INTRODUCCION A LA RELACION ENTRE DDHH Y EMPRESA.pdf

Introducción
a la relación
entre empresas y
derechos
humanos
PID_00282496
Olga Martin-Ortega
Verónica Torres-Marenco
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© FUOC • PID_00282496 Introducción a la relación entre empresas y derechos humanos
Olga Martin-Ortega Verónica Torres-Marenco
Catedrática de Derecho Interna-
cional en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Greenwich
(Reino Unido), donde lidera el gru-
po de investigación Business, Hu-
man Rights and the Environment
Research Group. Experta en empre-
sas multinacionales y derechos hu-
manos, reconstrucción posconflic-
to y justicia transicional, y autora
de numerosas publicaciones en es-
tas materias. Miembro del Patrona-
to de las oenegés Electronics Watch
y Corporate Justice Coalition y del
Consejo Ejecutivo del consorcio de
compras públicas London Univer-
sities Purchasing Consortium. Ha
sido fundadora y miembro del co-
mité ejecutivo de varias redes aca-
démicas, como European Society
of International Law Interest Group
on Business and Human Rights; Bu-
siness, Conflict and Human Rights
Network, y London Transitional Jus-
tice Network. Dirige el Internatio-
nal Learning Lab on Procurement
and Human Rights y forma parte del
proyecto Horizon 2020 SAPIENS -
Sustainable Procurement. Trabaja
con la Unidad de Prevención de la
Esclavitud Moderna del Ministerio
del Interior británico, y ha sido con-
sultora en las materias de esclavitud
moderna, cadena de suministro, di-
ligencia debida y contratación pú-
blica para la Organización para la
Seguridad y la Cooperación en Eu-
ropa, la Organización Internacional
del Trabajo, el Parlamento Europeo
y las Naciones Unidas.
Doctora y miembro asociado del
Business, Human Rights and the En-
vironment Research Group de la
Universidad de Greenwich (Reino
Unido). Máster en Derecho Inter-
nacional por el American University
Washington College of Law y abo-
gada. Sus investigaciones se enfocan
en la intersección entre las empresas
transnacionales, la tierra y los dere-
chos socioeconómicos.
La revisión de este recurso de aprendizaje UOC ha sido coordinada
por el profesor: Miguel Ángel Elizalde Carranza
Segunda edición: septiembre 2021
© de esta edición, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC)
Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona
Autoría: Olga Martin-Ortega, Verónica Torres-Marenco
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del titular de los derechos.

© FUOC • PID_00282496 Introducción a la relación entre empresas y derechos humanos
Índice
Introducción............................................................................................... 5
1. Antecedentes de la relación entre empresas y derechos
humanos............................................................................................... 7
2. Una mirada en el contexto de la globalización......................... 9
2.1. Nuevos actores en la esfera internacional .................................. 10
2.2. Los derechos humanos en la agenda internacional de la
globalización ................................................................................ 11
3. Impacto de las empresas sobre los derechos humanos.
¿Qué empresas?................................................................................... 15
3.1. Definición de las pymes ............................................................. 17
3.2. Definición de las EMN ................................................................ 19
4. Las empresas multinacionales como actores globales.............. 22
4.1. El peso de las EMN y su falta de regulación ............................... 22
4.2. Las EMN y la personalidad jurídica internacional ...................... 24
4.3. Las EMN en el régimen internacional de las inversiones ........... 28
Resumen....................................................................................................... 34
Bibliografía................................................................................................. 35

© FUOC • PID_00282496 5 Introducción a la relación entre empresas y derechos humanos
Introducción
En este módulo se abordará la figura de la empresa como actor no estatal que
tiene incidencia política, social y económica a nivel global, particularmente
las empresas multinacionales (EMN). De este modo, se pretende comprender
sus formas de conexión e impacto en los derechos humanos y su relación de
antaño con los Estados para el desarrollo de sus actividades comerciales. Si
bien las discusiones más recientes sobre la relación entre empresa y derechos
humanos encierran a toda clase de organización comercial, las EMN conti-
núan suscitando el mayor interés. Por tal motivo, este módulo hará especial
énfasis en estas, entendiendo que, como actores no estatales que desarrollan
sus actividades en la esfera internacional, influyen en el modo por medio del
cual se constituye y funciona la propia comunidad internacional y afectan a
su ordenamiento jurídico.
En este primer módulo, analizaremos:
1) La configuración de la relación entre empresa y derechos humanos desde
el punto de vista histórico.
2) El aporte contextual de la globalización y su impacto en los derechos hu-
manos.
3) La delimitación de las empresas, su naturaleza, definición y justificación
como objeto de regulación de los instrumentos sobre derechos humanos.
4) El lugar de las EMN en el actual escenario internacional, que justifica que
sean el objeto principal de estudio de este curso.

1. Antecedentes de la relación entre empresas y
derechos humanos
El interés de la comunidad internacional en el asunto empresa y derechos
humanos ha tenido históricamente como foco principal a un tipo particular de
empresa: la EMN. Esto se debe a la forma en que se desarrollan sus actividades
comerciales, que, a diferencia de las otras empresas, combina distintos ámbitos
geográficos susceptibles, por definición, de generar lo que hoy en día se conoce
como impacto social y ambiental.
El primer antecedente del surgimiento de las EMN se asocia con la Edad Media,
en la que se citan ejemplos como la Banca Medici y la Compañía de Indias
Británicas y Holandesas. Sin embargo, se estima que no fue hasta finales del
siglo XIX y principios del XX cuando se desarrollaron las EMN como las cono-
cemos hoy en día. Estas iniciaron sus operaciones en distintas jurisdicciones,
comúnmente bajo la tutela de, o en asociación con, el Estado de su naciona-
lidad, en términos políticos, económicos e incluso militares.
Las primeras EMN en estos términos incluyen compañías como la Ford, General Electric,
United Fruit Company, entre otras, principalmente estadounidenses.
Para esta época, ya existía la figura del Estado nación como la conocemos hoy
en día. Sin embargo, aún no existía una concepción de los derechos humanos
centralizada en la persona. Este cambio paradigmático en la concepción de
los derechos humanos se consolida a partir de la creación de la Organización
de Naciones Unidas (ONU), especialmente con la adopción de la Declaración
Universal de Derechos Humanos en 1948. Esta Declaración, junto con los Pac-
tos Internacionales de Derechos Humanos1
de 1966 y sus protocolos faculta-
tivos, conforman la Carta Internacional de Derechos Humanos.
Si bien antes de la creación de la ONU ya existía la Organización Internacio-
nal del Trabajo (OIT), encargada de promover la protección e implementación
de los derechos laborales y sindicales, con la Carta Internacional de Derechos
Humanos se concreta este nuevo paradigma centrado en la dignidad de la per-
sona, rompiendo con el principio de reciprocidad del derecho internacional
entre los Estados, que eran hasta ese momento los sujetos exclusivos de ese
ordenamiento.
A partir de los vejámenes sufridos por millones de personas en la Segunda
Guerra Mundial (SGM), especialmente aquellos derivados del Holocausto y
los subsiguientes a 1948, la comunidad internacional empezó a documentar
y denunciar el papel que las EMN habrían tenido en tales hechos.
Por ejemplo, durante la SGM se vinculó a compañías como Volkswagen, Ford, General
Motors y Siemens como beneficiarias del trabajo forzoso implementado en los campos
de concentración nazi. De igual forma, durante el Apartheid en Sudáfrica, se señalaron
(1)
Derechos civiles y políticos y de-
rechos económicos, sociales y cul-
turales.

como beneficiarios del régimen al banco Barclays y a la compañía Exxon. Asimismo,
con relación al apoyo y la financiación de regímenes represivos, se ha documentado la
participación de la United Fruit Company en el golpe de Estado en Guatemala (1954) y
a la ITT Corporation en el de Chile (1973).
De ahí que el interés por abrir el debate sobre la regulación de la conducta
de las empresas inicia con los antecedentes históricos de su vinculación, a
título bien sea de financiadoras, beneficiarias o promotoras de políticas que
afectaron en sus formas más violentas a la dignidad humana de las personas.
Lo anterior, en conjunto con otros sucesos geopolíticos como el proceso de
descolonización en África y Asia; la implementación del neoliberalismo como
nuevo modelo de desarrollo económico; la caída del muro de Berlín; el movi-
miento del Nuevo Orden Económico Internacional, y más hacia el final del
siglo XX, o las protestas de Seattle (1999) contra el impacto de la globalización
en la población, fueron cristalizando los esfuerzos durante la segunda mitad
del siglo XX para hacer de la regulación de las conductas de las empresas en
relación con su impacto social y medioambiental una agenda permanente en
el derecho internacional de los derechos humanos.

2. Una mirada en el contexto de la globalización
La globalización se enmarca como proceso de desarrollo social, económico,
político e incluso jurídico. Este módulo no pretende proporcionar una defini-
ción de este proceso, sino que su objetivo es contextualizarlo por medio del
análisis de sus dos elementos clave:
• la interdependencia entre los distintos actores presentes en la esfera inter-
nacional, así como
• la emergencia al primer plano del discurso social, político y jurídico de los
derechos humanos en el ámbito de las respuestas a la globalización.
Como se abordará a continuación, los siguientes eventos históricos y otros
más recientes permiten comprender el camino que ha acompañado a la glo-
balización (podéis ver la tabla 1):
Tabla 1
Año Evento
1945�(periodo�de�posguerra) Creación de las Naciones Unidas
Décadas�de�1950�a�1970 Auge de los procesos de descolonización en
África y Asia
1974 Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI)
Neoliberalismo: Estado pequeño y desregula-
ción
Década�de�1980
• Incremento de la inversión extranjera direc-
ta (IED)
• Reemplazo de la cooperación internacional
por las EMN
• Aumento de poder en la esfera internacio-
nal de las EMN
1999 Protestas de Seattle contra la cumbre de la
OMC
2001 11S (atentados del 11 de septiembre): ataques
a las Torres Gemelas y el Pentágono
2008 Crisis financiera global
2011 «Occupy Wall Street»: protestas en Nueva
York contra la desigualdad social y concentra-
ción financiera
2018-2019 Movimientos juveniles por la conciencia am-
biental y el cambio climático
2019-presente Crisis de salud global: pandemia por la CO-
VID-19
Fuente: elaboración propia.

2.1. Nuevos actores en la esfera internacional
El término globalización describe un complejo fenómeno de carácter esencial-
mente multidimensional. Las transformaciones�sociales que se han produci-
do desde los años noventa del pasado siglo hasta nuestros días son descritas en
el marco de este proceso, o conjunto de procesos, denominado globalización.
El elemento esencial de este conjunto de procesos es la interdependencia. La
interacción entre los distintos ámbitos de la actividad humana y sus actores
ha crecido, se ha intensificado y se ha acelerado, lo que ha provocado que
la alteración o modificación en uno tenga un fuerte impacto en los demás.
Esta interdependencia se ha hecho evidente en los últimos años a través del
impacto de la gran crisis económica actual.
Este proceso de interconexión se produce en un escenario de desarrollo tec-
nológico del transporte y la comunicación, que incrementa la potencial velo-
cidad del intercambio no solo de bienes, servicios, capitales y personas, sino
también de información y, por lo tanto, de ideas, lo cual ha sido clave para
el desarrollo de la atención hacia el asunto de las empresas y los derechos hu-
manos.
Estas transformaciones han alterado no solo la configuración del escenario in-
ternacional, sino también las relaciones entre los actores que se desenvuelven
en este.
La comunidad internacional presenta hoy rasgos diferentes a aquellos que sir-
vieron de base para la conformación del derecho internacional contemporá-
neo tras la SGM. El punto de inflexión suele colocarse en la caída del muro de
Berlín y el desmantelamiento del bloque soviético, que trajeron consigo la ins-
tauración de un modelo único de mercado. Se pasó entonces de una sociedad
internacional eminentemente interestatal, descentralizada y escasamente ins-
titucionalizada, dividida en dos bloques y fundamentalmente preocupada por
evitar una nueva contienda bélica mundial, a una sociedad globalizada. Una
década más tarde, acontecimientos como los atentados terroristas del 11 de
septiembre del 2001 y las guerras de Afganistán e Irak volvieron a condicionar
el desenvolvimiento de la política internacional y, por lo tanto, el desarrollo
de su ordenamiento jurídico. Seguidamente, la crisis financiera y económica,
que aún persiste, volvió a focalizar las relaciones internacionales. La sociedad
internacional contemporánea es, pues, una sociedad en la que la economía y
la seguridad internacionales aparecen como factores determinantes en el pro-
ceso de adopción de decisiones y, por lo tanto, en el sistema normativo. Los
retos por abordar hacen imprescindible el empleo de la cooperación interna-
cional en el seno de instituciones internacionales. En virtud de lo anterior, en
la última década se ha insistido en dar un nuevo impulso a la cooperación
internacional. La Asamblea General de Naciones Unidas así lo manifestó en
2015, en el marco del fomento para la cooperación internacional:
La COVID-19
Los desafíos que ha requerido
enfrentar la reciente pandemia
de la COVID-19 no dejan som-
bra de duda frente a la nece-
sidad de fortalecer la coopera-
ción internacional. Al respecto,
el secretario general de Nacio-
nes Unidas afirmó:
«La pandemia de COVID-19
es una crisis en medio de otras
amenazas globales que ha
puesto a prueba la coopera-
ción internacional, una prue-
ba en la que esencialmente he-
mos fracasado» (septiembre,
2020).

«[...] entre los propósitos de las Naciones Unidas figuran los de fomentar entre las nacio-
nes relaciones de amistad basadas en el respeto del principio de la igualdad de derechos
y la libre determinación de los pueblos y de tomar otras medidas adecuadas para forta-
lecer la paz universal, así como de lograr la cooperación internacional para solucionar
problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario y para
promover y alentar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión [...]» (AGNU,
2016, pág. 1).
La sociedad internacional globalizada se caracteriza también por la prolifera-
ción de actores que participan en la vida internacional. En este contexto, se
cuestiona al Estado como unidad exclusiva de análisis de las relaciones inter-
nacionales y aparecen nuevos entes que cabe tener en cuenta en el proceso
de adopción de las decisiones que afectan a toda la comunidad internacional.
Necesariamente, por lo tanto, su actividad y el hecho de que estén continua-
mente manteniendo relaciones transnacionales, entre sí o con otras entidades,
impactan en el funcionamiento del orden internacional y su sistema jurídico.
Ejemplos de estos entes, que no son sujetos de derecho internacional, sino, como se ha
mencionado, actores no estatales, son los movimientos sociales, estructurados por medio
de organizaciones no gubernamentales (ONG); los grupos armados y las organizaciones
transnacionales criminales o terroristas; las EMN y los foros económicos internacionales
y de negocios, y la persona.
2.2. Los derechos humanos en la agenda internacional de la
globalización
Los efectos de la globalización sobre las condiciones de vida de los individuos
se pueden calificar de perversos cuando los beneficios de las transformacio-
nes económicas y tecnológicas generadas en este contexto no se traducen en
desarrollo humano. Es cierto que la globalización económica trajo consigo un
aumento del crecimiento económico, un crecimiento que ahora ha sido fre-
nado en algunas zonas del planeta y es más lento que en la década pasada
en otras zonas, con el añadido del impacto de la COVID-19 en la economía
mundial. El crecimiento económico que vivimos hasta hace poco se produjo
de manera muy desigual, del mismo modo que lo está haciendo el impacto de
la crisis económica. Las políticas de liberalización del comercio internacional,
intensificación del intercambio financiero y desarrollo basado en la inversión
extranjera directa, propios de nuestra era, tienen importantes repercusiones
sociales y sobre el disfrute de los derechos humanos, tanto en los países menos
industrializados como en los Estados desarrollados.

Las dinámicas negativas generadas en el contexto de la globalización acapara-
ron el discurso social en la última década del siglo XX, en un principio a través
de las protestas y reivindicaciones de grupos sociales, la llamada sociedad civil
global o globalización desde abajo. Este movimiento social se articuló alrede-
dor de objetivos comunes, como la justicia social, los derechos humanos, la
respuesta a la degradación ambiental, etc., y en general, por una globalización
diferente, bajo el popular lema «otro mundo es posible».
En lo corrido del siglo XXI, y tras una década de relativo silencio, las protestas
de nuevos movimientos sociales que reivindican una distribución más equita-
tiva de los recursos, que exponen los efectos negativos de la crisis económica
y que reclaman la protección del medio ambiente no se han hecho esperar:
• En el 2011, movimientos como «Indignados» y «Occupy Wall Street» vol-
vieron a llevar a las calles la reivindicación social demandando de los po-
deres políticos y económicos una solución equitativa a la crisis económi-
ca. Más específicamente, después de la crisis financiera que dejó a muchos
países con altos índices de desempleo y economías muy débiles, denun-
ciaban la desigualdad entre el 99 % de la población y el 1 % más rico.
Por tal motivo, exigían cambios estructurales y la aceptación del fracaso
de Wall Street.
• Desde mediados del 2018 ha comenzado una movilización global de jóve-
nes por el medio ambiente y el cambio climático, liderada especialmente
por el activismo internacional de Greta Thunberg. En septiembre de 2019,
alrededor de 2.900 ciudadanos de 160 países salieron a las calles para pre-
sionar a los Gobiernos que participarían de la Cumbre sobre la Acción Cli-
mática en la sede de la ONU en Nueva York. El movimiento comenzó con
protestas realizadas cada viernes durante varios meses y llevó a la protesta
masiva de lo que se conoció como el «Global Climate Strike». El liderazgo
de Greta ha llevado a que actualmente se hable del «efecto Greta», donde
son cada vez más las protestas y movilizaciones de los jóvenes en favor de
la acción climática.
En este contexto, se ha hecho fuerte la premisa de que el discurso económico
no puede ir separado de los conceptos de respeto, protección y promoción de
los derechos humanos. El crecimiento económico se legitima cuando contri-
buye al desarrollo humano, a una realización integral de los derechos huma-
nos del mayor número de personas posibles. Para ello, es crucial que las insti-
tuciones internacionales presten mayor atención a los efectos sociales de sus
actividades y eviten que sus actuaciones perpetúen situaciones de pobreza y
subdesarrollo.
Desde el punto de vista del análisis jurídico internacional, dos fueron las con-
secuencias de las reivindicaciones sociales de los años noventa cuyo impacto
alcanza hasta la situación actual:
Protesta durante la Ronda
del Milenio de OMC en
Seattle
En Seattle, en 1999, más de
cincuenta mil personas se con-
centraron para protestar du-
rante la Ronda del Milenio de
la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y consiguie-
ron hacerla fracasar. Las lla-
madas a las protestas consi-
guieron reunir en dicha ciudad
a grupos con intereses muy
variados con un fin pretendi-
damente común: mostrar su
rechazo al sistema económi-
co actual, como perpetuador
de injusticia social y poco de-
mocrático. A Seattle siguieron
otras muchas concentraciones
ante los foros institucionales
internacionales responsables
de la adopción de decisiones
y, por lo tanto, de la gestión
de los procesos de globaliza-
ción. Y en el 2001 se reunió
por primera vez el Foro Social
de Porto Alegre, creado para
proporcionar una alternativa
social al Foro Económico Mun-
dial que se reúne cada año en
Davos (Suiza).

1) Se puso de manifiesto la necesidad de cierta institucionalización�y�articu-
lación�jurídica de la participación de estos movimientos, lo que propició la
proliferación de ONG y la aceleración de su legitimación como participantes
en la toma de decisiones.
Crisis alimentaria mundial
En 2008 tiene lugar la crisis alimentaria mundial, lo cual genera protestas en más de
treinta países debido al aumento de los precios de los alimentos, que genera escasez en los
países más pobres. Se estima que más de cien millones de personas estuvieron afectadas
por la crisis. Sus causas se relacionan con las políticas neoliberales, la liberalización del
comercio y la demanda por biocombustibles en la que se ven involucrados Gobiernos
en busca de tierra extranjera productiva, así como por EMN dedicadas a la agroindustria.
Esta crisis dio lugar al Movimiento por el Derecho a la Soberanía Alimentaria, liderado
principalmente por la Vía Campesina; de esto, recientemente (2019) resultó la adopción
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de otras
Personas que Trabajan en las Zonas Rurales.
Control de las conductas de las empresas transnacionales en la ONU
En 2013, se empezó a promover un tratado internacional para el control de las conductas
de las empresas transnacionales en la ONU. Si bien esta iniciativa fue impulsada por países
del Sur Global, ha sido ampliamente respaldado por la sociedad civil. Una vez adoptada
la resolución por el Consejo de Derechos Humanos en su periodo 26 de sesiones –por
medio de la cual se aprobó la conformación de un grupo intergubernamental encargado
de la elaboración del proyecto de tratado–, se estableció la Alianza por el Tratado, que en
su primera declaración de apoyo a la iniciativa conglomeró cerca de seiscientas firmas
de todo el mundo entre organizaciones de derechos humanos, comunidades afectadas
y movimientos sociales.
2) La inserción�de�las�preocupaciones�y�reivindicaciones�sociales sobre una
globalización más justa en la agenda institucional de las organizaciones inter-
gubernamentales y los discursos políticos de los Estados.
Así, los organismos internacionales empezaron a llamar la atención sobre la
necesidad no solo de abrir diálogos sociales, sino también de actuar y coope-
rar internacionalmente para el establecimiento de un marco jurídico que evi-
te que la globalización siga su curso inherentemente asimétrico. Instauradas
estas ideas en el discurso político internacional, en la actualidad casi todas las
organizaciones internacionales, e incluso los Gobiernos (tanto del Norte como
del Sur Global), incluyen –como mínimo– un discurso sobre estrategias que
den cuenta de una mejor gestión de la globalización para evitar sus repercu-
siones sociales. Es decir, la distribución de los beneficios de la globalización
y que las oportunidades que esta ofrece se pongan al servicio del individuo.
El siglo XXI ha visto el reto que significa hacer realidad esta expectativa. Los
Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) (2015-2030) –antecedidos por la De-
claración del Milenio (2000-2015)–, cuyas metas buscan abordar los desafíos
relacionados con la erradicación de la pobreza, la desigualdad, el clima, la de-
gradación ambiental, la prosperidad, la paz y la justicia, son concebidos como
una tarea de los Estados. Esta situación expone los siguientes interrogantes:
¿Cómo hacen los Estados para cumplir los objetivos, si su rol ha sido margi-
nalizado? ¿Qué papel desempeñan los actores privados frente a estos objetivos
Postura de mayor
responsabilidad por parte
de los Estados
Como se verá más adelante,
esta preocupación se ha ma-
terializado en una postura de
asunción de mayor responsabi-
lidad por parte de los Estados
que ha desembocado en ini-
ciativas legislativas para el con-
trol de los impactos de las acti-
vidades comerciales de las em-
presas y en documentos oficia-
les de distintas organizaciones
intergubernamentales, como
la Unión Europea, la Organiza-
ción de Estados Americanos o
la ONU, entre otras.
Actores privados y ODS
En 2019, a una década del
cumplimiento de los ODS, el
secretario de Naciones Unidas
solicitó la movilización de una
«década de acción» a tres ni-
veles: acción�a�nivel�mundial;
acción�a�nivel�local�y�acción
por�parte�de�las�personas, in-
cluyendo en este último al sec-
tor privado.

cuando las EMN, las corporaciones financieras, los fondos de pensión y otros
actores en la economía global han asumido un rol que le correspondía a los
Estados? (Letnar, 2019, pág. 57).
Es en este contexto donde se sitúan las iniciativas jurídicas de inserción de
consideraciones sociales y de derechos humanos en el ordenamiento jurídico
relativo al comercio internacional y la inversión extranjera y, en particular,
de regulación de las empresas, especialmente las EMN. Desde la década de
los noventa del siglo XX, estas reivindicaciones han ido transformándose en
procesos e instrumentos concretos.

3. Impacto de las empresas sobre los derechos
humanos. ¿Qué empresas?
Al abordar el impacto de las empresas sobre los derechos humanos, tradicio-
nalmente se hace énfasis en aquel que producen las EMN, principalmente por
dos razones:
1) Sus antecedentes históricos en la participación de actividades que han afec-
tado al bienestar de la población.
2) Su posición política y económica privilegiada junto a su acción global –por
definición–, que hace que sus acciones impacten o puedan impactar en mayor
proporción sobre el bienestar de la población.
Sin embargo, en el estado actual de los desarrollos normativos sobre empresa
y derechos humanos, existe un consenso generalizado sobre la importancia
de incluir a las empresas pertenecientes a todos los sectores de la economía
(producción, manufactura y servicios), pero más interesante, a las de todos los
tamaños: grandes, medianas, pequeñas e incluso micro.
El impacto de las empresas sobre los derechos humanos ha sido ampliamente
documentado y los ámbitos son prácticamente inagotables. Sin embargo, en-
tre los más recurrentes se encuentran los siguientes:
1)�Derechos�laborales�y�sindicales:
• Salario mal remunerado
• Explotación laboral
• Condiciones de trabajo precarias
• Trabajo infantil
• Trabajos forzosos
• Represión a la huelga
• Persecución y agresiones a la integridad física de sindicalistas
2)�Derechos�civiles�y�políticos:
• Ejecuciones extrajudiciales
• Desaparición forzada
• Tortura
• Persecución y censura contra defensores y defensoras de los derechos hu-
manos y del medio ambiente
• Control oligopólico de la información
Más allá de las EMN y las
pymes
El marco regulatorio europeo
para la debida diligencia de las
empresas y los derechos hu-
manos incluye como destinata-
rias de la normativa a todas las
empresas, incluidas las micro.

3)�Derechos�relacionados�con�comunidades�locales (campesinos, indígenas,
etc.):
• Desplazamiento y evicciones forzosas
• Acaparamiento de tierras y recursos naturales
• Contaminación ambiental
• Afectación a tradiciones culturales
• Desmejora del nivel de vida adecuado: acceso a alimentación, vivienda,
agua, salud, etc.
• Monopolio de semillas genéticamente modificadas
Estos impactos se surten, ya sea directa o indirectamente y de forma indepen-
diente, de que surja algún tipo de responsabilidad penal o civil sobre la mate-
ria. En este sentido, es importante mencionar que cada sector económico o
negocio constituye un riesgo mayoritario en distintas clases de derechos. El
sector de la producción, por ejemplo la minería, constituye un mayor riesgo
para los derechos civiles y políticos; mientras que el de la manufactura, para
los derechos laborales. No obstante, no son riesgos exclusivos de uno u otro
sector.
Así, respecto de los derechos en riesgo, parece que los derechos económicos,
sociales y culturales son más vulnerables en el ámbito de industrias cuya vin-
culación con el país receptor y con la materia prima es más volátil. Es decir,
cuya estructura es más móvil –por lo que pueden trasladar su inversión de un
territorio a otro fácilmente, allí donde las condiciones sociales y ambientales
sean más ventajosas–, mientras que sectores más condicionados por la locali-
zación del recurso objeto de explotación están siendo más vinculados a viola-
ciones de derechos civiles y políticos.
Por ejemplo, en la industria textil, la denuncia se refiere a las condiciones laborales abu-
sivas a las que someten a sus trabajadores, que incluyen denuncias de trabajo infantil,
discriminación y condiciones cercanas al trabajo forzoso, en las denominadas maquilas
o sweat shops.
Las empresas vinculadas a la explotación de recursos naturales, en particular
las empresas de las industrias extractivas, dependen de la localización de la
materia prima, por lo que no pueden mover su área de actividad y elegir el lu-
gar en el que hacen negocios tan fácilmente. Suele darse la circunstancia, ade-
más, de que aquellos países ricos en productos naturales, fundamentalmente
energéticos –como petróleo o gas natural– o valiosos –como diamantes–, son
países con muy bajo nivel de desarrollo, con Gobiernos no democráticos o
democracias débiles y, en ocasiones, insertos en conflictos armados. En estos
casos, existe una mutua dependencia entre las EMN y el Estado receptor, en
la que las empresas, para obtener la necesaria concesión para la explotación,
requieren una relación muy estrecha con el Estado receptor o con los grupos
armados que controlan las zonas de conflicto. Las empresas de estos sectores se

han visto vinculadas a situaciones tan graves como la implicación en prácticas
de trabajo forzoso, desplazamiento forzado de personas, ejecuciones sumarias,
torturas y abusos sexuales.
A pesar de que existe consenso sobre el impacto que una empresa grande pue-
de generar, las razones para incluir a las pequeñas y medianas empresas (py-
me) sí han sido objeto de controversia. En principio, se argumenta que las em-
presas sin importar su tamaño pueden afectar a los derechos humanos y por
eso resulta importante regular su conducta. De igual modo, se ha planteado
la posibilidad de incluir a la microempresa, con el objetivo de no dejar fuera
ninguna actividad comercial susceptible de afectar los derechos humanos.
1) Las críticas�a�la�inclusión�de�las�pymes se ubican principalmente en los
aspectos siguientes:
• A diferencia de las grandes empresas, particularmente las EMN, las pymes
no representan un impacto significativo en los derechos humanos.
• Su capital financiero disponible para abordar medidas de prevención de
abusos de derechos humanos es drásticamente más limitado que el de las
grandes empresas.
• La mayoría de las pymes se encuentran operando en la informalidad, de tal
manera que alcanzar un nivel regulatorio óptimo en materia de derechos
humanos sería ilusorio.
2) Por otro lado, se estima que, a pesar de estas críticas, las pymes son�impor-
tantes�para�el�avance�en�la�regulación�de�la�relación�empresarial�y�los�de-
rechos�humanos principalmente por las siguientes razones:
• Son la mayor fuente de empleo en el mundo.
• Constituyen alrededor del 90 % del total de las empresas a nivel global.
• Se encuentran insertadas en las cadenas de valor global, especialmente en
el segmento de suministro, donde surgen la mayoría de las preocupaciones
en materia de violaciones de derechos humanos relacionados con las con-
diciones laborales, la discriminación basada en género y el trabajo infantil.
Como se ha dicho anteriormente, la regulación de conducta de las EMN sus-
cita mayor interés y preocupación, por su mayor impacto en los derechos hu-
manos y su acción global. Por esta razón, este módulo dedica particular énfasis
en aquellas. A continuación, se introduce la definición de las pymes y poste-
riormente de las EMN.
3.1. Definición de las pymes
Según la OIT, no existe una definición mundialmente aceptada de las pymes,
ya que esta varía de una jurisdicción a otra de acuerdo con las siguientes ca-
tegorías:
Empleo y pyme
«La participación de las py-
mes en el empleo es muy ele-
vada, especialmente en los
países en desarrollo. La me-
dia de participación de las py-
mes en el empleo es del 67
por�ciento» (OIT, 2015, págs.
3-4).

1) el número de trabajadores;
2) el volumen de negocios anual, o
3) el valor de los activos de la empresa.
Establece el organismo:
«Por lo general, se entiende por microempresa toda empresa que ocupa hasta diez traba-
jadores; las pequeñas empresas son aquellas que tienen entre 10 y 100 trabajadores y las
medianas, aquellas que cuentan con una plantilla de entre 100 y 250 trabajadores. [...]
Aquí se incluyen todo tipo de empresas, con independencia de su personalidad jurídica
(empresas familiares, empresas unipersonales o cooperativas) o de que pertenezcan a la
economía formal o informal» (OIT, 2015, pág. 2).
De esta forma, la OIT define como pyme toda aquella empresa con me-
nos de 250 trabajadores.
Este estándar también es referencia de otros organismos internacionales, como
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la
ONU. En relación con la importancia y el impacto de las pymes, se estima
que son centrales para la economía de un país en la medida del crecimiento
económico, el fomento de la innovación, la diversificación de la economía y
la creación de nuevos empleos (OCDE, 1997, pág. 1).
No obstante, es importante mencionar que la falta de unificación en la defini-
ción de las pymes entre las distintas jurisdicciones dificulta establecer su par-
ticipación exacta en la economía, sobre todo en términos comparativos (UN-
CTAD, 2016, pág. 2). La OIT resalta que es poco probable producir con exac-
titud estadísticas precisas sobre empleo, contribución al PIB, ingresos, etc. Sin
embargo, algunas estimaciones a nivel mundial sí se pueden mencionar.
Por ejemplo, se calcula que las pymes, tanto las que forman parte de la economía formal
como de la informal, contribuyen a nivel global entre un 60 y 70 % al PIB. De igual modo,
las pequeñas empresas jóvenes presentan la mayor tasa de crecimiento en el empleo y su
contribución se considera de lejos la más elevada. Por último, desde un enfoque de género
se estima que las pymes propiedad de mujeres representan un porcentaje importante del
total y que su contribución al empleo y a la generación de ingresos es considerable (OIT,
2015).
Finalmente, vale la pena resaltar que, adicionalmente a la perspectiva del fac-
tor económico-laboral que sucinta el interés por las pymes, uno de los factores
que más armonizan este interés con la protección de los derechos humanos
es su predominante participación en las cadenas globales de suministro como
compradores y proveedores. En este sentido, como ya se ha mencionado, las
pymes a nivel global desarrollan su actividad comercial dentro de estas cade-
nas, que son lideradas por las EMN. Por tal motivo, la atención al impacto
sobre los derechos humanos por parte de las EMN pasa en muchos casos por
la participación de las pymes y genera nuevas relaciones –como se verá más
adelante– que merecen un mismo lenguaje tanto de las pymes como de las
EMN en la observancia de los derechos humanos. Es decir, incluso en el caso
Las pymes en el mundo
Se considera que hay entre
420 y 510 millones de pymes
en el mundo y se encuentran
entre el 80 y el 95 % de los
países de ingresos bajos y me-
dios (OIT, 2015, pág. 5).

de que los Gobiernos decidieran enfocarse en la regulación de las conductas de
las EMN, por ser su impacto de lejos mayor al de las demás empresas, es cierto
que en la práctica estas se encuentran interconectadas y que sus actividades
comerciales se ven influenciadas una de las otras.
Por último, no se debe perder de vista que, en materia�de�regulación, las py-
mes estarán sin duda sometidas a la jurisdicción de un Estado, lo cual hace más
sencilla y eficiente la implementación y aplicación de una regulación nacional
vinculante sobre derechos humanos o medio ambiente. Lo contrario sucede
con las EMN, que operan en distintas geografías de manera simultánea y cu-
yos impactos en los derechos humanos se dan mayoritariamente en jurisdic-
ciones distintas a las del Estado de origen que ostenta mayor poder regulatorio
y sancionador sobre aquellas que el país receptor, por lo que la posibilidad de
imposición de medidas en contra de las EMN por violaciones a los derechos
humanos se escapa fácilmente. Esta diferencia es central para ubicar los retos
de protección de los derechos humanos entre una clase de empresa y otra, y
para comprender, no solo desde el impacto sino desde las dificultades para
implementar regulaciones vinculantes a las EMN, por qué el enfoque primor-
dial a nivel global recae en estas cuando se trata de abordar la problemática
de la regulación de sus actividades comerciales en relación con los derechos
humanos y el medio ambiente.
3.2. Definición de las EMN
No existe una definición aceptada con carácter general en la doctrina jurídica
internacional de qué es una EMN, ni siquiera se ha llegado a un acuerdo sobre
la terminología adecuada para referirse a estas.
El término empresas multinacionales engloba un grupo heterogéneo de actores
económicos, cuyas actividades, métodos de trabajo, relaciones mutuas y con
otros actores y formas jurídicas son muy variadas. Por ello, el concepto de
EMN demanda ser lo suficientemente abierto y flexible para permitir incluir
en este numerosas y diversas formas de asociaciones empresariales que operan
en el ámbito internacional.
Nos interesa resaltar los elementos comunes que las agrupan y que a su vez
las distinguen de otras entidades comerciales, y que aconsejan una atención
particular y específica por parte del ordenamiento jurídico-internacional:
1)�Son�sociedades�mercantiles, es decir, son entes con personalidad jurídica
propia. Están insertas en un derecho interno determinado, el del país en el
que se constituyen o tienen su sede, pero sus actividades pueden estar sujetas
a varios ordenamientos jurídicos. Ello tiene como consecuencia que existan
muy diversas formas jurídicas y muy diversas formas de relación entre las dis-
tintas entidades económicas.

2)�Son�entidades�con�ánimo�de�lucro, es decir, su función principal es la
de obtener beneficios económicos. Este rasgo se encuentra en el centro de
la discusión sobre el papel de las empresas en la sociedad y el alcance de su
responsabilidad social.
3)�Diversidad�territorial�de�sus�actividades y capacidad�de�control�por�par-
te�de�una�de�las�entidades�respecto�de�las�demás. Sus actividades tienen lugar
en más de un país, a través de entidades diferentes vinculadas a un núcleo cen-
tral que las controla. Estas entidades suelen trabajar en red, horizontalmente.
La incorporación a la red se puede hacer a través de la asociación tradicional
empresa matriz-empresa filial o a través de las formas jurídicas contractuales
que no implican que una empresa se incorpore a la otra. Sin embargo, es la
empresa matriz o la empresa principal de la red la que marca las pautas de
actuación de dicha red. La idea de unidad organizativa es siempre válida en
cuanto a la estrategia empresarial.
4)�La�multiterritorialidad de sus actividades y su organización reticular son
rasgos inherentes a la naturaleza de estas empresas, no meramente funciona-
les. Las EMN basan su estrategia de producción en la diversificación nacional
para reducir costes en cuanto a la materia prima o la tecnología; en términos
jurídicos, tratan de asumir menos obligaciones –ya sean fiscales, ambientales
o sociales– o de aprovechar las deficiencias de los distintos ordenamientos –
incluidos el internacional– para evitar la asunción de responsabilidades jurídi-
cas. Esta estrategia viene facilitada por su capacidad para mover capital e infra-
estructuras productivas a través de fronteras nacionales, con lo que persiguen
la minimización de responsabilidades a través de estrategias organizativas que
diluyan los vínculos entre los centros de adopción de decisiones y los centros
de ejecución de estas. Esto hace muy difícil imputar conductas a las entidades
generadoras de la estrategia global de una EMN y ocurre por la sujeción de
estas entidades a una pluralidad de ordenamientos jurídicos: están sujetas al
ordenamiento interno del Estado en el que se han constituido, están también
sujetas a los ordenamientos de los Estados donde realizan sus actividades y,
por último, también estarán sujetas al derecho internacional público y priva-
do, de manera más o menos directa.
Al igual que en lo relativo a su definición, tampoco existe un consenso gene-
ralizado respecto a la terminología más adecuada para referirse a estas entida-
des. Diferentes organizaciones e individuos utilizan distintas fórmulas: se sue-
len combinar los sustantivos empresa, corporación y sociedad con los adjetivos
multinacional o transnacional, a veces de forma aleatoria. Algunos autores dedi-
can muchos esfuerzos a distinguir unos términos de otros, mientras que otros
prefieren usarlos de manera indistinta. En este módulo se utiliza el término
empresa multinacional por los siguientes motivos:
1)�Empresas frente a sociedades�y�corporaciones. El término empresas refleja
mejor la actividad económica que realizan las entidades que se han descrito.
La utilización de este término frente al de sociedades permite resaltar, por un

lado, la naturaleza comercial de las actividades realizadas y, por otro, el fin
lucrativo perseguido. El término corporación se suele utilizar más en los docu-
mentos traducidos de textos anglosajones y en contextos influidos por el de-
recho común. Por lo general, ambas denominaciones suelen ser utilizadas in-
distintamente.
2)�Multinacionales frente a transnacionales. El término multinacional refuer-
za la idea de actuación en distintos países y es sinónimo de jurisdicciones esta-
tales, mientras que el término transnacional subraya el hecho de que estas en-
tidades operan en espacios sin presencia estatal, desregulados. En este módulo
se opta por usar el término multinacional porque lo que se considera más sig-
nificativo es el hecho de operar en distintas jurisdicciones. Y es precisamente
esta capacidad para elegir la jurisdicción a la que se someten la que provoca la
impresión de que estas entidades no están sometidas a ningún orden jurídico.
3)�Empresas�multinacionales frente a empresas�internacionales. Empresas
internacionales (también denominadas establecimientos públicos internacionales
o sociedades internacionales) son aquellas empresas o servicios públicos creados
por dos o más Estados, a través de un tratado internacional, para proceder
a la realización de determinadas prestaciones a particulares o reglamentar el
uso por estos últimos del dominio público de aquellos Estados. La empresa
pública internacional está gobernada por las disposiciones establecidas en su
tratado constitutivo. Son autónomas respecto de los Gobiernos nacionales y
de los poderes locales, aunque suelen estar sujetas a la legislación nacional del
país donde funcionan. Su actividad se regula por el derecho interno del Estado
determinado en el acuerdo internacional por el que se constituya.

4. Las empresas multinacionales como actores globales
En este apartado se realiza una breve introducción del peso de las EMN en
las relaciones internacionales, su estatus jurídico-internacional y el régimen
jurídico de las inversiones dentro del que operan.
4.1. El peso de las EMN y su falta de regulación
La emergencia de las EMN como actores globales en el entramado societario
internacional es una de las señas de identidad de nuestros tiempos. Según la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD),
estas entidades superan hoy las cien mil. El aumento de su poder se debe a
las tendencias jurídicas hacia la privatización y la desregulación económica,
a nivel interno, y la liberalización internacional del comercio y de los movi-
mientos de capital, a nivel internacional, así como de la concentración de las
cadenas de valor global. En este sentido, las EMN han sido calificadas de acto-
res globales, y su presencia y participación en las relaciones internacionales se
ha considerado como uno de los motores�de�la�propia�globalización, de la
que se consideran a su vez sus principales�beneficiarios.
El aumento de poder de las EMN es considerado como uno de los factores de
la crisis del Estado nación. Las EMN son responsables de casi la totalidad de
la inversión extranjera directa (IED), en otras palabras, la inversión de capital
exterior en una economía determinada. Su capacidad de control sobre dicha
inversión las coloca en una posición única en la esfera internacional, y aunque
la crisis producida por la COVID-19 y el cambio de rumbo hacia un naciona-
lismo económico apunta a un acortamiento de las cadenas de valor y a una
disminución de la IED, seguirán siendo relevantes. Aún más si se tienen en
cuenta tres factores:
1) La IED es uno de los principales motores de la economía mundial.
2) El régimen jurídico actual permite a las EMN mover con cierta libertad su
capital e inversiones allí donde las condiciones sean más favorables, lo que se
denomina deslocalización.
3) El control y la concentración de las cadenas de valor global a través de las
cuales las EMN organizan sus actividades comerciales.
En relación con los factores mencionados, es importante resaltar un cambio
transcendental de los últimos veinte años. Los avances tecnológicos y de co-
municación han permitido el desarrollo de redes que organizan la actividad

comercial a nivel internacional, conocidas como cadenas de valor global. Estas
cadenas de valor, lideradas principalmente por las EMN, acentúan su peso en
el mundo.
De tal modo de que, a pesar de que la IED continúa siendo la relación de ne-
gocio internacional por excelencia, otras coexisten. Las otras relaciones de ne-
gocios, tales como los contratos de manufactura, las franquicias, la agricultura
por contrato, entre otros, se llevan a cabo por las EMN sin que medie la figura
de la IED, es decir, sin que la EMN ostente participación accionaria (Hall, 2012,
pág. 87). Estas relaciones de negocios las podemos encontrar de manera más
acentuada dependiendo de la industria (podéis ver la tabla 2).
Por ejemplo, en la industria extractiva prima la IED; en la agroalimentaria, la IED y la
agricultura por contrato, y en la textil y electrónica, el contrato de manufactura.
Encontramos entonces la presencia de diversas relaciones de negocios más
allá de la IED en industrias, lamentablemente todas permanentemente vincu-
ladas a casos de impacto sobre los derechos humanos. Adicionalmente, estas
relaciones de negocio se encuentran agrupadas dentro de las cadenas de valor
global. Por esta razón, es central observar la actividad comercial de las EMN
teniendo en cuenta tanto sus relaciones de negocios como sus cadenas de va-
lor global, so pena de obtener un panorama muy limitado con relación a su
verdadero impacto.
Tabla 2. Ejemplo de relaciones de negocios predominantes según el tipo de industria
Industria Relación de negocios
Extractiva IED
IED
Agroalimentaria
Agricultura por contrato
Textil
Electrónica
Contrato de manufactura
Inversión no accionaria
Fuente: adaptado de UNCTAD (2009, 2011)
Estos factores son especialmente más pronunciados en relación con los países
en vías de desarrollo, dado que la IED ha sustituido hoy a la ayuda oficial al
desarrollo como principal fuente de ingresos en dichos países.
Dicha realidad provoca que estas entidades tengan una importante capacidad
para influir en la política económica de los Estados, e incluso en sus sistemas
jurídicos, y puedan, por lo tanto, ejercer un poder significativo sobre los indi-
viduos en el sentido más directo de controlar su bienestar.
Las actividades de las EMN contribuyen sin duda de manera positiva a dicho
bienestar, en cuanto que son generadoras de riqueza. Incluso tienen un efecto
positivo respecto de los derechos económicos y sociales en el Estado receptor,
por ejemplo, mejorando las condiciones generales de empleo y por lo tanto
Web recomendada
La UNCTAD aborda median-
te informes las distintas re-
laciones de negocios en las
que intervienen las EMN en
todas las áreas de la econo-
mía, con especial énfasis en
la inversión extranjera direc-
ta. Podéis ver, por ejemplo:
Transnational Corporations
(2020, vol. 27, núm. 2), en
el siguiente enlace: https://
unctad.org/webflyer/trans-
national-corporations-volu-
me-27-2020-number-2.

de vida. Por ello, se insiste cada vez más en el papel que las EMN desempeñan
en la consecución de objetivos fundamentales para la comunidad internacio-
nal: desde el desarrollo económico hasta la protección del medio ambiente,
incluso a la democratización y elevación de los niveles de cumplimiento de
derechos humanos en determinados Estados, así como a la reconstrucción tras
un conflicto armado. Sin embargo, como se ha dicho anteriormente, las afec-
taciones a los derechos humanos son graves y reiteradas y se dan en un ámbito
generalizado de impunidad.
Las actividades de las EMN están reguladas fundamentalmente en una serie de
normas relativas a las inversiones internacionales, pero en general, la atención
del derecho internacional por parte de estas es reducida. El régimen jurídico
de regulación de las inversiones internacionales prevé para las EMN una serie
de derechos sustantivos y el acceso a mecanismos de resolución de controver-
sias para reclamarlos. Este régimen regula fundamentalmente cómo�entra�y
sale�el�capital�inversor�de�los�Estados, pero no atiende a la conducta de las
empresas ni a cómo realizan sus actividades en el desarrollo de su producción
o provisión de servicios.
Esta falta de normas jurídicas que regulen la conducta y los métodos de trabajo
de las EMN supone un desfase entre la realidad práctica y la respuesta jurídica
respecto de la actuación de las EMN en la esfera internacional. Así, mientras
que las EMN pueden desarrollar actividades jurídicas internacionales, como
negociar y suscribir contratos, hacer reclamaciones y acceder a procedimien-
tos internacionales de resolución de conflictos –y, por lo tanto, participar en la
creación, aplicación e implementación del derecho internacional–, no existe a
nivel internacional la posibilidad de exigirles responsabilidad jurídica por las
consecuencias de sus actividades, lo cual supone una desprotección importan-
te de los derechos humanos de aquellos que pueden verse afectados por estas.
La demanda de una atención jurídica especial a las EMN por parte del derecho
internacional ha estado tradicionalmente determinada por su capacidad para
influir en la política económica de los Estados en los que operan y, en el con-
texto contemporáneo, también por su capacidad de afectar a la población de
dichos Estados y al disfrute de sus derechos humanos.
4.2. Las EMN y la personalidad jurídica internacional
Como hemos visto, el derecho internacional público no dedica demasiada
atención a la regulación de las EMN, excepto por medio de limitadas normas
relativas a las inversiones. Tradicionalmente, en el derecho internacional pú-
blico solo los entes con capacidad para tener derechos y obligaciones de carác-
ter internacional pueden considerarse sujetos del sistema y las EMN no suelen
ser consideradas como parte de ese grupo. Sin embargo, como ya se ha seña-
lado, esta situación ha supuesto un desfase respecto de los derechos que de
facto las EMN han adquirido en el ámbito de las inversiones internacionales y
las obligaciones formuladas por el derecho internacional. En este sentido, la

doctrina se ha planteado si las EMN deben o no tener personalidad jurídica
internacional para que les sean reconocidos sus derechos y, tal vez más impor-
tante, obligaciones en este ámbito.
Existen varias corrientes doctrinales en este sentido:
1) Quienes consideran necesario el reconocimiento�de�las�EMN�como�suje-
tos�de�derecho�internacional, basándose en su participación de facto en las
relaciones internacionales. Suelen partir de la inexistencia a priori de impedi-
mentos jurídicos para dicho reconocimiento, o incluso de la posibilidad de
una reforma de la teoría general de la subjetividad internacional, y consideran
que el propio derecho internacional se beneficiaría de un avance en este sen-
tido para adaptarse a los nuevos tiempos y a las nuevas demandas.
2) Para otro grupo de autores, aunque reconocen la inadecuación del sistema,
la atribución�de�personalidad�jurídica�internacional�a�estas�entidades�no
es�posible en el momento actual desde un punto de vista jurídico formal, e
incluso para algunos sería desaconsejable. Estos últimos alertan de que otorgar
personalidad jurídica internacional a estas entidades podría ser una forma de
legitimación del poder de las empresas y de algunas de sus abusivas prácticas
de influencia política.
3) Para otra rama, el cuestionamiento�de�la�composición�subjetiva�interes-
tatal�del�derecho�internacional�y�la�propia�apertura�del�debate sobre el
posible reconocimiento o atribución de personalidad jurídica internacional a
determinados actores no estatales supone, simplemente, un debate inexplica-
blemente abierto a estas alturas.
«The subjects of law in any legal system are not necessarily identical in their nature or in
the extend of their rights, and their nature depends upon the needs of the community.
Through out its history, the development of international law has been influenced by the
requirements of international law, and the progressive increase in the collective activities
of Sates has already given rise to instances of action upon the international plane by
certain entities which are not States». (CIJ, 11 de abril de 1949)
Así, las necesidades de la comunidad han de llevar a proceder al reconocimien-
to jurídico de una situación que se produce de hecho. Las EMN son, según
esta corriente doctrinal, objetos de iure y sujetos de facto. Estas afirmaciones
se basan fundamentalmente en la constatación de la titularidad, por parte de
las EMN, de derechos y supuestas obligaciones derivadas de los contratos que
suscriben con los Estados –principalmente en el sector de la minería y el pe-
tróleo– al comúnmente remitir a cláusulas de regulación conforme al derecho
internacional, en el marco del sistema de regulación de las inversiones. Dicha
titularidad viene acompañada de cierta legitimación activa para reclamar tales
derechos, así como de legitimación pasiva para ser objeto de reclamación. De
igual modo, se evidencia esta legitimación activa en el derecho internacional
de los derechos humanos, específicamente, ante el Sistema Europeo de Dere-
chos Humanos. Las personas jurídicas se consideran protegidas por la Con-
vención Europea de Derechos Humanos, lo cual las habilita para acudir an-
Posibilidad de
reconocimiento a las EMN
Los argumentos en torno a la
posibilidad de reconocimien-
to o atribución de personali-
dad jurídica internacional a las
EMN, esgrimidos por el primer
grupo de autores, se apoyan
en el dictamen del Tribunal In-
ternacional de Justicia sobre
la reparación de los daños su-
fridos al servicio de las Nacio-
nes Unidas de 1949, en el que
el órgano jurisdiccional sostu-
vo que los sujetos de derecho
en un sistema jurídico no son
necesariamente idénticos en
cuanto a su naturaleza o la ex-
tensión de sus derechos.

te las instancias judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como
víctimas frente al Estado. Según estos autores, el hecho de que la comunidad
internacional no haya sido capaz de alcanzar un acuerdo respecto al recono-
cimiento expreso en un instrumento internacional de la personalidad jurídica
de las EMN no significa que estas entidades no posean personalidad jurídica
internacional. Dado que la personalidad jurídica es un concepto teórico cons-
truido para propósitos prácticos, la existencia de derechos, deberes y legitimi-
dad jurídica demuestra que la situación presente requiere que las EMN sean
consideradas como sujetos de derecho internacional.
El reconocimiento de la personalidad jurídica de las EMN contribuiría a en-
frentar un problema constatable de hecho: la impunidad con la que las EMN
desarrollan sus actividades, que tiene importantes repercusiones sobre el dis-
frute de los derechos humanos. Es la falta de personalidad jurídica lo que per-
mite que las empresas puedan ser no responsables en derecho internacional,
al estar su responsabilidad, al igual que su identidad, filtrada a través de la
autoridad estatal.
Pero para la mayoría de la doctrina internacionalista, resulta difícil mantener,
desde el punto de vista teórico, la afirmación de que estas entidades hayan
alcanzado el estatus de personas jurídicas. Entre los argumentos que respaldan
esta opinión generalizada contraria a la atribución de personalidad jurídica
internacional a las EMN, se pueden citar los siguientes:
1) El Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 1949 no supone una
apertura automática a que cualquier actor internacional pueda ser considerado
sujeto de derecho internacional público, sino que ha de ser analizado en su
contexto histórico y limitado a las organizaciones internacionales.
2) El hecho de que las EMN sean actualmente titulares de ciertos derechos no es
suficiente para afirmar que de dicha titularidad se desprende su personalidad
jurídica internacional.
• Respecto de los derechos: es importante recordar que, aunque las EMN
tienen capacidad propia para concluir contratos con Estados que pueden
llegar a estar regulados por el derecho internacional, estos contratos se ha-
cen a discreción del Estado contratante, por lo general, el Estado receptor
de la inversión, y no confieren derechos más que vis a vis con dicho Estado
y con relación a un determinado proyecto. La mayoría de estos contratos,
aunque recurren al arbitraje internacional, suelen especificar como dere-
cho aplicable en la resolución de la controversia un ordenamiento jurídico
interno determinado, y muy pocos son los que determinan el recurso a
principios generales de derecho internacional comercial.
• Aún más problemas plantea la afirmación de que las EMN tienen obliga-
ciones en derecho internacional, en particular, en materia de derechos hu-
manos, que justifican el reconocimiento de su personalidad.

3) Por último, aun si se aceptara que las EMN ostentan derechos y obligaciones
y cierta legitimación activa y pasiva en derecho internacional, para poder con-
siderar que su estatus ha evolucionado hasta el de sujeto en derecho interna-
cional, sería necesario un consenso internacional, del que no hay indicios en
la actualidad. La naturaleza jurídica no vinculante del principal instrumento
para la regulación de las actividades de las empresas en materia de derechos
humanos2
es una prueba de la falta de consenso para avanzar en este sentido.
De igual modo lo han reflejado las sesiones en torno al proyecto de Tratado
sobre Empresas y Derechos Humanos, que inició con una firme inclinación
hacia la imposición de obligaciones de derechos humanos a las empresas y
después de seis años de discusiones, esta se ha ido agrietando precisamente por
falta de voluntad política y consenso al respecto, pasando a centrarse nueva-
mente en lo que los Estados pueden hacer para regular la conducta de las EMN.
Las dificultades para abordar el estatus jurídico internacional de las EMN nos
llevan a adoptar un punto de vista más pragmático y a considerarlas partici-
pantes en derecho internacional en lugar de sujetos propiamente dichos. Así,
consideramos que las EMN son entidades de derecho interno, pero ello no im-
pide que, como participantes en derecho internacional, puedan ser destinata-
rios de normas jurídicas internacionales, gozar de determinados derechos y,
sobre todo, ser sujetos de determinadas obligaciones internacionales, en dis-
tintos ámbitos, incluidos los derechos humanos, sin que ello implique la atri-
bución de una suerte de personalidad jurídica internacional.
«No todos los actores internacionales tienen que ser forzosamente sujetos de derecho
internacional público por el mero hecho de ser partícipes en las relaciones internacio-
nales e integrarse en la sociedad internacional; ni, por ese motivo, puede excluirse tam-
poco que una situación de hecho en la que se implica un actor internacional que no
goce de personalidad jurídica internacional esté amparada por el derecho internacional
público» (Bonet Pérez, 2001, pág. 2.)
La posición de las EMN en derecho internacional ha sido también calificada de
estatuto�jurídico�internacional�privilegiado, aunque sea de carácter funcio-
nal, derivado de la especial relevancia de su comportamiento en el desarrollo
de las relaciones internacionales; o de una especie de subjetividad�limitada.
Esta subjetividad limitada podría definirse como capacidad jurídica li-
mitada en el área de derechos y obligaciones internacionales y capaci-
dad de obrar limitada, esto es, de hacer efectivos sus derechos y poderes
en procedimientos judiciales o de otra naturaleza.
(2)
Los Principios Rectores de Nacio-
nes Unidas sobre las Empresas y los
Derechos Humanos.

4.3. Las EMN en el régimen internacional de las inversiones
El régimen normativo internacional relativo a las EMN está compuesto por
distintas normas, directrices y estándares relacionados entre sí y diseminados
por todo el ordenamiento jurídico internacional. Diferenciamos dos tipos de
normas jurídicas relativas a las EMN:
1) Aquellas exclusivamente dedicadas a regular la inversión extranjera.
2) Aquellas normas que regulan la conducta de las EMN en el desarrollo de
sus actividades comerciales. En concreto, aquellas relativas a la conducta que
tienen un impacto social y ambiental.
Este segundo grupo de normas son el objeto de este estudio, pero es importante
también abordar un breve análisis del primero para comprender cómo ambos
cuerpos jurídicos han evolucionado en paralelo.
Las normas�relativas�a�la�inversión son aquellas que regulan las rela-
ciones entre el Estado de origen, el Estado receptor y la EMN, sobre la
forma en que se inician, desarrollan y concluyen las relaciones de in-
versión.
En términos generales, las inversiones internacionales están sometidas al prin-
cipio de soberanía estatal. Hasta hace poco, el derecho internacional se limitó
a incluir las inversiones en el régimen de la protección de la propiedad privada
de extranjeros, constriñendo su intervención a este reducido sistema de pro-
tección frente al ejercicio de la soberanía de los Estados receptores. El marco
jurídico aplicable a las inversiones se encuentra fundamentalmente en:
• Las legislaciones nacionales.
• Una serie limitada de estándares generales de derecho internacional dedi-
cados a la protección de las inversiones.
• Los tratados bilaterales de inversión entre el Estado inversor y el receptor.
• Los acuerdos entre el Estado receptor y la propia empresa.
Desde una perspectiva histórica, en el acercamiento del derecho internacional
a las EMN se pueden identificar tres periodos:
1)�La�era�colonial. Se desarrollan los primeros estándares jurídicos internacio-
nales relativos a la inversión extranjera y a la relación entre el Estado receptor,
el Estado de origen y la propia empresa. La inversión internacional se ejercía
fundamentalmente desde el Estado metrópolis, con un control directo de este
sobre la colonia en todos los ámbitos. La característica esencial de esta época es
la falta de regulación jurídica internacional sobre la inversión extranjera, pero
servirá para sentar las bases de cara al desarrollo de los principios generales del

derecho internacional que afectan a las inversiones, en torno a los conceptos
de: estándar mínimo internacional, protección diplomática y responsabilidad
del Estado por daños causados a la persona y bienes de los extranjeros.
2)�El�proceso�de�descolonización�y�Nuevo�Orden�Económico�Internacio-
nal�(NOEI). Se suceden las primeras nacionalizaciones de inversiones extran-
jeras en los Estados de reciente independencia y su negativa a compensar y a
asumir responsabilidad internacional por ello. El periodo del NOEI se caracte-
riza, pues, por la contestación de los principios de inversión formulados du-
rante la etapa anterior por parte de los Estados receptores y por el inicio de
una tendencia a la contractualización del régimen. Sin embargo, tampoco en
esta época está presente la referencia al individuo en el diseño de las normas
jurídicas relativas a la conducta de las EMN. Las demandas de elaboración de
estos estándares se van a centrar en reivindicaciones de soberanía y control
sobre los recursos naturales de los nuevos Estados. Aun así, es en esta época
en la que se sitúan los antecedentes de las normas actuales sobre control de
la conducta y métodos de trabajo de las EMN, e incluso algunos de los instru-
mentos están, todavía hoy, en vigor.
3)�El�periodo�de�la�globalización. Tras el fin de la guerra fría y la instauración
de un modelo económico único, las EMN se convierten en elementos clave en
el desarrollo de los Estados receptores y para su inserción en el sistema econó-
mico internacional. Los Estados en vías de desarrollo entran en competición
para atraer inversión extranjera y procuran aparecer como foros atractivos a
esta, a través de una rebaja en sus exigencias a las EMN e incluso modificando
sus sistemas normativos y fiscales para eliminar el mayor número de obstácu-
los a la inversión posible. Las EMN se convierten así en los actores globales
que son hoy.
Este último periodo se caracteriza por una aceleración en el desarrollo del ré-
gimen de la inversión. Este se ha visto enriquecido por el aumento en la cele-
bración de laudos arbitrales en el siglo XXI (942 en los últimos veinte años),
mecanismo establecido por los Estados para la solución de controversias entre
las EMN y los Estados receptores de la inversión. De esta manera, se considera
que la interpretación de las normas establecidas en los acuerdos bilaterales de
inversión ha dado lugar a un nuevo derecho internacional de las inversiones
(Muchlinski en Faundez y Tan, 2013, pág. 180). Como consecuencia de lo an-
terior, la posición de fuerza de las EMN se ha visto legitimada jurídicamente
en el conjunto de reglas que gobiernan hoy la relación de inversión.
Pero sigue existiendo una falta de atención del régimen de inversión a la rela-
ción entre la empresa y la población local del Estado receptor.
Las características principales del actual régimen de inversión son las siguien-
tes:

• Se suaviza el enfrentamiento relativo a la existencia de principios generales
de derecho internacional público en materia de inversiones; en particular,
la controversia relativa a la validez de las normas sobre estándar mínimo
internacional que caracterizó la práctica de los Estados receptores entre los
años setenta y ochenta.
• Se asienta la contractualización del régimen por medio de los acuerdos
internacionales de inversión (AII) entre los Estados de origen y receptor en
su forma más común, que se refiere a acuerdos bilaterales, en particular,
los acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones
(APPRI, más referidos por sus siglas en inglés, BIT).
Los APPRI
Los APPRI, que tienen sus antecedentes en los tratados de amistad, comercio y navegación
de mediados del siglo XX promovidos por los Estados Unidos y los Estados europeos, han
pretendido establecer el marco jurídico de desarrollo de la inversión entre dos Estados.
A través de ellos, los Estados de origen tratan de eliminar o reducir el riesgo que supone
para el inversor la posible modificación de la normativa interna por parte del Estado
receptor y la posible expropiación de la inversión. Al ser acuerdos entre Estados, están
sometidos al derecho internacional público. Su contenido típico incluye cuestiones como
la obligatoriedad de la indemnización en caso de expropiación, la garantía de la libre
transferencia de capital y beneficios y otros estándares de tratamiento y protección de
la empresa. Los APPRI suelen contener la cláusula de remisión al arbitraje internacional
privado en caso de disputa surgida en la interpretación del acuerdo o desarrollo de la
inversión.
• Se produce la proliferación de los acuerdos entre el Estado receptor y la
propia EMN, que establecen el régimen jurídico relativo a la inversión res-
pecto de un proyecto concreto en el marco del APPRI entre el Estado de
origen y el Estado receptor. Son los llamados contratos de Estado. La práctica
de estos contratos está muy generalizada y algunas de sus cláusulas han si-
do muy criticadas por sus consecuencias en materia de derechos humanos.
Cláusulas de estabilización
Es el caso de las cláusulas de estabilización, por las que el Estado receptor se compromete
a no modificar su normativa interna de manera que pueda poner en riesgo el desarrollo
del proyecto o lo afecte de algún modo. Esta restricción incluye las normas relativas a
protección de derechos humanos, salud y seguridad en el trabajo y desarrollo medioam-
biental.
• El efecto de la suscripción de estos acuerdos con las cláusulas de protección
a la inversión motiva la inversión extranjera directa, cuya dinamización
se considera directamente relacionada con la adopción de estos acuerdos
(APPRI).
• El desarrollo de regímenes regionales y sectoriales de regulación de la in-
versión y los intentos fallidos de diseño de un régimen multilateral de in-
versiones.
El AMI
El mayor intento por codificar estas normas a nivel internacional se desarrolló en el seno
de la OCDE, en el marco de las negociaciones para elaborar un acuerdo multilateral de

inversiones (AMI), que fracasaron por la fuerte repulsa por parte de los grupos sociales y
fueron definitivamente abandonadas en 1998.
• La generalización del recurso al arbitraje comercial internacional. Ello im-
plica un cierto alejamiento del régimen de resolución de conflictos hacia
esferas no de derecho internacional público y una consolidación de la con-
tractualización del mismo.
Las críticas principales al actual régimen de inversión son las siguientes:
• En virtud de los APPRI, las EMN pueden demandar a los Estados donde
operan (Estado receptor) en el caso de que consideren que sus derechos en
el marco de su inversión han sido violados.
• La anterior facultad la tienen en virtud del acuerdo firmado por el Estado
de la nacionalidad de la EMN y el Estado receptor. De tal manera que una
de las principales cláusulas de estos tratados es la de la resolución de con-
flictos a través de la figura del arbitraje de inversión, que suele permitir a
la EMN evadir el agotamiento de los recursos internos dentro del Estado
receptor y, en su lugar, demandar directamente ante los distintos tribuna-
les de arbitraje internacional.
• Se cuestiona que los tribunales de arbitraje, ante los cuales se dirimen las
controversias entre las EMN y el Estado receptor, son conformados por
árbitros que distan de ser independientes de las partes en disputa –a dife-
rencia de un juez–, cuyos laudos o decisiones impactan sobre las políticas
públicas de un país y su población. Esto se entiende como abiertamente
antidemocrático.
• Las decisiones de los laudos arbitrales pueden limitar el direccionamiento
de las políticas públicas del Estado receptor, al comprometer una eroga-
ción del gasto en tal magnitud que sustraiga al Estado de tomar decisiones
favorables a la población en materia de derechos económicos y sociales.
Se ha planteado la afectación o contraposición con normas nacionales del
nivel constitucional.
• A pesar de ser participantes o beneficiarios del derecho internacional, re-
flejado en su potestad para demandar al Estado receptor, el derecho de las
inversiones no le impone obligaciones que contengan cláusulas relativas
al desarrollo de los países donde invierten, protección del medio ambiente
y aquellas relativas a los derechos humanos, relacionadas con sus opera-
ciones.
• Si bien los Estados desarrollados y los que se encuentran en vía de desarro-
llo suscriben activamente los APPRI, las afectaciones derivadas de la gene-
ralidad de los acuerdos, las cláusulas de estabilización y el impacto de los
laudos arbitrales que condenan al Estado suscitan mayor preocupación en
relación con los Estados del Sur Global por su dependencia económica en
la IED. Sobre todo, en lo relativo a las economías extractivas.

El impacto de las disposiciones del régimen de las inversiones en los países en
vías de desarrollo se ubica en los siguientes ámbitos:
• Se estima que hasta la fecha se han firmado 3.500 AII y que la mayoría,
un poco más de 2.800, son APPRI concertados entre países desarrollados
y países en vía de desarrollo. Estas cifras son reveladoras de la adhesión
y el consenso existente frente al régimen de las inversiones, en tanto que
para 1990 los países en desarrollo solo habían firmado cerca de doscientos
acuerdos. De igual modo, las demandas de arbitraje: de 6 disputas regis-
tradas en 1995 a 942 en los últimos veinte años. El incremento de estas
se ha visto registrado respecto de países de las regiones de África y Lati-
noamérica, la mayoría ante el CIADI –el Centro Internacional de arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones adscrito al Banco Mundial–, en lo
que se estima que alrededor del 65 % de las disputas [África (64 %) Lati-
noamérica (70 %)] han resultado a favor del inversor (entre condenas y
conciliaciones), lo cual se traduce en carga pecuniaria para el Estado (TNI,
2017 y 2019, págs. 3-4).
• De forma paralela a esta dinamización del derecho de las inversiones, se
ha cuestionado el beneficio real para los Estados. Si bien existe un consen-
so general frente a la generación de empleos derivados de la inversión ex-
tranjera directa, lo cierto es que se ha planteado: 1) que las ganancias y los
recursos obtenidos por los inversores son mucho mayores que la inversión
inicial en el Estado receptor; 2) que la inversión beneficia en gran parte
a las élites de los países receptores que ostentan poder a nivel nacional y
que pueden asociarse con las EMN; 3) que esto quiere decir que la riqueza
generada a partir de estas inversiones se queda en pocas manos, y 4) que
esta disociación entre los supuestos beneficios y la realidad es promovida
por las instituciones financieras internacionales
3
, que gozan de completa
credibilidad, estableciendo una relación causal entre la inversión extran-
jera y el desarrollo económico (Salomon y otros en Linarelli y otros 2018,
págs. 151-154).
• Dicho panorama ha generado una inconformidad de los Estados recepto-
res, particularmente de aquellos en vías de desarrollo. No obstante, los
países desarrollados también han manifestado su inconformidad y sus in-
tenciones de reformas a este régimen. Entre las medidas que han toma-
do países como Venezuela, Argentina, Bolivia y Ecuador –que se encuen-
tran entre los más demandados–, pero también Brasil, Australia, Sudáfri-
ca e Indonesia, podemos encontrar: 1) el retiro del convenio CIADI; 2) la
renegociación de los tratados; 3) el rechazo de la inclusión del mecanis-
mo de solución de controversias Inversionista-Estado; 4) la presentación
de alternativas al modelo de arbitraje actual que excluyan la facultad de
reclamación directa del inversor contra el Estado receptor, y 5) el ajuste
de las obligaciones estatales dentro de los tratados a ámbitos distintos de
(3)
Tales como el Banco Mundial y
el Fondo Monetario Internacional.

la inversión extranjera, tales como medio ambiente y derechos humanos
(Angarita en Abello y Arévalo, 2019, págs. 347-351).

Resumen
La relación entre empresa y derechos humanos, en la actualidad, tiene su fun-
damento en los impactos que su actividad comercial genera en el ámbito social
y, más recientemente, ambiental de una sociedad. Como se anotó, los even-
tos geopolíticos de la segunda mitad del siglo XX y el fortalecimiento que la
globalización le otorgó a las empresas, especialmente a las EMN, fueron trans-
cendentales para comprender la necesidad de desarrollar un marco regulatorio
internacional en materia de derechos humanos, más allá de la inversión, que
regule la conducta de las empresas en el ejercicio de su actividad comercial.
La posición de privilegio que ostentan las EMN en materia política y econó-
mica debido a su relación de influencia con los Estados –tanto de origen co-
mo receptores– ha crecido vertiginosamente a lo largo de las últimas décadas.
Como se analizó, el régimen internacional de las inversiones ha fortalecido
la posición de las empresas en la negociación, el desarrollo de los proyectos
y la resolución de los conflictos a nivel global, al tiempo que ha permitido la
desvinculación por completo de los estándares en materia de protección in-
ternacional de los derechos humanos o el medio ambiente y de los parámetros
de responsabilidad internacional de los Estados en dichos ámbitos. De igual
modo, las EMN han logrado permear directamente organizaciones concebidas
para ser escenarios de discusión de Estados soberanos. Entre estas encontramos
la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, la Corporación Fi-
nanciera Internacional e incluso la ONU. Esto, sin duda, desemboca en una
tensión entre los Estados, las EMN y la sociedad civil para avanzar –o retroce-
der– en la regulación de las conductas de las empresas, bajo el supuesto de que
estas últimas abogan por instrumentos no vinculantes.
En otros módulos, se estudiará el desarrollo de estos instrumentos, su natura-
leza jurídica, las obligaciones correlativas de los Estados y el escenario para la
reparación por violaciones de derechos humanos por parte de las empresas.

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