nada más que

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normas jurídicas. Así, la cultura jurídica académica respectiva no se
interesó por la ética a y procuró una formación de los juristas
absolutamente focalizada en el derecho que estaba contenido en la
ley. De ese modo, en las Facultades de Derecho se enseño sin discusión
que un ámbito era el del derecho y otro totalmente distinto el de la
ética o moral (heteronomía-autonomía, coercibilidad-incoercibilidad,
bilateralidad-unilateralidad, respectivamente).
Sin embargo en el nuevo paradigma que se construye a partir de la
segunda guerra mundial, el del Estado de Derecho Constitucional, el
derecho se inunda de moral a través de derechos humanos, principios o
valores, y los juristas potencian su discrecionalidad. Ya resulta
insostenible que sólo corresponde a ellos subsumir los casos
individuales en los casos genéricos contemplados en las normas y
deducir las consecuencias respectivas. Más bien, lo que se consolida es
que frente a cada caso el jurista puede derivar más de una respuesta
jurídica, y por ende, debe escoger una y dar razones a favor de la
misma. Ello proyectado al terreno judicial significa un enorme aumento
de la discrecionalidad judicial, tornándose difícil de controlar a la
misma, lo que se revela en la jurisprudencia contradictoria o las
mayorías y minorías de los tribunales.
A la discrecionalidad judicial se le suma una fuerte crisis de
legitimidad en las autoridades en general, por ende, se torna
imprescindible generar un esfuerzo destinado a recuperar la
indispensable confianza ciudadana respecto a aquellos que ejercen el
poder en la sociedad. En ese marco el derecho se muestra francamente
incapaz de ser por sí mismo un control suficiente al correcto
ejercicio de la discrecionalidad, y también un medio eficaz para
aportar plena legitimidad a las autoridades. Frente a esa realidad
fácil es entender esta vuelta a la ética judicial en orden a generar
una conciencia ética integral en los jueces a los fines de esforzarse
como para que la ciudadanía deposite confianza en ellos y ejerzan su
poder con plena y visible responsabilidad integral.
El recurso a la ética desborda el ámbito judicial, pero sin duda que el
mismo ha sido fructífero en gestar: desarrollos teóricos, sanciones de

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Códigos e iniciativas institucionales de diversa índole. Por ello se
impone, promover la capacitación teórica y práctica en esa materia
entre los miembros del Poder Judicial, especialmente debido a que el
mundo académico jurídico sigue siendo resistente a interesarse por la
ética.
Pero hablar de la ética judicial implica previamente fijar posición
acerca de la ética en general, dado que las definiciones en éste
terreno serán decisivas para admitir o rechazar una ética judicial, y
precisar también el alcance de su reconocimiento. Precisamente el
Módulo que se presenta intenta partir de las preguntas sobre la ética
a secas, para luego subrayar las consecuencias de las posiciones
suscriptas al respecto. También la obra avanza sobre otros problemas
decisivos como comprender el sentido de la función judicial, las
regulaciones y responsabilidades que pesan sobre la misma. Es obvio que
en este desarrollo se incluyen el análisis de diferentes Códigos de
Ética Judicial que constituyen una excelente muestra y prueba de los
alcances que ha tenido la ética judicial en nuestro continente y en el
mundo.
Por supuesto, que al Módulo no lo anima un propósito academicista o de
mera erudición, sino que lo central es promover el interés por la ética
a los fines de que sus destinatarios operen conforme a la misma. De ese
modo, hay una utilización frecuente y variada de consideraciones y
casos por descubrir la ética en la práctica, que seguramente no es
pacífica y genera saludables polémicas. La obra se dirige a brindar
información y un aparato conceptual indispensable para discutir sobre
los problemas de la ética, pero alienta el debate de ideas en un ámbito
que se enriquece con el mismo. De todas maneras, parece claro que la
ciudadanía espera que los jueces se esfuercen por ser y parecer como
ella espera y pretende, y así la necesaria legitimidad de los mismos se
define no sólo en el derecho sino también en la ética.
La ética judicial está incorporada en la agenda de los poderes
judiciales, y en consecuencia, el poder judicial colombiano debe
incorporarse decididamente a esa problemática superando los
insularismos jurídicos que siguen alentándose desde los ámbitos
académicos más inerciales.

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TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACIÓN ___________________________________________3
TEORIAS ÉTICAS.__________________________________________7
ÉTICA _____________________________________________________7
Perspectiva teorias actuales____________________ ¡Error! Marcador no definido.
Subjetivismo _________________________________________________________ 11
Intersubjetivismo _____________________________________________________ 12
Consecuencialismo ético _______________________________________________ 14
Juridicismo __________________________________________________________ 14
Teologismo___________________________________________________________ 15
Objetivismo __________________________________________________________ 15
Trabajos y casos practicos ______________________________________17
Los Profesionales - El Juez_________________________________20
El profesional_______________________________________________20
El profesional del Derecho _____________________________________________ 22
El Juez ______________________________________________________________ 22
El derecho regulatorio del juez y la ética judicial _________________________ 27
Trabajos y casos prácticos _____________________________________31
La Ética Judicial - Responsabilidad ética judicial ________________33
La ética judicial argumentos a favor _____________________________33
Responsabilidad ética judicial __________________________________________ 33
Trabajos y casos prácticos _____________________________________________ 48
Los Códigos de Ética Judicial______________ ¡Error! Marcador no definido.
Trabajos y Casos prácticos _____________________________________________ 82
Principios Ética Judicial___________________________________84
Códigos o documentos anexos de ética judicial a nivel mundial________85
Estatuto Universal del Juez ____________________________________86
Principios básicos de las Naciones Unidas _________________________87
Códigos de ética judicial a nivel estadual _________________________87
Trabajos y casos prácticos _____________________________________________ 96

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COLOMBIA ÉTICA JUDICIAL
CAPITULO PRIMERO: ÉTICA.
TEORÍAS ÉTICAS
1. ÉTICA
PERSPECTIVAS TEÓRICAS ACTUALES: Conviene señalar inicialmente que
utilizaremos como sinónimos los términos “ética” y “moral”,a pesar que han sido
diferenciados en la filosofía, especialmente a partir de Kant y Hegel, y en el
marco de ésta polémica ha quedado identificada la moral con la universalidad
mientras que la ética remitida a las sociedades históricas. Justificamos aquella
elección en razón del propósito no estrictamente académico filosófico del
presente, y que la distinción se torna irrelevante a nuestros propósitos de ética
judicial, por otro lado, cabe apelar a la raíz etimológica coincidente entre ambos
vocablos en tanto el griego “ethos” y el latín “mores” remiten, en algún
significado, a costumbre o practica social.
En orden a valernos de una definición o caracterización, podemos recurrir a
Cicerón cuando asimilaba la moral “al modo de conducir la vida”. Así, queda
fuertemente subrayado el carácter ineludible e intrínseco para todo humano de
la moral o ética, en tanto vivir humanamente supone inexorablemente la
necesidad de “conducirse”,de ese modo resulta imposible la a-moralidad o el
carecer totalmente de alguna moral dado que la vida requiere de opciones o
conducción. En el marco señalado cabe entonces hablar de una “ética uthens” y
de una “ética docens”, aquella refiere a los criterios que usamos en nuestra vida,
mientras que ésta última apela al tratamiento académico o doctrinario de los
criterios y la vida en perspectiva de la moral.
Si nos preguntamos por el objeto material de la disciplina académica de la ética,
ella puede abarcar prioritariamente los “actos propiamente humanos”, aunque
por extensión también los “hábitos” y la misma “vida”. En primer lugar, los actos
realizados por aquello propio y característico de los humanos, o sea su razón y
libertad, en consecuencia, para que exista materia susceptible del juicio o la
responsabilidad ética se requiere de la presencia del conocimiento implicado en
la actuación en cuestión y además estar movido por un querer libre al realizarla.
Así, si carecimos del conocimiento requerido, no obstante haber puesto los
medios a nuestro alcance para lograrlo (ignorancia invencible), no puede
hacérsenos reproche ético por lo que hicimos. Por ejemplo, me llevo un libro que

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coincide con el que adquirí en la mañana, luego de corroborar que está en su
interior la factura de la compra expedida por la misma librería y que no tiene
ninguna señal de haber sido usado, sin embargo, es un ejemplar de otra persona
que también lo adquirió el mismo día y en la misma librería; ese comportamiento
de llevarme un libro que no era mío, no puede generar reproche moral dado que
ignoraba esa situación ,no obstante haber adoptado las medidas adecuadas como
para adquirir el conocimiento apropiado. Vayamos a un ejemplo de falta de
libertad: me piden que me corte un dedo o suscriba cierto convenio aberrante,
bajo amenaza de que me mataran un hijo a quien lo tiene apuntando con un
revólver luego de haber efectuado un tiro al aire y corroborado que tenía más
balas, aquí no seré responsable moralmente por acceder aquel pedido en tanto
estoy obrando “por” miedo (no simplemente “con” miedo) y por ende, carezco
de capacidad de elección o libertad.
No obstante lo señalado, en el sentido que sólo soy responsable moralmente de
lo que hago con razón y libertad, puede ocurrir que igualmente me genere
responsabilidad algo que he hecho con esas ausencias dado que he puesto la
causa para que se genere la pérdida de esos requisitos. Así por ejemplo, por lo
que hago bajo los efectos del alcohol o las drogas soy pasible del juicio moral en
tanto ese comportamiento es “voluntario in causa”; pues contaba con razón y
libertad como para abstenerse de la emborrachera y no obstante sucumbí a la
misma, por consiguiente, al haber sido responsable de ese momento,
subsiguientemente termino de serlo también por los actos sucesivos en esa
condición de pérdida de los constitutivos del acto propiamente humano.
Conforme a la matriz de los actos propiamente humanos se confirma que el juicio
y responsabilidad jurídica es más estricta, objetiva y abarcativa que la moral,
pues para que ésta se efectivice se requiere una mirada atenta a la existencia de
razón y libertad, e incluso, es probable que esa constatación se enfrente a
situaciones de mayor o menor presencia de ellas, por ende, el concluir su
presencia o ausencia supondrá una tarea particularmente compleja.
Si bien lo central en la materia ética son los “actos humanos”,por extensión
también entran en aquella los “hábitos” que se generan por la repetición de los
mismos, o sea las “virtudes” (hábitos buenos) o “vicios” (hábitos malos).La
relevancia moral de los hábitos atiende a que una vez adquiridos se torna fácil y
deleitable los actos respectivos, así quien tiene el hábito o virtud de la fortaleza
o valentía no le costará demasiado y hasta le resultará placentero, asumir esa
situación riesgosa para su integridad física, pero quien tiene el vicio de la
cobardía padecerá muchas más dificultades a la hora de procurar comportarse

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valientemente. Pero además de los actos y los hábitos, se ha propuesto como
objeto material de la ética a la “vida” misma, en tanto ella en cada persona va
asumiendo una cierta identidad ética; en efecto, es que todos tenemos una
cierta actitud vital central o un modo particular de asumir la vida que permite
que los que tratan con nosotros la reconozcan con adjetivos morales típicos,
tales como: correcto, honrado, íntegro, medido, leal, etc, por eso Aristóteles
habló y reconoció ciertos “bios” (apolaustikos: orientada al placer o el goce;
politikos: orientada a conseguir la justicia; y theoretikos: orientada al saber o la
contemplación) característicos en el sentido apuntado, o sea, como cierto sello o
color ético con el que se iba pintando nuestra vida.
Por supuesto que hay bastante consenso acerca de que el hombre goza de razón
y libertad, pero sin embargo, también están aquellos que niegan su presencia en
el hombre y así lo terminan asimilando totalmente al determinismo
característico de los animales. Si se adopta ésta posición (“determinismo”) está
claro que se torna inviable la propuesta ética, dado que del mismo modo que no
podemos juzgar a los animales éticamente porque carecen en un sentido estricto
de la posibilidad de conocer y elegir, no podríamos proyectar esa mirada sobre el
hombre. La clave de la posibilidad de la ética reside en esos actos humanos
propiamente humanos (razón y libertad), y si éstos desaparecen la ética se queda
sin materia.
Pero a los fines de reconocer la perspectiva teórica de la ética, importa
identificar no sólo su objeto material (actos, hábitos y vida) sino también su
objeto formal, es decir, precisar el ángulo desde el cual se estudia aquella
materia; pues es evidente que la misma puede ser considerada desde diferentes
perspectivas: sicológica, económica, política, etc. pero nuestro propósito es
estudiarla desde la perspectiva de la ética. Es que el concepto central de ésta
disciplina es el “bien” y desde él podemos ir calificando actos, hábitos y vida
como “buenos” o “malos”.En el lenguaje corriente se puede corroborar que
existe cierta coincidencia entre el “bien o lo bueno” y la felicidad de su
posesión, así si alguien dice que tiene un “buen” cuchillo, está diciendo al mismo
tiempo, que ése cuchillo logra ser un buen ejemplar de lo que son los cuchillos,
en tanto su finalidad (el cortar) está alcanzada de una manera excelente o
plena; y si por el contrario afirma que cuenta con un “mal” cuchillo, estará
manifestando su disconformidad o insatisfacción por afrontar su uso con las
dificultades que implica aquella expresión incompleta o decitaria de los
cuchillos. Del mismo modo podemos constatar ese solapamiento entre “bien” y
“felicidad” si por ejemplo hablamos que: hemos leído una “buena” novela, o
hemos presenciado un “buen” partido de futbol, o que contamos con un muy

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buen oftalmólogo, estaremos diciendo que disfrutamos de esos buenos,
completos o excelentes ejemplares, y por ende, estaremos aconsejando a los
interlocutores que a través de ellos se aprovechen de la felicidad que
proporcionan (cada uno en su especie y proporción) su presencia, contacto o
disposición. Desde esa misma matriz podemos hablar de un “buen” o “mal”
hombre en cuanto estaremos señalando una persona que expresa un nivel
alcanzado o frustrado de lo que constituye una cierta completitud o acabamiento
del “florecimiento” (Finnis) de la persona humana. Esta conexión entre “bien” y
“felicidad” es una propuesta sobre la que ha insistido la filosofía clásica, como lo
revela la “Ética a Nicómaco” de Aristóteles que precisamente comienza
preguntándose por la finalidad del hombre que es la “felicidad”.La clave de esa
perspectiva está en la pregunta por el “fin”, y por supuesto, aceptar que existe
un fin propio de cada cosa o especie que da sentido y orienta su dinamismo.
También corresponde recordar que hay variedades de bienes capaces de
movilizar al hombre, así una de esas clasificaciones señala a los bienes externos
(propiedades y cosas);bienes corporales y bienes espirituales; otra clasificación
es entre bienes individuales y comunes, éstos no dejan de ser bienes del hombre
(sólo respecto de personas de carne y hueso puede hablarse de bien en sentido
estricto) aunque son bienes comunes dado que se logran y usufructúan en común
(un apropiado medio ambiente o el triunfo deportivo de un equipo, son ejemplos
de ellos).
Aunque, como ya se ha dicho, existen planteos teóricos negadores de la materia
ética o de los actos propiamente humanos, pero ellos no son suficientemente
representantivos. Donde sí se da una amplia y constante controversia es respecto
al objeto formal de la ética, o sea respecto a la noción de “bien”,
consiguientemente esa polémica abarca a la noción de
“felicidad”.Efectivamente, la humanidad ha polemizado y sigue polemizando en
esos puntos, por lo que conviene hacer un repaso de posiciones teóricas al
respecto, principalmente con el propósito de que se asuma alguna de ellas.
Necesariamente debemos introducirnos a la problemática de la ética aplicada al
terreno de los jueces luego de haber incursionado en el campo de la ética a secas
o sin adjetivaciones, pues es evidente la siguiente advertencia: “dime que
piensas de la ética, y yo te diré si puedes hablar de ética judicial y hasta donde o
en qué sentido”.
1.1. SUBJETIVISMO:
La clave de esta posición reside en confiar en que cada individuo se encargue de
definir qué es el bien y por ende, tiene plena autonomía o libertad para

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depositar la búsqueda de su felicidad donde estime conveniente. De ese modo
cualquier definición o concepción del bien resulta igualmente legítima o
auspiciable, porque la matriz que la gesta totalmente es la opinión o decisión
individual. Más aún, quien cuestiona e intenta proyectar en otros su visión ética
procede de un modo “paternalista”, en tanto considera que el otro está
equivocado y que él está en la verdad, y así como si fuera un padre procura
educarlo “moralmente”.Lo fundamental aquí es que no hay ningún bien antes de
la opción personal, y consiguientemente, ésta constituye “total y raigalmente” al
bien .Obviamente que la gran mayoría de las teorías éticas reconocen un ámbito
para la decisión personal y la formulación de un proyecto propio de vida, pero
aquí de lo que se trata es que todo queda remitido a la decisión individual y así
no es posible hablar de mejores o peores proyectos u opciones de vida, atento
que cualquiera es igualmente legítimo o justificado.
Llevando al extremo éstas teorías subjetivistas, deberíamos aceptar como una
alternativa igualmente válida aquella que por ejemplo escoge una vida
absolutamente “egoísta” en tanto sólo acepta y sigue aquellas opciones que
resultan exclusivamente beneficiosas para él, y por ende, rechaza cualquier
pretensión fundada en el bien de otro o de la comunidad. De ese modo y por
ejemplo: descarta el pago de impuestos fundados en la necesidad de participar
de las ganancias personales, en función de qué solo le importa el beneficio
material personal; descarta también el pago obligatorio de servicios (limpieza,
cloacas, etc) atento a que no los quiere recibir, y en definitiva, rechaza deberes
que tienen por beneficiario a una sociedad (sean deberes electorales, militares,
etc) con la que no le interesa establecer contactos, sino ignorarla u odiarla. En
definitiva, esas perspectivas absolutamente individualistas o subjetivistas
terminan conspirando contra la vida social o cualquier proyecto comunitario.
El subjetivismo radical aparece finalmente conectado con una negación de la
razón práctica, en tanto las definiciones morales se gestan en el campo de la
voluntad, las emociones o la irracionalidad. Buen ejemplo de ello es el mismo
Kelsen cuando, apoyándose en la escuela del “emotivismo ético” termina
proponiendo que “la justicia es un ideal irracional”.Así el campo de los debates
éticos quedan sustraídos de la razón, y confinados a un terreno donde en
definitiva triunfará el que tiene más poder, fuerza, astucia o suerte. Cualquier
apelación al bien o algo que se enarbola como expresión del mismo y que, por
ende, debe seguirse o se, no es más que una manifestación de la voluntad o la
irracionalidad. En función de esas definiciones los derechos humanos son meras
palabras vacías que cualquiera puede rellenar como le plazca o le convenga. Esta
claro también que en ese marco negador de la razón y cualquier verdad práctica,

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pueden inscribirse los planteos ligados a las propuestas postmodernas que
asocian los discursos morales a la voluntad de dominio (Foucault) y a ocultar bajo
grandes o importantes palabras el interés o egoísmo personal.
1.2. INTERSUBJETIVISMO:
Ubicamos dentro de esta denominación a esas posturas que confían en el ámbito
social intersubjetivo como fuente raigal y total de la ética, es decir, el bien se
discierne colectivamente o junto a los otros. Advirtamos en esta postura –como
en la anterior-que lo característico es que respectivamente la ética queda
totalmente librada al individuo o a la sociedad, excluyéndose cualquier
contenido que pudiera estar antes o controlando la construcción o definición
individual o social de la ética. De todas maneras, en los planteos intersubjetivos
habría que distinguir entre las teorías dogmáticas y las procedimentales.
A las primeras, las llamaremos dogmáticas porque asimilan el hecho moral a un
hecho social y no someten a cuestionamiento o crítica las normas determinadas
por la sociedad. No hay otra moral, que la moral social, pues sólo ésta y no la
razón, definen absoluta y raigalmente el bien. Durkhein puede ser un ejemplo de
esas teorías en tanto entiende a la moral como” un tema muy particular de la
sociología, y así aquella termina siendo “producto de la colectividad”, pues la
sociedad es autoridad moral o una “potencia moral superior….capaz de
comunicar a ciertas reglas de conducta un carácter imperativo, que es el
distintivo de la obligación moral”.
Las segundas, son las teorías procedimentales o formales, tan difundidas en
nuestros días e inspiradas mayoritariamente en Kant, le reconocen a la razón un
papel en el plano de las definiciones éticas, pero ella sólo se mueve en el terreno
formal o procedimental. En efecto, la ética correcta o auspiciable racionalmente
se “construye” o se obtiene a través de un camino racional que puede ser, por
ejemplo, el dialogo (Habermas) o el contrato (Rawls), o el intento ecléctico
entre ambas teorías como es el la teoría constructivista de Carlos Nino. Más allá
de que se postule una racionalidad formal, lo cierto es que ella conlleva o
posibilita algunas definiciones éticas sustanciales, tales como bienes primarios o
derechos fundamentales A éste respecto, ejemplifiquemos con Nino que si bien
opta por una metodología rawlsiana del equilibrio racional, parte (cuando habla
de derechos humanos o “moral rigths”) de principios intuitivamente considerados
valiosos (inviolabilidad de la persona, autonomía y dignidad) y los pone a prueba
proyectando consecuencias morales, lo que le permite confirmar o corregir la
valiosidad de aquellos.

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En definitiva, las propuestas intersubjetivistas (incluso las procedimentales, no
obstante sus formulaciones contrafácticas en donde quedan computados los
intereses de todos los afectados) a la hora de confrontar la realidad no les queda
más remedio que legitimar la moral social o lo que decida al respecto la mayoría;
es que mas allá que se invoque el interés de todos los implicados, en la realidad
se zanjan las discusiones recurriendo a la mayoria. De ese modo y no obstante las
apelaciones al interés de todos, se legitima un pluralismo absoluto de manera
que cualquier moral social sustancial resulta totalmente válida. Así también los
derechos humanos quedan condicionados a la aprobación o al contenido que cada
sociedad le confiera (teorías dogmáticas), o se reducen a presupuestos
contrafácticos con una débil exigencia real (teorías procedimentales).
1.2. CONSECUENCIALÍSIMO ÉTICO:
Estas teorías, que incluyen de manera destacada al utilitarismo más clásico
(Benthan), coinciden en rechazar la posibilidad de que se establezca un juicio
ético absoluto o a priori respecto a los actos humanos, dado que el mismo sólo es
posible luego de haberse ponderado las consecuencias o resultados que de ellos
se derivan. No hay actos buenos o malos, sino que lo decisivo es comprobar sus
efectos y para ello hay que recurrir al criterio de la mayor felicidad para el
mayor número. De esa manera podemos suponer en abstracto que cierta
conducta es éticamente reprochable, pero que, sin embargo, en determinadas
circunstancias merece otra calificación ética según las consecuencias totalmente
diferentes en tanto han generado la felicidad para muchos. Las normas morales
deben ceder a una casuística que juzgue acto a acto desde aquella fórmula, y por
ende, los diálogos morales pierden importancia atento a que por medio de la
misma no se resuelven los conflictos morales.
Conocida es la opinión de Benthan totalmente negativa acerca de los derechos
humanos, a los que llamó metafóricamente “bastarda ralea de monstruos” y
“disparate en zancos”.Es que en su visión lo definitivamente valioso en el
derecho era la seguridad jurídica, y por ende, la posibilidad de acudir a aquellos
en perjuicio de los mandatos dispuestos por la autoridad, se constituía en una
fuente peligrosa a los fines de aquel valor exclusivo y excluyente.
1.3. JURIDICISMO:
Si bien puede incluirse esta visión de la ética entre las intersubjetivistas, nos
parece pedagógicamente importante deslindarla en función de la importancia
práctica que ella reviste en la actualidad. Por ética juridicista estamos pensando
aquella que encomienda a un órgano con competencia jurígena (convención

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constituyente, Corte Suprema, Poder Legislativo, etc.) para que fije o defina las
respuestas éticas a través de una norma jurídica. Muchas de las discusiones
éticas actuales pretenden resolverse y superarse cuando se dicta la ley o la
sentencia del máximo órgano judicial que opta por algunas de las posturas en
debate. Es evidente que los integrantes de esos órganos no tienen ningún
respaldo especial que confiera a su opinión el carácter de verdad infalible, por lo
que al margen de la fuerza jurídica que tengan las normas que dicten en materia
ética y las presunciones que puedan generar a favor de las tesis adoptadas, ellas
pueden seguir siendo objeto de discusión racional y no son garantía de verdad
práctica.
En ese marco juridicista los derechos humanos resultan valiosos por la única o
decisiva razón de que así lo han consagrado los tratados respectivos. De esa
manera sería suficiente un cambio en esas normas jurídicas para que dejen de
valer o pasen a valer algo diferente. El llamado iuspositivismo ideológico en la
clasificación de Bobbio defendía, precisamente, que la norma legal era intrínseca
y plenamente justa, por ende, no había más justicia que la establecida por ella.
1.4. TEOLOGISMO:
La peculiaridad de esta propuesta consiste en confiar en Dios y no en la razón
humana la definición del bien. Insistamos que aquí sólo cabe la fe en Dios para
alcanzar el conocimiento que él nos revela de ese modo la razón está
incapacitada para procurar el acceso al bien. A los fines de prevenir errores que
están muy extendidos, cabe destacar que aquella no es la postura de Tomas de
Aquino dado que éste se enfrentó a las tesis del voluntarismo teológico (Duns
Scoto, Guillermos de Ockan, Nicolás de Cusa, etc) que postulaban la
omnipotencia divina para decidir sin límites al bien y al respecto defendió que
Dios no podía convertir en verdad al error porque eso sería manifestación de que
no es racional; es que la tesis central tomista es que la fe no se opone a la razón
sino que son dos caminos diferentes que conducen a la verdad. Sin embargo, es
teologista en el sentido apuntado la postura de Lutero cuando defiende
explícitamente la imposibilidad de la razón humana de alcanzar la verdad ,dado
el pecado original y la naturaleza no restaurada por Cristo, y en consecuencia,
sólo le queda al hombre la alternativa de la palabra revelada a los fines de
conocer el bien. Obviamente que hay otras teologías fundamentalistas que
terminan absorbiendo la fe a la razón y enarbolando con exclusividad aquel
camino para conocer al bien.

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Desde el teologismo los derechos humanos sólo pueden valer como exigencias
morales en función de su aval o reconocimiento por la fe y Dios. Incluso, cabe la
posibilidad de que éste con su omnipotencia divina los prive de valor o los
condene desde el bien. Es que el terreno de una pretendida ética racional queda
frustrado atento a la imposibilidad de la razón humana a esos fines y frente a
esa situación sólo cabe el recurso a Dios y su palabra.
1.5. OBJETIVISMO:
Aquí también se pueden constatar distintas posturas objetivistas que coinciden
en defender ciertas exigencias objetivas y cognoscibles por la razón humana,
desde la cuales se define el bien para el hombre y por ende, cabe proyectarlas
racionalmente al plano de las conductas a los fines de juzgarlas como buenas o
malas. Por supuesto que en aquel marco caben diferentes alternativas teóricas
(hoy básicamente de raigambre aristotélicas y kantianas) cuyas distancias entre
sí tienen que ver con fundamentación y caminos para el conocimiento de esos
deberes éticos ;de todas maneras nos gustaría detenernos en el actual profesor
de Oxford, John Finnis, o sea en una teoría que si bien remite a la filosofía
clásica aristotélica-tomista, lo hace en un marco de renovación ,especialmente
en orden al aparato conceptual o terminológico, que le ha generado comentarios
muy elogiosos, incluso de autores muy alejados de aquellas fuentes filosóficas.
John Finnis en su libro mas exitoso “Ley natural y derechos naturales”, afirma
que el hombre al reflexionar sobre qué hacer recurre –al margen del acierto o
error en sus conclusiones- a “una serie de principios prácticos básicos que
muestran las formas básicas de realización humana plena que se han de proseguir
y realizar”(p.57),y esos principios mas generales expresan “Las formas básicas
del bien humano” (“basic values”)(p.63) y constituyen “el sustrato valorativo de
todos los juicios morales”(p.91).Todo hombre con uso de razón y experiencia
suficiente conoce por evidencia esos bienes básicos comprendiéndolos “como
oportunidades o fines deseables potencialmente realizables y por ende como
que-han-de-ser-buscados y realizados en la propia acción, acción a la cual uno ya
esta comenzando a dirigirse por este mismo acto de comprensión
practica”(p.78).Esos valores o bienes básicos son los fines básicos de la existencia
humana en tanto operan como principios de cualquier esfuerzo moral, político o
jurídico en orden a establecer reglas, instituciones, decisiones o acciones; pero
ellos son pre-morales, y entonces la moralidad aparecerá cuando el hombre con
su razón y su libertad los vaya encarnando en sus concretas decisiones y
acciones; por eso la mera comprensión de esos bienes no garantiza que ellos sean
buscados correcta, adecuada o razonablemente.

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La nómina finnisiana de los referidos bienes o valores básicos en el libro
mencionado son siete: 1.vida (incluye la salud corporal, la ausencia de dolor y la
transmisión de la vida); 2.conocimiento (formulacion de preguntas y respuestas,
búsqueda de la verdad); 3.Juego (actividad u ocupaciones que se disfrutan en si
mismas, al margen que sean solitarias o sociales, intelectuales o fisicas,
estructuradas o informales, etc); 4.experiencia estética (búsqueda y valoración
de las formas bellas fuera de uno y la experiencia interna de apreciar la belleza
encontrada o producida); 5.sociabilidad (amistad)(desde las formas elementales
de la sociabilidad hasta la amistad plena que obra por el bienestar del amigo);
6.razonabilidad práctica (el orden inteligente en acciones, hábitos y actitudes,
tanto en el aspecto interno –de las acciones y disposiciones- como en el aspecto
externo –correspondencia auténtica entre preferencias, valoraciones y
autodeterminaciones-);y 7.religiosidad (la relación entre el orden que se origina
en la autodeterminación humana y el orden perdurable del cosmos).Esos bienes
básicos o primeros principios de la razonabilidad práctica “especifican las formas
básicas del bien y del mal y pueden ser captados adecuadamente por cualquiera
que tenga uso de razón (y no sólo por metafísicos),son per se nota (evidentes) e
indemostrables …..No son inferidos o derivados de nada. Son inderivados (aunque
no innatos)”(p.67).Pero con la captación de los bienes básicos pre-morales
surgen preguntas inevitables como:¿qué hacer o no hacer?,¿cómo los concreto en
proyectos, decisiones y acciones?,etc y ,en definitiva, aparece la necesidad de
configurar la moral conforme a la cual vivir razonablemente, para ello Finnis
remite a las nueve exigencias procedimentales de la razón práctica que
posibilitan y exigen :un plan de vida coherente(1); sin preferencia arbitraria
entre los bienes(2) ni de personas(3);con desprendimiento(4), compromiso(5) y
eficiencia razonable(6);respetando en los actos a todos los bienes básicos(7) y
según las exigencias del bien común(8);y siguiendo la propia conciencia(9).
La propuesta finnisiana se nutre de una decidida prevención respecto a la crítica
analítica de la falacia naturalista (derivar juicios de deber ser desde juicios del
ser), por eso su permanente tesis que “la moral puede ser comprendida,
aceptada y aplicada sin conocimientos de metafísica o antropología” (p.66), y en
definitiva postular no tanto una moral “natural” sino “razonable” (p.69).
En materia de derechos humanos la defensa del profesor oxoniense es
categórica, es que ellos constituyen “una forma de expresar virtualmente todas
las exigencias de la razonabilidad práctica” (p.227),”clasifican y expresan las
exigencias de la justicia” (p.239) y representan “una forma de esbozar los
contornos del bien común…una expresión enfática de lo que está implícito en el
término bien común” (p.243).

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TRABAJOS Y CASOS PRÁCTICOS:
En el orden que se indican a continuación realice los siguientes trabajos:
1. Hemos visto algunas teorías éticas, pero nuestro objetivo es hablar de ética
judicial, y por eso, se propone el siguiente trabajo práctico: “PROYECTE CADA
UNA DE LAS TEORÍAS ÉTICAS CONSIDERADAS AL CAMPO DE LA ÉTICA JUDICIAL, EN
ORDEN A ESTABLECER HASTA DONDE ES POSIBLE SUSTENTARLA (LA ÉTICA
JUDICIAL) DESDE AQUELLAS Y EN QUÉ TÉRMINOS O ALCANCE”.
2. Imaginémonos que cada uno de ustedes es el emperador del mundo, de
manera que no hay nadie por sobre ustedes ni siquiera alguien con un poder
similar, sino que todos son súbditos. En su gobierno imperial cuentan con una
comisión asesora en temas de salud constituida por Premios Nobel, los que un
buen día le traen la noticia que han identificado a una persona que tiene cierta
composición genética y que de autorizárseles sacarle un pedazo de su cerebro,
ellos se comprometen que en un plazo máximo de un mes obtendrían una vacuna
que curaría cualquier tipo de cáncer. Incluso le precisan que esa persona fue
localizada de casualidad porque vive alejada de la sociedad y sus familiares en
razón de haber sido rechazado dado sus reiteradas condenas por sus
comportamiento y hábitos propios de un “pedófilo”.En concreto lo que los
científicos le reclaman es autorización para extraerle a esa persona con tan
peculiar composición genética, de una porción de su cerebro que posibilitaría la
erradicación del cáncer.
Suponemos que el pedido suscita en el emperador (cada uno de los lectores) las
siguientes prevenciones, precisiones o preguntas: a)Le proponen a los científicos
esperar a que se muera, pero ello es descartado dado que necesitan extraer el
cerebro de alguien que está vivo; b)A la inquietud de ustedes sobre las
consecuencias que generará el sacarle la porción de cerebro, los científicos
advierten que seguirá viviendo (no morirá por esa extracción) aunque habrá un
daño significativo en la vida de la persona ,pues si bien no puede precisar el
mismo, muy probablemente quedará impedido de la palabra, la locomoción por
sus propios medios, necesitará que lo ayuden a alimentarse, etc; en definitiva,
no se trata de extirparle un órgano, como el riñón, que no afecta
sustancialmente esa calidad de vida; c)A la pregunta por si tienen los científicos
certeza sobre la obtención de la prometida vacuna contra el cáncer a partir de la
porción del cerebro, ellos no dudan y hay unanimidad en la Comisión acerca de
ese resultado cierto, eficaz e inequívoco; d)El emperador (ustedes) sugiere que
lo consulten a la persona en cuestión en torno a si voluntariamente acepta que le

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saquen ese pedazo de cerebro, y concretada esa gestión, el resultado es que
suscribe un acta por la cual se allana consciente ,informadamente y
voluntariamente que le extraigan la porción de cerebro; y e)Se concreta un
referendum acerca de la opinión del pueblo sobre si se procede o no a la
extracción de la porción del cerebro como medio seguro para la obtención de una
vacuna contra el cáncer, y el resultado es que un 96% de los votantes respaldan
que se tome y autorice dicha medida.
Frente al panorama descripto, establezca cual sería su decisión sobre el pedido
de los científicos para que el emperador (ustedes) los autorice a extraerle una
porción del cerebro al pedófico en cuestión, a los fines de fabricar una vacuna
absolutamente eficaz contra todo tipo de cáncer
3. Cual es su opinión en relación a la validez jurídica de una ley que ha sido
sancionada en regular forma, y que autoriza a derribar un avión que viene
tomado por terroristas y que se dirige para ser estrellado contra un estadio de
futbol colmado de familias donde se festeja el día del niño.
4. ¿Cómo corresponde juzgar éticamente en sí misma a la práctica moral de la
esclavitud humana y a aquellos que la practicaron (por ejemplo en tiempos de
Aristóteles)?
5. ¿Cuales tipos de bienes humanos reconoce usted y quienes serían sus titulares?
6. ¿Que teoría ética se requiere para postular los derechos humanos como
universales e inalienables?

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CAPITULO SEGUNDO: LOS PROFESIONALES. EL JUEZ
2. El PROFESIONAL:
En las sociedades van surgiendo desde siempre e inexorablemente problemas o
requerimientos específicos cuya resolución o tratamiento requiere de
conocimientos, aptitudes y habilidades particulares que solo en algunos de sus
miembros están presentes. Precisamente son los profesionales aquellos
habilitados por la sociedad –directa o indirectamente- como para hacerse cargo
de algunas de esas necesidades que le plantean los ciudadanos a los fines de su
satisfacción o atención. En definitiva y en perspectiva ya contemporánea, los
profesionales son :a)personas que gozan de un cierto poder como para atender
adecuadamente problemas particulares, así los médicos se ocupan de los
problemas de salud, los arquitectos los referidos a la construcción de viviendas,
los abogados los problemas jurídicos, etc; b)ese poder sólo lo ejercen los que
están habilitados a tales fines, de manera que constituye el ejercicio profesional
un cierto privilegio o monopolio ,a punto que incurren en una falta o delito los
que lo prestan sin contar con la habilitación respectiva; c)la fuente del poder
que gozan los profesionales es la sociedad a través de las instituciones que ella
ha ido organizando, como por ejemplo Universidades, colegios profesionales,
leyes habilitantes y reguladoras de la profesión, etc.; d) es obvio que la sociedad
pretende que el servicio se preste de la mejor manera posible ,de ahí que
procura que antes de otorgar el poder para prestarlo, el aspirante a hacerlo debe
acreditar que cuenta con ciertas idoneidades específicas; tales como: la
idoneidad cognoscitiva en relación a los conocimientos que se requieren; la
idoneidad operativa dado que de lo que se trata es de la prestación de un
servicio y no de un trabajo especulativo; y la idoneidad ética en tanto el
profesional debe inspirar confianza acerca de la calidad y honestidad en el
servicio; y e)contemporáneamente el trabajo profesional es un medio de vida, y
por ende, el profesional está legitimado para cobrar sus justos honorarios en
contraprestación por el servicio prestado.
Como se advierte en la caracterización de los profesionales precedente, la causa
que justifica la aparición de una profesión es la necesidad de resolver o atender
un problema de los ciudadanos, para que con motivo de esa prestación los
mismos recuperen, conserven o potencien algún “bien” que aparece implicado o
comprometido (externo, corporal o espiritual).De ese modo se constata una
íntima e intrínseca dimensión ética en las profesiones, en tanto ellas están para

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el bien de los hombres y no para que ellos pierdan o se les suprima algún bien.
Esa nota ética que se asocia a los profesionales impide, por ejemplo, que
reconozcamos en un narcotraficante la condición de tal, aunque él podría invocar
vocación, capacitación, satisfacción de un requerimiento, etc.,se trata en última
instancia de alguien que promueve la pérdida de bienes: razón, libertad, etc.
Según una firme y extendida convención lingüística reconoce la dimensión ética
en las profesiones, por eso se considera que el trabajo profesional es “bueno”
atento a que está al servicio de algún bien humano real.
Entre las distintas clasificaciones que pueden encontrarse sobre las profesiones,
nos parece interesante acudir –reforzando al mismo tiempo la dimensión ética
apuntada- a los ámbitos de la cultura, dado que los profesionales “cultivan” la
verdad, el bien, la belleza o lo útil. En definitiva, las profesiones se ponen al
servicio de la gente para brindarles la “verdad”, como por ejemplo los maestros,
los científicos, etc; el”bien”, como por ejemplo los políticos, los juristas, etc; la
“belleza”, como por ejemplo los artistas, los literatos, etc.; o lo “últil”, como
por ejemplo los arquitectos, los carpinteros, etc. En cada uno de esos sectores
de la cultura el hombre encuentra una fuente de felicidad o de un bien
auténtico, pues a través de su apropiación el hombre “florece” o crece en sus
posibilidades de realización plena.
Al hilo de las consideraciones éticas de los profesionales, también se puede
constatar la relevancia de la discusión central del capítulo primero, en tanto si
no hay ningún bien objetivo, el carácter de profesional puede ampliarse hasta
abarcar cualquier actividad, por contraintuitiva que resulte. Por supuesto que la
historia va proporcionando una amplia diversidad de modos de encontrar y
definir a la verdad, al bien, a la belleza o a lo útil, pero el problema ético es
discernir cuales son variantes toleradas y justificadas por la razón, y cuales se
tornan alternativas intolerables o injustificadas racionalmente dado su
proyección in-humana o contraria a los bienes humanos. De lo que estamos
hablando es de “moral racional o crítica” y no de “moral social o vigente”, pues
si la moral se reduce a aquello que se practica como tal (moral social o vigente),
no hay posibilidad de enjuiciarla sino de limitarnos a constatar su existencia que
siempre será legítima por el sólo hecho de practicarse. La tarea de la “moral
racional” es juzgar esas realidades sociales y valorarlas desde el bien humano en
orden a calificarlas como racionales o conformes a la moral según estén o no al
servicio del mismo, y ese juicio moral sobre las normas o prácticas sociales es
distinto del juicio que hagamos acerca de aquellos que se han comportado de
conformidad a dichas normas morales sociales, dado que aún cuando se concluya
en la inmoralidad o irracionalidad de las normas ,puede ocurrir que no

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condenemos moralmente y automáticamente al que la practicó en razón de que
pueden aparecer causales inhibitorias de la razón o la libertad.
3. EL PROFESIONAL DEL DERECHO:
Conforme a lo señalado, el profesional del derecho es aquella persona que está
habilitada por la sociedad en base a las idoneidades acreditadas, para evacuar
dudas o resolver problemas jurídicos. Aquí también y como se comprueba a lo
largo de la historia, la tarea del jurista no se confería a cualquiera, y entre otras
idoneidades se requería conocer el derecho (idoneidad cognoscitiva) para decirlo
prudente o racionalmente en los casos (idoneidad operativa) en que se le
requería, pues en dichos casos estaba implicada la justicia, o sea algún derecho o
deber, e interesaba saber si esa concreta conducta estaba permitida, obligada o
prohibida por el derecho. Contemporáneamente uno no se auto-constituye en
jurista, sino que hay preestablecidos procedimientos y acreditaciones que deben
cubrirse a efectos de que uno quede habilitado para cumplir el servicio
profesional en el campo del derecho. Asimismo recordemos que la finalidad del
profesional del derecho es constitutivamente ética, en tanto es un servicio que
se presta en orden al “buen” vivir de la sociedad dado que se encamina a que
cada uno conserve o recupere lo que le pertenece, o sea “lo suyo”. Por ello,
desde siempre la habilitación para la prestación del servicio jurídico también ha
computado una cierta idoneidad ética y así no se los habilita o se los priva del
ejercicio profesional a aquellos que han incurrido en ciertos delitos graves.
La tarea específica del profesional del derecho puede cumplirse centralmente a
través de cuatro típicas formas: “enseñando” el derecho a aquellos que están
interesados por conocerlo; “abogando” por el derecho para que sea reconocido,
respetado o restituído; “asesorando” sobre el derecho frente a interrogantes o
dudas al respecto; o “diciéndolo” con imperium en cada caso cumplido el trámite
procesal establecido. Es indudable que cualquiera de esos cuatro modos pueden
prestarse de modo full time y suponen un cierto privilegio y poder con el que
cuentan los abogados en materia del derecho, pues sólo ellos están
encomendados en exclusividad para ocuparse de su enseñanza, asesoramiento,
demandar su respeto o establecerlo autoritativamente en cada caso
4. EL JUEZ:
Queremos hablar en particular de uno de esos modos en que se es profesional del
derecho, en concreto del juez. Es razonable pensar que su aparición en la

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historia de la humanidad supuso un significativo salto humanizador, en tanto los
problemas jurídicos que son constitutivos e inexorables en la vida social
(preguntas y conflictos sobre “lo mío”,”lo nuestro”,”lo de él”) fueron puestos en
manos de un tercero imparcial para que los resuelva, y de ese modo quedaron
sustraídos de su superación por la fuerza, el azar o la astucia de algunos de los
interesados. De ese modo, con el juez se instituyó una vía racional y dialógica
como para brindar una solución a aquellos interrogantes jurídicos que hasta ese
momento se respondían irracionalmente.
Por supuesto que la importancia y confianza en ese “personaje central del
derecho” (Carnelutti) ha ido variando en el tiempo y en el espacio y así por
señalar dos momentos cercanos, es interesante contrastar la visión que sobre el
mismo tuvo el Estado de Derecho Legal (EDL) y la que se constata en el Estado de
Derecho Constitucional (EDC).Es que en aquél paradigma surgido con la
revolución francesa, el derecho estaba sólo contenido en la ley (los códigos) y
,por ende, no había derecho antes, arriba o después de la ley; además, a la ley la
hacía la infalible “voluntad general rousseauniana” por lo que al juez se le exigía
que sea “un ser inanimado, boca de la ley”(Montesquieu) bajo amenaza de
incurrir en el delito de prevaricato (apartarse del único sentido que tenía la
ley).Así la figura del juez era jurídica y políticamente irrelevante y en la
formación de los futuros abogados su estudio (memorístico y dogmático) se
circunscribía a la ley y se prescindía de la jurisprudencia (pues se suponía que
era la misma ley dicha en el caso).Sabido es que ese modelo entra en crisis
después de la segunda guerra mundial y simbólicamente se expresa cuando en el
Tribunal de Nuremberg se condena jurídicamente a los que habían cumplido la
“ley” y violado el “derecho”,distinción que será consagrada en el texto
constitucional de la Ley Fundamental de Bonn del 49.El Estado de Derecho
Constitucional se va expandiendo durante la segunda mitad del siglo XX por
Europa y de ahí es importado por los países del continente americano y así sus
notas fundamentales se institucionalizan y se hacen crecientemente visibles: a)la
Constitución deja de ser un programa político y pasa a ser una fuente del
derecho, más aún, la fuente de las fuentes (el higher law);b)la Constitución se
carga de moral bajo la invocación de principios, valores o derechos humanos, y
de ese modo se moraliza o principializa todo el ordenamiento jurídico; c)toda la
Constitución se reconoce como operativa ,o sea, se rechaza la posibilidad de
normas constitucionales que no rijan, más allá de las diferentes formas de
operatividad jurídica; y d)aparecen los jueces constitucionales con capacidad
como para invalidar jurídicamente, incluso en su contenido, a las leyes y hasta la
Constitución.

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En el EDC los jueces consolidan un poder de enorme relevancia jurídica y
política, es que pasan a ser el poder constituído que tiene la última palabra en
nombre del poder constituyente. La ciudadanía crece en el conocimiento de sus
derechos y toma conciencia que la última posibilidad para que se los reconozca
queda en manos de algún juez. La soberanía de los Estados nacionales se debilita
y surgen Tribunales supranacionales que controlan desde los derechos humanos
las normas jurídicas estatales, e incluso, establecen responsabilidades jurídicas a
aquellos que las producen o aplican. Siguiendo a Ferrajoli advirtamos que
mientras que en el EDL regía la “democracia procedimental” en el EDC se
convierte en “democracia sustancial” dado que hay cuestiones sustraídas de la
decisión popular en función de que ya están decididas, como por ejemplo los
derechos humanos. El control último de “validez ética” incluida en el análisis de
la validez jurídica (Alexy) queda en manos de jueces nacionales o
supranacionales.
El protagonismo jurídico y político asumido por los jueces en el EDC genera
mucho ruido no sólo en los otros poderes del Estado ,sino también entre
académicos que alertan sobre el riesgo de que aquel modelo degenere en un
Estado de Derecho judicial, dado que hay una lógica que lo anima que resulta
sólo controlable por los mismos jueces. Riesgos aparte, lo cierto es que el Poder
Judicial ha quedado constituído como tal, o sea como un tercio del Poder del
Estado (para mantener la visión más clásica del Estado),y los que lo ejercen
asumen una responsabilidad enorme al ejercer esa función que conlleva
inexorablemente “discrecionalidad” a la hora de elegir entre las respuestas
jurídicas disponibles en el derecho vigente .De ahí también la enorme
importancia teórica y práctica por definir los criterios y modos conforme a los
cuales se seleccionan a los jueces.
Idoneidades judiciales: Intentando ser esquemáticos, podríamos caracterizar
contemporáneamente a un juez con las siguientes notas: una persona humana a
quien la sociedad, en base a la acreditación de ciertas idoneidades, le ha
conferido el poder de derivar racionalmente desde el derecho vigente la mejor (o
más justa) respuesta que debe brindar a un caso jurídico puesto bajo su
competencia, contando para ello con la colaboración de otras personas.
Glosemos dicha caracterización:1)aunque resulte obvia y hasta redundante la
mención que un juez es una persona humana, queremos consignarla no sólo para
alertar sobre la ius-informática decisoria (“justicia hecha a máquina”:Frossini)
sino porque no puede perderse de vista a ese destinatario cuando se precisen las
exigencias jurídicas y éticas que debe asumir, pues no es ni un Dios ni una bestia
(Aristóteles);2) en la lógica de la democracia, es la sociedad la que confiere el

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poder político, más allá que ese mandante remita a instituciones (Universidades,
Consejos de la Magistratura, Poderes Legislativo y Ejecutivo, etc) que concretan
y regulan la elección personal y el otorgamiento del poder; 3)éste poder consiste
en escoger racionalmente una respuesta jurídica, o sea debe brindar las razones
o argumentos que la respalden y esa elección está contextualizada e
institucionalizada en el ámbito de un proceso y un debate desplegado por sus
partes; 4)la respuesta jurisdiccional justificada por razones o argumentos está
escogida de aquellas disponibles en el derecho vigente (que no se reduce al
derecho positivo o puesto),de ese modo al juez no se le pide que invente la
mejor respuesta que pueda imaginarse; 5)el juez no presta su servicio
autistamente, más bien requiere la colaboración de distintas personas y así se
generan relaciones que al margen de su regulación jurídica, pesan sobre las
mismas también regulaciones éticas; 6 )si bien se le reclama al juez que elija
racionalmente dentro de las respuestas disponibles, ese reclamo incluye la
pretensión de que escoja la mejor o más justa, es que la finalidad de la función
judicial –como lo dice el art.35 del Código Modelo de Ética Judicial para
Iberoamérica - es “realizar la justicia por medio del derecho”; y 7) finalmente, la
elección de los jueces no se deja al azar sino que – al menos
contemporáneamente - es objeto de mucha atención, en particular en relación a
las idoneidades que requieren cubrir los candidatos y cómo y ante quien
acreditarlas, las idoneidades de las que queremos hablar son seis: física,
sicológica, cognoscitiva, operativa, gerencial y ética.
3.1. Idoneidad física: es evidente la relación que existe entre el trabajo y
sus requerimientos físicos, de modo que hay ciertos estados en éste terreno que
se constituyen en obstáculos insuperables como para una prestación adecuada
del servicio profesional. Así un juez de segunda instancia normalmente debe
permanecer buena parte de su tiempo sentado leyendo expedientes, un juez de
menores seguramente tiene que mantener permanentes desplazamientos físicos,
un juez de ejecución penal tiene que observar y valorar atentamente las
instalaciones en las que se encuentra el detenido, etc. Esos ejemplos sirven
solamente para poner de relieve que el físico del juez y su estado se pone en
juego a la hora del servicio, de manera que ciertas debilidades o ausencias
afectan significativamente la calidad del mismo. A la hora de precisar las
características de esa idoneidad física y de su acreditación es primordial la
presencia de los profesionales de la salud que serán los encargados de definir si
están o no satisfechos los requerimientos al respecto en el candidato en
cuestión.

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3.2. Idoneidad sicológica: el trabajo judicial requiere de personas
sicológicamente normales, pero además en condiciones de afrontar
requerimientos especiales. En efecto, las responsabilidades que pesan sobre el
juez, como el tipo de relaciones que se entretejen en su función, implica que no
es un trabajo que sicológicamente lo pueda asumir cualquiera. Equilibrio,
firmeza, moderación, integridad, paciencia, madurez, etc. son algunas de las
calidades genéricamente exigidas por un juez y que la sicología debe intentar
verificar su existencia en aquellos que son candidatos para desempeñarse en ese
cargo.Por escuelas diferentes que haya en sicología, seguramente hay patologías
pacíficamente aceptadas por las mismas, y que se constituyen a su vez en
obstáculos insalvables para el ejercicio regular y adecuado del servicio judicial.
Aquí también es obvio que son los sicólogos los encomendados para hablar en
este terreno y establecer el modo en que se dará por acreditada esta idoneidad.
3.3. Idoneidad científica: que el juez conozca el derecho es un
requerimiento tradicional y constitutivo, más allá de adonde tiene que ir a
aprenderlo o buscarlo. En el marco del EDL era la única idoneidad, dado que lo
que se pretendía era que repitiera la ley en el caso. Más allá de exageraciones y
reductivismo, pedirle al candidato que conozca el derecho parece ineludible. No
está de más insistir que los planes en la formación del grado o de las
licenciaturas en derecho de nuestras Facultades, configurados después de la
codificación, resultan hoy manifiestamente insuficientes. Es que el Estado de
Derecho actual con la operatividad reconocida a la Constitución y a los derechos
humanos, supone una amplia transformación en la realidad del derecho y en lo
que se requiere para operarlo. Materias como argumentación jurídica, principios
jurídicos, derecho comparado, jurisprudencia de los tribunales regionales o
internacionales, etc no cuentan con ningún o muy poco espacio en la carrera
habitual de abogacía, no obstante la relevancia transversal que tienen en la
realidad. A la hora de fijar el modo en que se acredita esta idoneidad está claro
que se requiere contar con el título de abogado, aunque ello resulte
manifiestamente insuficiente, por eso la necesidad de exigir o brindar a los
candidatos los demás conocimientos requeridos para la mejor prestación de la
función.
3.4. Idoneidad prudencial (aplicativa, resolutoria o determinativa): el juez
no está para enseñar el derecho sino para decirlo correcta y justamente en cada
caso, de ahí que el conocimiento del mismo no sea garantía de su apropiada
aplicación. Es indiscutible que la formación de nuestras Facultades de Derecho
privilegia la dimensión teórica, con muy escasa o nula preocupación por su
proyección concreta en casos reales. El banco de pruebas de la calidad judicial

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no son los libros ni las conferencias del juez, sino sus resoluciones y sentencias;
pues éstas son las obras que espera la sociedad que confirió el poder y sufraga el
presupuesto judicial y lo que reclama es que aquéllas centralmente sean
razonadas, justas y derivadas del derecho vigente. El examen de idoneidades
debe incluir y de manera destacada, el establecer si el candidato sabe conducir
el proceso adecuadamente y “decir el derecho” en una sentencia, por eso la
necesidad de poner a prueba la idoneidad prudencial por medio de procesos
completos y los más reales posibles.
3.5.Idoneidad administrativa o gerencial: todo juez –en mayor o menor
medida- cumple una función que conlleva coordinar o liderar un grupo –más o
menos numeroso- y administrar recursos materiales, tiempo, espacio, etc.
Seguramente en la Facultad de Derecho ninguna formación se recibió en torno a
esos aspectos, que pueden llegar a ser decisivos para el cumplimiento de su
función. Un juez absolutamente incompetente en ese terreno, inexorablemente
fracasará en su servicio, dado que las dificultades crecientes que padecerá en su
trabajo, terminarán abortando sus talentos propiamente jurídicos. Se sabe que
nadie nace líder o administrador y que hay ciencias que son capaces de ir
confiriendo los conocimientos y habilidades necesarias. Sólo una visión autista o
juridicista del derecho puede seguir ignorando la relevancia de las ciencias de la
administración en el servicio de justicia.
3.6. Idoneidad ética: nos parece visible e indiscutible la discrecionalidad
con la que cuentan los jueces en el Estado de Derecho Constitucional, pero la
misma termina generando incertidumbres y es fuente de críticas por parte de
aquellos que son perjudicados en las sentencias. Un camino para ganar la
confianza en el servicio de justicia, es que lo presten personas que gozan de
credibilidad por parte de la sociedad en la que viven. Resulta fácil ensañarse y
deslegitimar a alguien que está sospechado o carece de credibilidad ética. Es
oportuno recordar del mundo del common law las diversidad de averiguaciones
que se efectúan en torno de aquellos candidatos a ser jueces (pago de
impuestos, infracciones de tránsito, tratamiento jurídico a los que han trabajo
para el candidato, opiniones de los que lo conocen, etc), en definitiva, ellas
procuran determinar si los mismos cuentan con la autoridad y respeto moral que
se le pide a un juez. En ese terreno, no es mucho lo que se ha avanzado en
países continentales, en buena medida en razón de prejuicios y de la cultura
jurídica juridicista que predomina en ellos.

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4. EL DERECHO REGULATORIO DEL JUEZ Y LA ÉTICA JUDICIAL:
Coincidencias y diferencias. La tarea judicial –como prácticamente todas las
profesiones-fueron objeto de regulaciones jurídicas y éticas, incluso en los
primeros tiempos puede llegar a afirmarse un peso mayor del lado de éstas
últimas. Sin embargo, en el EDL en sintonía con la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano que el ciudadano solo estaba obligado a hacer lo que
lo obligaba la ley y la vocación juridicista de ese paradigma que confinaba al
ámbito privado a la ética, se genera una confianza absoluta y omnicomprensiva
en el derecho como para absorber la totalidad de las conductas sociales exigidas
o pretendidas. Recordemos una indiscutible enseñanza que acompaña a los
estudios de abogacía, nos referimos a que el derecho es bilateral, heterónomo y
coercible mientras que la moral es unilateral, autónomo e incoercible, y así se
consagra una separación inédita, que fuera del ámbito continental europeo
nunca fue postulada con éxito, pero que termina generando entre los juristas una
cultura “insular” en tanto se intenta conocer y operar el derecho de manera
autosuficiente y dogmática, sin conexiones acerca de las otras dimensiones de la
vida social, como la economía, la política, la moral ,etc. Lo que estamos
observando críticamente es la total ruptura entre ambos mundos y la
autosuficiencia del derecho, pero por supuesto que no estamos postulando la
identidad entre ellos, sino simplemente defendemos la distinción sin separación.
Desarrollando la distinción del derecho y la ética en la regulación judicial
consignemos la siguiente:
1) El derecho es un mínimo de la ética en el sentido que regula y exige las
conductas más graves desde el punto de vista de la ética(por ejemplo vender una
sentencia),por eso puede decirse que es un mínimo de la ética y que el derecho
es compatible con cierta mediocridad en tanto que se satisface sin grandes
actitudes o sacrificios significativos;1)La ética no es de mínimas exigencias sino
de máximas, de ahí que el llamado de la ética no es receptado y aceptado por
todos, más bien la experiencia confirma que en las profesiones pueden
distinguirse hasta tres grupos: aquellos que infringen el derecho y terminan con
condenas jurídicas, aquellos (el grupo más numeroso) que se limitan a cumplir las
exigencias jurídicas y asumen un ejercicio mediocre aunque sin problemas con la
justicia, y finalmente, aquellos que cumplen desde un compromiso con la
excelencia y asumiendo el costo y sacrificio que ello supone, por lo que
habitualmente se les brindan reconocimientos especiales .

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2) En el derecho es relevante y casi definitivo su formulación cubriendo ciertas
formas (órgano, procedimiento, publicidad, etc), y su vigencia no requiere de la
aceptación voluntaria del destinatario;2) La ética es centralmente un discurso
racional que busca convencer al destinatario por medio de las razones que lo
avalan, y para su vigencia resulta decisivo la aceptación del juez.
3) El objeto del derecho son conductas exteriores, de modo que la intención
resulta irrelevante, consiguientemente, lo decisivo es que acaezcan u ocurran
externamente como lo pretende el derecho;3) En la ética son muy importante la
intención del destinatario y la presencia de su razón y libertad como para
determinar una falta a la misma.
4) En el derecho predomina la mirada hacia el pasado, dado que lo que busca es
confirmar si ha habido o no una falta a lo objetivamente exigido por el derecho,
por eso resulta relativamente fácil constatar y satisfacer las exigencias jurídicas;
4) La mirada de la ética está más interesada acerca del futuro del destinatario,
por eso es muy importante la actitud de él frente a lo que ocurrió y si se
arrepiente y asume sinceramente el compromiso con la excelencia.
5) En aras de la eficacia del derecho se recurre a la coerción y a los distintos
tipos de responsabilidades y sanciones jurídicas;5) Para lograr la vigencia de la
ética profesional se requiere el convencer al destinatario y un modo de estimular
ese cumplimiento, como instalar una pedagogía ética, es brindar visibles e
importantes premios y reconocimientos a los que indiscutiblemente la cumplen.
6)En el derecho no importa la presencia o ausencia de virtudes, dado que lo
fundamental es el juzgamiento de conductas concretas;6)En la ética importa y se
alientan hábitos virtuosos dado que su presencia facilitará el cumplimiento de lo
que ella requiere y contribuirá a despejar dudas y a potenciar confianza en los
usuarios.
En definitiva, tanto el derecho como la ética coinciden en requerir un cierto tipo
de profesional pensando en los usuarios y en el servicio que le prestarán, pero
dado el carácter exigente máximo que al respecto supone la ética, puede
concluirse que cuando ella logra el compromiso voluntario con la excelencia, se
torna superfluo e innecesario el derecho; es que donde entra con éxito la ética,
sobra el derecho. La sociedad se puede llegar a darse el lujo de no contar con
profesionales convencidos de la ética, pero sería inviable que ellos decidan
exitosamente no sujetarse ni siquiera a los deberes jurídicos que los tiene por
destinatarios.

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5. RESPONSABILIDADES JUDICIALES:
Conforme a lo desarrollado en el punto inmediato anterior hemos visto que el
derecho y la ética regulan al juez y por ende cabe también reclamar que el
destinatario de las mismas “responda” por el cumplimiento de esos diferentes
deberes. En consecuencia, las diferentes responsabilidades remiten a las
diferentes reglas que regulan la actividad del juez Hoy en día se pueden
reconocer diferentes responsabilidades y a ellas nos referimos a continuación.
5.1.Responsabilidad penal: En los Códigos Penales se tipifican ciertas conductas
en las que pueden incurrir los jueces, y si ello ocurre, deben enfrentarse a
acusaciones llevadas adelante por un Fiscal que tramitarán conforme al Código
Procesal Penal y que concluirán con una absolución o condena por parte de un
juez penal. Recordemos que en ese ámbito jurídico rigen principios específicos
como el in dubio pro reo, que por supuesto también se aplica en el supuesto de
un proceso penal contra un juez.
5.2. Responsabilidad civil: La actuación judicial puede generar daños a las
partes, y éstas podrán demandar su reparación por vía de la acción respectiva de
conformidad a lo contemplado en el Código Procesal Civil. Ese proceso concluirá
básicamente con el rechazo o el acogimiento de la demanda por parte de un Juez
civil competente y a tales fines rige los principios propios de la responsabilidad
civil, más allá de los diferentes sistemas que exhibe el derecho comparado en
materia de responsabilidad civil judicial.
5.3.Responsabilidad administrativa: La administración del Estado, incluída la del
Poder Judicial, se dicta reglas a los fines de asegurar su correcta y eficaz
funcionamiento, contemplando igualmente órganos que se encargan de vigilar el
cumplimiento y por ende, efectúan investigaciones y sumarios que terminan
archivándose o aplicando sanciones que seguramente incluirán la destitución.
5.4. Responsabilidad política o constitucional: En general en las Constituciones se
distribuye el poder del Estado y al mismo tiempo se procura un cierto equilibrio
entre los diferentes órganos controlándose recíprocamente. Así existe la
posibilidad que los otros poderes estatales destituyan a un juez, incluso si no
habido estrictamente alguna culpa, pero aparece con su actividad
comprometiendo al bien común político, por ejemplo si ha perdido la razón.
5.5. Responsabilidad científica: El juez dice el derecho en cada caso (iuris
dictio), y al decirlo genera un precedente que puede servir para casos análogos,
de manera que después de la decisión el derecho puede quedar mejor o peor, así

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por ejemplo si se declara inconstitucional una norma que en realidad es
constitucional y esa decisión pasa en autoridad de cosa juzgada, hay una
afectación objetiva al derecho. Los jueces responden por ante el “tribunal”
constituido por los profesores universitarios que son los que en mejores
condiciones están como para juzgar la calidad científica de las sentencias, y ese
tribunal juzga básicamente a través de aval o crítica expuestas ante las revistas
científicas.
5.6. Responsabilidad internacional: El juez que presta deficitariamente su
servicio puede generar una responsabilidad del Estado que integra, por ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es que el derecho a contar con un
adecuado sistema de justicia es uno de los derechos fundamentales consagrados
en el Pacto de San José, y existe jurisprudencia condenatoria para los Estados
que no satisfacen adecuadamente ese servicio.
5.7.Responsabilidad colegiada: Es posible que el juez forme parte de un Colegio
o Asociación de Magistrados y que en tal carácter incumpla resoluciones
adoptadas por el mismo que según los Estatutos debería cumplir, y
consecuentemente, puede generar una responsabilidad por ante la agrupación
del modo y con los efectos previstos en aquellos.
5.8. Responsabilidad social: La sociedad en donde el juez presta sus servicios
puede ir generando una opinión sobre el mismo que en definitiva se concreta en
actitudes de respeto o prestigio, o de rechazo y repudio. En este terreno los
medios de comunicación son un canal muy importante -más allá de veracidad y
motivaciones- en orden a mostrar comportamientos del juez que redundan en el
juicio de la sociedad sobre el juez.
5.9. Responsabilidad ética: De algún modo ésta responsabilidad es genérica en
tanto está presente en todas las restantes, dado que si un juez comete un delito,
produce un daño culposo a una de las partes, si presta incorrectamente el
servicio o sentencia un derecho que no existe, más allá que está incurriendo en
otras responsabilidades, también está revelando una falta de compromiso con la
excelencia en el servicio o sea haciendo visible que no tiene propósito ético para
con ella. Pero también es cierto que cuando se dictan formalmente normas o
códigos éticos ya es posible configurar a la responsabilidad ética como una
específica, con su tribunal ético, su proceso de responsabilidad, sus peculiares
sanciones, etc. La responsabilidad ética es ineludible pero es posible que ella
quede subsumida en las restantes y no como una específica, esto se logra por
medio de la formulación de normas éticas como tales. Sin perjuicio que luego

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volveremos sobre el punto, anticipemos que la ética es un llamado a la razón del
destinatario para que asuma el compromiso con la excelencia o con ser el mejor
juez posible, y por ende, los tribunales de ética no tienen como finalidad
primordial el aplicar sanciones, sino lograr que aquél propósito se comprenda y
se asuma hacia el futuro por parte del juez que está siendo juzgado éticamente.
También recordemos la dimensión premial sobre la sancionatoria en el caso de la
ética respecto al derecho.
TRABAJOS Y CASOS PRÁCTICOS
1. ¿Cual es la relevancia o importancia de reconocer una dimensión ética del
profesional?
2. ¿Qué consecuencias trae admitir sólo una moral social o vigente, y
consiguientemente, rechazar la posibilidad de una moral racional?
3. ¿Por qué la importancia del juez se ha potenciado con el Estado de Derecho
Constitucional?
4. ¿En qué coinciden las exigencias para el juez previstas en el derecho y las
previstas en la moral?
5. ¿Considera que las seis idoneidades judiciales están exigidas en Colombia?
¿Donde las encuentra establecidas?
6. ¿Cuales responsabilidades están contempladas en Colombia?
7. ¿A cual de las responsabilidades estudiadas le asigna la mayor importancia?
8. ¿Es posible que la misma conducta judicial genere varias responsabilidades sin
afectar el non bis in iden? .Ponga un ejemplo.
9. Analice el fallo W.J. y fije su posición al respecto en el sentido si está de
acuerdo en que sancione éticamente a un abogado que como médico fue
condenado penalmente (va el fallo en adjunto)
10.¿Es posible que una mala persona sea un buen pintor?¿Porqué?.¿Es posible que
una mala persona sea un buen juez?¿Porqué?

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CAPITULO TERCERO: LA ÉTICA JUDICIAL.
RESPONSABILIDAD ÉTICA JUDICIAL
1. LA ÉTICA JUDICIAL. ARGUMENTOS A FAVOR. EL RECHAZO A LA ÉTICA
JUDICIAL.
Recapitulando lo ya formulado insistamos que el objeto material de la ética
judicial es el juez, o sea esa persona humana a quien la sociedad, en base a la
acreditación de ciertas idoneidades, le ha conferido el poder de derivar
racionalmente desde el derecho vigente la mejor (o más justa) respuesta que
debe brindar a un caso bajo jurídico su competencia, contando para ello con la
colaboración de otras personas. Por supuesto que se puede estudiar al juez desde
distintas perspectivas, una de ellas es la ética cuyo objeto formal consiste en
lograr el compromiso del juez para con la excelencia en el servicio de justicia.
Ya hemos dicho que el derecho se conforma con un mínimo, exige sin pedir
aceptación del destinatario, aquellas conductas objetivas y externas más graves
en orden a una prestación normal del servicio de justicia, pero la ética no se
conforma con ello sino que pretende que el juez asuma el compromiso para que
ese servicio se preste de modo excelente o esforzándose por llegar a ser el mejor
juez posible para esa sociedad. Así el reclamo de la ética no es simplemente que
el juez “sea” de un modo determinado, sino que se esfuerce también por
“parecer” de modo que la sociedad le deposite toda la confianza necesaria, por
eso no basta para la ética que el juez duerma tranquilo, sino que la sociedad
duerma tranquila con los jueces que tiene, en tanto confía que ellos se
esforzarán por ser los mejores jueces.
Pero intentemos ahora brindar argumentos a favor de la ética judicial:
1) Por la crisis de legitimidad: Más allá de los desarrollos doctrinarios sobre el
particular, parece un hecho notorio que la autoridad política –incluido el Poder
Judicial- padece en nuestras sociedades una notable desconfianza y falta de
credibilidad. Frente a esa realidad parece razonable promover, junto a los
caminos ya intentados y vigentes, uno nuevo que apele al compromiso íntimo de
los mismos jueces en orden a esforzarse para llegar a ser los mejores.
Seguramente la sociedad no rechazará, sino que valorará positivamente, que
sean los mismos integrantes del Poder Judicial los que, preocupados por aquella
falta de legitimidad, intentan recuperarla apelando al compromiso particular –
pero manifestándolo públicamente- sobre la ética profesional del juez.

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2) Por mandato constitucional: Las diferentes Constituciones al definir los
requisitos para ser juez o las causales para su destitución, incorporan
habitualmente fórmulas genéricas que de manera directa o indirecta remiten a
exigencias o idoneidades éticas. Así, la Constitución argentina menciona con un
lenguaje inequívocamente ético que la permanencia en el cargo exige “la buena
conducta” y, por ende, se habilita la destitución cuando hay “mal desempeño” y,
en la Reforma constitucional de 1994 en el artículo 36, se encomienda la sanción
de una ley de ética de la función pública con lo que se confirma el status
constitucional de la ética del funcionario público. Consecuentemente resulta
necesario que esas escuetas fórmulas constitucionales logren un mayor
desarrollo dotándoselas de un contenido más rico y preciso, y es exactamente
ése el objeto de la ética judicial.
3) La agenda actual de reforma judicial: En las más variadas agendas vinculadas
al mejoramiento del Poder Judicial seguramente aparece el tema de la ética
judicial .Prueba de ello lo constituyen los diferentes Códigos, Estatutos o
Principios de Ética Judicial que se han ido sancionando en diversos países de
nuestro continente, especialmente a partir del 2000 con Costa Rica, diversas
provincias argentinas (Santa Fe, Córdoba, etc), Chile, México, Perú, Paraguay,
etc. Además, en las reuniones de las veintidós Cortes Supremas de Iberoamérica
también se ha impulsado decididamente el tema, con documentos muy
importantes como el Estatuto del Juez Iberoamericano (Tenerife 2001) o la Carta
de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano (Cancún 2002), pero especialmente con la decisión de promover
la redacción de un Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica, y la
sanción de dicho Código en el 2006.
4) Por la discrecionalidad judicial: El modelo decimonónico de la interpretación
judicial suponía que el juez desentrañaba “el” sentido que tenía la norma legal y
lo aplicaba de manera mecánica; es decir, bastaba que se siguieran los métodos
interpretativos establecidos para proceder como ese ser inanimado y boca de la
ley que postuló Montesquieu. Sin embargo, hoy la teoría de la interpretación
desde muy diversas vertientes ha superado aquella visión ingenua y ficticia, y
asume la insuperable discrecionalidad judicial. Precisamente, un modo de
reacción frente a la incontrolable elección que hará el juez a la hora de decidir,
es apostar a la ética o virtudes personales que tiene incorporada esa persona
desde antes de ser juez. El sucedáneo a la discrecionalidad judicial lo constituye
la ética con la que vive quien será juez y, por ende, cabe suponer que aquella
elección vaya acompañada de una probada vocación de rectitud y corrección.

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5) Por la democracia: Si la democracia es el gobierno del pueblo, por y para el
pueblo, su proyección al Poder Judicial sería procurar que los jueces sean y
parezcan del modo que pretende el pueblo que es el mandante de ellos. Desde
esa lógica seguramente la sociedad pretende jueces que no sólo se limiten a
cumplir con las exigencias impuestas por el derecho, sino que pongan su esfuerzo
en la excelencia o en lo máximo. Si los jueces se toman en serio a la sociedad, y
comprenden que es ella la fuente de su poder y del presupuesto judicial, se
concluye que merece la prestación de un servicio que sea con el mayor empeño.
Contar con imperium para afectar el honor, la libertad o el patrimonio de los
semejantes, es un privilegio que conlleva una enorme responsabilidad que no
puede reducirse a las exigencias mínimas. Destaquemos que los jueces no son
obligados a serlos, sino que voluntariamente han aceptado el mandato de la
sociedad, y en ese marco debe inscribirse el capítulo de las exigencias que pesan
sobre los mismos.
6) Por los bienes implicados: Frente a las pretensiones mínimas y orientadas
prevalentemente hacia el interés general o el bien común propias del derecho,
de ahí que su búsqueda se dirige a que en la sociedad haya buenos ciudadanos.
La ética judicial en la configuración de sus exigencias computa todos los
intereses y bienes en juego (de las partes, sus abogados, los auxiliares del juez,
los colegas, la sociedad y el derecho), por ello resultarán nuevas exigencias y
más comprometedoras respecto de aquellas incluidas en las normas jurídicas.
Además, ellas apelan no sólo al ser sino también al parecer, de manera de no
despertar sospechas razonables de que no hay compromiso con la excelencia en
el servicio. No es ni la sola conciencia del juez ni el mero cumplimiento externo
de los deberes jurídicos, lo que reclaman justificadamente aquellos interesados
(el pueblo) en que haya los mejores jueces.
7) Por la inescindibilidad de la ética: La ética es inescindible a lo humano, y la
ética judicial es inescindible a la actividad del juez. Aunque el juez se muestre
escéptico y rechace cualquier compromiso con ella, ineludiblemente su
quehacer será fuente de obtención o de privación de ciertos bienes o excelencias
que distintos sujetos y realidades ganarán o perderán. Un juez que se muestre o
aparezca parcial, y aunque no lo sea ,merecerá un juicio ético en tanto ese
comportamiento será fuente de pérdida de la confianza de justiciables y
abogados, de preocupación o reproche de colegas, auxiliares y la sociedad
misma, e incluso el mismo juez verá afectada su credibilidad y, por ende,
objetivamente su autoestima. La historia judicial confirma la referida
inescindibilidad entre juez y ética.

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8) Legitima la exigencia de ética a otros profesionales: En el servicio de justicia
en general, y en los procesos en particular, intervienen y auxilian al juez muchos
otros profesionales, y es muy importante la ética que los guíe dado que ella
afectará –para bien o para mal- al mismo juez. Sabido es que detrás de un juez
corrupto o poco exigente en su servicio, hay otros profesionales que lo
posibilitaron o toleraron. Por eso jueces comprometidos con la ética, les brinda
autoridad para reclamar a los demás profesionales que se comporten como lo
exige la ética que le es propia. Será muy difícil reconocer legitimidad a un
reclamo judicial dirigido a un abogado relacionado con la ética, si ese mismo
juez rechaza cualquier pretensión de ética para su función.
Sintetizando, la ética judicial al ocuparse del juez lo hace intentando señalarle
racionalmente un camino orientado a la excelencia y no a la mediocridad,
procurando lograr un compromiso íntimo del destinatario a los fines de llevar a
cabo el esfuerzo por ser el mejor juez posible. En ese discurso a favor de la
ética, se aducirán los bienes implicados y sus respectivos titulares (las partes en
el proceso, los abogados, a la sociedad en sus diversas dimensiones e incluyendo
el derecho, los colegas, sus auxiliares y el propio juez), los que gracias al
empeño del juez podrán ser alcanzados y proveerán la respectiva felicidad que
brinda su posesión, o no sufrirán del perjuicio que provoca enfrentarse a un
inadecuado servicio de justicia y el costo consiguiente en esos bienes. La ética
habla con razones a la razón de su destinatario para procurar que descubra el
atractivo del bien o la plenitud o perfección posible, y no sólo la propia sino de
diversos sujetos implicados en su quehacer, procurando además que se disponga
a hacer el sacrificio o esfuerzo para su obtención. Por eso ella es mucho más que
una “deontología”, o sea un “catálogo de deberes”, dado que lo importante no
son éstos sino lo que provoca o resulta en términos de bienes que justifican a
esos deberes. Reducir la ética a la deontología supone no sólo asimilarla en
demasía al derecho, sino marginar lo propio de ella que son los bienes o
perfecciones y las respectivas felicidades de aquellos que se posesionan de los
mismos. La ética, al señalar un deber positivo o negativo, confía en que la razón
vea y la voluntad quiera, al bien que la exigencia procura satisfacer y que de ese
modo –sólo de ese modo-queda justificada. Son esos mismos bienes lo que
legítimamente autorizan a sus destinatarios, para reclamar los medios necesarios
a los fines de poder cumplir con los deberes éticos.
Pero la ética no goza de respaldo unánime, pues ha habido y hay grandes e
importantes detractores, por lo que repasemos algunas de las razones que se
intentan esgrimir o rasgos de nuestra cultura predominante que conspiran contra
ella, pero a renglón seguido intentemos su refutación:

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1) El juridicismo: Ya hemos señalado que en la matriz típica del EDL se prepara a
los juristas con la convicción que su mundo compuesto por normas es
autosuficiente y que no tiene conexiones con la moral dado que son dos ámbitos
claramente separados. El derecho controla toda la vida social y la moral se
confina al ámbito privado, pero eso a su vez se traduce en un fuerte
distanciamiento y hasta prevención, lo que provoca escasa o nula formación en
temas de moral.
En orden a la réplica de ese juridicismo destaquemos que el derecho es un
mínimo de la moral, por ende, para comprender y operar con el derecho necesito
de la moral. Además, la historia enseña que es posible que esa moral social
protegida por el derecho resulte manifiestamente injusta o absurda, por ende se
necesita de argumentación moral para efectuar esa crítica. Junto a la moral
estrictamente personal está la moral social, o sea aquella que guía las conductas
para con los otros, y ésta es de enorme importancia a los fines de la eficacia del
derecho, pues las normas jurídicas pueden ser iguales en distintas sociedades,
pero su acatamiento muy diferente en función de la ayuda que reciben de la
conciencia moral social de los ciudadanos.
2) La irracionalidad de la moral: Grandes juristas, como Kelsen, han difundido
entre los juristas la tesis que la moral (incluida la justicia) pertenece al mundo
de la irracionalidad. El modelo epistemológico típico del positivismo jurídico sólo
apostaba al camino cognoscitivo brindado por los juicios tautológicos o
apriorísticos de la lógica y las matemáticas o por los juicios a posteriori o
verificables de la física, de ese modo –así lo definirá el Círculo de Viena- la moral
queda condenada a un terreno distinto al conocimiento o saber y remitida al
voluntarismo o la irracionalidad.
Pero claramente a partir de la década de 1970 se asiste a una rehabilitación de
la razón práctica, inspirándose en Aristóteles o Kant, y así la razón se proyecta al
campo de las conductas humanas en orden a valorarlas y dirigirlas. Por sobre la
fundamentación y pretensión dirigida a esos juicios, la coincidencia fundamental
está en no condenarlos a decisiones irracionales sobre las cuales no cabe crítica
ni diálogos racionales. Esas posibilidades de la razón práctica no supone
identificarla con la razón teórica o especulativa, pues el terreno de la
descripción donde ésta se mueve posibilita certezas apodícticas o necesarias sin
recurrir a valores o bienes; pero más allá de esas distinciones, cabe argüir a favor
de verdades prácticas que deben estar atentas a las particularidades que
conllevan los casos a juzgar desde esa razón.

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3) El riesgo de la privacidad: Uno de los temores que acompaña a la ética judicial
es que ella terminará invadiendo la privacidad e imponiendo un modelo de vida,
y es común abonar a favor de ese argumento trayendo a colación ejemplos
históricos. Pues así se afirma que la ética define un bien humano al que dice
conocer, y la consecuencia es que no tolerará comportamientos que lo
contradigan.
Al margen de ejemplos históricos, lo importante es procurar dilucidar aquello
que exige una teoría en materia de comportamientos concretos, y precisamente
a éste respecto, la ética profesional se proyecta sobre las conductas
estrictamente profesionales (las realizadas en cumplimiento de la función) y
aquellas que se manifiestan en el espacio social o público, pero por supuesto hay
un ámbito de reserva respecto a lo estrictamente doméstico o privado que no se
visibiliza al público. Hay distintos modos legítimos de asumir el compromiso con
la “excelencia” en el servicio, aunque hay ciertos modos que quedan descartados
desde el punto de vista de la ética judicial. La invasión de la ética a ciertos
ámbitos no profesionales (por ej. a exigir la “austeridad republicana”) se
sustenta en la voluntariedad que acompaña a la aceptación del cargo judicial.
4) El teologismo de la moral: Esta crítica previene que detrás de toda ética hay
una cierta religión que va implícita, lo que contradice la libertad por ser ateo o
agnóstico. Aquí también suele respaldarse la crítica con ejemplos históricos o
modos habituales contextuales que acompañan el ejercicio de la función judicial.
Auxilia a éste reparo el rechazo de toda razón práctica, y por ende, quien
pretende esgrimir valores solo lo puede hacer desde alguna fe o creencia
irracional.
Si bien –como ya se advirtió- no todas las religiones reconocen un espacio
legítimo a la razón en el plano de la ética, ésa es una tesis reivindicada por la
teología católica, en tanto ésta –se esgrime-no imposibilita a la razón ni teórica
ni práctica, sino que favorece su confirmación. Por supuesto que al margen de
los dogmas católicos hay también reglas morales, pero el problema es si éstas
pueden ser justificadas desde la razón, y por ende, ser compartidas por no
creyentes. Dejando de lado tristes enseñanzas históricas, lo cierto es que la fe
católica no pretende negar o absorber a las exigencias derivadas del bien humano
captables por la razón, al margen de las convicciones en materia de fe religiosa.
5) El debilitamiento de la independencia judicial: Esta objeción apunta a que la
ética judicial en tanto conlleva nuevas exigencias, implicará coartar o limitar aún
más la siempre amenazada independencia judicial. Dado la indeterminación que

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acompaña a esos deberes éticos, ellos se constituyen en un riesgo, atento que
bajo su amparo pueden inventarse cuestionamientos a ciertos comportamientos
ajustados a derecho.
Por supuesto que es posible delinear una ética judicial que incurra en el vicio
sobre el que se alerta, pero también es factible proponer una ética que sea un
discurso racional que busca el compromiso íntimo con el mejor o la excelencia en
el servicio. Pero la clave central para evitar aquel riesgo está en las
características con las que se defina la responsabilidad ética; en efecto,
tribunales y comisiones de consultas en materia de ética judicial integrado con
personas de indiscutibles autoridad en ese terreno, abocadas no a destituir o
sancionar sino a lograr que los jueces asuman aquel compromiso buscado por la
ética tanto en relación a los comportamientos profesionales y a los no
profesionales públicos. No olvidemos que la independencia es un derecho pero
también supone deberes cuyo norte es que la sociedad reciba el servicio de
justicia que pretende racionalmente.
2. LA RESPONSABILIDAD ÉTICA JUDICIAL.
Sin perjuicio de lo adelantado, estamos ahora en condiciones de reiterar y
avanzar en algunas precisiones al respecto. Ya hemos dicho que la ética judicial
supone ciertas exigencias cuya satisfacción genera beneficios, o sea provisión,
consolidación o crecimiento de ciertos bienes cuyos titulares son los justiciables,
los abogados, los colegas, la sociedad (se incluye aquí el beneficio de contar con
un mejor derecho), el propio juez y sus colaboradores. Si la ética procura el
mejor juez y rechaza al mal o mediocre juez, es indudable que todas las
diferentes exigencias o deberes que pesan sobre el juez pueden ser entendidas
como éticas, dado que todas ellas se orientan hacia el mismo propósito. Más aún
podemos imaginarnos que estuvo en la ética la primera fuente de deberes y, por
ende, que fue la responsabilidad ética la originaria que absorbía a toda otra
responsabilidad. Sin embargo, con el tiempo fueron diferenciándose diversas
fuentes de deberes y las consiguientes responsabilidades, hasta llegar a las nueve
posibles indicadas arriba.
Al hilo de ese desagregamiento, la ética fue debilitando su presencia y creciendo
las responsabilidades que tenían por fuente deberes fijados a través de normas
jurídicas específicas, principalmente las penales, civiles y administrativas. Al
panorama actual sobre la especificidad de la responsabilidad ética podría
sintetizarse señalando: a)que la ética es un género que por ende está presente

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en todas las exigencias judiciales en tanto ellas también procuran el
mejoramiento del servicio que presta el juez, fortaleciendo así la confianza en el
mismo; b)la ética judicial aun cuando coincide en algunas exigencias propias de
las otras responsabilidades, las asume de un modo particular, o sea pretende no
sólo la conducta externa sino la intencionalidad respectiva con el compromiso
hacia la excelencia; c)la ética judicial conserva ciertas exigencias que carecen
de significación como para ser asumidas por el derecho (recordemos que éste
regula las conductas más significativas para la vida social),pero en las que
también se hace presente la excelencia judicial (por ej. cierta afabilidad o
cortesía en la conducción de sus empleados);y d)la sanción de los Códigos de
ética judicial ha contribuido decisivamente para dotar a la responsabilidad ética
de un contenido y características visibles diferenciadas de las otras
responsabilidades.
Si la ética judicial establece deberes propios o los reitera aunque asumiéndolos
de un modo especial, el incumplimiento de los mismos según lo pretende
aquélla, conlleva que el juez deba responder por el mismo. Lo primero que
tenemos que subrayar es que éste incumplimiento nunca es irrelevante, atento a
que él generará algún perjuicio objetivo –real o potencial- en relación a los
bienes y beneficiarios tenidos en cuenta a la hora de precisar dicho deber
Recordemos que la lógica justificatoria que anima a la ética y que la diferencia
de la deontología, reside en que sus exigencias se orientan tras diversos bienes
,por lo que resulta evidente que cuando se incumple un deber ético se daña o
perjudica algún bien, sea de las partes, abogados, sociedad, colegas,
colaboradores o el mismo juez. Dado que la ética apela a razones cuando
discierne y justifica un deber, de igual manera una mirada racional podrá
advertir el daño que el incumplimiento acarrea sobre algunos de esos bienes. Al
solo efecto de ejemplificarlo: a)pensemos en un juez ignorante del derecho que
debería éticamente saber, y así en ese incumplimiento las partes quedan
perjudicadas dado que se les puede “decir” un derecho inadecuado; b)también
sufrirán los abogados ya que de poco valen sus argumentos que chocarán con la
ignorancia jurídica del juez; c)a la sociedad no le es indiferente esa ignorancia
dado que implicará un mayor costo en el servicio por la necesidad de buscar la
invalidación de la sentencia dictada por el ignorante, o también estará
intranquila ante el riesgo de tener que recurrir a ese tribunal que ignora el
derecho, o se afectará el derecho al decirlo de manera desactualizada o
inadecuada, etc.;d) los colegas padecerán esa ignorancia dado que de algún
modo afectará indistintamente la credibilidad de todo el Poder Judicial; e) a los
colaboradores del juez les resultará complicado o vergonzante trabajar con aquel

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que no tiene el conocimiento jurídico adecuado; y f)el mismo juez deberá asumir
aquel reproche de ignorancia, lo que normalmente perjudicará su autoestima.
Vale la pena destacar que aunque los referidos perjuicios o afectación ilegítima
de bienes, son potenciales y puede ocurrir que no lleguen a suceder, ello sería
de casualidad, atento a quien el curso normal o habitual de la cosas es muy
probable que los perjuicios acaezcan, lo que provocará la consiguiente y
justificada intranquilidad de los potenciales perjudicados.
2.1. Las consecuencias por la falta a la ética judicial: Establecidos los deberes
éticos y los perjuicios consiguientes, surge de manera nítida la pregunta por la
responsabilidad ética, más concretamente, cómo responde el juez que falta a la
ética. Al respecto es posible distinguir entre reacciones institucionales y
reacciones no institucionales. Cada uno de los afectados por el incumplimiento es
de suponer que no permanecerán indiferentes, sino que procurarán reaccionar
con los medios que tienen a su alcance. Podemos imaginarnos, en este terreno de
las reacciones no institucionales, desde el remordimiento del propio juez
incumplidor, al reproche privado o público que pueden formular los otros
perjudicados por la falta ética. Pero quizás el problema más interesante resida
en la posibilidad de reacciones institucionales.
En cuanto a las reacciones institucionales por las faltas a la ética judicial, lo
primero que debemos consignar es que el panorama de los Códigos de ética
judicial no es pacífico. Algunos se circunscriben a señalar la nómina de
exigencias éticas y dejan librado su cumplimiento a la voluntariedad de los
destinatarios; por ende, no contemplan ninguna consecuencia institucional frente
a eventuales violaciones a las mismas. Esta línea la encontramos en los Códigos
de ética judicial de la provincia de Formosa (Argentina), de México, Cuba, Italia,
etc. A la hora de buscar fundamentos para esa opción seguramente se aducirá
que la coercibilidad es exclusiva y excluyente del derecho, por lo que de
contemplarse sanciones en el campo de la ética judicial ello implicaría
automáticamente el error de juridizarla. Sin embargo, esta tesis, que invalida
totalmente la alternativa de alguna reacción ética profesional más allá de la
conciencia del destinatario, resulta no justificada en tanto supone una cierta
concepción del derecho y de la ética profesional, amén de contraria a una amplia
tradición que la desmiente. Postular que la ética profesional debe quedar librada
a la conciencia de su destinatario y que sólo debe ser el derecho el que pueda
establecer deberes eficaces en la prestación de su servicio, resulta una tesis
apoyada reductivamente en el interés la profesional y totalmente despreocupada
del cliente y la sociedad. Ya hemos hablado de que el monopolio de servicio que

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