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ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS
Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO PERUANO
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TACNA – PERÚ
2010

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No es posible referirse a la evolución de la historia del Derecho peruano,
sin antes no poder mencionar que nosotros como cultura misma nos
originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato.
Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y
organizando por medio de algún tipo de norma.
Tal vez con un pre-derecho o un derecho propiamente dicho, mas en ese
entonces no era conocido con esa terminología, como lo indica Jorge
Basadre Ayulo, en contraposición a lo que indicaba su padre, el historiador
tacneño Jorge Basadre Grohmann.
Así como con nuestra historia del derecho, esté mismo ha ido
transformándose a lo largo de toda la historia del Mundo. Grandes culturas
como la romana aportaron mucho para su concepción.
Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron
los primeros esbozos de la historiografía del Derecho Peruano.
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CAPÍTULO I
ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS
Y ETNOLÓGICOS DEL DERECHO
1. Los primeros esbozos del historicismo jurídico:
Los estudios histórico-jurídicos con carácter científico constituyen una
disciplina moderna. Roma creó su Derecho con fines concretos,
prácticos e inmediatos. La Edad Media aportó un concepto teológico.
Entre los siglos XVI y XVII, los juristas divulgaron la idea de que el Rey
era la fuente del Derecho. En Inglaterra, después de 1688, primó la
doctrina de la omnipotencia del parlamento. Las Revoluciones
Americana y francesa pusieron en primer lugar al “pueblo”. A través de
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4. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
toda esa evolución se fue reafirmando el predominio de la razón como
elemento jurídico. El derecho vino a ser considerado en relación lógica
con el hombre, entidad moral o criatura de razón. Revisadas las leyes a
la luz de la autoridad filosófica de “la naturaleza” de las cosas o de la
“naturaleza del hombre”, fueron rechazados aquellas que no se
conformaban a ese racionalismo abstracto.
No es que dejara de hacerse entonces trabajos histórico-jurídicos. Pero
ellos fueron incidentales o complementarios. La breve historia del
Derecho Romano de Pomponio, preservada en el Digesto, no es sino
un exordio a un estudio del contenido de ese Derecho con los nombres
de quienes contribuyeron a desarrollar algunas de dichas instituciones e
ideas. Cuando Gayo empieza su exposición de la Ley de las Doce
Tablas con una referencia a la fundación de la ciudad, cree necesario
disculparse. Una cosa es perfecta, indica, cuando está completa en
todas sus partes; y el comienzo de una cosa de tales partes, por lo cual
una exposición ideal o natural ha de incluir la historia.
En los siglos XII a XV hubo un constante estudio del Derecho Romano,
pero profesores y estudiantes no tuvieron entonces un criterio histórico
sino la conciencia de que se hallaban ante un sistema vivo de razón y
autoridad, cuyos problemas eran tan sólo de interpretación y de
aplicación.
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5. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Tampoco dejó de hacerse, en esta época, alusión a determinados
aspectos de la vida jurídica y política del pasado. Hubo obras en ese
sentido en los países más cultos de Europa, y también en los siglos XVI
a XVIII, en América y, más concretamente, en el Perú. Y es que algunos
historiadores, en su propósito de evocar el pasado, estudiaron
incidentalmente formas de actividad que pueden ser calificadas de
jurídicas, como manifestaciones de la civilización o del movimiento
intelectual que formaban el campo de su estudio; otros buscaron una
autoridad histórica para el orden legal y vigente; y en algunos casos,
hubo juristas que, sin pretender llenar una misión de historiadores,
hicieron esquemas o referencias conexos con los antecedentes del
Derecho, por vía de prefacio o introducción. Por último, no fallaron
quienes reunieron materiales o editaron fuentes jurídicas y que, por esa
labor, han sido considerados también como precursores de la historia
del Derecho.
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6. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
2. La escuela Histórica y su influencia.-
Si los siglos VXII y XVIII son fundamentales para la filosofía del
Derecho, el siglo XIX empieza a ser esencialmente histórico. Antes, la
historia había sido un narrar sucesos memorables; en el siglo XIX
resulta una enciclopedia del conocimiento humano y un medio de
entender la vida social inmediata, observando los fenómenos del
pasado.
Las tremendas luchas y catástrofes y advenimientos que están en el
pórtico de ese siglo había enseñado la importancia de la realidad
colectiva. El Derecho, cuyo fin es la estabilidad, el resguardo del interés
colectivo, habíase visto envuelto en cambios de raíz. Lógicamente tenía
que verse entonces a la ley no como a un fenómeno abstracto o
estático, sino como al producto de un “devenir”. Lógicamente, también,
tenía que buscarse la seguridad a la que el Derecho aspira, rastreando
los principios a los cuales se conforma la evolución de la experiencia
humana.
La aparición de los estudios histórico-científicos coincidió en Alemania
con la importación de un Derecho extraño, a través del Código Civil de
Napoleón. Todo ello trajo por consecuencia la aparición de la llamada
“escuela histórica”, que fundara el profesor y tratadista Kart v. Savigny
(1779- 1881).
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7. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
El pensamiento sustancial de Savigny está resumido en la siguiente
forma por el profesor español Recasens Fiches: “El Derecho es un
fenómeno de cultura, parejo en sus caracteres al lenguaje, al arte, etc.,
condicionado históricamente, producido por el espíritu nacional o
popular (el cual es concebido como alma colectiva, real) de un modo
como instintivo, misterioso, obedeciendo a recónditos impulsos y
reacciones. Su origen radica en la convicción jurídica del pueblo, que es
una emanación del espíritu nacional; y se manifiesta de un modo
inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurídica, testimonio
de dicha convicción. La misión del jurisconsulto, por tanto, debe
consistir exclusivamente en recoger, exponer y sistematizar los datos de
la convicción jurídica popular, expresada en la costumbre, y en indagar
la evolución y proceso histórico del Derecho para su mejor
interpretación. Y el papel del soberano no debe tener más alcance que
hacer valer las normas jurídicas consuetudinarias y, a lo más,
traducirlas fielmente en leyes, cosa que, sin embargo, muchas veces no
es conveniente, porque la legislación es algo rígido, que a menudo
fosiliza la regla viva y entorpece su desarrollo. Estos inconvenientes que
en muchos casos ofrece la labor legislativa, los posee en grado
superlativo la codificación que, por su aspiración a constituir una
totalidad armónica, fabrica frecuentemente normas artificiales y, en
general, rompe el contacto de la regla jurídica con su fuente creadora
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8. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
vital, esto es con el espíritu popular, y malbarata la fluencia y flexibilidad
que deben ser propias de todo Derecho. Consiguientemente no cabe
una valoración racional, apriorística del Derecho positivo, sino sólo una
crítica en sentido histórico, para medir hasta qué punto expresa
fielmente la íntima convicción popular”.
3. Las interpretaciones ética y política de la Historia del
Derecho.-
La escuela histórica había desplazado a la idea del derecho natural,
revelado por la razón, por la idea de la experiencia humana,
desenvolviéndose a través del tiempo. ¿Dentro de qué pautas actúa esa
experiencia? En el siglo XIX para unos, son ellas de carácter ético; para
otros, de carácter político, otros creyeron que su sentido es biológico; y,
como derivación del biologismo, surgió la interpretación económica.
La interpretación ética estuvo bajo la influencia de Kant, si bien adoptó,
además, un matiz religioso. Aplicada al pasado jurídico, procuró la
verificación histórica y el estudio del desenvolvimiento lógico de la idea
misma del Derecho. Cómo ha evolucionado y cómo es concebible la
justicia; qué reglas son fundamentales para su realización: he aquí los
propósitos de la ciencia jurídica según la escuela ética. Bajo esas ideas
se llevó a cabo la sistematización del Derecho Romano en forma
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9. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
detallada dentro de los distintos preceptos y doctrinas; pero en relación
estrecha con las leyes modernas.
La interpretación política tuvo su inspiración en Hegel. El Derecho no es
ya la razón o la naturaleza: es la realización de la idea de libertad. Ella
implica la perfección en las relaciones humanas y, por lo tanto, sólo un
mínimun de orden legal es necesario; la coerción jurídica debe limitarse
a lo que ayude a la armonía de la existencia del individuo dentro del
todo.
Estas dos interpretaciones sobrevivieron, a pesar de los cambios que a
continuación ha de mencionarse, hasta la última parte del siglo XIX.
Ambas tenían el común denominador de idealismo. Desde el punto de
vista de la redacción y publicación de estudios de historia del Derecho,
sus resultados fueron muy fecundos. Ya se ha mencionado la
renovación del romanismo. De allí provienen las grandes obras de
Mommsen y Puchta; y, en cierta manera, la concepción histórico-
religiosa de Foustel de Coulanges. Al idealismo habría que adscribir,
asimismo, a Sir Henry Maine (1822-1888). Hegeliano, Maine creyó que
la idea de libertad, afirmación propia del individuo, se realiza primero en
el “status” y luego en el contrato; y dedicó su obra histórica a las
instituciones, fundamentalmente a base de estudios realizados en la
India. El Derecho Comparado y la Etnología Jurídica tienen en Maine
uno de sus precursores.
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10. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
4. Las interpretaciones biológica y económica.-
Hacia la mitad del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica.
Europa alcanzó entonces un relativo equilibrio institucional y una
creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada
por los progresos del industrialismo, creó pronto el interés hacia las
ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios
del siglo apareció, así, emulada por las preocupaciones netamente
científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más
en las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzó
un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro de la
teoría del transformismo, dominante en la biología, nacieron la
sociología, buscando el estudio científico, del hombre. Sólo
tangencialmente tocaban estas obras al Derecho; pero pronto hubo
juristas que pretendieron utilizar el auge cientifista. Unos buscaron en la
raza o en la sicología racial la explicación histórica del Derecho, dando
a esos conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas
externas o físicas en la formación del Derecho, cuya base sería el
conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de
lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las
instituciones jurídicas y, por lo tanto, en su desenvolvimiento histórico.
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11. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del Derecho es la
lucha por la existencia entre opuestas ideas jurídicas.
La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del
mundo había hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el
hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su
importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la
autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio
de la transformación de una sociedad feudal en sociedad industrial.
Apareció Marx. Dos elementos (ha dicho Croce) informaban, en
síntesis, el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia
se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el
marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza
a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de
ella no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la
naturaleza sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas.
Aplicada al Derecho, esta doctrina ayudó decisivamente a suministrar
una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida
doctrinaria, institucional o política.
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12. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
5. Primeros estudios jurídicos
Johan Stephan Puetter en 1767 sugirió la conveniencia de estudiar las
leyes de los antiguos pueblos orientales, Eduar Gans en su libro sobre
la herencia en 1824-1825 dio noticias sobre lo que conocía en su
época sobre las leyes de sucesión entre indios, chinos, judíos y
mahometanos, tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad
humana, comparando los datos bíblicos sobre las leyes tribales y la
vida social de los antiguos nómadas en el siglo XVII Y XIX.
En la antigüedad clásica apareció como un destello insignificante, los
vastos periodos históricos previos .la nación de leyes e instituciones,
formulada antes con sencillez y claridad, se volvió confusa y
complicada.
6. La obra de post.-
Post ,juez de Bremen , fue pues , el primero en tratar de encontrar una
concepción totalitaria ,que dominara la masa inmensa y caótica de
materiales ,y determinarse ,por la comparación del derecho de todos
los pueblos científicamente observables , el proceso de formación y
desenvolvimiento del derecho universal .
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13. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Sus materiales son las costumbres y las leyes de todos los pueblos y
su objeto es la determinación de las causas sociales generales de la
evolución del derecho.
Su preocupación principal consiste no tanto en descubrir el origen
común de las instituciones o el carácter común de las ideas , sino la
similitud de situaciones a la cual tendría que corresponder una
similitud de actitudes ; a post no le interesaban el conjunto de los
fenómenos jurídicos ,el campo social del derecho
Post afirma que roma no y la de ciertas materiales especializadas, la
historia b del derecho penal como el comentario fue la organización
tiene por fundamento el vínculo de sangre, la permanencia continúa en
un territorio determinado
7. La obra de Kohler :
Fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este
campo ,magistrado y profesor, Kohler empezó publicando estudios
sobre el procedimiento y el derecho privado en las provincias de
Alemania , donde el procedimiento y el derecho privado en las
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14. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
provincias de Alemania , donde se aplicaba el código de napoleón : le
intereso más tras la investigación del derecho romano y la de ciertas
materias especializadas como la historia del derecho penal así como
el comentario del código civil alemán ,se interesó igualmente en el
estudio del código Hammurabi , de las costumbres jurídicas de la india ,
y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas. Escribió, por otra
parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una
historia primitiva del matrimonio. Por mucho tiempo, fue Kohler el único
profesor universitario que se atrevió a enseñar la llamada
“jurisprudencia etnológica”
Estudio el derecho considerando como un fenómeno de cultura y como
una fuerza que actúa en la evolución cultural, reaccionando contra el
positivismo y el realismo
El derecho es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilización, es
decir, a la época y al lugar correspondiente. El derecho es siempre un
postulado de civilización a través de una organización coercitiva de las
cosas. Pero el derecho no solo es un objetivo de la civilización, es un
producto de la civilizaron, es un producto de la civilización; hay que
verlo en el pasado como un producto de la civilización ¿Qué es la
civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades
humanas hacia sus más altas realizaciones
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15. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
8.- La etnología jurídica: Su estado actual
Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos de no jurídicos por
Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por AH
Post a la categoría de una disciplina autónoma, en la frontera entre la
etnología y el Derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el punto
de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde
desarrollado con el nombre de etnología jurídica.
Etnología jurídica es el estudio del desarrollado y de las variedades que
muestran los pueblos primitivos, en relación con la idea de derecho y con
las prácticas e institución anexadas a ella.
La necesidad que los grandes países europeos, han tenido de conocer la
organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al
desarrollo de esta ciencia. A parte de ello, las investigaciones llevadas a
cabo por las universidades, institutos científicos, y personalidades
destacadas, han hecho abundante en los últimos tiempos la bibliografía al
respecto.
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16. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Merced al flujo de referido criterio, la etnología jurídica, primero de una
manera episódica y circunstancial, más tarde como parte integrante de los
estudios generales sobre la civilización, y la cultura y por último, como
disciplina independiente, nos han abierto horizontes amplísimos,
indefinidos en la historia del derecho y del estado.
Bajo la influencia de Post, el profesor, Guiseppe Mazzarella de la
Universidad de Catania, trato el derecho de las India, dentro de la teoría de
que en esa investigación, se pueden encontrar las etapas de la evolución
jurídica en general.
En Alemania, después de la muerte de Kohler, en 1919, cabe señalar la
colecciones de fuentes como, Das Eingeborenrecht (El Derecho de los
Aborígenes) y más recientemente los estudios de Richard Thurnwald,
cuyas observaciones de muchos años en África y en los mares del sur,
están sintetizadas en su libro “Werden, Wandel und Gestaltung des
Rechtes im Lichte der Völkerforschung” (Origen, cambios y formación del
derecho a la luz de la investigación etnológica)
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17. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
9.- Importancia de la Historia del Derecho
La escuela histórica había recalcado como queda dicho, la importancia de
la experiencia humana, desenvolvíamos a través del tiempo. La
interpretación ética de la historia del derecho, realzo el afán de adecuar las
instituciones a la idea de lo justo.
Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o
buscando su interés, el factor histórico en el derecho, precisa recordar que
al contemplar al pasado sucesiones de cultura, cambios de época,
transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y
formidable, la prueba de la variabilidad de las de las cosa humanas. No hay
como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto,
invariables, y universales.
El derecho tiene un fin de estabilidad por lo tanto, no puede dejar de
trabajar con los materiales que el pasado suministrar desde el punto de
vista jurídico, como desde el punto de vista general, pero tiene, sal mismo
tiempo un destino dinámico, pero vive solo en función con la civilización a
la que pertenece y con las transformaciones que en ella se operan; por lo
tanto, recibe de ella constantemente un impulsor creador.
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18. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Además, mediante el estudio de la Historia del Derecho, será posible ver
que hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el
origen, el significado, y la evolución de ellas, el juego de las diversas
influencias que en una vida nacional se suceden y en la que la realidad
pone luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender
mejor a un país, y si ese país es el propio, se aprende as amarlo con cariño
más lúcido y consistente.
10.- la Historia del Derecho, la Arqueología jurídica, el
Derecho comparado y la Historia en General
El estudio de la historia del derecho debe comprender en lo posible, no solo
la legislación, sino las ideas, y las costumbres jurídicas, y en general, el
sistema jurídico dentro de la cual se ha vivido en el pasado que es materia
de tal estudio.
Cabe distinguir historia del derecho y arqueología jurídica. Esta comprende,
en un sentido los restos arqueológicos de tipo jurídico y en otra acepción
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19. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
las antigüedades jurídicas, contemplada en un sentido estático; en la
historia del derecho predomina, en cambio, la idea de proceso, de
continuación, y de movimiento, surge una valoración teleológica y se busca
la relación con el presente y aun con el futuro.
Asimismo, es importante distinguir la historia del derecho y la ciencia del
derecho comparado. La historia del derecho coge un sistema jurídico
destacado o determinado en lo que ostenta de peculiar o de original; la
ciencia del derecho comparado, en cambio, trata de descubrir lo común y
constante de los diversos sistemas jurídicos.
La adecuada estimación de los diferentes documentos necesita el
conocimiento de la historia política, económica y social de las épocas
estudiadas. No es pues, una suplantación de temas, la referencia
esquemática que se haga, a las características esenciales que en ese
sentido representa cada una de dichas épocas.
Por lo demás son indispensables para el estudio de la historia del derecho
peruano, sobre etnología jurídica, y sobre los derechos romano, germánico,
canónico, español, francés y otros derechos europeos.
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20. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
11.- Método de la historia del derecho
Como métodos para el estudio de la historia del derecho en general,
existen fundamentalmente dos: uno es el sincrónico, cronológico o
histórico propiamente dicho; y el otro es el sistema sistemático.
La base del método sistemático. La base del método sistemático está en la
división de las normas según las distintas instituciones que las estudian,
de acuerdo con la dogmática actual. Se aplicaría el método sistemático si
se estudiara. Por ejemplo, las instituciones penales a través de las más
diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones, la
atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época
representa; se dice, además, que este método traslada a épocas actuales
divisiones correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio
del derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del
derecho propiamente dicho.
También se ha ensayado un sistema mixto: histórico para las fuentes de
historia general del derecho y para las instituciones de derecho político y
sistemático para las instituciones de derecho privado, penal y procesal.
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21. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
12.- Errores que es preciso evitar en la historia general y en
la historia del derecho.
El ámbito de la historia no es general, como en las ciencias de la
naturaleza. Aunque sea inmutable su escenario espacial, la historia versa,
precisamente, sobre lo singular del tiempo. Una guerra cualquiera, por
ejemplo, y por ejemplo y dentro de ella todos sus personajes y sus
episodios, solo incendiaron el mundo una vez. Nunca más volverán a existir
otros contenedores exactamente iguales y los huesos de los caudillos,
estadistas, funcionarios y soldados serán o son polvo de polvo. Las
analogías o concordancias con otras empresas, acontecimientos y
hombres. No arrancan al fenómeno histórico esa fisonomía intransferible y
fugaz.
De allí el patetismo inigualable de la historia, su afanoso hurgar en la
muerte y su afán solemne e iluso de querer detener el tiempo. En cambio,
en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo único es lo raro, lo insólito y
el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general. Por eso, el
historiador tiñe siempre su obra con ideales, su mentalidad, su formación
cultural mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral
ante los objetos que estudia.
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22. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
El método “a priori” o normativo no es aplicable, por eso en la historia. El
objetivo del método histórico es la búsqueda de la circunstancia concreta
que envuelve al hecho particular, objeto de estudio. Es decir, su método es
“a posteriori” y singularizado
Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que
un área cultural determinada pueda tener con otros pueblos o grupo de
pueblos, en el sentido de las influencias o simples paralelismos. Por el
contrario, esa constatación es viable y licita y puede aclarar las
características de los distintos momentos en el acontecer histórico.
Así es como, en principio no cabe objetar el método que descartando la
búsqueda de leyes análogas a las de la naturaleza, formula, sin embargo
una gradación de apariencias culturales típicas e interrelacionadas. Cuya
sucesión nos puede suministrar la visión del proceso general de la historia
cultural del mundo.
Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demás
huir de diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y
otras causas suelen incurrirse. Uno de esos errores es tomar formulas o
instituciones del derecho vigentes para querer interpretar o explicar el
derecho histórico. La improcedencia de tal afán es aun ms grande, cuando
se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe estudiar la vida
jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual.
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23. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
Otro erro consiste en atribuir un significado único a la palabra que ha
variado de contenido a través de tiempo.
Así mismo advertir que el historiador del derecho no puede ignorar la ley
que Brunner llama “De diferenciación paulatina”. “instituciones que en
épocas recientes se ofrecen contrapuestas como formaciones jurídicas
heterogéneas, con rasgos diferenciales perfectamente definidos, al
principio de la evolución, aparecen conjugadas si n contraerse en una
formación jurídica que solo llega a diversificarse en el curso del tiempo y en
atención a las variadas funciones que asume”
Corre el historiador jurista el peligro de utilizar sistemas de derecho
extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia
jurídica. Es no solo útil sino indispensable al conocimiento de aquel, pero
cuidando siempre de diversificar cosas que no son iguales y que, a lo
sumo, presentan semejanzas externas y por tanto solo merced a
deformaciones deliberadas o instintivas pueden ser mescladas. Sistemas
jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución y de cada
época.
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24. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
13.- Historia externa e historia interna. Historia de las
fuentes e historia de las instituciones
Ha perdido ya la importancia que anteriormente se le concediera, la división
en historia externa e historia interna del derecho.
Comprendía la primera los hechos generales, políticos y sociales que han
ejercido influencia sobre la vida jurídica en mayor o menor grado y la
segunda la historia del derecho propiamente dicha.
Pretendió se reemplazarla con la división de la historia de las fuentes e
historia de las instituciones, llamándola externa a la primera e interna a la
segunda. Se ha dicho son embargo que es difícil deslindar estos don
campos. También se ha alegado que, al hacer tal distinción, resulta
supuesta de antemano la previa aparición de las reglas jurídicas para que
las instituciones nazcan de acuerdo con ellas lo cual no siempre es
exacto.
Más aceptaciones tiene ahora la división de la historia de las fuentes del
derecho; del derecho general; del derecho público, e historia del derecho
privado, penal y procesal. En la historia de las fuentes y del derecho
público. Pueden distinguirse épocas y periodos que no siempre son
necesarios recordar en la historia del derecho privado, penal y procesal,
menos sujeto a transformaciones y más aceptable de ser estudiada de
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25. )$&8/7$' '( /(75$6 < &,(1&,$6 -85Ì',&$6 (6'(
acuerdo a un plan sistemático. Esta división resultaría aplicando, pues,
primero el método histórico o cronológico y luego el método sistemático.
La historia de la literatura jurídica y la historia de las ideas jurídicas que esa
división comprende en ese primer cuadro, tienden a adquirí individualidad e
independencia.
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