Fragmento del Libro "Teoría del Neoconstitucionalismo" de Miguel Carbonell, de la editorial Trotta, y la conferencia de Carbonell en Colombia.

1. TEORÍA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
CONFERENCIA DE MIGUEL CARBONELL
Senker Arevalo | Instituciones del Derecho Penal | 25 de noviembre de 2013

2. INTRODUCCIÓN
El Neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica
un
fenómeno
relativamente
reciente
dentro
del
Estado
constitucional
contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito
de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América
Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil,
Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya
cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años.
No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el
Neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para
presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera.
Creo que, como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja
de fenómenos, el Neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la
teoría y de la práctica del Estado constitucional de Derecho.
¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del Neoconstitucionalismo?
O mejor dicho: ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?. Hay
al menos tres distintos niveles de análisis que conviene considerar:
Textos constitucionales
El Neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos
constitucionales que comienzan a surgir después de la segunda guerra mundial y
sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX.
Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a
separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas
«materiales» o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la
ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de
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3. Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de
1991.
Practicas jurisprudenciales
En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo
sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos
tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante.
Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo
parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se
hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los
principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la
maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto
irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la Drittwirkung), el
principio pro personae, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con
«valores» que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica
que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable,
dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que,
tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda
disfrazar como decisión del poder constituyente, lo que en realidad es una decisión
más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y
recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener.
Desarrollos teóricos
Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el
Neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten
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4. de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial
recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen
en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo.
Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función
meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma
decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía
del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli,
puede concebirse hoy en día como «una meta-garantía en relación con las garantías
jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la
verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto». No es difícil
imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de
postulados.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el
mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas
Constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a
crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme
influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert
Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha
desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda
América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado
de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli, y lo mismo acontece
en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la
oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha
podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte
Costituzionale italiana. Y así sucesivamente.
No faltará quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor,
novedoso y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues
ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del
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5. positivismo de la primera mitad del siglo XX. Quizá tengan razón quienes así opinan,
pero sigo creyendo que la novedad está en el conjunto: tal vez no tanto en uno de los
tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común,
compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas.
Es obvio que ya existían textos con mandatos constitucionales sustantivos
desde principios del siglo XX (por ejemplo, la Constitución mexicana de 1917 o la
alemana de la República de Weimar de 1919). También es verdad que las prácticas
jurisprudenciales anteriores a la segunda guerra mundial habían desplegado ciertas
dosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en países
con incipientes tradiciones neoconstitucionalistas. Probablemente se pueden
rastrear postulados neopositivistas desde los años treinta del siglo XX.
Son elementos que sin duda alguna se encuentran en la raíz histórica y política
del
Neoconstitucionalismo;
pero
lo
que
resulta
interesante
del
cuadro
neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros años del siglo XXI es el
conjunto, la combinación de los tres elementos que he mencionado. Y todavía más
que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observación del Estado
constitucional de Derecho en funcionamiento. En el campo de la práctica son muchas
las cuestiones que han cambiado en los últimos cincuenta años, no todas para bien,
dicho sea de paso. Muchas de ellas podrían ser explicadas también con las
herramientas analíticas que nos proporciona el Neoconstitucionalismo.
La constitucionalización del ordenamiento jurídico
La expresión “constitucionalización del ordenamiento jurídico” no es de uso
común en el lenguaje de los juristas y no puede decirse que tenga un significado
unívoco y permanente. Por lo tanto, se impone una aclaración conceptual preliminar.
En ocasiones se habla de constitucionalización para referirse a la introducción de una
primera Constitución escrita en un ordenamiento que carecía de ella con
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6. anterioridad. Sin embargo, creo que este concepto de constitucionalización no
presenta interés alguno para la gran parte de los ordenamientos contemporáneos.
Más bien, acogiendo una sugerencia de Guastini, por “constitucionalización
del ordenamiento jurídico” podemos entender un proceso de transformación de un
ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente
“impregnado” por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el
estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales.
Condiciones de constitucionalización
Me dispongo, pues, a presentar una lista de (siete) condiciones que un ordenamiento
debe satisfacer para ser considerado como “impregnado” por las normas constitucionales.
Sobra decir que la lista no pretende ser completa, es sólo un punto de partida, espero que
aceptable, para proceder al análisis de los procesos de constitucionalización de los diversos
ordenamientos.
Deseo también señalar que las condiciones 1 y 2 son condiciones necesarias de
constitucionalización, en el sentido de que la constitucionalización no es ni siquiera
concebible en su ausencia. Por el contrario, cada una de las condiciones restantes, de la 3 a
la 7, es una condición suficiente de un grado distinto de constitucionalización. Por otra parte,
como veremos, algunas de estas condiciones -especialmente las condiciones 3, 4 y 5- están
vinculadas entre sí de modo muy estrecho, tanto que se puede decir que, en cierta medida,
en el proceso de constitucionalización “todo se va cumpliendo”.
1. Una Constitución rígida
Esta primera condición no requiere de muchos comentarios. La distinción
entre Constituciones rígidas y Constituciones flexibles es notoria.
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7. Una Constitución es rígida si, y sólo si, en primer lugar, es escrita; en segundo
lugar, está protegida (o garantizada) contra la legislación “ordinaria”, en el sentido
de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o
abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisión constitucional
(más complejo respecto del procedimiento de formación de las leyes).
Así pues, cuando una Constitución rígida está en vigor, es menester distinguir
dos “niveles” jerárquicos de legislación: la legislación ordinaria y la legislación
constitucional (o de revisión constitucional). La Constitución está por encima de la
legislación ordinaria, no pudiendo ser derogada, modificada o abrogada por ésta.
2. La garantía jurisdiccional de la Constitución
Tampoco la segunda condición requiere de muchos comentarios. Es obvio que
la rigidez de la Constitución, aunque esté formalmente establecida, no está asegurada
en ausencia de algún control sobre la conformidad de las leyes con la Constitución.
Ahora bien, en la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos, el
órgano competente para ejercer tal control es un órgano jurisdiccional o
semijurisdiccional.
3. La fuerza vinculante de la Constitución
La tercera condición no guarda relación con la estructura del ordenamiento
constitucional: más bien considera la ideología difundida en la cultura jurídica del
país del que se trate.
Casi todas las Constituciones contemporáneas son Constituciones “largas”, en
el sentido de que incluyen —al lado de las normas sobre la organización del Estado—
también una declaración de derechos, o sea, una serie de normas que regulan
directamente las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Además, lo que más
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8. cuenta, en el seno de las declaraciones de derechos frecuentemente se encuentran no
sólo normas claras y precisas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos,
sino también:
1) Principios generales que no son susceptibles de aplicación inmediata sino que
exigen interpretación y “concretización” por obra del legislador, de los jueces y de los
órganos del Estado en general.
2) Disposiciones programáticas que confieren a los ciudadanos, ya no derechos de
libertad, sino derechos “sociales”, y que tampoco son susceptibles de aplicación
inmediata hasta que los programas económicos y sociales previstos por la
Constitución no son realizados mediante leyes.
4. La sobreinterpretación de la Constitución
La cuarta condición depende de la postura de los intérpretes frente a la
Constitución: los jueces (especialmente el tribunal constitucional, en caso de que tal
tribunal exista), los órganos del Estado en general y, naturalmente, los juristas.
Toda Constitución es un texto —por muy largo que sea, aún así— “finito”,
incompleto, limitado. Toda Constitución —fatalmente— contiene lagunas en el
sentido, del todo trivial, de que nunca jamás una Constitución puede regular la vida
social y política en su totalidad.
Por otro lado, una laguna —cualquier laguna, en cualquier texto normativo—
no depende del texto en cuanto tal: depende de cómo está interpretado el texto en
cuestión, ya que todo texto normativo es susceptible de diversas interpretaciones. En
particular, sucede frecuentemente que un texto dado, según cierta interpretación,
presenta una laguna (en el sentido de que no expresa alguna norma idónea para
regular el caso o la controversia de que se trate), mientras que el mismo texto, según
una interpretación distinta, no presenta laguna alguna (al contrario, expresa también
una norma que regula el caso o la controversia para los que se busca la solución).
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9. 5. La aplicación directa de las normas constitucionales
La quinta condición depende, por un lado, de la difusión en el seno de la
cultura jurídica de cierta concepción de la Constitución; por otro, de la actitud de los
jueces derivada de la misma.
En la concepción liberal clásica, la función de la Constitución es limitar el
poder político (estatal): esta idea está expresada claramente en el artículo 16 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Según esta concepción, las
normas constitucionales no regulan en modo alguno las relaciones “entre
particulares”, es decir, las relaciones sociales de los ciudadanos entre sí, que son
determinadas enteramente por la legislación ordinaria (especialmente por el derecho
civil y por el derecho penal). Las normas constitucionales regulan la organización del
Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Por lo tanto, las normas
constitucionales no son susceptibles de aplicación directa (de Drittwirkung, como se
dice en la doctrina de lengua alemana), por parte de los jueces en las controversias
que oponga un ciudadano, no frente al Estado, sino frente a otro ciudadano. Los
jueces no deben aplicar más que la ley; la Constitución no es apta para producir
efectos en la vida social sino después de haber sido “concretizada” por leyes.
6. La interpretación conforme de las leyes
La sexta condición tiene relación con la técnica de interpretación, no de la
Constitución, sino de la ley.
No existe un texto normativo que tenga un sólo significado determinado antes
de la interpretación. Dicho de otro modo, ningún texto normativo es susceptible
nunca de una sola interpretación.
Por otro lado, si usamos el vocablo “norma” para referirnos no al texto mismo,
sino a su significado, podemos decir que cada interpretación de un mismo texto
normativo produce una norma diversa. Pues bien, sucede frecuentemente que cierta
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10. disposición legislativa —interpretada in abstracto (es decir, simplemente leyendo el
texto) o in concreto (es decir, en ocasión de una controversia específica) — es
susceptible de dos interpretaciones: la primera, N1, contradice a una norma
constitucional, mientras que la segunda, N2, por el contrario, es del todo conforme
con la Constitución.
Evidentemente, toca al juez elegir la interpretación “correcta”, en el sentido
de que es su tarea decidir cuál interpretación es preferible. El juez puede, por
consiguiente, elegir entre dos posibilidades: interpretar la disposición en cuestión de
la primera forma y, por consecuencia, considerarla inconstitucional, o bien,
interpretarla de la segunda forma y considerar, por tanto, que es conforme con la
Constitución.
7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas
La última condición no es fácil de precisar. Ésta depende de diversos
elementos, entre los cuales se pueden mencionar: el contenido mismo de la
Constitución, la postura de los jueces (sobre todo del tribunal constitucional, cuando
existe tal tribunal), la postura de los órganos constitucionales y de los actores
políticos.
1) Por lo que concierne al contenido de la Constitución, algunas Constituciones
confieren al Tribunal Constitucional el poder de resolver los conflictos de
competencia
(de
“atribución”,como
solemos
decir)
entre
los
órganos
constitucionales. Los conflictos en cuestión no son más que, en resumidas cuentas,
desacuerdos políticos concernientes a las relaciones de poder entre los órganos del
Estado. Así, por consiguiente, en algunos ordenamientos ciertos conflictos
puramente políticos pueden ser resueltos por un órgano jurisdiccional, haciendo uso
de normas constitucionales.
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11. 2) Por lo que concierne a la postura de los jueces en general y del tribunal
constitucional en especial: quien juzga la legitimidad constitucional de las leyes
puede adoptar una postura de self-restraint frente a las political questions ,
respetando la discrecionalidad política del legislador, o, al contrario, meter en la
discusión
las
decisiones
legislativas
aún
cuando
no
sean
claramente
inconstitucionales. Entre los instrumentos argumentativos empleados más
frecuentemente por los jueces constitucionales para controlar la discrecionalidad
política de los Parlamentos, vale la pena mencionar especialmente por un lado, el
principio de igualdad, sobre todo reconstruido como principio de “razonabilidad” de
las distinciones y clasificaciones legislativas, y, por el otro, la “ponderación” de los
principios constitucionales (cuando están en conflicto).
3) Por lo que concierne a la postura de los órganos constitucionales y de los actores
políticos, las cosas son mucho más fáciles. Sólo diré, muy sencillamente, que las
normas constitucionales pueden ser más o menos usadas en la argumentación
política (de los órganos y de los actores) para justificar sus acciones y decisiones.
Conclusión
Diríamos ahora que el análisis del neoconstitucionalismo2 contemporáneo, es
una doctrina que, según sus partidarios, surge justamente en conexión con el
desarrollo del proceso de constitucionalización del derecho, y que pretende superar
y, en un sentido, suplantar sea al positivismo jurídico sea al iusnaturalismo.
El Neoconstitucionalismo, como teoría del derecho, aspira a describir los
logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso que ha comportado una
modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los
existentes antes del despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema
jurídico que emerge de la reconstrucción del Neoconstitucionalismo está
caracterizado, además que por una constitución “invasora”, por la positivización de
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12. un catálogo de derechos fundamentales, por la presencia en la constitución de
principios y no solo de reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de
la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y a la
aplicación de la ley.
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