1. El documento discute la naturaleza dual de la historia del derecho como disciplina, siendo a la vez una ciencia histórica y jurídica. 2. Examina distintos puntos de vista sobre si la historia del derecho es una rama de la historia o una ciencia jurídica. 3. El objeto de estudio de la historia del derecho incluye los procesos de creación, interpretación y aplicación del derecho a través del tiempo, asi como las instituciones reguladas por el derecho.

2. Oscar Cruz Barney
Uuvenspeo Isuno¡l¡uRIcANA
Premio Héctor González Uribe
a la mejor obra jurídica,
Universidad lberoamericana 1999-2000.
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I'NIVERSITY PRESS

3. xxvi Historia del derecho en México
sociedades protojurídicas. son las sociedades que sin contar con la
escritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no han
reconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone
(primarias y secundarias, específicamente la de reconocimiento).
sociedades jurídicas plenas. son las que han reconocido tanto las
normas jurídicas como los procedimientos, paso que requiere, prác.
ticamente en todos los casos, el conocimiento de la escritura.T
Derecho e historia clel clerecho
Si consideramos que el derecho es una realidad histórica, algo que existe
y que cambia a través del tiempo, parece lógico pensar que para saber qué
es el derecho, es necesario saber qué ha sido.8
El derecho tiene historia. Primero, por la coridición finiia y temporal
del hombre, que evoluciona en estados sucesivos y varios y que,,por lo mis-
mo, no puede realizar todo el derecho de una vez. En segundo lugar, por
la sucesión y variedad inagotable de las situaciones en que el hombre se
ve a sí mismo incluido, cada una de las cuales lleva consigo una fofma
jurídica especial.
La parte de la historia que estudia la actividad humana dentro de la
sociedad, así como las relaciones entre las personas, es la que nos ayuda
a entender el origen y desenvolvimiento del derecho.e
Un problema que suele atraer la atención de los historiadores del derecho
es el del estatus científico de la historia del derecho; es decir, ¿la historia
del derecho es historia o es derecho?
ubicar la historia del derecho es una cuestión compleja debido a la na-
turaleza dual de la misma, es decir, su carácter tanto jurídico como histó
rico. De ahí que el estudioso deba aceptar la utilización de los métodos
correspondientes a cada disciplina.r0
Bte primer problema, que podría parecer una cuestión de carácter mera-
mente teórico, tiene vital importancia desde el punto de vista metodológico:
7 lbk*jm. pp- 8 y 9- Si bien el mismo Gagarin afirma que el modelo propuesto no tiene una
^ I¿fidez rm¡¡nsat señala que es un modelo posible de desarrollo del derecho en la sociedad.8 f-¿nc¡so Tmás y álierrre Manuar de historia aa a"r*i"
"ti"ü ;;.;.: Técnos, Madrid,
19ü. p" 2i.
9 Lirri"ls de Estne" U2n.nI de histoúa del derecho (español-indianoargentino), reimpr.,
.^ Abeledohrrot, Brrnc Aircs, 1993, p. 10.
r0 Beatriz Bernal 1¡ hi¡mrie del derectro segrin los especialistas españoles', e¡ p;tudi¿¡ en home
naie a Ia &@7 Yú& &É¡, Instituto de lnvestigaciones ¡úúdicas, uN¡1,{, México. 1991.
p.47.
2.
3.

4. El derecho en la sociedad xxvll
así, quienes consideran que la historia del derecho es una ciencia jurídica
e incluso "la ciencia jurídica" por antonomasia, construyen su estudio con
criterios distintos de los empleados por aquellos que defienden la idea de
que la historia del derecho es una especialidad de la historia.rr
. Para José Antonio Escudero, la historia del derecho es una ciencia in-
trínsecamente dual, es decir, que implica historia y derecho. Señala que "la
historia del derecho es historia, y como ciencia es histórica y jurídica".t2
Según José Sánchez-Arcilla Bernal, la historia del derecho "es la parte de la
ciencia jurídica a la que le corresponde el estudio del fenómeno jurídico
en su dimensión temporal, con independencia de su vigencia".rl
En la segunda mitad del siglo XVil los juristas de la llustración sintie-
ron la necesidad de conocer la histo¡ia,ren especial la historia jurídica, para
alcanzar una formación más completa y comprender mejor el derecho. Así,
no sólo se estimuló su estudio, sino que varios juristas se consagraron a la
investigación de la historia del derecho aplicando los métodos críticos de
los historiadores.ra
El creciente interés de los historiadores por las instituciones jurídicas
y el de los juristas por la historia se acentuaron en el siglo xtx, 1o que abrió
paso a una nueva ciencia, aunque se confundía la historia general con
la historia del derecho, pues concebían a esta última como una rama de la
primera.15
El estudio de realidades pasadas o pretéritas elaborado conforme a los
métodos de la investigación críticos y rigurosos propios de la historiografía
actual es historia. Y si esas realidades pasadas son jurídicas, 1o que se está
construyendo es una especialidad de la historia, precisamente la historia
del derecho. Así, por su método la historia del derecho es historia, mien-
tras que por su contenido es derecho.
A decir de Francisco Tomás y Valiente, "la historia del derecho es his-
toria, pero no por eso debe confundirse con otras ramas de la misma, ni
perder su individualidad al relacionarse con la historia política o la econó-
mica".16
ll
t2
t3
14
t5
16
Ibídem, p.27.
José Antonio Escudero, Curso de historia del detecho espaná|. Fuentes e instituciones po
lític<>administrativas,2a. ed. rev., Solana e hijos, Madrid, 1995, p. 42.
José Sánchez-Arcilla Bernal, Instituciones políücoadministrativas de la América Hispánica
(1492-1810), Servicio de Publicaciones Universidad Complutense, Facultad de Derectro, Ma-
drid, 1999, t. I, p. 5.
Alfonso García Gallo, Manual de historia del derecho españoL, lOa. reimpr., Artes Gráficas
y Fdiciones, Madrid, 1984, pp. ll y 12.
Ibidem, pp. 14 y 15.
Francisco Tomás y Valiente, op. cit., p. 27.

5. xxvill Historia del derecho en México
La historia del derecho como especialidad representa una serie de exi-
gencias de carácter metodológico. Del mismo modo en que para hacer his-
toria de la economía se requiere emplear métodos propios de dicha ciencia,
la historia del derécho requiere, junto con 1as técnicas propias de un estu-
dio historiográfico, otras peculiárldades derivadas de la natu raleza de su
objeto. Por eso, el historiador del derecho debe ser no sólo historiador si-
no, ante todo, jurista. sin embargo, no debe pretender aplicar conceptos
jurídicos actuales a situaciones históricas. El historiador del derecho debe
entender y exponer los conceptos jurídicos propios de cada sociedad en un
momento histórico determinado.rT
El objeto cle estuclio cle la historia clelclerecho
Ahora bien, ¿cuál es el objeto de estudio de la historia del derecho? se con-
sidera que la, historia del derecho analiza el origen y las transformaciones
del. derecho a través del tiempo;r8 asimismo, se indica que estudia el senti
do de los procesos de mutación de las estructums jurídicas.re.
Por su parte, Escudero señala: 'Nuestra disciplina tiene por objeto la
historia de la formulación, la aplicación y los comentarios del derecho, y
la historia de las instituciones sociales reguladas por é1".20
Dentro del objeto de estudio de la historia del derecho se encuenrran en-
tonces los procesos de creación, integración, interpretación, estudioenseñanza
y aplicación del derecho, así como de las instituciones sociales, políticas y
administrativai reguladas por é1.
Utilidad cle la historia clel clerecho
En primer lugar, la historia del derecho intenta enseñar la dependencia del
derecho respecto de diversos factores de la realidad: ¿en qué ha consistido
v lbidem, p.28.
r8 Alfottso Garch Gallo, op. cit.,p. 15. Las necesidades cambiantes de la sociedad implican nue-
¿as norrnas FrIa su gobiemo. Así, por ejemplo, el desa¡rollo acrual de las telécomunicaciones
.^ ha ¡equerido todo un cuerpo de leyes que hasta hace algunos años no e¡an necesa¡ias.
19
¡osé Manuel Bérez*rerrdes Muñoz-Arraco , Interpretación histórica del derecho.Noras, es-
qtteff'as F&:t*al Servkb de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Compluten-
se' Mad¡id' 1996. p.61. La sociedad, a partir de sus valores, le otorga un objetivo o varias
'finalidades a los dir¡ersc fenómenos que en ella se producen y que desea regular median-
te no¡[urs iuúdices. Como esta apa.rición de fenómenos y su regulación es dinámica, fug¡,a
^^
es que también las instituciones experimenten cambios.
20
¡osé Antonio Escudero, op. cit,p. 39.