Terceras Jornadas de Judicialización de la Discapacidad

1. Internaciones por salud mental y
adicciones. El rol del defensor público
previsto en el artículo 22 de la Ley
Nacional de Salud Mental N° 26.657
Daniela L. Yankielewicz
danielayank@hotmail.com

2. La Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 (B.O. el 3/12/2010), cuyo objetivo
es asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas y el pleno goce de los derechos de humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional (art. 1°) y que
aborda las adicciones como parte integrante de las políticas de salud mental
(art. 4), en el artículo 22 establece que la persona internada
involuntariamente -o su representante legal- tiene derecho a designar un
abogado. Y que, en caso de que la persona internada involuntariamente -o su
representante legal- no elija un abogado en forma particular, el Estado debe
proporcionarle uno desde el momento de la internación
Este artículo genera, entre otros, los siguientes interrogantes: ¿Cuándo
se considera que una internación es involuntaria?, ¿Quién ejerce la
defensa pública prevista en el artículo 22 de la Ley Nacional de Salud
Mental N° 26.657 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires? y ¿Cuál
es el rol del defensor público previsto en el artículo 22 de la Ley
Nacional de Salud Mental N° 26.657?.

3. ¿Cuándo se considera que una internación es involuntaria?
En primer lugar, vamos a analizar ¿Cómo define la Ley 26.657 a las
internaciones involuntarias?, ¿Cuándo procede una internación
involuntaria? y ¿Quién dispone la internación involuntaria de una
persona?
Para comenzar, es importante destacar que la Ley Nacional de Salud
Mental N° 26.657 establece que el proceso de atención debe realizarse
preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el
marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los
principios de la atención primaria de la salud (para ampliar, ver:
Declaración de Alma Ata 1978; Conferencia Internacional sobre Salud
para el Desarrollo “Derechos, hechos y realidades” Ciudad de Buenos
Aires 2007; art. 24.2.b de la Convención sobre los Derechos del Niño -
para personas menores de 18 años de edad-) (art. 9 Ley 26.657).

4. A la vez, la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 da ciertas pautas que nos
permiten definir a toda internación (voluntaria o involuntaria):
----como un recurso terapéutico de carácter restrictivo que sólo puede
llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos para la persona
que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar,
comunitario o social (arts. 7 inc. d y 14 Ley 26.657 y principio 9.1 ONU).
----Y que debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos
interdisciplinarios.
Por lo que en ningún caso la internación puede ser
indicada o prolongada para resolver problemáticas
sociales o de vivienda (arts. 15 y 18 Ley 26.657).

5. Y, específicamente a la internación involuntaria:
- como un recurso terapéutico de carácter excepcional, que solo
puede realizarse cuando a criterio del EQUIPO DE SALUD
INTERDISCIPLINARIO (art. 20 Ley 26.657):
 mediare una SITUACIÓN DE RIESGO CIERTO E INMINENTE para sí o para
terceros
 y no sean posibles los abordajes ambulatorios.
¿La ley define qué es una situación de riesgo cierto inminente para sí o para
terceros? Si, el art. 20 del Decreto 603/2013 (B.O. 29/5/2013) establece :
“Entiéndase por riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un
daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o
cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros. Ello deberá
ser verificado por medio de una evaluación actual, realizada por el equipo
interdisciplinario [no multidisciplinario], cuyo fundamento no deberá reducirse
exclusivamente a una clasificación diagnóstica. No se incluyen los riesgos derivados
de actitudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental”.

6. Como vemos, a partir de la Ley 26.657 sólo un equipo de
salud interdisciplinario (compuesto al menos por dos
profesionales del servicio asistencial donde se realice la
internación, uno de los cuales debe ser necesariamente
psicólogo o médico psiquiatra) puede indicar la internación
involuntaria de una persona (arts. 16 y 20 Ley 26.657).
Como excepción (art. 21 último párrafo Ley 26.657) La Ley Nacional
de Salud Mental prevé que el juez puede ordenar por sí mismo una
internación involuntaria (o derivación) cuando están cumplidos los
requisitos establecidos en el artículo 20 -requisitos para que proceda
una internación involuntaria- y el servicio de salud responsable de la
cobertura se negase a realizarla. Ej. si la persona tiene obra social o
está a filiada a una empresa de medicina prepaga y el director de la
obra social o empresa se niega a efectivizar la internación (o
derivación) con la excusa de que no hay camas disponibles.

7. Al respecto, estimo importante destacar que, como la Ley Nacional de Salud Mental
N° 26.657 sustituyó el texto del artículo 482 del Código Civil (art. 43 Ley 26.657) y
derogó la Ley 22.914 (B.O. 20/9/1983) (art. 44 Ley 26.657), desapareció la potestad
que tenían las “autoridades policiales” de disponer, frente a determinados casos, la
internación de una persona, dando inmediata cuenta al juez.
En su lugar, la Ley Nacional de Salud Mental establece que las “autoridades públicas” “tienen
el deber” de disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación “a las
personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto
e inminente para sí o para terceros” (art. 43 Ley 26.657 y art. 20 Decreto 603/2013).
Asimismo, considero relevante remarcar que a partir de la Ley 26.657 “A pedido de las
personas enumeradas en el artículo 144 del Código Civil [Ej. parientes, Defensor de
Menores e Incapaces, entre otros] el juez sólo podrá, previa información sumaria,
disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud” (art. 43 Ley 26.657).
Ej. librando un oficio al Director/a del obra social o de la empresa de medicina prepaga
a la que está afiliada la persona o a la Unidad de Traslado para Evaluación y
Diagnóstico en Salud Mental y Adicciones que funciona en el Ministerio de Seguridad
de la Nación (Av. Gral. Gelly y Obes 2289 CABA, teléfono 4809-1691/1586 //// 152229-
9456).

8. Llegados a este punto, vamos a responder la pregunta inicial ¿Cuándo se
considera que una internación es involuntaria (arts. 16, 20, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 30 y concordantes Ley 26.657)?
La Ley 26.657 establece que la internación se reputa INVOLUNTARIA
cuando:
 La persona mayor de edad (mayor de 18 años de edad) se opone a la
Internación.
 La persona mayor de edad (mayor de 18 años de edad) no presta el
consentimiento informado por no poder hacerlo.
Resulta importante recordar que el consentimiento para realizar tratamiento bajo
modalidad de internación debe ser “libre e informado” y que “Sólo se considera
válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de
la situación”. A la vez, resulta esencial recordar que “Las personas con discapacidad
tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión” (arts. 7 incs. J y k, 10, 16 inc. c, 19 Ley 26.657).

9.  Cuando el consentimiento es otorgado por una persona a la que se
le restringió el ejercicio de la capacidad jurídica en los términos del
art. 141 Código Civil (el art. 26 Ley 26.657 utiliza el término
“declaradas incapaces”).
 Cuando el consentimiento es otorgado por una persona de menos
de 18 años de edad (art. 26 Ley 26.657).
 Cuando el consentimiento en otorgado por el representante legal de
la persona internada (art. 26 Ley 26.657) (padres/tutor/curador).

10. IMPORTANTE: El art. 26 del Decreto 603/2013 prevé que, en las
internaciones de niños, niñas o adolescentes de menos de 18 años
de edad o de las personas a las que se le restringió el ejercicio de la
capacidad jurídica en los términos del art. 141 del Código Civil, el
equipo de salud interdisciplinario deberá:
a) Ofrecer alternativas terapéuticas de manera comprensible,
b)Recabar su opinión,
c) Dejar constancia de ello en la historia clínica,
d) Poner a su disposición la suscripción del consentimiento informado.
En caso de existir impedimentos para el cumplimiento de estos
requisitos deberá dejarse constancia de ello con informe fundado.
Asimismo, deberá dejarse constancia de la opinión de los padres o
representantes legales según el caso.

11. La Ley 26.657 otorga un “PLUS” DE GARANTÍAS (más
resguardos) a las personas internadas en forma involuntaria
o cuyas internaciones se reputan involuntarias:
CONTROL JUDICIAL (arts. 21, 24, 25, 26, 30 y concordantes
Ley 26.657) + INTERVENCIÓN DEL ABOGADO PREVISTO EN
EL ART. 22 LEY 26.657

12. ¿Quién ejerce la defensa pública prevista en el artículo 22 de
la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires?
La responsabilidad de garantizar el acceso a un abogado es de cada
jurisdicción. En la Ciudad de Buenos Aires la competencia en asuntos de
familia -Juzgados ante los que tramitan los expedientes de control de
internación Ley 26.657- corresponde en forma exclusiva y excluyente a la
Justicia Nacional en lo Civil que todavía no fue traspasada a la órbita local. En
virtud de ello, la Defensa Pública Oficial se encuentra en cabeza del Ministerio
Público de la Defensa y se garantiza a través de la actuación de los
funcionarios de la Defensoría General de la Nación que se desempeñan ante
dicho fuero y que ejercen una defensa técnica pública, gratuita y especializada
en razón de la materia y del sujeto.

13. Por ello, cuando se trata de internaciones por salud mental y adicciones en
instituciones públicas o privadas dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, corresponde una comunicación directa e inmediata del equipo de
Salud (art. 21 Ley 26.657) -igual que al Juez (en la CABA, Justicia Nacional en lo
Civil – Lavalle 1220 entrepiso CABA) y al Órgano de Revisión (Bartolomé Mitre
648 7mo piso frente CABA)-, a (cf. Resoluciones DGN N° 558/11, 841/11,
1451/11 y 516/12):
- Si la persona internada involuntariamente es mayor de edad y no tiene
iniciado un proceso de determinación del ejercicio de su capacidad jurídica
(art. 152 ter Código Civil) a la Unidad de Letrados art. 22 Ley 26.657 de la
Defensoría General de la Nación a cargo del Dr. Mariano Laufer Cabrera
(Bartolomé Mitre 648 7mo piso frente CABA);
- Si la persona internada involuntariamente es mayor de edad y tiene iniciado
un proceso de determinación del ejercicio de su capacidad jurídica (art. 152
ter Código Civil) al Curador Público Oficial correspondiente (Montevideo 477
CABA);

14. • - Si la persona internada tiene menos de 18 años de edad y no tiene
iniciado un proceso de determinación del ejercicio de su capacidad jurídica
(art. 152 ter Código Civil) se debe comunicar a la Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad art. 22 Ley 26.657 de la Defensoría General de
la Nación a cargo del Dr. Juan Pablo Olmo (Bartolomé Mitre 648 2do piso
CABA, tel/fax 4342-6125);
• - Si la persona internada involuntariamente tiene menos de 18 años de
edad y tiene iniciado un proceso de determinación del ejercicio de su
capacidad jurídica (art. 152 ter Código Civil) se debe comunicar al Curador
Público Oficial correspondiente (Montevideo 477 CABA).

15. Síntesis: A fin de clarificar ¿en qué momento? y ¿a quién? los profesionales de
los establecimientos de salud públicos o privados de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires deben comunicar la internación por salud mental y adicciones de
una persona internada involuntariamente o cuya internación se reputa
involuntaria, veremos el siguiente cuadro:
La internación debidamente fundada debe notificarse obligatoriamente en un plazo
de 10 horas (corridas):
• - al Juez Competente (en la CABA, Justicia Nacional en lo Civil – Lavalle 1220
entrepiso CABA) a fin de controlar la legalidad de la medida.
• - Órgano de Revisión (Bartolomé Mitre 648 7mo piso frente CABA)
• - y a la Unidad de Letrados art. 22 Ley 26.657 de la Defensoría General de la
Nación a cargo del Dr. Mariano Laufer Cabrera (Bartolomé Mitre 648 7mo piso
frente CABA); a la Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22 Ley
26.657 de la Defensoría General de la Nación a cargo del Dr. Juan Pablo Olmo
(Bartolomé Mitre 648 2do piso CABA, 4342-6125 -fax 24 horas-); o al Curador
Público Oficial correspondiente (Montevideo 477 CABA), según corresponda.

16. Y, dentro 48 horas (corridas) -plazo máximo-, se debe remitir al Juzgado
asignado la documentación que exigen los arts. 16 y 20 de la Ley 26.657.
El Juez, en un plazo máximo de 3 días (corridos) de notificado debe:
A) AUTORIZAR la medida de
internación involuntaria
dispuesta por el equipo de
salud del servicio asistencial
(CONVALIDARLA) si evalúa que
están dadas las causales
previstas por esta ley;
B) REQUERIR INFORMES
AMPLIATORIOS de los
profesionales tratantes o
indicar peritajes externos,
siempre que no perjudiquen la
evolución del tratamiento,
tendientes a evaluar si existen
los supuestos necesarios que
justifiquen la medida extrema
de la internación involuntaria
y/o;
C) DENEGAR, en caso de
evaluar que no existen los
supuestos necesarios para la
medida de internación
involuntaria, en cuyo caso
debe asegurar la externación
de forma inmediata.
Esta resolución judicial se va a notificar al Director del establecimiento de
salud que dispuso la internación.

17. Si el Juez autorizó o convalidó la internación dispuesta por el equipo de
salud, va a solicitar al equipo de salud tratante que, con una
periodicidad no mayor a 30 días (corridos), informe la evolución de la
persona internada (Control judicial periódico). Destacamos que el Juez
puede fijar intervalos más breves si las circunstancias lo ameritan.
¿Para qué? A fin de reevaluar si persisten las razones para la
continuidad de dicha medida.
A la vez, si la internación dura más de 90 días, el juez va a pedir al
Órgano de Revisión que designe un equipo interdisciplinario que no
haya intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del
servicio asistencial interviniente. En caso de diferencia de criterio,
optará siempre por la que menos restrinja la libertad de la persona
internada.

18. ¿Cuál es el rol del defensor público previsto en el artículo 22
de la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657?
El art. 22 del Decreto 603/13 establece que en el ejercicio de
la asistencia técnica el abogado defensor debe respetar la
voluntad y las preferencias de la persona internada -sin
conflicto de intereses-, en lo relativo a su atención y
tratamiento. Al respecto, Julio Martínez Alcorta destaca “este
defensor busca ser ´un quijote de la pretensión del asistido´ y
no quien interpreta lo que es lo mejor para él o ella, de una
manera similar al modo en que actúa el abogado del niño
previsto en el art. 27 de la ley 26.061, llevando sin cortapisas
la voz del joven al tribunal” (ver Principio 18 ONU, art. 2 Ley
26.657).

19. En aquellos estados en los que no pueda comprenderse la voluntad de
la persona internada, el abogado defensor del usuario del servicio de
salud mental y adicciones deberá igualmente procurar que las
condiciones generales de internación respeten las garantías
mínimas exigidas por la ley y las directivas anticipadas que
pudiera haber manifestado expresamente.
IMPORTANTE: El Art. 26 del Decreto 603/2013 establece que “Para las
internaciones de personas menores de edad el abogado defensor previsto en
el artículo 22 de la Ley N° 26.657 deberá estar preferentemente especializado
en los términos del art. 27 inc. c) de la Ley 26.061”. Por lo que se requiere un
servicio de defensa técnica especializada (reglas 5 y 30 de las Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de
Vulnerabilidad) que permita maximizar el ejercicio de los derechos
fundamentales, en el marco de protección integral reconocido por la Ley
26.061 (Decreto 415/2006) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

20. En relación a las garantías mínimas exigidas por la ley en el
desempeño de la función de Letrados de la Unidad de Letrados de
Personas Menores de Edad art. 22 Ley 26.657 de la Defensoría General
de la Nación, por ejemplo, defendemos:
- CUESTIONES DE ALOJAMIENTO:
 Que en los establecimientos de salud que tienen internaciones de
niños, adolescentes y adultos, los niños y adolescentes no
compartan la habitación con personas adultas. Y, en lo posible,
tampoco los talleres terapéuticos. Fundamentos: los Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las
Américas adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
mediante Res. 1/08 de fecha 13/03/2008 -que incluye a las personas internadas en
instituciones por problemáticas vinculadas a la salud mental y/o adicciones
(Disposición General)- prevé: que los niños/as y jóvenes deben estar alojados en
lugares separados de los adultos (Principio XIX); la Declaración de Ottawa de la
Asociación Médica Mundial sobre El Derecho del Niño a la Atención Médica
adoptada en octubre de 1998 (directriz n° 20).

21.  Que tengan sábanas limpias para dormir, agua caliente para bañarse, 4
comidas diarias, ropa adecuada a la altura del año, que tengan artículos
de higiene, entre otras necesidades básicas. Fundamentos: art. 7 inc. a Ley 26.657,
además de los derechos específicos contemplados en la Ley 26.061 y la Convención sobre
los Derechos del Niño.
• Que existan espacios dentro de los establecimientos de salud,
además de las habitaciones, en los que no se fume. Fundamentos:
derecho humano a la salud, Ley 26.687.
- CUESTIONES DE TRATAMIENTO
 Que estén informados de manera adecuada de los derechos que lo
asisten y del tratamiento que necesitan para que, en lo posible y
con los apoyos que precisen, puedan formar parte de las decisiones
que se adoptan durante la internación. Fundamentos: art. 7 incs. J y k y art. 10
Ley 26.657, Principio 2 y 12 ONU (ver art. 2 Ley 26.657), art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 24 Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de NNyA (B.O.
26/10/2005) y arts. 3 inc. h y 7 CDPD.

22.  Que tengan contacto (visitas, llamados) con sus familiares y referentes
afectivos durante la internación. Y que, en caso que el equipo tratante
restrinja el contacto con algún referente familiar o afectivo del NNoA “por
razones terapéuticas”, la indicación esté debidamente fundada por escrito
en la historia clínica y se informe al Juez interviniente. Fundamentos: art. 7 incs. e
y l y art. 14 Ley 26.657. El art 14 del Decreto 603/2013 prevé expresamente que esté tipo de
restricciones deben ser excepcionales.
 Que tengan un equipo interdisciplinario tratante con el que puedan
entablar un vínculo de confianza (respetando, por ejemplo, si el NNoA
prefiere que el profesional tratante sea varón o mujer), que el tratamiento
sea intensivo con talleres terapéuticos acordes a la edad, que se respete la
privacidad e intimidad del NNoA durante las entrevistas (ej. no en pasillos
por falta de consultorios) y que se trabaje con los familiares o referentes
afectivos a fin de que pueda regresar al ámbito familiar y comunitario
cuando cese la situación de riesgo cierto e inminente que motivó la
internación. Fundamentos: art. 7 incs. d y l Ley 26.657.

23.  Que se respete lo regulado en el art. 12 de la Ley 26.657 que prevé
que “La prescripción de medicación sólo debe responder a las
necesidades fundamentales de la persona con padecimiento mental y
se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca
como castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la
necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados
especiales…”.
 Que las historias clínicas estén actualizadas, unificadas en una sola
carpeta, foliadas y que los asientos de la historia clínica estén
suscriptos por quien los redacta, con el sello respectivo o aclaración
de sus datos personales y función (cf. art. 12 Ley 26.529 y Decreto 1089/2012, art. 15
Ley 26.657).
 Que en caso de internaciones prolongadas los NNoA puedan
continuar su escolaridad y trabajar su reinserción comunitaria (Ej.
intervención de las Escuelas Domiciliarias del GCBA). Fundamentos:
Derecho a la educación (Art. 15 ley 26.061 y Decreto 415/06).

24.  Que las situaciones de maltrato (ej. por parte de personal de enfermería) o
las contenciones físicas de NNoA sean denunciadas al Juez competente y
al Órgano de Revisión y que se adopten las medidas necesarias para
resguardar al NNoA. Fundamentos: art. 29 Ley 26.657, art. 19 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 9 Ley 26.061).
 Y, principalmente, que la internación no se prolongue por problemáticas
sociales o por la falta de otorgamiento de los recursos necesarios para
efectivizar la externación por parte de los obligados (organismos
públicos*, obras sociales o empresas de medicina prepaga) –Ej. demoras en
el otorgamiento de vacantes en hogares adecuados a las necesidades de
cada NNoA y que se ubiquen cerca de los ámbitos comunitarios del NNoA o
en hospitales de día o centros educativos terapéuticos que se ubiquen cerca
del domicilio familiar del NNoA; negativa a otorgar la cobertura de
acompañamiento terapéutico o transporte cuando lo indica el equipo
tratante, etc. Fundamentos: arts. 7 a, d y n, 9, 11, 12, 15, 20, 30 de la Ley 26.657, Principios 1 y 9
ONU (ver art. 2 Ley 26.657), entre otros.

25. • ¿Cuáles son las principales diferencias entre la defensa pública que
ejerce la función del art. 22 de la Ley 26.657 y la figura del abogado
del niño prevista en el art. 27 de la Ley 26.061?
Para la intervención del abogado del niño en los términos del art. 27 de la Ley
26.061, la jurisprudencia de nuestros Tribunales suele exigir una edad mínima
(tema discutido por la doctrina) y la firma de parte en toda presentación que
se realice.
En cambio, a la defensa pública que ejerce la función del art. 22 de la Ley
26.657 se la asimila a la defensa penal oficial. Por lo que no requiere de la
firma del NNoA para formular peticiones -judiciales o extrajudiciales-.
Además, como la defensa pública que estamos analizando no “patrocina” al
NNoA, no corresponde hacer distingos en razón de la edad o el grado de
madurez alcanzado (principio de capacidad progresiva) por el NNoA para
determinar la procedencia o no de la intervención de este funcionario público,
quien deberá, por ende, actuar en todos los casos.

26. Como vemos, el rol del letrado del usuario del servicio de salud mental o
adicciones es un rol activo que debe tener un enfoque interdisciplinario
desde el primer momento en que se toma conocimiento de la internación. En
la defensa pública contamos con la intervención del equipo técnico
interdisciplinario (cf. reglas 41 y 64 de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad) que es
imprescindible, por ejemplo, en los casos que intervenimos en el ejercicio de
la defensa de niños pequeños.
Finalmente, considero importante señalar que en la exposición de motivos
de las Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, que incluyen a la niñez, a la discapacidad y a la privación de
la libertad como causas de vulnerabilidad, se destacó que “poca utilidad
tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede
acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de
dicho derecho”, cuestión que se relaciona directamente con la figura del
abogado defensor prevista en el art. 22 de la Ley Nacional de Salud Mental
N° 26.657.

27. MUCHAS GRACIAS.