Abuso del derecho y crioconservación de embriones

ABUSO DEL DERECHO Y
CONGELAMIENTO DE
EMBRIONES
“REVISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO CIVIL.
REFORMA DE LA LEY 17.711, HOY”
HOMENAJE AL DR. GUILLERMO A. BORDA.
A 40 AÑOS DE LA REFORMA DE LA LEY 17.711

“Ser, y no saber nada, y ser sin rumbo cierto,
y el temor de haber sido y un futuro terror…
Y el espanto seguro de estar mañana muerto,
y sufrir por la vida y por la sombra y por
lo que no conocemos y apenas sospechamos,
y la carne que tienta con sus frescos racimos,
y la tumba que aguarda con sus funebres ramos,
¡ y no saber adónde vamos,
ni de dónde venimos!...”
Rubén Dario
“Ser, y no saber nada, y ser sin rumbo cierto,
y el temor de haber sido y un futuro terror…
Y el espanto seguro de estar mañana muerto,
y sufrir por la vida y por la sombra y por
lo que no conocemos y apenas sospechamos,
y la carne que tienta con sus frescos racimos,
y la tumba que aguarda con sus funebres ramos,
¡ y no saber adónde vamos,
ni de dónde venimos!...”
Rubén Dario

FALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA IFALLO DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL SALA I
“RABINOVICH R.D. S/MEDIDA PRECAUTORIA”“RABINOVICH R.D. S/MEDIDA PRECAUTORIA”
 Dr. Rabinovich (1993) inicia actuaciones para que se de intervención
al Ministerio Pupilar para la protección de incapaces.
 Dr. Miguel Güiraldes, resolvió:
"I) Disponer que hasta tanto se dicte legislación específica,..., la
generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades,
por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea puesta a
consideración del juez en lo civil, para que, mediante su
intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que
lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados,
aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia
de las cláusulas contractuales que rigieran sobre el particular...”...”

 Apelación del fallo. Objeciones:
- (…) que la necesidad de preservar la vida humanaque la necesidad de preservar la vida humana, en todos sus
estadios y aun desde la concepción, no justifica que se avanceno justifica que se avance
sobre la libertad individual de las personassobre la libertad individual de las personas, sean centros
médicos, profesionales y/o los propios “pacientes”. (…)
- Que el fallo genera engorrosos tramites, desalentando el interés de
las “parejas pacientes”, como el de nuevos empredimientos y el
desarrollo científico.
- Que las parejas, ven cercenadas libertades y derechos,
consagrados por la legislación positiva y por el derecho natural: “el
instinto de procrear”, como “el deseo de ahijar para satisfacer
necesidades”.

“RABINOVICH RD S/MEDIDA PRECAUTORIA”“RABINOVICH RD S/MEDIDA PRECAUTORIA”
- Que también, ven violado su derecho a la intimidad, al tener que
revelar a la justicia aspectos de su sexualidad.
- Que el a quo ha decidio con escasa información, debiendo actuar
con mayor precisión y prudencia. Que el fallo adolece de defectos de
índole medica, por ello piden que se deje sin efecto el fallo.
- Que viola el principio de igualdad, en cuanto a la jurisdiccion del a
quo.
- Insisten en que el fallo contiene una resolución que viola derechos
personalísimos, garantías y normas constitucionales, normas legales,
y aun avanza sobre mandatos del derecho natural.

La Sala I, concluyó: “Por ello y lo dictaminado en sentido concordante
por el Señor Asesor de Menores de Cámara y el Señor Fiscal de
Cámara resuelve: ...
 disponer que…, dentro del plazo de treinta (30) días lleve a cabo unun
censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados,censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados,
existentes a la fecha de este pronunciamiento…existentes a la fecha de este pronunciamiento… y conservados
artificialmente por instituciones públicas y privadas o por
profesionales, procediendo a la individualización de esosindividualización de esos
embriones y ovocitos,embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y
femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, así como al
registro de todo otro dato útil para tal individualización;
 prohibir toda acción sobre los mencionados embriones yprohibir toda acción sobre los mencionados embriones y
ovocitosovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte
de las instituciones o profesionales actuantes- que implique suque implique su
destrucción y experimentacióndestrucción y experimentación;

 ordenar que toda disposición material o jurídica de esosordenar que toda disposición material o jurídica de esos
embriones y ovocitosembriones y ovocitos …-excepción hecha de la implantación en la
misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador
de los gametos masculinos- se concrete con intervención del juezse concrete con intervención del juez
de la causade la causa,, quien deberá resolver en cada caso con la debida
participación del Ministerio Público y de conformidad con los principios
establecidos en este pronunciamiento;
 hacer saber al Señor Ministro de Justicia de la Nación la imperiosaimperiosa
necesidad de una legislación que, en términos concordes con lasnecesidad de una legislación que, en términos concordes con las
normas constitucionales vigentesnormas constitucionales vigentes, brinde solución a las diversas
cuestiones jurídicas que plantea la utilización de las técnicas de
fecundación asistida…”
 Firmado: Dra. Delfina M. Borda y Dr. Julio M. Ojea Quintana.

 En virtud del art.15 del Código Civil “Los jueces no puden dejar de
juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes.”, y la aplicación del principio de la Analogía del art. 16 del
mismo Código, encontraron que la legislación vigente en sula legislación vigente en su
ordenamiento positivo, acuerda al embrión carácter de personaordenamiento positivo, acuerda al embrión carácter de persona.
En cuanto los ovocitos pronucleados, el tribunal, ante la dudaante la duda
recurrió al principiorecurrió al principio in dubio pro vitain dubio pro vita.
 El Tribunal, concluyó “que en nuestro sistema legal el ser humano“que en nuestro sistema legal el ser humano
y todo ser humano es persona, ...; que reviste tal carácter noy todo ser humano es persona, ...; que reviste tal carácter no
solo la persona nacida sino también la persona por nacer; quesolo la persona nacida sino también la persona por nacer; que
ello es así desde el momento de la concepción; y que resultaello es así desde el momento de la concepción; y que resulta
irrelevante que esta ultima se produzca dentro o fuera del senoirrelevante que esta ultima se produzca dentro o fuera del seno
materno.”materno.”

 Desde la concepción - sea natural o extracorporea -, la persona por nacer
detenta la protección que el derecho le reconoce; bastando que se haya
desencadenado ese proceso irreversible. Descartando toda distinción como
dice el propio Código Civil en su art. 51 “Todos los entes que presenten
signos caracteristicos de humanidad, sin distincion de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible”.
 Lo remarcan los dictamenes del Asesor de Menores de Cámara “...Luego de
la fecundación no podemos hablar de “no ser” y lo que “es” es ser humano
para la biología, ser en acto para la filosofía y persona para nuestro
derecho...”; y del Fiscal de Cámara “Pues si hay vida... es vida humana, no
vegetal ni animal... no hay vuelta atrás... El proceso de congelamiento no
permite “desarmar” al ser o eus que, de no mediar hecho adverso concluye
en la generación de un ser humano.”
 La protección del la vida desde el momento mismo de la concepción tiene
carácter constitucional, reconocido en distintos tratatos, destacándose el
Pacto San Jose de Costa Rica y la Convencion sobre los Derechos del Niño.

 El dictado de ley específica. Oservaciones del Dr. Andorno “...aún
aceptando las técnicas de procreación, intentan encontrar un
equilibrio entre éstas y la exigencia ética y legal de proteger la vida
humana embrionaria, y de tutelar los intereses del niño que resulte
del procedimiento.
 Estas leyes prohiben toda experimentación con embriones, así como
su selección y congelamiento, y fijan un límite máximo al número de
embriones que pueden obtenerse (normalmente, tres), debiéndose
transferir los tres al útero de la madre biológica.
 Se prohibe o al menos desalientan el uso de gametos de terceros, ya
que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o
maternidad ... lo que algunos psicólogos denominan un “vacío de
ascendencia” en el niño, dado que los donantes de gametos son
normalmente anónimos...
 Se destacan... la ley alemana de protección del embrión de 1990
(Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992),
Suiza (1998) e Italia, ley 40 (2004).”

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHO
 Art.1071 Código Civil: “...La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraríe los fines que aquella tuvo al
reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe la
moral y las buenas costumbres.”
 Se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que
su conducta concuerda formalmente con la norma legal que concede la
facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Es el accionar de
quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y
causando daños a terceros. Regla clásica de Alterum non leadere.
 Argumentos del recurso, a priori, paresen razonables. Pero, el tema de fondo
es, la conculcación o no, de derechos fundamentales y esenciales a la
persona humana.
 Cada vida humana es un fin en sí misma, nunca en aras de derechos de
terceros adquiere carácter instrumental sin ser denigrada.

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL DERECHO
 Considerando nº VIII dice “..., no es ocioso recordar también el caráctercarácter
fundamental del derecho a la vida, en tanto constituye una condición ofundamental del derecho a la vida, en tanto constituye una condición o
presupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechospresupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechos
subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios; ... La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha considerado el derecho a la vida
como el "primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes" (Fallos, 302:1284.).
 “...El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable. ElEl
respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamenterespeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente
protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempreprotegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumentalcarácter instrumental.”

EMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DELEMBRIONES CONGELADOS y ABUSO DEL
DERECHODERECHO
 Sigue diciendo “...es claro que ninguna decisión que comprometa el
derecho a la vida o a la integridad personal puede ampararse en el art.
19 de la Constitución Nacional, ya que trascendería el ámbito de las
acciones privadas y afectaría a terceros.... En caso de colisiónEn caso de colisión
irremediable, debe anteponerse el derecho a la vida y a la integridadirremediable, debe anteponerse el derecho a la vida y a la integridad
personal, dado su carácter esencial y fundantepersonal, dado su carácter esencial y fundante. Mas aun tratándose
de niños recuérdese: "todo ser humano desde el momento de su
concepción..." -cuyo interés superior debe considerarse primordial in
virtud de lo dispuesto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, incorporada a nuestra Carta Magna.

EMBRIONES CONGELADOS Y ABUSO DEL DERECHOEMBRIONES CONGELADOS Y ABUSO DEL DERECHO
 Concluye “…en lo que atañe a la..., fecundación in vitro, una vez
producida… y concebido el nuevo ser humano cualquier decisiónconcebido el nuevo ser humano cualquier decisión
que lo involucre debe respetar su dignidadque lo involucre debe respetar su dignidad y los derechos antes
mencionados,... Por cierto, no se trata de desconocer el derechono se trata de desconocer el derecho
de los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobrede los padres a procrear y al ejercicio de la patria potestad sobre
sus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y asus hijos, ni de los médicos a desempeñar su profesión y a
trabajar, ni de las sociedades y asociaciones a comerciar ytrabajar, ni de las sociedades y asociaciones a comerciar y
perseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de laperseguir sus propios objetivos, ni de los miembros de la
comunidad a beneficiarse con los frutos de la investigacióncomunidad a beneficiarse con los frutos de la investigación
científicacientífica; derechos que, explícita o implícitamente, cuentan con
claro sustento en los arts. 14, 19, 33 y concordantes de la Ley
Fundamental. Se trata de que ninguno de estos derechosSe trata de que ninguno de estos derechos
-también relativos, como todo derecho- puede ejercerse a costa-también relativos, como todo derecho- puede ejercerse a costa
del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser.”del derecho a la vida y a la integridad de aquel nuevo ser.”

 Nuestro ordenamiento al resaltar el valor fundamental de
cada vida humana desde la concepción, nos exigenos exige
asumir un compromisoasumir un compromiso real y efectivo en la defensa de
los principios antes mencionados, y reconocidos por
nuestra legislación, nuestra Constitución y los tratados a
ella incorporados.

“Hoy una gran multitud de seres humanos débiles e
indefensos, como son, concretamente, los niños aún no
nacidos, está siendo aplastada en su derecho fundamental a
la vida... Estamos no sólo «ante», sino necesariamente «en
medio» de este conflicto: todos nos vemos implicados ytodos nos vemos implicados y
obligados a participar, con la responsabilidad ineludibleobligados a participar, con la responsabilidad ineludible
de elegir incondicionalmente en favor de la vidade elegir incondicionalmente en favor de la vida.”
(Juan Pablo II)

Quisiera destacar la figura del jurista quien con su firme
accionar diera origen al proceso judicial que culminó con
el ejemplar fallo de la Sala I; el Dr. Ricardo Rabinovich
Berkman, ex Curador de los embriones crioconservados.
“Hoy es hora de cambios, de valentía, de
equivocarse a veces, porque sin errores no hay
progreso. Pero, vamos, demos ese giro sin
miedos,... El futuro... lo vale...” (Editorial Revista Persona Nº5)

MUCHAS GRACIAS…MUCHAS GRACIAS…

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