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EXP. N° 565-146-14
LAUDO ARBITRAL
DEMANDANTE: Consorcio Vial Quilca Matarani - (en adelante, el
CONSORCIO o el Contratista)
DEMANDADO: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional - Provías Nacional del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (en adelante, Provías
Nacional o la Entidad)
TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho
TRIBUNAL ARBITRAL
PRESIDENTE
ÁRBITRO
ÁRBITRO
Víctor Madrid Horna
Sergio Tafur Sánchez
Ricardo Salazar Chávez
SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez
Resolución N" 21
En Lima, a los veinticuatro dias del mes de agosto del año dos mil dieciséis, el
Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de
conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchado los
argumentos sometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas
en la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decísión de las partes,
a la controversia planteada:
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1. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de Tribunal
Arbitral.
El Convenio Arbitral:
Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de
Obra N° 048-2013-MTC/20 "Construcción y Mejoramiento de la Carretera
Camaná -DV. Quilca - Matarani - 110 - Tacna - Tramo: DV. Quilca -
Matarani", celebrado el 18 de abril de 2013, (en adelante, el Contrato).
Instalación del Tribunal Arbitral:
Con fecha 16/04/15 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral
con la presencia del doctor Víctor Madrid Horna, en calidad de Presidente
del Tribunal Arbitral y el doctor Sergio Tafur Sánchez, en calidad de árbitro,
con la asistencia de ambas partes donde se fijaron las reglas aplicables al
presente arbitraje.
Se dejó constancia de la inasistencia del doctor Ricardo Salazar Chávez
(árbitro).
11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral:
Será de aplicación al presente proceso el Reglamento de Arbitraje del
CENTRO (en adelante el REGLAMENTO), el Decreto Legislativo N° 1017,
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria el Decreto Legislativo W
1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas
que anteceden, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, del modo
que considere apropiado.
111. De la Demanda Arbitral presentada por el CONSORCIO con fecha
29/05/15:
1. Mediante el escrito de fecha 29/05/15, el CONSORCIO interpone demanda
contra Provías Nacional, señalando como pretensiones las siguientes:
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral
reconozca y otorgue al Consorcio la Solicitud de Ampliación de
Plazo No. 04, presentada con fecha 05 de agosto de 2014, por
399 días calendarios, por la causal no atribuible al Contratista
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que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición
de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar
inicio a los trabajos vinculados al Puente Quílca.
1.2. PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral ordene a
PROVIAS NACIONAL pagar al CONSORCIO la suma de SI.
20'455,130.01 (Veinte Míllones Cuatrocientos Cincuenta y
Cinco Mil Ciento Treinta 01/100 Nuevos Soles), por concepto
de Mayores Gastos Generales correspondientes a la
Ampliación de Plazo N" 04, más IGV e intereses moratorias con
la tasa de interés legal, contados a partir de la fecha en la que
el demandado fue notificado con la petición de arbitraje que dio
lugar al presente arbitraje.
2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene
a PROVIAS NACIONAL a pagar las costas y costos del
presente proceso arbitral.
Respecto a los antecedentes de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo
siguiente:
2. Con fecha 15 de octubre de 2012, Provias Nacional convocó la Licitación
Pública N° 0024-2012-MTC/20 para la "construcción y mejoramiento de la
carretera Camaná - OVo Quílca - Matarani - 110 - Tacna Tramo: OVo Quílca -
Matarani".
3. El Consorcio obtuvo la Buena Pro y, posteriormente, con fecha 18 de abril
de 2013, las partes celebraron el Contrato de Ejecución de Obra No. 048-
2013-MTC/20. El Consorcio se obligó a ejecutar la obra en un plazo total de
900 días calendarios, y como contraprestación, Provías Nacional se
comprometió a pagar la suma de SI. 553'293,163.82, incluido IGV.
4. Señala el Consorcio que fue Provías Nacional quien les aprobó
previamente, y luego les entregó, el Expediente Técnico para ejecutar la
Obra, siendo éste el único responsable del mismo.
5. Añade el Consorcio que Provías Nacional, por su parte, encomendó la
supervisión de la Obra al Consorcio Vial Matarani (en adelante, el
Supervisor), conformado por las empresas JNR Consultores S.A y Alpha
Consult S.A, quien a su vez había participado como Proyectista y había
elaborado el Expediente Técnico de la Obra.
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6. Una vez suscrito los contratos de ejecución de obra y de Supervisión se
dispuso la entrega de los terrenos al Consorcio. Ello se verificó los días 02 y
03 de mayo de 2013, tal y como consta en el Acta de Entrega Terreno. Así,
un dia después, el 04 de mayo de 2013, se dio inicio a los trabajos de
ejecución de Obra, indica el Consorcio.
7. Durante la ejecución de la Obra, el Consorcio llevó a cabo las actividades
programadas conforme al Calendario de Obra vigente. En ese contexto,
señala el Consorcio que inició los estudios necesarios para ejecutar los
trabajos vinculados a la construcción del Puente Quilca (que era una de las
actividades comprometidas, que debía comenzar el 01 de junio de 2013 y
culminar el 31 de agosto de 2015).
8. Indica además que en dicha oportunidad se percataron sobre la existencia
de graves vicios técnicos que les impedían dar inicio a las actividades
vinculadas a dicha estructura.
9. En concreto, señala que advirtió la inestabilidad en los suelos y la potencial
licuefacción de los mismos, lo cual impedía iniciar los trabajos vinculados al
Puente. Y es que, dichos vicios implicaban que el Puente, de ser construido
conforme a las especificaciones técnicas proporcionadas por Provías
Nacional, se derrumbaria, afectándose así el presupuesto designado para
tal fin y exponiendo a un grave riesgo a la población.
10. A decir del Consorcio era necesario que Provías Nacional, luego de advertir
dichos vicios técnicos, proporcione una solución adecuada, modificando el
Expediente Técnico, ya que sólo así el Consorcio podría construir el
Puente.
11. Con fecha 31 de mayo de 2013 el Consorcio remitió la Carta No. 035-
2013/CVQM al Supervisor, por la que puso en conocimiento de Provías
Nacional el "Informe de Revisión de Proyecto Estructural Puente Quilca"
elaborado por la ingeniero Eisa Carrera Cabrera, consultora externa, en
donde se advertían los problemas que existían con los suelos y el riesgo de
licuefacción al que el Consorcio se refirió previamente.
12. Ello, señala el Consorcio, fue anotado oportunamente en el cuaderno de
Obra, conforme se aprecia de la lectura del Asiento de Obra No. 29, de
fecha 03 de junio de 2013, dejando constancia de que existían
"observaciones al Diseño y Cálculo estructural del Puente Quilca", lo que ~
evidentemente impedía dar inicio a los trabajos vinculados a dicha
actividad.
13. Asimismo, en la misma fecha el Consorcio envió la Carta No. 048-
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2013/CVQM a través de la cual se remitió el "Informe de Análisis de
Riesgos Geotécnicos aplicado a la construcción del Puente Quilca". Refiere
el Consorcio que en dicho documento se concluyó, entre otras cosas que,
"(...) es razonable pensar que el terreno situado bajo el relleno de acceso al
estribo derecho sea deformable y potencialmente licuable (. ..)".
14. Indica el Consorcio que ello demuestra que desde el 31 de mayo de 2013
ya había advertido que como consecuencia de esos vicios técnicos era
sumamente riesgoso ejecutar las actividades relacionadas al Puente Quilca.
15. Así pues, señala que hasta que Provías Nacional no se pronunciara y
enmendara dichos errores el Consorcio no podía dar inicio a los trabajos
constructivos del Puente. Es por ello que estuvieron a la espera de la
respuesta de la Entidad como bien lo reconoce la Supervisión en el Asíento
No. 35 del Cuaderno de Obra, al requerirle a Provías Nacional "(...) atender
urgente la solicitud y preocupación del contratista de definir los costos
de la cimentación para los pilotes y estructuras del Puente Quitca (. ..)"
16. Esta situación, refiere el Consorcio, generaba, indefectiblemente, un atraso
no imputable al Contratista en la ejecución de las actividades programadas.
Así, ante dicha imposibilidad y demora de Provías en defínir cómo se
ejecutaría el Puente, en el Asiento No. 49 de fecha 21 de junio de 2013,
señala, no solo "reiteramos nuestra espera de la respuesta y/o las
modificaciones al expediente técnico. ", sino también indicamos que dicha
indefinición "(...) viene ocasionando atrasos en el cumplimiento de
nuestras obligaciones, afectando a la ruta critica del CAO, donde según
las fechas que contiene nuestro CAO ya deberiamos tener en el mes de
junio, transportados en obra los equipos necesarios para la construcción de
los pilotes, obligaciones que no podemos cumplir por estar suspendidos por
la falta de definición del diseño del Puente, por lo que nos reservamos la
posibilidad de solicitar la Ampliación de Plazo correspondiente"
17. Asevera el Consorcio que la propia Supervisión dejó expresa constancia en
el Cuaderno de Obra que sus observaciones habían sido puestas a
conocimiento de Provías Nacional y del Proyectista (a este último, por
segunda vez) y que aún no había respuesta alguna.
18. En efecto, señala el Consorcio que la Supervisión, en el Asiento No. 54, de
fecha 26 de junio de 2013 (casi un mes después de su primera
comunicación) señaló que habia "enviado una segunda carta al Proyectista
del Puente Quilca para que defina v levante las observaciones que se viene
realizando al Estudio del Puente Quilca y que también se ha hecho de
conocimiento de la Entidad PROVIAS el contenido de la carta enviada al
proyectista; y que aún no hay respuesta"
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19. El Consorcio señala que la indefinición continuó, lo cual fue expresamente
señalado por el Consorcio en el Asiento No. 85, de fecha 24 de julio de
2013, al señalar que:
"(...)
- (...) el consorcio remite al Supervisor la evaluación y los sustentos de las
modificaciones que se requieren en el Expediente Técnico,
especificamente en lo que se refiere a la Construcción del Puente Quilca.
- A la fecha, seguimos a la espera del pronunciamiento por parte de la
Entidad, sobre las observaciones planteadas y las modificaciones
requeridas en relación al Puente Quilca, situación que viene
afectando la ruta CrItica del CAD vIgente.
Por lo expuesto, y en cumplimiento de lo establecido en el articulo 201 del
RLCE dejamos constancia de que se mantIene vigente la causal de
atraso por causas no atrlbuibles al ContratIsta, por lo que una vez que la
Entidad cumpla con responder sobre las observaciones planteadas y sobre
las modificaciones requeridas al proyecto de construcción del Puente
Quilca, nos reservamos el derecho de cuantificar y sustentar la ampliación
de plazo que corresponda, asi como los gastos generales directos e
indirectos, conforme al procedimiento establecido en el mismo Art. 201 del
RLCE, asi como los mayores costos directos en que venimos incurriendo
como consecuencia de esta demora en las definiciones."
20. El Consorcio refiere que, tras revisar sus observaciones, el Proyectista
remitió al Supervisor la posible solución que proponía, la cual les fue
comunicada mediante la Carta No. 047-2013/SDQM (P). La propuesta al
defecto técnico que advirtió el Consorcio, consistía en "(...) mejorar la
resistencia del suelo con metodologia Jet Grouting (...)", tal y como obra
inscrito en el Asiento No. 89 del Cuaderno de Obra.
21. Añade el Consorcio que nuevamente, con fecha 10 de agosto de 2013 (es
decir, casi 3 meses después), dejó constancia en el Asiento No. 101 que
seguían a la espera de la respuesta de Provías Nacional. De hecho, señala,
precisaron: "a la fecha, no hemos recibido respuesta de la Entidad en
relación a las observaciones planteadas al diseño del Puente Quilca (...)", y
además se precisó que "(. ..) las observaciones planteadas por nuestra área
de ingenieria son de orden estrictamente Técnicos y están referidas al
evidente riesgo de falla de la estructura (...)."
22. Asimismo, señala que indicaron que "en salvaguarda de la inversión de
recursos que realiza el Estado Peruano, en la construcción del Puente
Quilca se considera fundamental la realización de una campaña de
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investigaciones complementarias que permita caracterizar por métodos
directos el terreno en los estratos resistentes y así poder contar con datos
reales para asegurar la confiabilidad del Diseño propuesto. Dejamos
constancia que el Consorcio Vial Quilca-Matarani. basándose en las buenas
prácticas de ingeniería vial establece de manera definitiva que de
construirse el Puente Quilca tal v como ha sído previsto en el Expediente
Técnico. no resulta posible garantizar la vida útil prevísta, aspecto sobre el
cual no podemos asumir ninguna responsabilidad puesto que hemos
cumplido con alertar a la Entidad de manera oportuna y debidamente
sustentada, respecto de la necesidad técnica de realizar estudios
complementarios en el Puente Quilca, con el fin de poder garantizar la
inversión del Estado Peruano."
23. Refiere el Consorcio que advirtió oportunamente los serios vicios técnicos
que les impedían iniciar las actividades de cimentación del Puente Quilca;
sin embargo, la Entidad no atendió diligentemente sus observaciones,
ni subsanó las mismas.
24. Así también deja expresa constancia de que su comportamiento
(consistente en comunicar oportunamente los defectos técnicos que ponian
en serio riesgo la construcción del Puente) estaba destinado a salvaguardar
los intereses de la Entidad contratante, y evitar futuras pérdidas (pérdida de
materiales y personales). Ello en plena observancia de lo dispuesto en el
artículo 1774 del Código Civil así como del principio de buena fe.
25. Añade el Consorcio que como consecuencia de su insistencia en que
Provías Nacional defina cómo se subsanarían las observaciones que
formularon, se convocó a una reunión para el día 09 de agosto de 2013, en
la que participó la Entidad, el Proyectista, el Consorcio y el Supervisor.
26. En esta reunión, señala, pese a sus reiteradas observaciones a fin de que
se redefina el Diseño técnico del Puente Quilca, Provías Nacional "ratificó"
el diseño del Expediente Técnico, ordenando que desde el 10 de octubre de
2013 se dé inicio a la construcción del mismo, tal y como estaba previsto en
el diseño original y que "de encontrarse problemas en el proceso
constructivo, se irán solucionando si es que se presentaran (...j", conforme
se aprecia del Asiento No. 102 del Cuaderno de Obra.
27. En ese contexto, mediante Carta No. 127-2013/CVQM de fecha 15 de
agosto de 2013, el Consorcio indica que envió un segundo informe técnico
denominado "Observaciones al Proyecto Constructivo Puente Quilca",
El artículo 1774 del Código Civil, dispone que el contratista está obligado a: "A dar
inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los
materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y
pueden comprometer su ejecución regular."
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elaborado por la empresa TYPSA - Ingenieros Consultores y Arquitectos.
En dicho informe se ratificaron las observaciones inicialmente planteadas
demostrándose los serios vicios que afectaban el diseño de la
estructura del Puente Quilca y que impedían la construcción de la
misma. De ello se dejó constancia en el Asiento No. 111.
28. Asimismo, refiere el Consorcio que señaló expresamente en el Asiento No.
102, de fecha 15 de agosto de 2013, que aún seguía a la espera de la
respuesta formal de la Entidad respecto de las observaciones formuladas.
Sobre la "orden" de reinicio de los trabajos impartida por Provías Nacional,
precisó que se iniciarían sólo los trabajos preliminares (movilización de
equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y
otros trabajos previos), toda vez que no era posible la construcción total del
Puente Quilca, por los vicios ya anotados.
29. Así pues, señala que dejó constancia que la causal de atraso se mantenía
vigente. Al respecto, indicó lo siguiente:
"( ...) mientras se espera el pronunciamiento formal de la entidad
respecto a los informes presentados, procederemos a iniciar los
trabajos de movilización de equipos y materiales, replanteo
topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos previos
como la verificación de los supuestos establecidos en el
Expediente Técnico, en lo que se refiere a la capacidad, soporte y
caracteristicas de los estratos del subsuelo.
Por lo expuesto y mientras no se cuente con el
pronunciamiento formal de la entidad, respecto a las
consultas planteadas en relación al Puente Quilca se
mantiene vigente la causal de atraso en el cumplimiento de
las obligaciones por causas no atribuibles al contratista,
según lo indicado en los asientos 29, 35, 49, 54, 85, 89 Y 102"
30. Refiere el Consorcio que, posteriormente, en cumplimiento de lo requerido
por Provías Nacional en su Carta No. 1148-2013/MTC/20.5, remitió al
Supervisor la Carta No. 174-2013/CVQM, de fecha 12 de setiembre de
2013, por medio de la cual adjuntó el Informe de perforación y sondeos para
Proyecto Constructivo Puente Quilca, elaborado por el Consorcio SyC con
el que se demostraba lo siguiente:
"(...) las condiciones que realmente existen en el subsuelo sobre
el que se apoyará la cimentación del Puente Quilca son
incompatibles con las condiciones supuestas en el Expediente
Técnico, y que se requieren realizar estudios y análisis
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complementarios, tal y como ha sido sugerido por nuestro
Consorcio de manera reiterada (. ..) La evidencia de la
inadecuada calidad de los estratos subyacentes, nos permite
establecer de manera indubitable por la responsabilidad
profesional que nos compete como contratistas de obras
ejecutadas con recursos del Estado Peruano, que por causas no
atribuibles al Consorcio Quilca Matarani nos vemos impedidos de
continuar con la ejecución de los trabajos de construcción del
Puente Quilca, según estuvo previsto en el Expediente Técnico, ya
que no existe forma de garantizar la estabilidad de tan importante
estructura"
Todo ello, indica el Consorcio, fue expresamente indicado en el Asiento
No. 140.
31. A decir del Consorcio era claro que la causal que les impedía iniciar los
trabajos vinculados al Puente Quilca se mantenía vigente, toda vez que
Provías Nacional no había proporcionado una solución a los defectos
técnicos que obraban en el Expediente Técnico y que afectaban la
estructura del Puente, imposibilitando su construcción. Ello además habla
afectado el regular avance de la Obra.
32. Por ello, señala, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Carta No.
239-2013/CVQM de fecha 14 de agosto de 2013 el Consorcio solicitó la
Ampliación de Plazo Parcial No. 02, en la que requiere se les conceda un
plazo adicional de 118 días calendarios, así como el pago de SI.
6'049,386.82, por concepto de Mayores Gastos Generales más IGV e
intereses.
33. Provías Nacional declaró improcedente dicha Solicitud de Ampliación de
Plazo mediante Resolución Directoral No. 1141-2013-MTC/20. Dicha
decisión viene siendo cuestionada por el Consorcio en otro arbitraje (Caso
Arbitral No. 418-97-13).
34. Refiere el Consorcio que mientras tanto, en Obra, la indefinición
persistía, Provías Nacional seguía sin definir las nuevas condiciones
técnicas sobre las que el Consorcio debía ejecutar el Puente Quilca. Es
decir, las observaciones al Expediente Técnico Original seguían sin ser
subsanadas.
35. De ello se dejó constancia en el Asiento 210 del Cuaderno de Obra, indica.
Así también en las Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM del 12
y 27 de setiembre de 2013, respectivamente.
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36. Recién el 02 de diciembre de 2013, mediante las Cartas CE No. 323-
2013/S.DQM y No. 1647-2013/MTC/20.5, Provías Nacional les requirió
preparar el Expediente Técnico Adícional para la cimentación del Puente
Quilca, que subsane los vicios técnicos contenidos en el Expediente
Original y que permita la construcción del Puente Quilca.
37. Ante dicho requerimiento, señala el Consorcio que realizó todos los
esfuerzos necesarios para elaborar un Expediente Adicional que
proporcionara una solución adecuada al vicio técnico advertido y así lograr
que el Puente Quilca se construya sin mayores contratiempos. Es así que el
02 de julio de 2014, el Consorcio asevera que presentó el Expediente
Técnico del Adicional No. 04 mediante Carta No. 600-2014/CVWM.
38. Añade el Consorcio que Provías Nacional, mediante la Resolución
Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional No. 04 reconociendo
expresamente que el mismo se originaba de las deficiencias advertidas en
el Expediente Técnico original (los vicios técnicos detectados por el
Consorcio). Además, se establecieron las nuevas especificaciones técnicas
sobre las cuales se ejecutaría el Puente Quilca. Dicha decisión se les
comunicó el 25 de julio de 2014.
39. A decir del Consorcio, con la aprobación de dicho Adicional recién cesó la
causal de atraso invocada por nuestro Consorcio consistente en la falta de
definición de los trabajos relacionados al Puente Quilca (la que se mantuvo
vigente desde hasta el 25 de julio de 2014).
40. Por ello, con fecha 05 de agosto, mediante la Carta No. 637-2014/CVWM,
el Consorcio señala, presentó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04
requiriendo una extensión de Plazo de 399 días calendarios, así como el
pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes.
41. Sin embargo, refiere el Consorcio que Provías Nacional rechazó
nuevamente su reclamo a través de la Resolución Directoral No. 829-2014-
MTC/20.
Respecto a los fundamentos de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo
siguiente:
MARCO NORMATIVO DE SU PRETENSiÓN DE AMPLIACiÓN DE
PLAZO:
42. Las contrataciones que llevan a cabo las entidades públicas bajo el ámbito
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de la Ley de Contrataciones del Estad02
(en adelante, la "Ley") y su
Reglament03
(en adelante, el "Reglamento"), se realizan con cargo a fondos
públicos4, Y tienen por objeto atender una necesidad vinculada con la
satisfacción del interés general. En esa medida, la normativa de
contrataciones del Estado prevé una serie de formalidades que deben
cumplirse para llevar a cabo dichas contrataciones, con la finalidad de
salvaguardar el uso transparente y eficiente de los fondos públicos
involucrados.
43. En el caso particular de la contratación de la ejecución de obras, por regla
general5
, la entidad contratante debe elaborar6
y aprobar el Expediente
Técnico de obra, para luego incorporarlo al expediente de contratación,
conjuntamente con la declaratoria de viabilidad emitida por el Sistema
Nacional de Inversión Pública - SNlp7
.
44. Ahora bien, refiere el Contratista, una vez seleccionado el contratista que
ejecutará la obra, se procede a la suscripción del contrato, entre este y la
entidad contratante. No obstante, el plazo de ejecución de la obra no se
iniciará en tanto no se cumplan todas las condiciones previstas en el
artículo 184 del Reglamento; entre ellas, que "la Entidad haya hecho
entrega del expediente técnico de obra completo" al contratista.
45. Y es que el Expediente Técnico, añade, contiene toda la información
técnica y económica que permitirá al contratista ejecutar adecuadamente la
obra, como se desprende del literal 24 del Anexo de Definiciones del
Reglamento, según el cual el expediente técnico contiene: "memoria
descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra,
metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de
obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra
Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley NO 28112, Ley Marco de la Administración
Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no
tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto
del Sector Público. Por su parte, el artículo 10 del TUO de la Ley NO28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo NO 304-2012-EF,
precisa que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el
cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
Con excepción de las obras que se ejecutarán bajo la modalidad de concurso oferta o llave
en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, pues en estos casos es el
propio contratista el encargado de elaborar el expediente técnico, en una primera etapa
de la ejecución contractual.
Ya sea con sus propios recursos (ejecución directa) o a través de un consuitor de obra
contratado especialmente para tal fin (contrata).
De conformidad con el artículo 13 de la Ley y 10 del Reglamento.
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valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios."
46. Refiere el Consorcio que de la revisión sistemática de la normativa de
contrataciones del Estado resulta evidente que es responsabilidad de la
entidad contratante elaborar y aprobar el expediente técnico de obra, así
como entregarlo al contratista para que este pueda iniciar la ejecución de la
obra.
47. En este sentido ha emitido oplnlon el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE8
, indicando que "es competencia del
área usuaria de las obras a ser ejecutadas, definir con precisión sus
características, condiciones, cantidad y calidad, entre otros aspectos
relevantes, en el expediente técnico de obra. Asimismo, una vez
elaborado el expediente técnico, debe ser aprobado por el funcionario
competente de la Entidad. (...) el inicio del plazo de ejecución de una obra
se encuentra supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones,
entre estas que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de
obra completo".
48. Ahora bien, añade el Consorcio, con la celebración del contrato de obra el
contratista se obliga a ejecutar en favor de la entidad contratante una
determinada obra, en las condiciones previstas en el expediente técnico, y
dentro del plazo pactado.
49. Dada la importancia de que la obra se culmine dentro del plazo pactado, a
efectos de poder ponerla al servicio de la comunidad y evitar innecesarios
costos para el erario público, el Consorcio señala que la propia normativa
de contrataciones del Estado ha previsto que, ante el incumplimiento de
dicho plazo, la entidad contratante podrá aplicar al contratista la penalidad
por mora e, incluso, podrá resolver el contrato.
50. No obstante, indica, existen casos en los que, pese a sus mejores
esfuerzos, el contratista no podrá cumplir con entregar la obra totalmente
culminada dentro del plazo pactado, debido a circunstancias que se lo
impiden y que se configuran de forma ajena a su voluntad.
51. Al respecto, a decir del Consorcio, la normativa de contrataciones del
Estado ha entendido que sería injusto sancionar al contratista como si se
tratase de un incumplimiento deliberado o negligente; por lo que, a la par de
prever las sanciones que corresponden al contratista que incumple
injustificadamente, también prevé un tratamiento específico para el
OPINIÓN NO083-2011/DTN, emitida el 22 de septiembre de 2011.
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contratista que no puede cumplir con la entrega oportuna de la Obra por
causas ajenas a su voluntad.
52. En este sentido, señala, el articulo 41 de la Ley dispone que: "El contratista
puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual." Por su parte, el articulo 200 del Reglamento
desarrolla las disposiciones antes citadas, conforme a lo siguiente:
"Artículo 200.- Causales de ampliacíón de plazo
De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratísta podrá
solicitar la ampliacíón de plazo pactado por cualquiera de las
siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al
momento de la solicitud de ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al
contratísta.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso,
el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere
otorgado."
53. De la disposición citada el Consorcio advierte que el articulo 200 del
Reglamento prevé una serie de situaciones ajenas a la voluntad del
contratista, en las que este podrá solicitar la ampliación del plazo de
ejecución contractual, pues, señala, de lo contrario, incumpliria tal plazo,
aun habiendo observado el deber de diligencia.9
54. Refiere el Consorcio que con esto, la normativa de contrataciones del
Estado no hace más que reconocer que solo el incumplimiento injustificado
del plazo de ejecución contractual generará responsabilidad para el
contratista. En cambio, cuando el incumplimiento se produzca por causas
ajenas a su voluntad, lo exonera de responsabilidad. Esto, en la misma
línea del artículo 1314 del Código Civil, según el cual: "Quien actúa con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso."
Como señala Messineo, el "deber de diligencia (contractual)", significa "el cuidado que el
deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir
exactamente la obligación". MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234.
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55. Sobre el particular, señala, el OSCE10
ya ha opinado que: "las causales
citadas (las del articulo 200 del Reglamento) tienen en común el recoger
supuestos de atrasos y/o paralizaciones que determinarían el
incumplimiento del plazo o plazos pactados por el contratista debido a
hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que presuponen que el
contratista observó el "deber de diligencia contractual"'; por lo que, la
consecuencia natural para un contratista que actúa diligentemente durante
la ejecución de las prestaciones a su cargo "sería que, cuando incumpla
sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma
responsabilidad contractual."
56. En este orden de ideas, el Consorcio indica que, si bien el artículo 200 del
Reglamento prevé las causales cuya verificación habilita al contratista a
solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, el artículo 201 del
Reglamento prevé los plazos, procedimiento y demás condiciones para la
tramitación de la solicitud de ampliación de plazo.
57. Así, de la lectura concordada de los artículos 200 y 201 del Reglamento,
continúa, se advierte que para que proceda una solicitud de ampliación de
plazo, deben verificarse las siguientes condiciones:
i. Que se cumplan con los requisitos formales. Estos son: i) la
presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los
siguientes de concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el
Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal)
ii. Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo
200 del Reglamento.
111. Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de
ejecución de obra vigente.
iv. Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la
obra.
58. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
59. Respecto de los Fundamentos de la primera pretensíón principal:
reconocer y otorgar la ampliación de plazo N" 4 al Consorcio, el
consorcio señala lo siguiente:
60. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
OPINIÓN NO086-2011/DTN, emitida el 24 de octubre de 2011.
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61. El Consorcio, en Obra, advirtió la existencia de un defecto técnico en el
Expediente Técnico Original, cuya elaboración y contenido era de entera
responsabilidad de Provías Nacional.
62. El Consorcio asevera que dicha situación fue comunicada oportunamente,
acreditándose la existencia de dicho vicio a través de diversos informes
técnicos. De ello se dejó constancia expresa en diversos Asientos del
Cuaderno de Obra (Asientos Nos. 29, 49, 94, 111, 112, 210, entre otros) y
diversas Cartas (Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM).
63. Como consecuencia de ello, el Consorcio indica que se vio imposibilitado de
ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca por no contar con un
pronunciamiento por parte de Provias Nacional que defina las nuevas
condiciones técnicas sobre los que se construiría dicha estructura.
64. Así es como, en Obra, se verificó un periodo de indefinición que perjudicó la
construcción del Puente Quilca, retrasando su ejecución. Situación, a decir
del Contratista, que no le es imputable, pues reitera que la definición de
las especificaciones técnicas de la Obra son de entera responsabilidad de
la Entidad, quien -según la normativa de contrataciones- es el encargado de
elaborar y entregar el Expediente Técnico de la Obra.
65. Ante dicha situación, el Consorcio señala que constató que la actividad
afectada (Puente Quilca) formaba parte de la Ruta Crítica de la Obra, razón
por la que su retraso impactaba en el plazo de la Obra.
66. Es por ello que, el Consorcio comunicó inmediatamente al Supervisor y dejó
constancia en diversos asientos del Cuaderno de Obra la afectación que
venía sufriendo al no poder ejecutar las actividades vinculadas al Puente
Quilca.
67. Así, el Consorcio precisó que la demora en la ejecución del Puente Quilca
(situación que no le era imputable) constituia una causal de atraso que
daria lugar a una Solicitud de Ampliación de Plazo. Haciendo uso de las
prerrogativas establecidas en la normativa de Contrataciones del Estado es
que el Consorcio presentó su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 02, la
cual fue -indebidamente- rechazada, razón por la que viene siendo materia
de un arbitraje, indica.
68. Pese a ello, el Consorcio refiere que insistía ante el Supervisor y Provías
Nacional sobre la necesidad de definir los nuevos lineamientos para la
construcción del Puente Quilca.
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69. Luego de diversos intentos, reuniones, cartas, señala el Consorcio que la
Entidad finalmente reconoció la existencia del vicio técnico y aceptó la
necesidad de modificar las condiciones técnicas originales, a fin de
subsanar el vicio advertido en el Expediente Técnico Original.
70. Es así que la Entidad por Resolución Ministerial No. 528-2014-MTC/02
aprobó el Adicional de Obra No. 04, definiéndose recién en dicho entonces,
las nuevas especificaciones técnicas sobre las que se ejecutaría el Puente
Quilca, indica.
71. Respecto a lo señalado hasta ahora, el Consorcio resalta un extracto de la
Resolución mencionada:
• "El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 se origina por la necesidad
de ejecutar la cimentación a mayores profundidades en el suelo de
fundación del Puente Quilca debido al riesgo que los pilones
diseñados en el proyecto original puedan perder su capacidad de
soporte ante presencia de materiales licuefactibles en fundación.
• Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios
complementarios realizados y recalculas estructurales en la fundación
del puente, lo cual trae consigo cambios en la estructura del Puente
Quilca y en algunas caracteristicas de los materiales a emplear,
generando variaciones en metrados y especificaciones.
• Además, se origina la inclusión de los trabajos de estabilización de
suelos de fundación mediante el método de Jet Grouting para
minimizar el fenómeno indicado de licuefacción.
• La omisión de metra dos en el expediente origina variaciones de los
mismos con respecto a los planos del proyecto original.
• Por lo tanto, el presente adicional comprende la ejecución de mayores
metrados, la inclusión de partidas nuevas por cambios en las
especificaciones en los rubros de Obra Preliminares, Transporte,
Protección Ambiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, asi como la
inclusión de partidas en el nuevo rubro de "Estabilización de suelos de
fundación con Jet Grouting".
• El PRESUPUESTO ADICIONAL DE OBRA NO. 04 TIENE SU ORIGEN
EN DEFICIENCIAS EN EL EXPEDIENTE TÉCNICO." (Énfasis y
agregado del Consorcio)
A decir del Consorcio, ello acredita lo que ha señalado desde un inicio: i) la
existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico original que
tornaba imposible construir el Puente Quilca. ii) La falta de pronunciamiento
por parte de Provías Nacional respecto de las observaciones formuladas. iii)
Así también la inexistencia de una solución técnica hasta el 25 de julio de
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2015, fecha en la que se aprobó el Adicional de Obra No. 4 con el que se
definieron las nuevas condiciones técnicas de ejecución del Puente Quilca.
72. Precisa el Consorcio que la causal que impedia la ejecución del Puente
Quilca (indefinición en los trabajos) recién cesó el 25 de julio de 2014 (fecha
en la que el Consorcio, señala, tomó conocimiento de la Resolución
previamente citada).
73. En atención a ello, sostiene que debido a que ninguna actividad del Puente
Quilca habia logrado ser ejecutada hasta la fecha de cese de la causal es
que, el Consorcio dentro del plazo establecido en la normativa de
Contrataciones presentó su solicitud de Ampliación de Plazo No. 04,
requiriendo una ampliación de 399 días calendarios adicionales.
74. Refiere el Consorcio que se verifican todos los requisitos necesarios para
otorgar la Ampliación de Plazo No. 04, a saber:
,/ Se cumplieron los requisitos formales
Anotación en el Cuaderno de Obra: Se dejó constancia en los
Asientos Nos. 49, 85, 94,112,140,210,353, entre otros de la
causal de atraso (la indefinición).
Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal: La Solicitud
de Ampliación de Plazo se presentó oportunamente, el 05 de
agosto de 2014 (15 días después de concluida la causal, la
que recién se produjo el25 de julio de 2014).
,/ Causal no imputable al Contratista: Periodo de indefinición en los
trabajos relacionados al Puente Quilca por causas no imputables al
Contratista (vicios en el Expediente Técnico).
,/ Afectación a la Ruta Critica: La Actividad Puente Quilca era una
actividad crítica. Su afectación perjudicó el plazo de la Obra.
,/ Necesidad del plazo adicional: Ninguna actividad del Puente Quilca
fue ejecutada durante el periodo de indefinición. El plazo adicional
sirve para la ejecución de dicha estructura.
75. No obstante, Provías Nacional mediante Resolución Directoral No. 829-
2014-MTC/20 rechazó la solicitud de Ampliación de Plazo por razones
absolutamente erradas, señala el Consorcio.
Respecto a los Fundamentos de la Resolución que deniega la
ampliación de plazo, el Consorcio señala lo siguiente:
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de 2013 como sostiene Provías Nacional, sino el 25 de julio de 2014.
Explica:
83. La causal de atraso invocada en la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04
es la indefinición de las condiciones técnicas que permitirían la ejecución
del Puente Quilca. Solo es posible, señala el Consorcio, entender que dicha
causal ha culminado cuando la Entidad defina o establezca las nuevas
condiciones sobre las que se ejecutará el Puente Quilca. Y es que, solo a
partir de dicho entonces, el Consorcio podia proceder con la construcción
de dicha estructura.
84. Entonces, cabe preguntarse: ¿cuándo es que se produce dicha
"definición"? La respuesta es sencilla: el 25 de julio de 2014 con la
aprobación del Adicional de Obra No. 04. No antes. Es este el momento en
el que se definen las nuevas condiciones técnicas y actividades necesarias
para ejecutar el Puente Quilca, indica el Consorcio.
85. Refiere el Consorcio que ello se corrobora con lo indicado en la propia
Resolución Ministerial No. 582-2014/MTC/02 que aprueba el mencionado
Adicional, al precisar que:
"(. ..) el presente adicional comprende la ejecución de mayores metrados y
la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificaciones en los
rubros de Obra Preliminares, Transporte, Protección Ambiental, Estribos,
Pilares, Varios, Pilotes, así como la inclusión de partidas en el nuevo rubro
de "Estabilización de suelos de fundación con Jet Grouting"
86. Se advierte, indica el Consorcio, que recién el 25 de julio de 2014 (fecha en
la que se les notificó la aprobación del Adicional de Obra No. 04) se
definieron las especificaciones técnicas necesarias que permitirían que el
Consorcio ejecute el Puente Quilca. Es esta la fecha de cese de causal, y
así fue indicado por el Consorcio en el Asiento No. 353 del Cuaderno de
Obra.
87. Asevera el Consorcio que la "fecha de cese" invocada por Provías Nacional,
02 de diciembre de 2013, es incorrecta. Al respecto, señala que en esa
fecha la Entidad sólo habia requerido al Consorcio la elaboración del
Expediente Técnico del Adicional de Obra. Evento que, de ningún modo,
supone una "definición" como pretende sostener Provías Nacional.
88. Sobre el particular, el Consorcio se cuestiona: ¿acaso a partir del 02 de
diciembre de 2013 el Consorcio ya conocía los nuevos trabajos que se
necesitarían para ejecutar el Puente Quilca? ¿Era posible que el Consorcio
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ejecute alguna actividad relacionada al Puente Quilca a partir del 02 de
diciembre de 2013? Evidentemente, señala que NO.
89. Es claro entonces, continúa, que para dicha fecha no había cesado la
causal de atraso invocada. La indefinición en los trabajos vinculados al
Puente Quilca persistían. Al 02 de diciembre de 2013, lo único que se había
verificado era un reconocimiento por parte de la Entidad de que existían
vicios graves en el Expediente Técnico, que requerían ser enmendados a
través de un Adicional de Obra.
90. Por lo señalado, el Consorcio concluye que el 25 de julio de 2014 es la
fecha en la que finalmente cesó la causal de atraso. Es esta la fecha que
debe regir para efectos del cómputo del plazo de presentación de la
Solicitud de Ampliación No. 04. Siendo ello así, indica que la Solicitud de
Ampliación de Plazo fue presentada de manera oportuna, el 05 de agosto
de 2014.
Razón 2: La causal de atraso que invoca el Consorcio es imputable a
la Entidad.
91. Según Provías Nacional, el Consorcio se demoró en entregar el
"Expediente Técnico" (entiéndase, Adicional 04) más de 4 meses y siendo
el Consorcio "(...) el que tiene el encargo de la definición y elaboración del
Expediente Técnico que permita la construcción de la cimentación del
Puente Quilca", su demora no le podría ser trasladada a la Entidad.
92. Al respecto, el Consorcio refiere que Provías Nacional rechaza la
Ampliación de Plazo No. 04 bajo el -errado- entendimiento de que la
supuesta demora en la entrega del Expediente Adicional no le sería
imputable.
93. Advierte además, que con dicha alegación, Provías Nacional pretende
trasladar al Consorcio las consecuencias de su negligencia al entregarles
un Expediente Técnico Origínal con vícios que impedían la ejecución regular
de la Obra.
94. De hecho, el Consorcio, señala, se encontraba elaborando el Expediente
Técnico del Adicional de Obra con la única finalidad de enmendar el vicio
contenido en el Expediente Original que la Entidad les entregó al iniciar la
Obra.
95. El Consorcio asevera que realizó una labor exhaustiva y esmerada con el
propósito final de encontrar una solución adecuada que permita construir el
Puente Quilca. Es así que la alternativa propuesta en el Adicional de Obra
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implicó la variación de diversos aspectos relacionados al Puente Quilca,
cuya determinación requerla un estudio de ingeniería complejo.
96. Dichas modificaciones, indica, fueron calificadas como necesarias y
adecuadas por el Administrador de Contratos IV mediante el Informe No.
073-2014-MTC/20.5/LCHV, en donde, además, se realiza un análisis
pormenorizado de todas y cada una de las modificaciones introducidas
revelándose asi la complejidad técnica que suponía la elaboración del
Adicional de Obra No. 04.
97. Así, independientemente de que la demora a la que se refiere Provías
Nacional nunca se produjo, es claro que el vicio técnico advertido y las
consecuencias de ésta (como la necesidad de elaborar un Expediente
Técnico de un Adicional de Obra) solo le es imputable a la Entidad, dado
que es ésta la única responsable de la elaboración y contenido del
Expediente Técnico.
98. Finalmente, señala el Consorcio que la causal de atraso invocada consiste
en la indefinición de las especificaciones técnicas necesarias para la
ejecución del Puente Quilca, la cual recién cesó el 25 de julio de 2015 con
la aprobación del Adicional de Obra No. 04, en donde expresamente se
reconoció lo siguiente:
"El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 tiene su origen en deficiencias en
el Expediente Técnico."
99. Precisamente, señala, la comunicación oportuna por parte del Consorcio de
dichos vicios y la falta de definición por parte de la Entidad respecto de los
nuevos trabajos es lo que dio lugar a su Solicitud de Ampliación de Plazo
No. 04.
100. El Consorcio indica que esta es una sítuación imputable a la Entidad, por
lo que no puede ahora Provías Nacional intentar cubrir su falta de
diligencia al aprobar el Expediente Técnico Original alegando que el
Consorcio se "demoró" en hallar una solución técnica cuya única finalidad
era enmendar su error.
101. Por lo señalado, el Consorcio refiere que esta razón tampoco es correcta.
La causal de atraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04 es
imputable a la Entidad.
Razón 3: Se ha verificado una afectación a la Ruta Crítica.
Corresponde la Ampliación de Plazo. El plazo adicional sí resulta
necesario.
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102. Refiere el Consorcio que Provías Nacional ha alegado -de manera
genéríca y sin brindar mayor explicación- que existiría una holgura entre la
actividad "Puente Quilca" y la actividad siguiente ("Baranda Metálica"). Así
también ha señalado que el plazo adícional requerido no resulta necesario.
103. El Consorcio señala que ello no es exacto, pues conforme a lo ya
explicado, para evaluar sí corresponde o no otorgar una Ampliación de
Plazo, señala el Consorcío que debe evaluarse, entre otros, si se afectó la
Ruta Crítica de la Obra y si, el plazo adicíonal requerido es necesario.
104. Al respecto, ¿por qué es necesario dicho análisis? y, ¿cómo se realiza?
Refíere el Consorcío que en toda Obra, el factor tiempo es esencial. Por
ello, para asegurar que el Proyecto culmine dentro del plazo establecido
debe planificarse con precisión qué actividades son necesarias, sus
duraciones específicas, y el momento de inicio y fin de cada actividad,
mostrando un ritmo y secuencia constructiva adecuada entre sí. Todo ello
se materializa en el Cronograma de Avance de Obra (CAO) vigente.
105. Así, en el CAO se establece la existencia de una serie de actividades a
desarrollarse en un momento, plazo y secuencia determinada, a fin de
culminar la Obra dentro del plazo pactado.
106. Así, en una Obra se tiene 2 tipos de actividades, a saber:
i) Actividades críticas: Actividades con holgura cero, lo que significa
que cualquier retraso en su ejecución. afectará indefectiblemente el plazo
de la Obra.
ii) Actividades no criticas: Actividades que cuentan con cierta holgura.
Es decir si se inician con cierto retraso no se afecta -necesariamente- el
plazo de la Obra.
107. Así, refiere el Consorcio que la secuencia programada de todas las
actividades críticas es lo que determina finalmente la Ruta Crítica de la
Obra. Las actividades críticas determinan la duración del proyecto.
Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una actividad crítica (al
contar con holgura cero) impactará en la Ruta Crítica de la Obra,
afectando así el plazo total de la Obra.
Al respecto, el Consorcio precisa que la Ruta Crítica de la Obra está
claramente definida en el CAO. En efecto, por consíderaciones técnicas
del programa PERT/CPM (que es donde se programa el CAO), la Ruta
Crítica se identifica con un línea roja.
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108. Así, señala, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo es posible identificar si
se ha afectado la Ruta Crítica de la Obra? La respuesta es sencilla:
debemos recurrir al CAO vigente a fin de verificar cuáles son las
actividades afectadas y si éstas son o no son críticas.
109. Lo que importa para evaluar la procedencia de una Ampliación de Plazo
es el análisis del CAO aplicable, pues a través de este se verificará si se
afectaron actividades críticas (pues son estas las que determinan el plazo
total de la Obra) pudiéndose determinar de dicho modo si se modificó o no
la Ruta Crítica.
110. Cabe señalar que el análisis de una Ampliación de Plazo es efectuado en
el mismo programa PERT/CPM, a través del cual -una vez definidas las
fechas de inicio y cese de causal- el mismo programa te proporciona la
cantidad de dias de ampliación de plazo que se requiere para culminar la
Obra.
111. Una vez que se determine que la Ruta Critica de la Obra ha sido afectada
deberá constatarse si el plazo adicional solicitado resulta necesario. Ello,
señala, podrá verificarse, a través de la siguiente interrogante: ¿las
actividades retrasadas fueron ejecutadas durante el periodo de afectación
denunciado?
112. Si la respuesta es negativa, entonces el plazo adicional requerido será
necesario, debiendo ser otorgado por la Entidad. Lo que importa es el
avance de las actividades críticas afectadas. Las otras actividades (no
críticas) resultan irrelevantes a efectos de este análisis.
113. El Consorcio precisa que la evaluación sobre la necesidad de la extensión
del plazo de Obra se realiza al momento de solicitarse la Ampliación. Yes
que, de lo contrario se vaciaria de contenido lo dispuesto en el artículo 201
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece
que la Entidad cuenta con veintiún (21) días para pronunciarse sobre la
Ampliación de Plazo presentada por el Contratista.
114. Una vez claro ello, el Consorcio concluye que sí se afectó la Ruta Crítica y
que el plazo adicional si resulta necesario, debiéndose otorgársele la
Ampliación de Plazo No. 04.
A. La ejecución del Puente Quilca se retrasó. Se afectó la Ruta
Crítica de la Obra:
115. En el presente caso, refiere el Consorcio que el CAO aprobado por
Provías que constituye una herramienta contractual vinculante para las
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partes y, por ende, de cumplimiento obligatorio, muestra que las
actividades del Puente Quilca tienen holgura cero, por lo que están en la
Ruta Critica.
116. Es más, señala, luego de una reVISlon del CAO aplicable, se puede
apreciar que las actividades del Puente Quilca están señaladas en línea
roja, lo que corrobora que dichas actividades forman parte de la Ruta
Crítica de la Obra.
117. Pues bien, el Consorcio señala que las actividades del Puente eran
críticas y tenian una secuencia constructiva definida, dado que -como es
lógico- para construir el Puente Quilca era necesario que el Consorcio
primero ejecute la cimentación (Pilotes). Así, la imposibilidad de ejecutar
esta actividad, impedía el inicio de las siguientes. Asumir lo contrario
importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo soporten.
118. Así, indica, el retraso en la actividad critica vinculada al Puente (como lo
es la imposibilidad de iniciar la cimentación por no encontrar las
condiciones de suelo previstas en el Expediente Técnico) impactó en el
plazo total de la Obra.
119. A decir del Consorcio, las actividades del Puente Quilca NO podían
ejecutarse por la indefinición en el diseño técnico que contemplaba el
Expediente, pues tras sondeos y perforaciones a 50 m de profundidad, no
se encontraba roca dura para la cimentación.
120. Precisamente, señala, como consecuencia de dicha situación es que se
afectó el plazo de la Obra en 399 dias tal y como ha sido requerido en su
Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04.
B. El plazo adicíonal sí resulta necesario:
121. Señala el Consorcio que Provías señala que el plazo no resultaría
necesario porque la obra estaría "adelantada", pero en atención a lo
valorizado a la fecha 11, sin tomar en cuenta el estado físico de las
actividades vinculadas al Puente Quilca.
122. Y es que, añade el Consorcio, es errada la alegación consistente en que
una Obra está "adelantada" si se tiene en cuenta únicamente lo
valorizado. Lo que se debe verificar, en este extremo, es si a la fecha de
presentación de la solicitud de Ampliación de Plazo, las actividades
En la página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTC/20 se precisa que "(...) el porcentaje ~.
comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el Avance Programado Acumulado 45.73°,t¡;--~
(...)"
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críticas retrasadas habían sido ejecutadas o no durante el tiempo de
afectación denunciado.
123. En este caso, continúa, las actividades de la ruta crítica afectadas eran las
del Puente Quilca, las cuales NO pudieron ejecutarse sino hasta después
de aprobado el Adicional No. 04, lo que ocurrió recién el 25 de julio de
2014.
124. Es decir, refiere el Consorcio, durante el periodo de afectación denunciado
en la Solicitud de la Ampliación de Plazo Parcial No. 04 (del 21 de junio de
2013 al 25 de julio de 2014) no se había ejecutado ninguna de las
actividades vinculadas a la construcción del Puente Quilca. Asi queda
probada -una vez más- la necesidad de la Ampliación de Plazo N° 04
solicitada.
125. Finalmente, el Consorcio indica que Provías también señala que
"constructivamente para empezar las actividades de la construcción del
Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividades y viceversa
contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la
carretera ".12
126. Ello resulta irrelevante para esta controversia, señala, pues el impacto que
pudiere existir en otros frentes de la Obra no significa que las actividades
del Puente hayan dejado de estar atrasadas, o que haya dejado de
afectarse la ruta crítica. Así, queda demostrado nuevamente que el plazo
solicitado sí resulta necesario.
Respecto de los fundamentos de la pretensión accesoria a la primera
pretensión principal: debe ordenarse el pago de gastos generales
correspondientes a la ampliación de plazo N.o 4, el Consorcio
enuncia lo siguiente:
127. Además del otorgamiento de la ampliación del plazo contractual, el
Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de Provías
Nacional de los mayores gastos generales variables ocasionados por el
retraso en la ejecución del Puente Quilca, por causas ajenas a su
voluntad.
128. El Consorcio señala que así lo reconoce el primer párrafo del artículo 202
del Reglamento en donde se indica que "las ampliaciones de plazo en los
contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación
multiplicados por el gasto general variable diario".
12
Página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20
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129. Como se advierte, indica, la normativa de contrataciones del Estado
dispone que la sola ampliación del plazo contractual resulta insuficiente,
siendo necesario también que se reconozca al Contratista los gastos
generales variables que compensen el perjuicio ya sufrido por el retraso
en la ejecución de las actividades comprometidas, debido a causas ajenas
a su voluntad.
130. El Consorcio refiere que ha incurrido en gastos generales variables, que
no pudo evitar o eliminar durante el mencionado atraso. Para
cuantificarlos, el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones señala que las ampliaciones de plazo originadas por
atrasos ajenos a la voluntad del contratista, dan lugar al pago de mayores
gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a
la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario.
131. Es en aplicación de dicha fórmula que el Consorcio, ha calculado los
Mayores Gastos Generales derivados de la Ampliación de Plazo No. 04.
Así, indica, ha quedado demostrado de lo expuesto en la Solicitud
presentada:
IOías de Ampliación de Plalo con Gastos Generales
= 399 días I
IGasto General Variable = sI. 46'139.390.4~ I
IGasto General Variable diario = 5/.51,265.99 I
Total Mayores G. G.
5/.51,265.99 x 399 5/. 20'455,130.011
Variables • =
~~",.~,,~~ • 00
o' ,=rp¡, -.- -~~~""
132. Así, refiere el Consorcio que dado que se ha probado que corresponde
ampliar el plazo en 399 días adicionales, también corresponde ordenar el
pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes. Esto es, la
suma de SI. 20'455,130.01.
133. No obstante ello, en la Resolución Directoral No. 829-2014-MTC/20
Provías Nacional ha indicado -sin más- que "EL CONTRA TlSTA pretende
cobrar mayores gastos generales sin embargo se ha observado que para
el Puente Quilca no incurrió en ningún mayor gastos salvo el de los
sondajes los cuales están considerados en sus gastos generales del
presupuesto contractual".
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134. A decir del Consorcio, esta "razón" para negar su derecho a los mayores
Gastos Generales únicamente revela un desconocimiento absoluto de la
lógica que subyace al reconocimiento de los Mayores Gastos Generales.
135. Y es que, indica, los Mayores Gastos Generales reclamados buscan
compensar el daño ya sufrido por el Consorcio, quien se vio imposibilitado
de ejecutar el Puente Quilca de acuerdo a lo programado en el CAO
vigente, por causas que no son imputables.
136. Refiere el Consorcio que todo contratista tiene gastos generales aplicados
a la obra que no puede evitar o eliminar durante las demoras que se
susciten por causas ajenas a su voluntad. La demora en la ejecución de
alguna de sus actividades impacta indefectiblemente en sus Costos
(Gastos Generales).
137. Al respecto, señala que así lo reconoce el OSCE en su Opinión No. 012-
2014/DTN al señalar que:
"(...) la consecuencia económica de la aprobación de una ampliación del
plazo de ejecución de obra es el pago de los mavores gastos generales
variables al contratista. Así, con la aprobación de la ampliación de plazo,
surge la obligación en la Entidad de pagar los mavores gastos generales
variables al contratista y, en consecuencia, un derecho de crédito de este
de cobrarle los mayores gastos generales a la Entidad, derivados del
incremento del plazo de la obra.
Al respecto, debe señalarse que el pago de los mayores gastos generales
tiene por objeto reconocer los mavores costos indirectos que asume el
contratista como consecuencia del incremento del plazo de ejecución de la
obra por causas ajenas a su voluntad, evitándose, de esta manera, la
afectación del equilibrio económico de las prestaciones asumidas por las
partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de Equidad, el mismo
que establece que "Las prestaciones y derechos de las partes deberán
guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)."
(Subrayado del Consorcio)."
138. Así pues, el único análisis relevante de cara a evaluar la procedencia de
los mayores Gastos Generales es determinar si se verificó un atraso en
alguna de las actividades críticas, ocasionando un perjuicio al Contratista.
Los mayores Gastos Generales buscan compensar dicho perjuicio.
139. En ese sentido, es indistinto si existieron Costos específicos en los que se
debió incurrir para la construcción del Puente Quilca (como lo serían
aquellos incurridos a propósito de los sondajes), pues, reitera el
Consorcio, los Mayores Gastos Generales cuyo pago pretende se derivan
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del perjuicio sufrido al retrasarse las actividades del Puente Quilca, por
causas no imputables al Contratista, retraso que da lugar a la Ampliación
de Plazo No. 04.
140. Por último, refiere el Consorcio que teniendo en consideración que el pago
de los gastos generales variables que le corresponden como
consecuencia de la Ampliación de Plazo N° 04 recién se hará efectivo
luego de emitido el Laudo que ampare sus pretensiones, el Consorcio
solicita al Tribunal que se ordene expresamente el pago de los intereses
correspondientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 1244
y siguientes del Código Civil.
141. Asimismo, solicita el Consorcio que para efectos de su determinación se
tenga en cuenta que los mismos se devengan desde la fecha de
notificación de la petición de arbitraje a Provías Nacional.
142. Y es que, indica, según lo dispuesto en el artículo 1244° del Código Civil
hay dos tipos de intereses: por un lado, i) el interés es compensatorio
cuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o del cualquier
otro bien; y por el otro, ii) es moratorio cuando tienen por finalidad
indemnizar la mora en el pago.
143. En ese sentido, el artículo 1245° del Código Civil precisa que cuando deba
pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legal, y en el caso concreto del interés moratorio, el artículo 1246° del
referido cuerpo normativo, añade que si el mismo no ha sido convenido, el
deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés
compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.
144. En atención a ello, continúa, es claro que en el presente caso corresponde
el pago de intereses moratorios (aplicando el interés legal), y no
compensatorios, pues el reconocimiento de los Mayores Gastos
Generales demandados se produce como consecuencia del
incumplimiento de Provías Nacional de asumirlos oportunamente.
145. Ahora, en lo que concierne a la determinación de la fecha de la intimación
en mora (que es el momento en el que se devengan los intereses
moratorios) el Consorcio refiere que se debe tener en cuenta que el
artículo 1334° del Código Civil prescribe que en el caso de las
"obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial [o, como en este caso, por un
Tribunal Arbitral], hay mora a partir de la fecha de la citación con la
demanda (.. .)".
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146. A decir del Consorcio, dado que en el presente caso se está ante una
obligación cuyo monto requiere ser determinado por el Tribunal Arbitral,
los intereses se devengarán desde la fecha de la citación de la demanda;
es decir, desde la fecha en que se emplazó a su contraparte con las
pretensiones que serán discutidas en el arbitraje. Esto es, desde que se
notificó la solicitud de arbitraje a Provías Nacional.
147. Por lo dicho, el Consorcio considera que la Entidad debe pagar al
Consorcio los intereses moratorias, aplicando la tasa de interés legal, a
partir de la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje.
148. Por lo dicho, el Consorcio solicita al Tribunal ordene el pago de SI.
20'455,130.01 por concepto de Mayores Gastos Generales más los
intereses moratorias que correspondan.
IV. De la contestación a la demanda arbitral presentada por Provías
Nacional con fecha 16/07/15.
149. Mediante el escrito de fecha 16/07/15, Provias Nacional contesta la
demanda señalando esencialmente lo siguiente:
Fundamentos de Hecho V de Derecho:
Respecto a la primera pretensión principal de la demanda el contratista
señala lo siguiente:
150. El marco legal aplicable al Contrato de Ejecución de Obra es la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo W 1017,
modificado por Ley W 29873 y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo W 138-
2012-EF, los cuales regulan los requisitos necesarios para la procedencia
de una Ampliación de Plazo y el reconocimiento de mayores gastos
generales.
Improcedencia de la Ampliación de Plazo N° 04:
151. Provías Nacional refiere que mediante la Carta N° 637-2014/CVQM de
fecha 05 de agosto de 2014 y recibida en esa fecha por la Supervisión, el
Contratista indica sustentar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 por
399 días calendarios, correspondiente al Adicional de Obra N° 04, la
misma que se encuentra anotada mediante Asiento de Cuaderno de Obra
W 353 de fecha 25 de julio de 2014, por la causal de atraso por causas no
atribuibles al Contratista, de acuerdo al Artículo 41° de la Ley de
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Contrataciones del Estado y a los Artículos 2000
y 2010
del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado.
152. El Supervisor mediante la Carta CE W 369-2014/S.DQM (P) de fecha 08
de agosto de 2014 y recibida en la Entidad el 11 de agosto 2014 (Exp. N°
E-31111-2014), entrega el expediente de la solicitud de la Ampliación de
Plazo N° 04.
153. El contratista en su solicitud de ampliación de plazo N° 04 indica que se
tramita la Ampliación de Plazo W 04 correspondiente al item 1 del Art.
2000
del RLCE por "atraso en el cumplimiento de nuestras obligaciones
contractuales por causas no atribuibles al Contratista" originados como
consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para
ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca, situación que,
conforme a lo establecido en el Expediente Técnico, debió darse desde la
fecha de inicio de obra y según lo establecido en el CAO vigente
(Especificamente en el Gantl). Esta causal, indica Provías, se genera
como consecuencia de la espera y tiempo transcurrido desde el 21 de
junio de 2013 hasta el 25 de julio de 2014, fecha en que la Entidad
comunica la Resolución Ministerial W 528-2014-MTC/02, según la cual se
definen los trabajos a realizar.
154. Prevías Nacional indica que el Contratista señala en su solicitud lo
siguiente:
• La causal invocada es el atraso en el cumplimiento de las
prestaciones por causas no atribuibles al Contratista, causal que
se genera como consecuencia de la demora en las definiciones
de los estudios complementarios y trabajos adicionales
requeridos para garantizar la estabilidad del Puente Quilca, no es
causal atribuible al Contratista.
• Ha quedado demostrado que al afectarse la ruta crítica en 399
días, se tiene que desplazar la fecha de término del Puente
Quilca y consecuentemente se requiere desplazar la fecha de
término de todas las actividades subsecuentes, por tanto se
genera la necesidad de diferir la fecha de término de obra en 399
días, con lo que queda demostrado que el plazo solicitado resulta
necesario para culminar la obra, cumpliendo de esta manera con
todos los requerimientos y condiciones previstas en los Art. 200 Y
201 del RLCE.
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155. Asimismo, Provías Nacional indica que el Supervisor en el análisis e
informe de la solicitud señala lo siguiente:
• El Contratista Consorcio Vial Quilca - Matarani solicita la
Ampliación de Plazo N° 04, invocando como causal: "Atraso por
causas no atribuibles al contratista.", que modifica el Calendario
de Avance de Obra Vigente tal como lo establece Articulo 201°
(Procedimiento de ampliación de plazo) del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado.
• Asimismo el contratista manifiesta que el atraso incurrido de las
actividades programadas afecta, hasta la fecha, las fechas de
inicio y término de todas las actividades vinculadas y
subsecuentes al Puente Quilca afectando la ejecución de la Obra
en su conjunto tanto de partidas criticas como no críticas;
modificando y afectando por consiguiente la Ruta Crítica del
Calendario de Avance de Obra en 399 días y generándose la
necesidad de esta ampliación parcial del plazo para lograr la
culminación de la Obra.
• En el folio 0024 de su expediente el Contratista indica que: "La
causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista,
establecida en el artículo 2000
del inciso aj, se deriva como
consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden
para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca..."
• El Contratista indica en el Expediente Técnico de Ampliación de
Plazo Parcial W 04, presentado a la Supervisión, que la causal
se inició el 21 de junio de 2013 y término de la causal el 25 de
julio de 2014 fecha que se le notifica la R.M. N° 528-2014-
MTC/02.
• En el Asiento N° 119 de la Supervisión, de fecha 27 de agosto de
2013, en referencia al Asiento N° 111 del Contratista, se le indica
a éste que con Carta N° 117-2013/S.DQM(P) del 27 de agosto
del 2013 se dio respuesta a la Carta N° 127-2013/CVQM del
Contratista en el sentido de respuesta a las observaciones al
Proyecto Constructivo elaborado por la firma TYPSA y que
refieren a la Construcción del Puente Quilca y que el Contratista
tome en consideración las recomendaciones y conclusiones y
sugerencias para dar inicio a la brevedad a los trabajos de
Construcción del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado y
ordenado en nuestro Asiento N° 102.
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• El Supervisor en su Asiento N° 120 del 27 de agosto de 2013
reitera al contratista iniciar los trabajos de construcción del
Puente Quilca anotando lo siguiente:
"Indicamos al Contratista que con nuestro Asiento N" 102
del 12/08/2013, se ha ordenado al Contratista iniciar los
trabajos de Construcción del Puente Quilca con todos los
argumentos que sostuvieron los Funcionarios de PROVIAS
que revisaron el Diseño del Puente y con lo expresado por
el PROYECTISTA, por ello la Supervisión recomienda al
Contratista aprovechar el buen tiempo que viene
presentándose en la zona y dar inicio a los trabajos de
Construcción del Puente Rio Quilca".
• La Supervisión en su Asiento N° 121 del 27 de agosto de 2013
manifiesta que el día 26 de agosto de 2013 el Contratista con
equipo de sondajes está realizando un sondaje en la margen
derecha del rio Quilca.
• El 13 de setiembre del 2013 el Contratista con Carta N° 174-
2013/CVQM, en atención a la carta N° 128-2013/S.DQM (P) y
Carta N° 1148-2013/MTC/20.5, presenta el Informe de
perforación y sondeos para el proyecto constructivo del Puente
Quilca. Lo mismo se indica en el Asiento N° 140 del Contratista
del 13 de setiembre de 2013.
• En todo caso se iniciaría la causal el 13 de setiembre del 2013,
ya que ellos aducen que se ven impedidos de CONTINUAR CON
LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS DEL PUENTE QUILCA,
según estuvo previsto en el expediente técnico, ya que no existe
forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura.
• La Entidad con Carta W 1387-2013/MTC/20.5, recibida el 16 de
octubre de 2013, indica a la Supervisión el tratamiento de la
cimentación del Puente Quilca y ordena al Contratista presentar
alternativas de solución para complementar la capacidad de
soporte de la cimentación, de manera que se pueda garantizar la
estabilidad de la estructura del Puente Quilca, teniendo en
consideración las premisas de carga y de diseño establecidos en
el Proyecto.
• La Supervisión con Carta CE N° 220-2013/S.DQM (P) y recibida
el17 de octubre de 2013, indica al Contratista dar cumplimiento a
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propuesta económica para la elaboración de expediente técnico
para el estudio de la cimentación del proyecto constructivo del
Puente Quilca. Indica que está de acuerdo con los estudios que
permitan un diseño del Jet Grouting acorde con los datos del
suelo, cargas y seguridad y como consecuencia de ello revisar el
diseño de los pilotes. En relación al presupuesto para los
estudios de la cimentación, opina que este debe considerarse en
el presupuesto adicional del Jet Grouting, presupuesto que se
deberá analizar conjuntamente con todo el adicional.
• La Entidad mediante Carta W 1647-2013/MTC/20.5, recibida el
02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión que el
Proyectista mediante la Carta W 008-2013-CVM/OL se
pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño
del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad
y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes.
Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual
deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los
estudios de cimentación, debe considerarse éste en el
presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y
revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de
construcción integro de la cimentación del Puente).
• La Supervisión mediante la Carta CE N° 323-2013/SDQM (P),
recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013, indica al
Contratista que proceda a preparar el Adicional para la
cimentación del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado en la
Carta N 1647-2013/MTC/20.5.
• Mediante el Asiento W 214 de la Supervisión de fecha 10 de
diciembre de 2013, hace referencia al Asiento W 210 del
Contratista, y le indica al Contratista con Carta W 323-
2013/SDQM (P) del 02 de diciembre de 2013 y atendiendo lo
indicado por la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de
Obras de PROVIAS, se ha ordenado al Contratista preparar el
Adicional para la cimentación del Puente Quilca debiendo incluir
el Expediente Técnico que permita su construcción de acuerdo a
lo especificado por el Art. 207 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
• De lo anteriormente citado la Supervisión considera que en todo
caso la causal no atribuible al Contratista (que según él se deriva
como consecuencia de la espera de las definiciones que
corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación del
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Puente Ouilca ... ) cesó en la fecha (02 de diciembre de 2013)
que se le ordenó con Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 la
elaboración del expediente técnico que permita la construcción
de la cimentación del Puente Ouilca y que a partir de esa fecha
tenia 15 dias calendario para presentar su expediente de
ampliación de plazo debidamente cuantificada y sustentada de
acuerdo a lo indicado en el articulo 2010
del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado fecha que vencia el 17 de
diciembre de 2013, sin embargo el Contratista no presentó dicha
documentación.
• Es de precisar que el plazo (4 meses) ofrecido en su propuesta
para la elaboración del expediente técnico no puede ser
considerado como demora en la definición (causa no atribuible al
Contratista según él) ya que este plazo es imputable al
Contratista puesto que es él quien tiene el encargo de la
definición y elaboración del expediente técnico que permita la
construcción de la cimentación del Puente Ouilca.
• Mediante los Asientos de Cuaderno de Obra N°s. 62, 86, 87, 90,
103, 122, 128, 135, 216, 227, 271 Y 310 la Supervisión ha
verificado y dejado constancia que la obra se encuentra
ADELANTADA y NO CON RETRASOS, como lo indica el
Contratista.
• Se precisa que constructiva mente para empezar las actividades
de la construcción del Puente Ouilca no es necesario terminar las
otras actividades y viceversa contempladas en el proyecto para
la meta de la construcción de la carretera (ejecutándose estas
últimas sin ningún problema de atraso como se demuestra en el
porcentaje comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43%
versus el Avance Programado Acumulado 45.73%, según el CAO
Vigente), siendo pertinente resaltar lo establecido en el articulo
2010
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: " ...
y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de
la obra ... "
• El contratista pretende cobrar mayores gastos generales; sin
embargo, se ha observado que para el Puente Ouilca no incurrió
en ningún mayor gasto salvo el de los sondajes los cuales están
considerados en sus gastos generales del presupuesto
contractual.
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• En el Cronograma vigente hay una holgura entre la finalización
de los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de
2015) y baranda metálica (08 de julio de 2015) y riego de liga (14
de julio de 2015).
• El Expediente solicitando, sustentando y cuantificando la
Ampliación de Plazo (Carta N° 637-2014/CVQM del 05 de agosto
de 2014 - Anexo 13 de la demanda) debió estar firmada y
sellada por el Representante Legal y no por el Residente de
Obra, quién de acuerdo a la Opinión OSCE N° 057-2014/DTN del
30 de julio 2014) no puede suscribir documentos de carácter
contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente
al contratista (sea directamente o a través de su apoderado o
representante legal, según corresponda), en su calidad de sujeto
de la relación contractual, concluyendo que las solicitudes de
ampliación de plazo presentadas por personas distintas al
contratista deben ser consideradas como no presentadas, lo que
determina la improcedencia de la solicitud de ampliación de plazo
N° 04. Veamos el texto de la Carta N° 637-2014/CVQM:
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••tribulbl ••••al contratista, d •• acuerdo al articulo 200. lr'lolroo 1 RLCc.
Para ••u pno ••••nlllOcl6n y ••veluaclon ••nte 1
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Siendo pertinente invocar lo que señala el Artículo 2010
del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo: "Dentro
de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho
ínvocado, el contratista o su representante legal solicitará,
cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante
el inspector o supervisor, según corresponda ... "; situación que
determina que el contratista no cumplió con la formalidad de
presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su
representante legal sino que lo efectuó el residente de obra,
resultando improcedente su solicitud de ampliación de plazo, por
lo que Prevías Nacional solicitará como prueba que el contratista
exhiba el poder del Residente de Obra como representante legal
del Consorcio Vial Quilca Matarani.
Finalmente, el Supervisor indica que tanto en el aspecto formal
como en el aspecto de forma, la petición del contratista debe ser
declarada improcedente e infundada.
156. Sin perjuicio de lo anterior, Provías Nacional señala que comunicó hasta
en tres (3) oportunidades su decisión de continuar el proyecto de
construcción del Puente Quilca. Asi pues, indica que la primera fue el 12
de agosto de 2013, fecha en la que el Supervisor comunica al Contratista
a través del Asiento W 102 del Cuaderno de Obra que inicie los trabajos
del Puente Quilca ciñéndose al Expediente Técnico; ante lo cual, el
Contratista a través de la Carta W 127-2013/CVQM y en su Asiento W
112, ambos de fecha 15.Ago.2013, manifiesta "( ... ) procederemos a
iniciar la movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico,
habilitación de encofrados y otros trabajos (... l".
157. La segunda oportunidad en que la Entidad comunicó la definición para
llevar a cabo la construcción del Puente, señala, fue el 16 de octubre de
2013 (Carta W 1387-2013-MTC/20.5) en que se le indica a la Supervisión
ordenar al Contratista desarrollar los estudios de la cimentación del puente
tomando en consideración lo opinado por el Contratista y por la empresa
que llevaría a cabo los estudios respectivos. Prevías Nacional refiere que
se indicó también que los estudios a realizarse serían contemplados en el
presupuesto adicional que resultase del cambio de la fundación tal como
se suponia con certeza.
158. Posteriormente, refiere, el Supervisor, continuó reiterando al Consorcio el
inicio de la ejecución del Puente Quilca, señalando además que el
Consorcio estaba perdiendo tiempo al no iniciar con la ejecución del
Puente tal y como está diseñado en el Expediente Técnico.
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Asiento N°136 de la Supervisión, de fecha 10/09/2013.
Referencia: Recomendaciones al Contratista
El Contratista debe iniciar la Construcción del Puente Quilca, ya
autorizada por la Supervisión; el Contratista está perdiendo
tiempo en no iniciar los trabajos del Puente Quilca y ya
deberá traer el equipo mecánico para construir este Puente.
159. La Entidad señala que la tercera oportunidad fue cuando mediante la
Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 recibida el 02 de diciembre de 2013, indica
a la Supervisión, que el Proyectista mediante la Carta N" 008-2013-
CVM/OL, se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un
diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y
como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica
la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en
relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe
considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá
analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento
de construcción integro de la cimentación del Puente). Esto, señala, fue
comunicado al Contratista con Carta CE N° 323-2013/S.0QM (P), recibida
por el Contratista el 02 de diciembre de 2013.
160. Por ello, Provias Nacional refiere que considerar al 25 de julio de 2014,
como la fecha de la definición de la Entidad para ejecutar los trabajos de
cimentación del Puente Quilca, resulta sin fundamento, puesto que fue esa
fecha la aprobación y notificación del Presupuesto Adicional N" 04 Y no la
definición de qué trabajos se iban a ejecutar. La causal de ampliación que
correspondía en estas circunstancias era por el período que lIevaria la
ejecución de dicho presupuesto. Había también que analizar, señala, en
este último aspecto, si el plazo solicitado era necesario para la
culminación de la obra, puesto que se ha probado que a esa fecha la obra
estaba adelantada y como se han producido los acontecimientos, la fecha
de culminación contractual de la obra es el 06 de noviembre de 2015 (R.O.
890-2014-MTC/20 del 11 de setiembre de 2014) y el avance a la fecha es
del 91.6429%. Por lo que señala Provías Nacional que si se hubiera
otorgado los 399 dias calendarios solicitados, el plazo de obra tendría
como fin el 09 de diciembre de 2016, cuando la obra está programada
para su culminación en setiembre u octubre de 2015.
161. Además, añade que al haberse aprobado el Presupuesto Adicional N° 04
mediante la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02 de fecha 24 de
julio de 2014, el contratista ha tenido un plazo de 15 días calendario para
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y.
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solicitar una ampliación de plazo para la ejecución del Presupuesto
Adicional N° 04. Este plazo, indica la Entidad, se cumplió el 08 de agosto
de 2014 por lo que, no habiéndose efectuado ninguna solicitud al
respecto, el contratista no tiene derecho a ampliación por no cumplir con lo
establecido en el artículo 2000
y 2010
del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
162. Por lo tanto, a decir de Provías Nacional, al no haber solicitado la
ampliación de plazo en la fecha que especifica el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, no correspondía, ni corresponde, otorgarle al
Contratista la ampliación solicitada con los gastos generales reclamados,
resultando Infundada las pretensiones contenidas en la demanda.
(i) Respecto de la Primera Pretensión Accesoria a la Principal:
Que, el Tribunal Arbitral ordene a Pro vías Nacíonal pagar al
Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01, por concepto de
mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de
plazo N° 04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de
interés legal, contados a partír de la fecha en la que el
demandado fue notificado con la petición de arbitraje que día
lugar al presente arbitraje.
39
Conforme a los argumentos expuestos al contestar la primera
pretensión principal, a través de los cuales, a decir de Provías
Nacional, no corresponde el otorgamiento de la ampliación de
plazo solicitada por el Contratista, solicita la Entidad se declare
improcedente o infundado' el pago de mayores gastos
generales. I
Respecto de la Segunda Pret¿nsión Principal:
I,,
Que se condene a Provías Nacional a pagar las costas y costos
del presente proceso arbitral. i
Provías Nacional señala que el Contratista demandante
pretende que la Entidad asuma el pago de los costos y costas
que genere el presente proceso. Sin embargo, indica que en
atención a los argumentos expuestos y considerando que no
existe sustento lógico ni juridico que ampare su demanda,
solicita que el pago de los Icostos y costas que irrogue la
tramitación del presente proc~so sean pagados íntegramente
por el contratista; o de ser el c:aso y en el supuesto negado que
se declare fundada total o parcialmente la demanda, éstos sean
asumidos por ambas partes en;virtud del principio de equidad.
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V. Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios.
Con fecha 22/09/15 se realizó la Audiencia de Puntos Controvertidos con la
asistencia del Tribunal Arbitral constituido el doctor Víctor Madrid Horna, en
calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el doctor Sergio Tafur Sánchez y el
doctor Ricardo Salazar Chávez, en calidad de árbitros; con la presencia de
ambas partes.
a) Respecto a la demanda de fecha 29/05/15 y la contestación de fecha
16/07/15:
• Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no reconocer y
otorgar al Consorcio la solicitud de ampliación de plazo N° 04, de fecha
05/08/2014, por 399 dias calendarios, por la causal no atribuible al
contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la
indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar
inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca.
• Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Determinar
si corresponde o no ordenar a Pro vías Nacional que pague al Consorcio
la suma de SI. 20'455,130.01 (veinte millones cuatrocientos cincuenta y
cinco mil ciento treinta con 1/100 Nuevos Soles), por concepto de
mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N°
04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de interés legal,
contados a partir de la fecha en la que el demandado fue notificado con
la petición de arbitraje que dio lugar al presente arbitraje.
b) Respecto de las costas y costos:
• Determinar la asunción entre las partes de las costas y costos
arbitrales.
El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reservaba el derecho de analizar
los puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente a los
fines de resolver la controversia y no necesariamente en el previamente
establecido.
Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidos llegase
a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro u otros,
podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su decisión.
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~ CAT6pCA
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Respecto a la admisión de medios probatorios:
De la Demanda
De parte del Consorcio: Se admitieron los documentos ofrecidos en el
acápite VI (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 14 del numeral
6.2. del escrito de demanda de fecha 29 de mayo de 2015, los cuales se
acompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en el peritaje que deberá
presentar el Consorcio, mediante el cual corroborará el sustento técnico de
su ampliación de plazo W 04 y el pago de mayores gastos generales. El
Tribunal Arbitral lo admitió y le otorgó al Consorcio el plazo de veinte (20)
dias hábiles, a fin de que presente el peritaje ante la Secretaria Arbitral.
De la Contestación
De parte de Provías Nacional: Se admitieron los documentos ofrecidos en el
acápite IV. (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 5 de su escrito
de contestación a la demanda de fecha 16 de julio de 2015, los cuales se
acompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en la exhibición que deberá
efectuar el Consorcio del poder que acredite que la persona de Claudinei
Oliveira de Sousa era representante legal del Consorcio Vial Quilca Matarani
a la fecha que presentó la Carta W 637-2014/CVQM (05/08/14). Al respecto,
el Tribunal Arbitral estimó pertinente que se actúe la prueba ofrecida, sin
perjuicio de reservarse el pronunciamiento sobre la oposición formulada por
el Consorcio, para una resolución posterior, incluso hasta el momento de
expedir el laudo arbitral, de conformidad con el numeral 23) del Acta de
Instalación. Para ello, el Tribunal Arbitral le otorga un plazo de cinco (05) días
hábiles, contados desde el día siguiente de llevada a cabo la presente
audiencia.
De la exhibición solicitada por PROVIAS NACIONAL y de la pericia
ofrecida por el Consorcio
Si bien mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2015 el Consorcio formuló
oposición a la exhibición del poder del Sr. Claudinei OIiveira de Souza pues
la consideraba impertinente e irrelevante pues expresa que finalmente quien
firmó y visó cada una de las páginas de la solicitud de ampliación de plazo N°
04 fue el Sr. Leonardo Fracassi Costa, representante legal del Consorcio,
mediante escrito de fecha 29 de setiembre de 2015 procedió a exhibir la
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UNIVÓERSIDAD
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documentación por la cual se acredita que el Sr. Claudinei Oliveira de Souza
era el residente de obra, y según expresa, en dicha condición contaba con
facultades suficientes para cursar al supervisor la Carta N° 637-2014/CVQM,
a la que se acompañó la solicitud de ampliación de plazo N° 04, debidamente
firmada por el representante legal del Consorcio.
Con mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2015 el Consorcio presentó
la pericia ofrecida y que fuera realizada por el Ing. Carlos López Avilés, la
misma que fue materia de observación por parte de PROVIAS NACIONAL
mediante su escrito presentado el17 de noviembre de 2015.
Con fecha 28 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de informe
pericial respecto de la pericia ofrecida por el Consorcio, en donde las partes
pudieron formular sus preguntas al perito y expresar sus posiciones respecto
de la pericia.
VI. Del cierre de la etapa probatoria.
Mediante Resolución W 15 de fecha 29/02/16 se declara cerrada la etapa
probatoria del proceso arbitral y, en consecuencia, se otorga a las partes el
plazo de diez (10) días a partir de notificadas para que presenten sus
conclusiones o alegatos escritos, y soliciten informar oralmente, si lo
consideran pertinente.
VII. De los alegatos finales.
Mediante los escritos presentados el 18 de marzo de 2016, Provías Nacional
y el Consorcio presentan sus alegatos escritos.
Mediante la Resolución N° 16 se tuvo por presentados los alegatos escritos
y, asimismo, se citó a las partes a una Audiencia de Informe Oral para el 4 de
mayo de 2016, a horas 11:00 amo
VIII. Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar
Con fecha 4 de mayo de 2016 se realizó la Audiencia de Informes Orales con
la participación del Tribunal Arbitral y la asistencia del Contratista y la
Entidad, a fin de que las partes informen oralmente sus alegatos escritos.
Mediante la Resolución N° 18 de fecha 23 de mayo de 2016 se dispuso el
plazo para laudar, el cual se prorrogó mediante la Resolución N° 19 de fecha
04 de julio de 2016; y,
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CONSIDERANDO:
Primero: Que, este tribunal considera necesario, antes de entrar a analizar la
materia controvertida, confirmar lo siguiente: i) que, el Tribunal Arbitral fue
designado de conformidad con las disposiciones establecidas en el Contrato; ii)
que, el Consorcio presentó su escrito de demanda dentro de los plazos
dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso; iii) que, por su
parte, Provias Nacional fue debidamente emplazada, contestando la demanda,
ejerciendo plenamente su derecho de defensa y; iv) que, las partes tuvieron plena
oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer
la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente.
Asimismo, el Tribunal Arbitral deja constancia que ninguna de las partes formuló
objeción o reclamo alguno durante el trámite del proceso referido a la violación de
su derecho de defensa ni tampoco denunció ningún hecho o circunstancia que
pudiera afectar la validez de las actuaciones arbitrales ni tampoco denunció la
existencia de cualquier otro vicio o infracción en ese sentido;
Segundo: Asimismo, el Tribunal Arbitral deja constancia que los puntos
controvertidos fijados podrán ser analizados y resueltos en el orden que considere
pertinente para resolver las pretensiones planteadas por las partes sin que el
orden empleado o el ajuste genere nulidad de ningún tipo y sin que exceda en la
materia sometida a arbitraje, tal y como quedó establecido en el acta de la
Audiencia de Fijación de Puntos controvertidos de fecha 22 de setiembre de 2015;
Tercero: Que, en cuanto a las pruebas, el Tribunal Arbitral expresa que los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos y
fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la prueba;
necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de la prueba.
En este orden de ideas, los medios probatorios son valorados de manera conjunta,
utilizando una apreciación razonada y que, si ellos no prueban los hechos que
fundamentan las pretensiones, estas serán declaras infundadas.
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace notar que el Tribunal Arbitral tiene la facultad
de determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las
pruebas ofrecidas, estando en concordancia con lo establecido en el articulo 49°
del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Siendo ello asi, el Tribunal Arbitral pasa a analizar los argumentos vertidos por las
partes, así como la valoración de todos los medios probatorios que obran en el
expediente.
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Cuarto: Que, en relación a la primera pretensión planteada a fin de que este
Tribunal reconozca y otorgue al Consorcio la Solicitud de Ampliación de Plazo No.
04, presentada con fecha 05 de agosto de 2014, por 399 días calendarios, por la
causal no atribuible al Contratista que se verificó como consecuencia del retraso
en la indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar
inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca, es necesario en primer lugar
calificar el cumplimiento de los requisitos que la ley aplicable exige;
Quinto: Que, de acuerdo a los términos del Contrato, las normas que resultan
aplicables a la presente controversia son el Decreto Legislativo N" 1017, Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°
184-2008-EF, cuestión que ha sido también recogida en el Acta de Instalación del
Tribunal Arbitral;
Sexto: Que, tal y como lo ha señalado correctamente la demandante, si bien el
articulo 2000
del Reglamento prevé las causales que deben ser invocadas y
probadas por el contratista para solicitar la ampliación del plazo de ejecución
contractual, el artículo 2010
del Reglamento a su turno, prevé los plazos,
procedimiento y demás condiciones para la tramitación de la solicitud de
ampliación de plazo, eje manera que una lectura concordada de los citados
artículos 2000
y 2010
del Reglamento, permite concluir que para que proceda una
solicitud de ampliación de plazo, debe verificarse el cumplimiento de las siguientes
condiciones:
a) Que se cumplan con los requisitos formales: i) la presentación de la
Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los 15 días siguientes de
concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el Cuaderno de Obra
del inicio y fin de la causal);
b) Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo 200 del
Reglamento;
c) Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de ejecución
de obra vigente;
d) Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Sétimo: Que, Provías Nacional al momento de contestar la demanda, en su
escrito de fecha 16 de julio de 2015, invocó el antes citado Artículo 2010
del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respecto a la
solicitud de ampliación de plazo destacando lo siguiente:
"Dentro de los quince (15) dias siguientes de concluido el
hecho invocado, el contratista o su representante legal
solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de
ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según
corresponda ..." (El énfasis es agregado)
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Acto seguido, la demandada señala que el Contratista no cumplió con la
formalidad de presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su
representante legal toda vez que la persona que firma la Carta N° 637-
2014/CVQM de fecha 5 de agosto de 2014, correspondiente a la solicitud de
Ampliación de Plazo N°4, fue el residente de obra, señor Claudinei Oliveira de
Sousa y no el representante legal del Consorcio;
Octavo: Que, a este efecto, Provías Nacional solicitó como prueba que el
contratista exhiba el poder del Residente de Obra, señor Claudinei Oliveira de
Sousa, que lo acreditaría como representante legal del Consorcio Vial Quilca
Matarani;
Noveno: Que, mediante escrito presentado el 7 de agosto de 2015, el Contratista
formuló oposición a la exhibición ofrecida como prueba por parte de Provías
Nacional señalando que se trataría de una prueba impertinente e inútil. En relación
a su impertinencia señaló que quien firmó y visó cada una de las páginas de la
solicitud de Ampliación de Plazo W 04 fue el señor Leonardo Fracassi Costa,
quien es representante legal del Consorcio, y en este sentido sostuvo que carece
de relevancia la determinación de las facultades de representación del señor
Claudinei Oliveira de Sousa, Residente de Obra, pues no habría conexión lógica
entre lo que se pretende probar y lo que la citada prueba podría demostrar;
Décimo: Asimismo, agregó el Contratista en el citado escrito, que la única función
del señor Oliveira, en su condición de residente de obra-, fue la de suscribir la
Carta 637-2014/CVQM, que adjuntó la Solicitud de Ampliación de Plazo W04,
citando además la Opinión N° 057-2014rrDN que señala que:
"el residente es el profesional encargado de la ejecución de la
obra y actúa en representación del contratista para los efectos
ordinarios de la obra; es decir, aquellas actividades comunes y
habituales que se desarrollan durante la ejecución de la obra y
que no impliquen tomar decisiones que produzcan
modificaciones al contrato"
Décimo Primero: Finalmente, el Contratista en el mismo escrito concluyó que fue
el representante legal del Consorcio quien solicitó, cuantificó y sustentó el pedido
de ampliación de plazo, resultando irrelevante el examen respecto de las
facultades del señor Claudinei Oliveira de Sousa;
Décimo Segundo: Que, por su parte, mediante escrito presentado el 18 de
agosto de 2015, Provías Nacional al absolver la oposición formulada por el
demandante, manifestó que la oposición debe ser desestimada en tanto quien
firmó la carta de solicitud de ampliación de plazo fue el señor Claudinei Oliveira
de Sousa y por ello, resulta relevante conocer si contaba o no con facultades de
representación;
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Décimo Tercero: Que, mediante escrito presentado el 29 de setiembre de 2015,
el Consorcio, atendiendo a lo resuelto por el Tribunal en el sentido de tener que
actuarse la prueba, cumplió con exhibir copia de la carta W 1284-2013-MTC/20.5
de fecha 20 de setiembre de 2013 y el Informe adjunto mediante el cual Provías
Nacional aprobó la designación del señor Claudinei Oliveira de Sousa como
residente de obra;
Décimo Cuarto: Que, el Contratista en dicho escrito manifestó que el documento
que acredita que el señor Claudinei Oliveira de Sousa se encontraba
plenamente facultado para remitir la carta de solicitud de ampliación de plazo es la
aprobación de su nombramiento como Residente de Obra efectuada por Provías
mediante la referida carta N° 1284-2013-MTC/20.5 de fecha 20 de setiembre de
2013. Agrega en respaldo a ello que el artículo 1850
del Reglamento señala que el
Residente representa al contratista para los efectos ordinarios de la obra. Siendo
ello así, concluye que la remisión de cartas constituye un acto ordinario para el
que se encontraba facultado y por ello se encuentran dentro de las facultades que
su sola designación le confiere;
Décimo Quinto: Finalmente, el Contratista sostiene que fue el señor Leonardo
Fraccasi Costa quien firmó la solicitud de ampliación de plazo, cuantificando y
sustentando el pedido de ampliación;
Décimo Sexto: Que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 200
0
y 201
0
del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, antes citados, se advierte la
imposición de una serie de requisitos formales para la procedencia de las
solicitudes de ampliación de plazo, como es el caso de:
i) Presentar la Solicitud de Ampliación de Plazo, incluyendo su
correspondiente cuantificación y sustentación;
ii) Que la solicitud sea presentada dentro de los 15 días
siguientes de concluido el hecho invocado;
iii) Acreditar las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y
fin de la causal).
Décimo Sétimo: Que, el antes citado el artículo 2010
del Reglamento señala
textualmente lo siguiente:
"Dentro de los quince (15) dias siguientes de concluido el hecho
invocado, el contratista o su representante legal solícitará,
cuantificará y sustentará su solícitud de amplíación de plazo ante el
inspectora supervisor, según corresponda (...)". (Énfasis agregado).
Décimo Octavo: Que, siendo ello así, la norma -sin excepción o salvedad alguna-
, exige que la solicitud de ampliación de plazo sea efectuada por el contratista (de
tratarse de persona natural) o su representante legal (tratándose de personas
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jurídicas o consorcios), de manera que dicho requisito constituye uno de
procedibilidad para la calificación del pedido de ampliación de plazo, y en
consecuencia, corresponde a este Tribunal Arbitral confirmar si el Consorcio
cumplió o no con los requisitos formales antes mencionados, que importan una
necesaria e ineludible calificación de validez de la acotada solicitud, tratándose de
un arbitraje de derecho;
Décimo Noveno: Que, el articulo 76° de la Constitución Política indica que las
contrataciones con cargo a recursos o fondos públicos, deben ser (es decir
necesariamente) por licitación o concurso (términos estos genéricos que aluden al
denominado Procedimiento Licitario; agregando en la parte final que, la ley (en
sentido amplio, que incluye normas legislativas y reglamentarias) establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades;
Vigésimo: Que, este marco legal en el que se encuadra las normas relativas a las
contrataciones con el Estado convierten a sus disposiciones en unas de Orden
Público, carácter este que se hace extensivo a la normativa de desarrollo,
legislativa o reglamentaria;
Vigésimo Primero: Que, siendo ello así, al interpretarse las normas que regulan
las Contrataciones del Estado, debe tenerse en cuenta que, en principio, las
normas son de obligatorio cumplimiento, salvo las excepciones señaladas por la
normativa. Nótese que las normas legislativas y reglamentarias regulan todas las
fases de la contratación (actuaciones preparatorias, actuaciones de selección y la
ejecución contractual) y ante vacío normativo, existe una precedencia de fuentes,
partiendo de las normas y principios de Derecho Administrativo, continuando
por las de Derecho Público y, en defecto de las anteriores, por las de otros
órdenes normativos, en lo que sea compatible con la regulación de contratación
proveniente de las fuentes precedentemente señaladas - salvo los casos en que
directamente se puede aplicar integramente alguna figura de otro orden normativo,
en razón a ser la regulación correspondiente a una situación o relación respecto
de la cual no corresponde que exista regulación desde la perspectiva del Derecho
Contractual Administrativo, como, por ejemplo la figura de acto juridico aplicable a
la formación de voluntad de un proveedor privado al decidir ofertar;
47
Vigésimo Segundo: Que, para el caso de la formalidad exigible para solicitar la
ampliación de plazo, existe norma expresa que indica la formalidad y requisitos
para la presentación de la solicitud yen tal sentido, dicha formalidad, contenida en
normativa expresa que regula la contratación administrativa, es de obligatorio
cumplimiento. Asi, cualquier modo diferente de efectuar dicha solicitud de
ampliación, calificaria como una excepción, por lo que, si hubiera normativa que la
regule, tendría que ser interpretada restrictivamente, a fin de guardar coherencia
con el carácter de Orden Público que tiene, en general, la normativa de
contrataciones del Estado;
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ARBITRAJE Il
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Vigésimo Tercero: Que, la formalidad que impone la norma legal antes citada
para el caso de la solicitud de ampliación de plazo -esto es, que sea firmada por
el contratista o su representante legal-, es de carácter solemne y su inobservancia
compromete su validez y no su simple eficacia, de manera que no es posible de
ser cumplida de modo diferente aunque su finalidad sea alcanzada o la
manifestación de voluntad en cuestión pueda ser probada de otra forma como
existente, pues su carácter solemne determina que su falta de cumplimiento afecte
su validez y procedencia;
Vigésimo Cuarto: Que, en el caso que nos ocupa, la situación presentada no ha
sido regulada dentro de las reglas sobre formalidad por la normativa aplicable en
materia de Contrataciones del Estado, pues no existe norma que regule el caso de
una solicitud de ampliación de plazo postulada en la forma en que fue articulada la
solicitud de ampliación de plazo W4 objeto de la presente controversia;
Vigésimo Quinto: Que, en tal sentido, no cabe la aplicación supletoria de
principios o normas de otro orden normativo (como el privado, por ejemplo, en el
que podría ser posible aplicar criterios como el de conservación del acto jurídico, o
el principio de eficacia de los actos juridicos, o la aplicación de la convalidación y/o
ratificación, entre otros), pues ello solo es posible si resulta compatible con el
carácter de orden público que tienen las normas de contrataciones del Estado,
caracterizadas, cuando disponen actuaciones dentro de vias de procedimiento -
sea para actuaciones cargo de la entidad pública como para actuaciones a cargo
del administrado - por indicar de modo acotado, el modo, forma y oportunidad de
dichas actuaciones;
Vigésimo Sexto: Que, en este orden de ideas, y con los criterios antes referídos,
resulta necesario e ineludible determinar si la Carta N° 637-2014-/CVQM del 05 de
agosto de 2014, la cual indica como asunto "Presentación de la Ampliación de
Plazo N° 04 - Proceso Constructivo Puente Quílca". (Anexo 13 de la demanda),
cumple o no con el requisito en cuestión, esto es, tratarse de una solicitud de
ampliación de plazo efectuada por el representante legal del Consorcio;
Vigésimo Sétimo: Que, del tenor de la citada carta se puede leer como
referencia: "Presentación de Ampliación de Plazo W 004 - Proceso Constructivo
Puente Quilca", Que, no obstante que este tenor en la referencia resulta errático
en tanto no se trató en estricto de una "presentación de ampliación de plazo",
como equívocamente se consigna pues no se está presentando ninguna
ampliación de plazo a nadie, sino que se trata y/o refiere en realidad a una
"solicitud de ampliación de plazo" -cosa muy distinta-, se puede colegir por sus
términos, plazo y demás aspectos referidos dentro del contexto en que fue
presentada dicha carta, que se trató del pedido de ampliación de plazo N° 04,
solicitado por del Consorcio ante la Supervisión;
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Vigésimo Octavo: Que, el término "solicitud" en palabras del Diccionario de la
Real Academia, significa: (i) acción y efecto de solicitar, y (ii) carta o documento
en que se pide algo de manera oficial. Con ello es fácil advertir que toda
solicitud debe estar dirigida a quien se solicita algo, y como es evidente debe
contener un pedido, empleando a este efecto, verbos como "solicitar" o "pedir"
o "requerir" entre otros," como su objeto central;
Vigésimo Noveno: Que, la Carta N° 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014,
cumple con tratarse de una comunicación dirigida al Supervisor para alcanzar el
pedido de ampliación de plazo, y por ello, más allá de su falta de precisión y
errática redacción puede colegirse que se trató de una solicitud;
Trigésimo: Que, de lo actuado se puede concluir que el señor Claudinei
Oliveira de Sousa -quien firmó dicha comunicación- no contaba con las
facultades necesarias para ser considerado representante legal del Consorcio,
pues su calidad de ingeniero Residente de Obra, tal y como el propio Consorcio lo
ha señalado, tan sólo lo facultaba para representar al Contratista en los actos
ordinarios y habituales de la obra y no para realizar actos que impliquen la
modificación del Contrato, como expresamente lo señala la Opinión W 057-
2014/TDN citada por el mismo actor, en armonía con lo establecido en el articulo
1850
del Reglamento.
Este Tribunal considera que la solicitud de ampliación de plazo prevista en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, tiene por objeto modificar
el contrato y por ello, requiere que aquella sea efectuada por el representante
legal, pues con dicho acto se inicia una procedimiento administrativo orientado a
modificar los términos contractuales con consecuencias tales que convierten a
dicho acto en uno de disposición contractual;
Trigésimo Primero: Que, en este mismo sentido, es necesario señalar que la
carta N° 1284-2013-MTC/20.5 de fecha 20 de setiembre de 2013 y el Informe
adjunto por el cual Provías Nacional aprobó la designación del señor Claudinei
Oliveira de Sousa como residente de obra, no resulta suficiente para acreditar
sus facultades legales como representante del Consorcio;
Trigésimo Segundo: Que, de otro lado, el Consorcio, pese a que inicialmente
reconoció que el señor Claudinei Oliveira de So usa en efecto no tenia la calidad
de representante legal del Consorcio -cuando señaló que la exhibición de su poder
resultaba irrelevante-, posteriormente señaló que sí tenía facultades de
representación para remitir cartas, incluyendo la referida a la solicitud de
ampliación de plazo), alegando que el requisito referido a que la solicitud de
ampliación de plazo debia ser presentada por el representante legal, quedó
plenamente satisfecho pues en el Anexo adjunto a la Carta 637-2014-/CVQM del
05 de agosto de 2014, se encontraba la solicitud de ampliación de plazo firmada
por el representante legal del Consorcio, señor Leonardo Fraccasi Costa, y de
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esta forma, la Carta 637-2014-/CVQM era una simple comunicación que se limitó
a "alcanzar' la verdadera solicitud de ampliación de plazo;
Trigésimo Tercero: Que, esta alegación sin embargo podría resultar forzada si
consideramos que no tiene mucho sentido que una solicitud de ampliación de
plazo sea a su vez presentada con otra solicitud, cuando aquella pudo ser
presentada directamente ante la Supervisión, cuestión que nos obliga a evaluar si
efectivamente el anexo firmado por el representante legal del Consorcio se trató
de una solicitud de ampliación de plazo. Ello, además, considerando que la ley
señala que la solicitud de ampliación de plazo debe ser presentada por el
representante, obviando por completo los actos de "alcanzar", o "hacer llegar" o
"acompañar" la solicitud de ampliación de plazo que presuntamente habría
efectuado el señor Claudinei Oliveira de Sousa, términos que han sido
sostenidos a lo largo del proceso por el Consorcio y que la norma no prevé ni
regula de modo alguno (pues la norma señala "solicitar"), tratándose en todo caso,
de una particular manera de solicitar la ampliación por parte del Consorcio;
Trigésimo Cuarto: Que, de la lectura del anexo que acompaña a Carta 637-2014-
ICVQM, este Tribunal considera que no se trata de ninguna solicitud, sino más
bien del sustento y de la justificación del pedido de ampliación de plazo, así como
de su cuantificación, cuestiones que resultan muy distintas. Si bien dicho anexo se
encuentra firmado por el representante legal del Consorcio, no se trata de un
pedido o solicitud de ampliación de plazo y ello por las siguientes razones:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
No está dirigido a ninguna persona, menos a la Supervisión o la
Entidad;
La página 1 es el índice del Anexo, y el capítulo primero referido a su
"objeto" empieza definiendo el contenido del mismo y señala
expresamente que se trata del sustento y justificación del pedido de
ampliación de plazo N°4;
En el capítulo VII se desarrolla la cuantificación de la ampliación de
plazo;
En ninguna parte de dicho documento se solicita o se pide algo;
En su página 2 se lee como titulo general: "SUSTENTO
DOCUMENTARlO DE LA SOLICITUD DE AMPLIACiÓN DE PLAZO
W004"
Trigésimo Quinto: Que, resulta evidente para este Tribunal que dicho Anexo
constituye el respaldo del pedido de ampliación de plazo, como expresamente lo
señala y por ello, no contiene ningún pedido a ninguna persona o entidad y se
trata de un documento de sustento técnico y legal. Y es que no puede sostenerse
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válidamente que estamos frente a una solicitud cuando no existe destinatario ni
pedido alguno.
Ello explica muy bien el por qué no fue presentado directamente ante la
Supervisión, pues no es una solicitud ni está formulado en términos de pedido, y
por ello, fue necesario que la solicitud de ampliación de plazo haya sido articulada
por el Residente de Obra, quien como ya quedó expuesto, no contaba con las
facultades legales para hacerlo ni era el representante legal del Consorcio;
Trigésimo Sexto: Que, la norma bajo análisis señala que el pedido de ampliación
de plazo debe ser sustentado y cuantificado, de manera que se trata de requisitos
distintos, es decir, la solicitud debe incluir -ya sea en documento aparte o en el
mismo documento-, el sustento legal y técnico asi como la cuantificación, de
manera que estos requisitos no pueden ser confundidos con la solicitud de
ampliación de plazo como si tratasen de lo mismo cuando la norma los identifica y
exige en forma separada e independiente. El anexo recaudado en la referida carta
de ampliación de plazo contiene el respaldo, la cuantificación y el sustento técnico
y legal del pedido -cosa muy distinta a la solicitud de ampliación de plazo-, y por
ello no es una solicitud de ampliación de plazo;
Trigésimo Séptimo: Que, en relación a la alusión al término "solicitud" presentada
por el Consorcio como prueba de que se trataría de una solicitud es necesario
señalar que dicha alusión se encuentra en la última página en un párrafo
intermedio y que leida en su verdadero contexto es fácil de advertir que se trató de
una alusión a la solicitud de ampliación de plazo del que el anexo (sustento) forma
parte:
"Finalmente y sin peljuicio de la presente solicitud, dejamos
constancia de que nos reservamos el derecho de reclamar los
mayores costos directos distinto a los gastos generales (...)".
(Énfasis agregado).
Trigésimo Octavo: Finalmente, es necesario dejar establecido que no obstante
que la Entidad, Provías Nacional no objetó en su oportunidad la inobservancia de
este requisito legal para la procedencia de la solicitud de ampliación de plazo, -
como sí lo hizo la supervisión en su oportunidad-, tal circunstancia no genera un
derecho a favor del Contratista pues si bien podria señalarse que la actuación de la
entidad convalidó o generó la confianza de admitir a trámite dicho pedido de
ampliación de plazo, es necesario dejar establecido que la doctrina de los actos
propios, que tiene como objeto generar y reconocer acuerdos de naturaleza
contractual a partir de la conducta reiterada por una parte y que genera confianza
en la otra, tiene diversos limites como es el caso de las normas imperativas. De
este modo, de ninguna manera podria convalidarse dicha omisión formal o
pretenderse un acuerdo contractual a partir de los actos de la entidad que van
contra una norma expresa y que son de orden público. Entre nosotros, CASTillO
FREYRE ha señalado a este respecto que: "No nos cabe la menor duda de que en
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ARBITRAJE
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este caso sería irrelevante que la contraparte haya invocado la Teoría de los Actos
Propios, en la medida de que aquello que está en juego es un asunto de carácter
imperativo y de orden público, es decir, un asunto que el Derecho hace suyo
independientemente de cuál sea la interpretación, criterio o voluntad de las partes
que desean celebrar actos que contravengan dichas normas" ("La teoría de los
actos propios y la nulidad ¿regla o principio de derecho?", diciembre de 2008);
Trigésimo Noveno: Estando a los considerandos expuesto, este Tribunal
considera que la solicitud de ampliación de plazo W004, articulada mediante la
Carta 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014, y firmada por el Residente de
Obra, ingeniero Claudinei Oliveira de Sousa, no cumplió con el requisito exigido
por el artículo 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
aplicable, referido a que la solicitud de ampliación de plazo debe ser formulada por
el contratista o su representante legal;
Cuadragésimo: Que, respecto de los costos del arbitraje, debe tenerse en cuenta
que los artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071, disponen que el Tribunal
Arbitral tendrá en cuenta, a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el
acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de
la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos
costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso,
Los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los honorarios
y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la institución arbitral; (iv)
los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el
tribunal arbitral; (v) los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa
en el arbitraje; (vi) los demás gastos razonables originados en las actuaciones
arbitrales.
Cuadragésimo Primero: Que, el convenio arbitral contenido en la Cláusula
Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de Obra N° 048-2013-MTC/20, no
regula nada sobre el particular; sino que las partes se han sometido a los
Reglamentos del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. En este sentido, el artículo 104° del Reglamento de
Arbitraje del Centro establece que:
"Los árbitros se pronunciarán en el laudo que pone fin a la
controversia sobre la imputación de los costos del arbitraje,
atendiendo a lo establecido en el convenio arbitral. De no existir
acuerdo al respecto, los costos serán de cargo de la parte que haya
sido vencida en el arbitraje.
Sin perjuicio de ello, los árbitros podrán disponer la distribución de
los costos del arbitraje entre las partes, si lo considera atendible de
acuerdo a lo ocurrido en el arbitraje",
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DEL PERU
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Cuadragésimo Segundo: Que, teniendo en cuenta la inexistencia de pacto entre
las partes y considerando el resultado o sentido de este Laudo, pero, al mismo
tiempo, que ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en
razón de la incertidumbre juridica que existia entre ellas, que motivó el presente
arbitraje, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en via arbitral,
el Tribunal Arbitral considera -a efectos de regular el pago de tales conceptos-lo
siguiente:
(i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de
defensa legal en los que hubiera incurrido; y
•
(ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la
secretaria arbitral (gastos administrativos del centro, en este caso),
ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales.
Cuadragésimo Tercero: Por tanto, en uso de la facultad establecida al colegiado
arbitral, en los artículos 700
y 730
del Decreto Legislativo N° 1071 yen el último
párrafo del articulo 1040
del Reglamento, dispone que corresponde a cada parte
asumir en forma equitativa (en el mismo porcentaje) los gastos administrativos del
Centro Arbitral y los honorarios de los árbitros; y en cuanto a los demás gastos
que puedan haber asumido para su defensa en este proceso se dispone que ellos
sean absorbidos por la parte que los incurrió (de manera descriptiva se identifica
los honorarios de peritos de parte, abogados, así como cualquier otro gasto
derivado de las actuaciones arbitrales).
Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral, -por mayoría-,
LAUDA:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la Primera Pretensión Principal del
Consorcio Vial Quilca Matarani referida al derecho a la Ampliación de Plazo N° 04
por 399 días calendario, por 399 días calendarios, por la causal no atribuible al
contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición de los
aspectos técnicos que son necesarios para poder dar inicio a los trabajos
vinculados al Puente Quilca.
SEGUNDO: Declarar que habiendo declarado improcedente la Primera
Pretensión Principal, CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto de la
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal.
TERCERO: Declarar FUNDADA -en parte- la Segunda Pretensión Principal
del Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se ordena lo siguiente:
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(i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa
legal en los que hubiera incurrido; y
(ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la
secretaria arbitral, ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones
iguales.
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VOTO DEL ÁRBITRO DR. SERGIO TAFUR SÁNCHEZ
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
Consorcio Vial Qui1ca Matarani - (en adelante, el
Consorcio o el Contratista)
Proyecto Especial de Infraestructura de
Transporte Nacional - Provias Nacional del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en
adelante, Provias Nacional o la Entidad)
TIPO DE ARBITRAJE:
TRIBUNAL ARBITRAL
Institucional y de Derecho
PRESIDENTE:
ÁRBITRO:
ÁRBITRO:
Víctor Madrid Horna
Sergio Tafur Sánchez
Ricardo Salazar Chávez
SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez
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En Lima, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, el Tribunal
Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con
la ley y las normas establecidas por las partes, escuchado los argumentos
sometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas en la
demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decisión de las partes, a la
controversia planteada.
I. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de
Tribunal Arbitral.
1.1 El Convenio Arbitral:
Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de
Obra N° 048-2013-MTC/20 "Construcción y Mejoramiento de la
Carretera Camaná -DY. Quilca - Matarani - no - Tacna - Tramo: DY.
Quilca - Matarani", celebrado el 18 de abril de 2013, (en adelante, el
Contrato).
1.2 Instalación del Tribunal Arbitral:
Con fecha 16/04/15 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal
Arbitral con la presencia del doctor Víctor Madrid Roma, en calidad de
Presidente del Tribunal Arbitral y el doctor" Sergio Tafur Sánchez, en
calidad de árbitro designado por el Consorcio, con la asistencia de ambas
partes donde se fijaron las reglas aplicables al presente arbitraje.
Se dejó constancia de la inasistencia del doctor Ricardo Salazar Chávez
(árbitro designado por la Entidad).
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11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral:
Será de aplicación al presente proceso e! Reglamento de Arbitraje del
CENTRO (en adelante e! REGLAMENTO), el Decreto Legislativo
N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria e! Decreto
Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.
En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas
que anteceden, e! Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, de! modo
que considere apropiado.
111. De la Demanda Arbitral presentada por el Consorcio con fecha
29/05/15:
3.1 Mediante e! escrito de fecha 29/05/15, e! Consorcio interpone demanda
contra la Entidad, señalando como pretensiones las siguientes:
'PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.' Que, el Tribunal
Arbitral reconozca
y otorgueal Consorciola Solicitud deAmpliación de
Plazo No. 04, presentada conficha 05 de agostode 2014, por 399 días
calendarios,por la causalno atribuible al Contratista que se verificócomo
consecuenciadel retrasoen la indifinición de los aspectostécnicosque son
necesariospara poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente
Quilca.
PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA
PRETENSIÓN PRINCIPAL:Que, el Tribunal Arbitral ordene
a PROVIAS NACIONAL pagar al Consorcio la suma de S/.
20 "455,130. O 1 (Veinte Millones Cuatrocientos Cincuentay Cinco Mil
Ciento Treinta 01/100 Nuevos Soles),por conceptode Mqyores Gastos
Generales correspondientes
a la Ampliación de Plazo N° 04, más IGV
e interesesmoratorios con la tasa de interés legal, contadosa partir d la
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fecha en la que el demandadofue notificado con la petición de arbitrqje
que dio lugaralpresente arbitraje.
SECUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condenea
PROVIAS NACIONAL a pagar las costasy costos del presente
procesoarbitral.
3.2 Respecto a los antecedentes de la demanda, e! Consorcio enuncia lo
siguiente:
3.2.1 Con fecha 15 de octubre de 2012, ProvÍas Nacional convocó la Licitación
Pública N° 0024-2012-MTC/20 para la "construccióny mejoramiento de la
carreteraCamaná - Vv.Quilca - Matarani - l/o - Tacna Tramo: Vv.Quilca -
Matarani".
3.2.2 El Consorcio obtuvo la Buena Pro y, posteriormente, con fecha 18 de abril
de 2013, las partes celebraron el Contrato de Ejecución de Obra No. 048-
2013-MTC/20. El Consorcio se obligó a ejecutar la obra en un plazo total
de 900 días calendarios, y como contraprestación, ProvÍas Nacional se
comprometió a pagar la suma de SI. 553'293,163.82, incluido IGV.
Señala e! Consorcio que fue ProvÍas Nacional' quien les aprobó
previamente, y luego les entregó, el Expediente Técnico para ejecutar la
Obra, siendo éste e! único responsable de! mismo.
3.2.3 Añade el Consorcio que ProvÍas Nacional, por su parte, encomendó la
supervisión de la Obra al Consorcio Vial Matarani (en adelante, e!
Supervisor), conformado por las empresas JNR Consultores S.A y Alpha
Consult S.A, quien a su vez había participado como Proyectista y había
elaborado e! Expediente Técnico de la Obra.
3.2.4 Una vez suscrito los contratos de ejecución de obra y de Supervisión se
dispuso la entrega de los terrenos al Consorcio. Ello se verificó los días 02
y 03 de mayo de 2013, tal y como consta en e! Acta de Entrega Terreno.
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ARBITRAJE •".
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'81' DEL PERU
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Así, un día después, el 04 de mayo de 2013, se dio inicio a los trabajos de
ejecución de Obra, indica el Consorcio.
3.2.5 Durante la ejecución de la Obra, el Consorcio llevó a cabo las actividades
programadas conforme al Calendario de Obra vigente. En ese contexto,
señala el Consorcio que inició los estudios necesarios para ejecutar los
trabajos vinculados a la construcción del Puente Quilca (que era una de las
actividades comprometidas, que debía comenzar el 01 de junio de 2013 y
culminar el 31 de agosto de 2015).
3.2.6 Indica además que en dicha oportunidad se percataron sobre la existencia
de graves vicios técnicos que les impedían dar inicio a las actividades
vinculadas a dicha estructura.
3.2.7 En concreto, señala que advirtió la inestabilidad en los suelos y la potencial
licuefacción de los mismos, lo cual impedía iniciar los trabajos vinculados
al Puente. Y es que, dichos vicios implicaban que el Puente, de ser
construido conforme a las especificaciones técnicas proporcionadas por
Provías N acional, se derrumbaría, afectándose así el presupuesto
designado para tal fin y exponiendo a un grave riesgo a la población.
3.2.8 A decir del Consorcio era necesario que Provías Nacional, luego de
advertir dichos vicios técnicos, proporcione una solución adecuada,
modificando el Expediente Técnico, ya que sólo así el Consorcio podría
construir el Puente.
3.2.9 Con fecha 31 de mayo de 2013 el Consorcio remitió la Carta No. 035-
2013/CVQM al Supervisor, por la que puso en conocimiento de Provías
Nacional el "Informe de Revisión de Proyecto Estructural Puente Quilca"
elaborado por la ingeniero EIsa Carrera Cabrera, consultora externa, en
donde se advertían los problemas que existían con los suelos y el riesgo de
licuefacción al que el Consorcio se refirió previamente.
3.2.10 Ello, señala el Consorcio, fue anotado oportunamente en el cuaderno de
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Obra, conforme se aprecia de la lectura de! Asiento de Obra No. 29, de
fecha 03 de junio de 2013, dejando constancia de que existían "obseroaciones
al Diseñoy Cálculo estructural del Puente Quilca", lo que evidentemente impedía
dar inicio a los trabajos vinculados a dicha actividad.
3.2.11 Asimismo, en la misma fecha e! Consorcio envió la Carta No. 048-
2013/CVQM a través de la cual se remitió el "Informe de Análisis de
Riesgos Geotécnicos aplicado a la construcción del Puente Quilca".
Refiere e! Consorcio que en dicho documento se concluyó, entre otras
cosas que, "(... ) es razonable pensar que el terreno situado bajo el relleno de accesoal
estribo derechosea deformabley potencialmente licuable (. ..j".
3.2.12 Indica e! Consorcio que ello demuestra que desde e! 31 de mayo de 2013
ya había advertido que como consecuencia de esos vicios técnicos era
sumamente riesgoso ejecutar las actividades relacionadas al Puente Quilca.
3.2.13Así pues, señala que hasta que Provías Nacional no se pronunciara y
enmendara dichos errores el Consorcio no podía dar inicio a los trabajos
constructivos del Puente. Es por ello que estuvieron a la espera de la
respuesta de la Entidad como bien lo reconoce la Supervisión en e!
Asiento No. 35 del Cuaderno de Obra, al requerirle a Provías Nacional
"(...) atender la urgente solicitud y preocupación del contratista de
definir los costos de la cimentación para los pilotes y estructuras del Puente
Quilca (...)"
3.2.14 Esta situación, refiere e! Consorcio, generaba, indefectiblemente, un atraso
no imputable al Contratista en la ejecución de las actividades programadas.
Así, ante dicha imposibilidad y demora de Provías en definir cómo se
ejecutaría e! Puente, en e! Asiento No. 49 de fecha 21 de junio de 2013,
señala, no solo "reiteramosnuestra espera de la respuestay/ o las modificaciones
al expediente técnico.", sino también indicamos que dicha indefinición "(...)
viene ocasionando atrasos en el cumpliJnÍento de nuestras obligaciones.
afectando a la ruta crítica del CAQ, donde según las fechas que contiene
nuestro CAO ya deberíamos tener en el mes dejunio, transportados en obra los equipos
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ARBITRAJE
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!~-¡, UNIVERSIDAD
'-' CAT6~ICA
~ DELPERU
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necesarios
para la construcciónde lospilotes, obligacionesque nopodemos cumplirpor
estar suspendidospor la falta de definición del diseño del Puente, por lo que nos
reservamos la posibilidad de solicitar la Anmliación de Plazo
"
corresDondiente"
"
3.2.15 Asevera el Consorcio que la propia Supervisión dejó expresa constancia en
el Cuaderno de Obra que sus observaciones habían sido puestas a
conocimiento de Provías Nacional y del Proyectista (a este último, por
segunda vez) y que aún no había respuesta alguna.
3.2.16 En efecto, señala el Consorcio que la Supervisión, en el Asiento No. 54, de
fecha 26 de junio de 2013 (casi un mes después de su primera
comunicación) señaló que había "enviado una segunda cana al Proyectista del
Puente Quilca para que d~finay levante las obseroacionesque se viene reali;:¡;ando
al
Estudio del Puente Quilcay que también se ha hechode conocimientode la Entidad
PROVIAS el contenido de la cana enviada al proyectista;y que aún no hay
respuesta"
3.2.17 El Consorcio señala que la indefinición continuó, lo cual fue expresamente
señalado por el mismo en el Asiento No. 85, de fecha 24 de julio de 2013,
al señalar que:
"(...) el consorcioremite al Supervisor la evaluacióny los sustentos de
las modificaciones que se requieren en el Expediente Técnico,
específicamenteen lo que se refierea la Construccióndel PuenteQuilca.
A laficha, seguimos a la espera del pronunciamiento por
parte de la Entidad, sobre las observaciones planteadas
y las modiDcaciones requeridas en relación al Puente
Quilca, situación que viene afectando la ruta Crítica del
CAD vigente.
Por lo expuesto,y en cumplimiento de lo establecidoen el artículo 201 del
RLCE ddamos constanciade que se mantiene vigente la causal de
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atraso por causas no atribuibJes al Contradsta, por lo que una
vez que la Entidad cumpla con respondersobre las observacionesplanteadas
y sobre las modificaciones requeridas al prqyecto de construcción del Puente
Qui!ca, nos reservamosel derechode cuantificary sustentar la ampliación de
plazo que corresponda, así como los gastos generales directos e indirectos,
conformeal procedimiento establecidoen el mismo Art. 201 del RLCE, así
comolos mqyores costosdirectosen que venimos incurriendo comoconsecuencia
de esta demora en las definiciones."
3.2.18 El Consorcio refiere que, tras revisar sus observaciones, el Proyectista
remitió al Supervisor la posible solución que propotÚa, la cual les fue
comunicada mediante la Carta No. 047-2013/SDQM(P). La propuesta al
defecto técnico que advirtió el Consorcio, consistía en "(oo.j mejorar la
resistencia del suelo con metodologíaJet Grouting (. ..j", tal y como obra inscrito
en el Asiento No. 89 del Cuaderno de Obra.
3.2.19 Añade el Consorcio que nuevamente, con fecha 10 de agosto de 2013 (es
decir, casi 3 meses después), dejó constancia en el Asiento No. 101 que
seguían a la espera de la respuesta de Provías NacionaL De hecho, señala,
precisaron: tIa lafecha, no hemos recibido respuesta de la Entidad en relacióna las
observacionesplanteadas al diseño del Puente Qui!Ca (. ..jl!, Y además se precisó
que "(oo.j las observacionesplanteadas por nuestra área de ingeniería son de orden
estrictamente Técnicosy están referidasal evidenteriesgodefalla de la estructura (. ..). "
3.2.20 Asimismo, señala que indicaron que "en salvaguarda de la inversión de recursos
que realiza el Estado Peruano, en la construcción del Puente Qui!ca se considera
fundamental la realización de una campaña de investigaciones complementarias que
permita caracterizarpor métodos directosel terreno en los estratos resistentesy asípoder
contar con datos realespara asegurar la con
fiabilidad del Diseño propuesto. Dejamos
constancia que el Consorcio Vial Qui!ca-Matarani. basándose en las buenasprácticas
de ingeniería vial establecede manera d~finitiva que de construirseel Puente Qui!Catal]
como ha sido previsto en el Expediente Técnico. no resulta,bosiblegaranti¡,ar la vida
útil,brevista, aspecto sobre el cual no podemos asumir ninguna responsabilidadpuesto
que hemos cumplido con alertar a la Entidad de manera oportuna y debidamente
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sustentada, respecto de la necesidad técnica de realizar estudios complementarios en el
Puente Quilca, con elfin depoder garantiiflr la inversión del Estado Peruano."
3.2.21 Refiere el Consorcio que advirtió oportunamente los serios vicios técnicos
que les impedían iniciar las actividades de cimentación del Puente Quilca;
sin embargo, la Entidad no atendió diligentemente sus
observaciones, ni subsanó las mismas.
3.2.22 Así también deja expresa constancia de que su comportamiento
(consistente en comunicar oportunamente los defectos técnicos que
ponían en serio riesgo la construcción del Puente) estaba destinado a
salvaguardar los intereses de la Entidad contratante, y evitar futuras
pérdidas (pérdida de materiales y personales). Ello en plena observancia de
lo dispuesto en el artículo 1774 del Código Civil!, así como del principio
de buena fe.
3.2.23 Añade el Consorcio que como consecuencia de su insistencia en que
Provías Nacional defina cómo se subsanarían las observaciones que
formularon, se convocó a una reunión para el día 09 de agosto de 2013, en
la que participó la Entidad, el Proyectista, el Consorcio y el Supervisor.
3.2.24 En esta reunión, señala, pese a sus reiteradas observaciones a fin de que se
redefina el Diseño técnico del Puente Quilca, Provías Nacional "ratificó" el
diseño del Expediente Técnico, ordenando que desde el 10 de octubre de
2013 se dé inicio a la construcción del mismo, tal y como estaba previsto
en el diseño original y que "de encontrarseproblemas en elproceso constructivo, se
irán solucionando si es que sepresentaran (. ..)", conforme se aprecia del Asiento
No. 102 del Cuaderno de Obra.
3.2.25 En ese contexto, mediante Carta No. 127-2013/CVQM de fecha 15 de
agosto de 2013, el Consorcio indica que envió un segundo informe técnico
El articulo 1774 de! Código Civil, dispone que e! contratista está obligado a: "A dar inmediato
aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proponionadas por
éste, si se descubren antes o en el ¿'Ursode la obray pueden comprometer su tjcmción regular."
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denominado "Observaciones al Proyecto Constructivo Puente Quilca",
elaborado por la empresa TYPSA - Ingenieros Consultores y Arquitectos.
En dicho informe se ratificaron las observaciones inicialmente planteadas
demostrándose los serios vicios que afectaban el diseño de la
estructura del Puente Quilca y que impedían la construcción de la
misma. De ello se dejó constancia en el Asiento No. 111.
3.2.26 Asimismo, refiere el Consorcio que señaló expresamente en el Asiento No.
102, de fecha 15 de agosto de 2013, que aún seguía a la espera de la
respuesta formal de la Entidad respecto de las observaciones formuladas.
Sobre la "orden" de reinicio de los trabajos impartida por Provias
Nacional, precisó que se iniciarían solo los trabajos preliminares
(movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación
de encofrados y otros trabajos previos), toda vez que no era posible la
construcción total del Puente Quilca, por los vicios ya anotados.
3.2.27 Así pues, señala que dejó constancia que la causal de atraso se mantenia
vigente. Al respecto, indicó lo siguiente:
"(. ..) mientras se espera elpronunciamiento formal de la entidad respectoa
los informespresentados, procederemos a iniciar los trabajos de movilización
de equiposy materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofradosy
otros trabqjosprevios como la verificaciónde los supuestos establecidosen el
Expediente Técnico, en lo que se refiere a la capacidad, soporte y
característicasde los estratosdel subsuelo.
Por lo expuestoy mientras no se cuente con elpronunciamiento
formal de la entidad, respecto a las consultas planteadas en
relación al Puente Quilca se mantiene vigente la causal de
atraso en el cumplimiento de las obligaciones por causas no
atribuibles al contratista, según lo indicado en los asientos 29,35,49,
54,85, 89Y 102"
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3.2.28 Refiere el Consorcio que, posteriormente, en cumplimiento de lo
requerido por Provias Nacional en su Carta No. 1148-2013/MTC/20.5,
remitió al Supervisor la Carta No. 174-2013/CVQM, de fecha 12 de
setiembre de 2013, por medio de la cual adjuntó el Informe de perforación
y sondeos para Proyecto Constructivo Puente Quilca, elaborado por el
Consorcio SyC con el que se demostraba lo siguiente:
"(.. .) las condicionesque realmente existen en el subsuelo sobre el que se
apoyará la cimentación del Puente Quilca son incompatibles con las
condicionessupuestas en el Expediente Técnico,y que se requieren realizar
estudiosy análisis complementarios,taly como ha sido sugeridopor nuestro
Consorciode manera reiterada (. ..) La evidenciade la inadecuada calidad
de los estratos sul!Jacentes,nospermite establecerde manera indubitable por
la responsabilidadprofesional que nos compete como contratistas de obras
ejecutadascon recursosdel Estado Pe17lano,quepor causas no atribuibles al
Consorcio Quilca Matarani nos vemos impedidos de continuar con la
ejecución de los trabajos de const17lccióndel Puente Quilca, según estuvo
previsto en el Expediente Técnico,ya que no existe forma degarantizar la
estabilidad de tan importante est17lctura"
Todo ello, indica el Consorcio, fue expresamente indicado en el Asiento
No. 140.
3.2.29 A decir del Consorcio era claro que la causal que les impedía iniciar los
trabajos vinculados al Puente Quilca se mantenía vigente, toda vez que
Provias Nacional no había proporcionado una solución a los defectos
técnicos que obraban en el Expediente Técnico y que afectaban la
estructura del Puente, imposibilitando su construcción. Ello además había
afectado el regular avance de la Obra.
3.2.30 Por ello, señala, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Carta No.
239-2013/CVQM de fecha 14 de agosto de 2013 el Consorcio solicitó la
Ampliación de Plazo Parcial No. 02, en la que requiere se les conceda un
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plazo adicional de 118 días calendarios, así como e! pago de SI.
6'049,386.82, por concepto de Mayores Gastos Generales más IGV e
intereses.
3.2.31 Provías Nacional declaró improcedente dicha Solicitud de Ampliación de
Plazo mediante Resolución Directoral No. 1141-2013-MTC/20. Dicha
decisión fue sometida a arbitraje (Caso Arbitral No. 418-97-13) la cual
culminó mediante laudo de fecha 23 de julio de 2015 en la cual se
concedió al Consorcio la Ampliación de Plazo Parcial N° 2.
3.2.32 Refiere el Consorcio que mientras tanto, en Obra, la indefinición persistía,
Provías Nacional seguía sin defInir las nuevas condiciones técnicas sobre
las que e! Consorcio debía ejecutar el Puente Quilca. Es decir, las
observaciones al Expediente Técnico Original seguían sin ser subsanadas.
3.2.33 De ello se dejó constancia en el Asiento 210 del Cuaderno de Obra, indica.
Así también en las Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM del
12 Y27 de setiembre de 2013, respectivamente.
3.2.34 Recién el 02 de diciembre de 2013, mediante las Cartas CE No. 323-
2013/S.DQM y No. 1647-2013/MTC/20.5, Provías Nacional les requirió
preparar el Expediente Técnico Adicional para la cimentación del Puente
Quilca, que subsane los vícios técnicos contenidos en el Expediente
Original y que permita la construcción de! puente Quilca.
3.2.35 Ante dicho requerimiento, señala el Consorcio que realizó todos los
esfuerzos necesarios para elaborar un Expediente Adicional que
proporcionara una solución adecuada al vicio técnico advertido y así lograr
que el puente Quilca se construya sin mayores contratiempos. Es así que el
02 de julio de 2014, el Consorcio asevera que presentó e! Expediente
Técnico del Adicional No. 04 mediante Carta No. 600-2014/CVWM.
3.2.36 Añade e! Consorcio que Provías Nacional, mediante la Resolución
Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional No. 04
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reconociendo expresamente que el mismo se originaba de las deficiencias
advertidas en el Expediente Técnico original (los vicios técnicos
detectados por el Consorcio). Además, se establecieron las nuevas
especificaciones técnicas sobre las cuales se ejecutaría el Puente Quilca.
Dicha decisión se les comunicó e125 de julio de 2014.
3.2.37 A decir del Consorcio, con la aprobación de dicho Adicional recién cesó la
causal de atraso invocada por el mismo consistente en la falta de definición
de los trabajos relacionados al Puente Quilca (la que se mantuvo vigente
desde hasta el 25 de julio de 2014).
3.2.38 Por ello, con fecha 05 de agosto, mediante la Carta No. 637-2014/CVWM,
el Consorcio señala, presentó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04
requiriendo una extensión de Plazo de 399 días calendarios, así como el
pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes.
3.2.39 Sin embargo, refiere el Consorcio que Provias Nacional rechazó
nuevamente su reclamo a través de la Resolución Directoral No. 829-
2014-MTC/20.
3.3 Respecto a los fundamentos de la demanda, el Consorcio enuncia lo
siguiente:
3.3.1 Marco Normatívo de su Pretensíón de Ampliación de Plazo:
2
3
4
• Las contrataciones que llevan a cabo las entidades públicas bajo el
ámbito de la Ley de Contrataciones del Estad02
(en adelante, la
"Ley") y su Reglament03
(en adelante, el "Reglamento"), se realizan
con cargo a fondos públicos 4
, y tienen por objeto atender una
Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017.
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, s n
fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financimniento que sirven para financiar tod .
los gastos del Presupuesto del Sector Público. Por su parte, el artículo 10 del TUO de la Ley N° 28411, Ley General de
Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, precisa que los fondos públicos s
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necesidad vinculada con la satisfacción del interés generaL En esa
medida, la normativa de contrataciones del Estado prevé una serie
de formalidades que deben cumplirse para llevar a cabo dichas
contrataciones, con la finalidad de salvaguardar el uso transparente y
eficiente de los fondos públicos involucrados.
• En el caso particular de la contratación de la ejecución de obras, por
regla general 5
, la entidad contratante debe elaborar6
y aprobar el
Expediente Técnico de obra, para luego incorporarlo al expediente
de contratación, conjuntamente con la declaratoria de viabilidad
emitida por el Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIp
7
•
• Ahora bien, refiere el Contratista, una vez seleccionado el
contratista que ejecutará la obra, se procede a la suscripción del
contrato, entre este y la entidad contratante. No obstante, el plazo
de ejecución de la obra no se iniciará en tanto no se cumplan todas
las condiciones previstas en el artículo 184 del Reglamento; entre
ellas, que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra
completo"al contratista.
• y es que el Expediente Técnico, añade, contiene toda la
información técnica y económica que permitirá al contratista
ejecutar adecuadamente la obra, como se desprende del literal 24 del
Anexo de Definiciones del Reglamento, según el cual el expediente
técnico contiene: "memoria descriptiva, especificacionestécnicas,planos de
gecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del
presupuesto de obra, Valor Referencial,análisis deprecios, calendariode avance
de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de
onentan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente
de fmanciamiento de donde provengan.
Con excepción de las obras que se ejecutarán bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que incluye la
elaboración del expediente técnico, pues en estos casos es el propio contratista el encargado de elaborar el expediente
técnico, en una primera etapa de la ejecución contractual.
Ya sea con sus propios recursos (ejecución directa) o a través de un consultor de obra contratado especialmente para
fin (contrata).
De confonnidad con el artículo 13 de la Ley y 10 dd Reglamento.
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suelos, estudiogeológico,de impacto ambiental u otros complementarios."
• Refiere e! Consorcio que de la revisión sistemática de la normativa
de contrataciones de! Estado resulta evidente que es responsabilidad
de la entidad contratante elaborar y aprobar e! expediente técnico de
obra. así como entregarlo al contratista para que este pueda iniciar la
ejecución de la obra.
• En este sentido ha emitido opinión e! Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCEB
, indicando que "es competenciadel
área usuaria de las obras a ser decutadas, definir con precisión sus
características, condiciones, cantidad y calidad, entre otros aspectos
relevantes, en el expediente técnico de obra. Asimismo, una vez
elaborado el expediente técnico,debe ser aprobadopor elfuncionario competente
de la Entidad. (. ..) el inicio delplazo de ejecuciónde una obra se encuentra
supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones, entre estas que "fa
Entidad haya hechoentregadel expediente técnicode obra completo".
• Ahora bien, añade e! Consorcio, con la celebración de! contrato de
obra e! contratista se obliga a ejecutar en favor de la entidad
contratante una determinada obra, en las condiciones previstas en e!
expediente técnico, y dentro de! plazo pactado.
• Dada la importancia de que la obra se culmine dentro del plazo
pactado, a efectos de poder ponerla al servicio de la comunidad y
evitar innecesarios costos para e! erario público, e! Consorcio señala
que la propia normativa de contrataciones de! Estado ha previsto
que, ante el incumplimiento de dicho plazo, la entidad contratante
podrá aplicar al contratista la penalidad por mora e, incluso, podrá
resolver e! contrato.
OPINIÓN W OB3-2011/DTN. emitida cl22 de ,epticmb,e de 2011.
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• No obstante, indica, existen casos en los que, pese a sus mejores
esfuerzos, el contratista no podrá cumplir con entregar la obra
totalmente culminada dentro del plazo pactado, debido a
circunstancias que se lo impiden y que se configuran de forma ajena
a su voluntad.
• Al respecto, a decir del Consorcio, la normativa de contrataciones
del Estado ha entendido que sería injusto sancionar al contratista
como si se tratase de un incumplimiento deliberado o negligente;
por lo que, a la par de prever las sanciones que corresponden al
contratista que incumple injustificadamente, también prevé un
tratamiento específico para el contratista que no puede cumplir con
la entrega oportuna de la Obra por causas ajenas a su voluntad.
• En este sentido, señala, el artículo 41 de la Ley dispone que: "El
contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasosy
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobadosy que
modifiquen e! cronogramacontractual." Por su parte, el artículo 200 del
Reglamento desarrolla las disposiciones antes citadas, conforme a lo
siguiente:
"Artículo200.-Causalesde ampliación deplazo
De conformidadcon el artículo 41 de la Ley, el contratísta
podrá solicitarla ampliación de plazo pactado por
cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad de!
contratista, siempreque modifiquen la ruta críticadelprograma
de ejecuciónde obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuiblesal contratísta.
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•
•
•
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento
de sus prestaciones por causas atribuib1esa la
Entidad
3. Casofortuito ofuerza mqyor debidamente comprobada.
4. Cuando se ap17!ebala prestación adicional de obra. En este
caso, el contratista ampliará elplazo de lasgarantías que hubiere
otorgado."
De la disposición citada e! Consorcio advierte que e! artículo 200 de!
Reglamento prevé una serie de situaciones ajenas a la voluntad de!
contratista, en las que este podrá solicitar la ampliación del plazo de
ejecución contractual, pues, señala, de lo contrario, incumpliría tal
plazo, aun habiendo observado e! deber de diligencia.9
Refiere el Consorcio que con esto, la normativa de contrataciones
de! Estado no hace más que reconocer que solo e! incumplimiento
injustificado del plazo de ejecución contractual generará
responsabilidad para e! contratista. En cambio, cuando e!
incumplimiento se produzca por causas ajenas a su voluntad, lo
exonera de responsabilidad. Esto, en la misma linea de! artículo 1314
del Código Civil, según el cual: "Quien actúa con la diligenciaordinaria
requerida, no es imputable por la inrjecución de la obligación o por su
cumplimientoparcial, tardío o deftctuoso."
Sobre e! particular, señala, el OSCE10
ya ha opinado que: "las causales
citadas (las del artículo 200 de! Reglamento) tienen en común el recoger
supuestos de atrasosylo paralizaciones que determinarian el incumplimiento del
plazo oplazos pactados por el contratista debido a hechos o situaciones o/enas a
su voluntad; es decir, que presuponen que el contratista observó el "deber de
diligencia contractua/"'; por lo que, la consecuencia natural para un
Como señala Messineo, el "deber de diligencia (contrac!JJaO", significa "el mirlado que el deudor debe emplear en el desarroUo de.fU
actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación', MESSINEO, Franccsco. Derecho Civil y Co 'al,
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234.
OPINIÓN W 086-2011/D1N, emitida cl24 de octubre de 2011.
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contratista que actúa diligentemente durante la ejecución de las
prestaciones a su cargo "seria que, cuando incumpla sus obligacionespor
causas qjenas a su voluntad, no asuma responsabilidad contractual."
• En este orden de ideas, el Consorcio indica que, si bien el artículo
200 del Reglamento prevé las causales cuya verificación habilita al
contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución
contractual, el artículo 201 del Reglamento prevé los plazos,
procedimiento y demás condiciones para la tramitación de la
solicitud de ampliación de plazo.
• Así, de la lectura concordada de los artículos 200 y 201 del
Reglamento, continúa, se advierte que para que proceda una
solicitud de ampliación de plazo, deben verificarse las siguientes
condiciones:
1. Que se cumplan con los requisitos formales. Estos son: i) la
presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro
de los 1S días siguientes de concluido el hecho invocado y ii)
las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y fin de la
causal
11. Que se configure alguna de las causales previstas en el
artículo 200 del Reglamento.
111. Que la causal invocada modifique la ruta crítica del
programa de ejecución de obra vigente.
lV. Que el plazo adicional resulte necesario para la
culminación de la obra.
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• Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
3.3.2 Respecto de los Fundamentos de la primera pretensión principal:
reconocer y otorgar la ampliación de plazo N° 4 al Consorcio, el
consorcio señala lo siguiente:
• Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos
previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la
Ampliación de Plazo que solicite el Contratista.
• El Consorcio, en Obra, advirtió la existencia de un defecto técnico
en el Expediente Técnico Original, cuya elaboración y contenido era
de entera responsabilidad de ProYÍas Nacional.
• El Consorcio asevera que dicha situación fue comunicada
oportunamente, acreditándose la existencia de dicho vicio a través
de diversos informes técnicos. De ello se dejó constancia expresa en
diversos Asientos del Cuaderno de Obra (Asientos Nos. 29, 49, 94,
111, 112, 210, entre otros) y diversas Cartas (Cartas Nos. 174-
2013/CVWM Y 202-2013/CVQM).
• Como consecuencia de ello, el Consorcio indica que se ViO
imposibilitado de ejecutar las actividades vinculadas al Puente
Quilca por no contar con un pronunciamiento por parte de ProYÍas
Nacional que defina las nuevas condiciones técnicas sobre los que
se construiría dicha estructura.
• Así es como, en Obra, se verificó un periodo de indefinición que
perjudicó la construcción del Puente Quilca, retrasando su
ejecución. Situación, a decir del Contratista, que no le es
imputable, pues reitera que la definición de las especificaciones
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técnicas de la Obra son de entera responsabilidad de la Entidad,
quien -según la normativa de contrataciones- es el encargado de
elaborar y entregar el Expediente Técnico de la Obra.
• Ante dicha situación, el Consorcio señala que constató que la
actividad afectada (puente Quilca) formaba parte de la Ruta Crítica
de la Obra, razón por la que su retraso impactaba en el plazo de la
Obra.
• Es por ello que, el Consorcio comunicó inmediatamente al
Supervisor y dejó constancia en diversos asientos del Cuaderno de
Obra la afectación que venía sufriendo al no poder ejecutar las
actividades vinculadas al Puente Quilca.
• Así, el Consorcio precisó que la demora en la ejecución del Puente
Quilca (situación que no le era imputable) constituía una causal de
atraso que daría lugar a una Solicitud de Ampliación de Plazo.
Haciendo uso de las prerrogativas establecidas en la normativa de
Contrataciones del Estado es que el Consorcio presentó su Solicitud
de Ampliación de Plazo No. 02, la cual fue -indebidamente-
rechazada, razón por la que sometió a arbitraje dicha solicitud.
• Pese a ello, el Consorcio refiere que insistía ante el Supervisor y
Provías Nacional sobre la necesidad de definir los nuevos
lineamientos' para la construcción del Puente Quilca.
• Luego de diversos intentos, reuniones, cartas, señala el Consorcio
que la Entidad finalmente reconoció la existencia del vicio técnico y
aceptó la necesidad de modificar las condiciones técnicas originales,
a fin de subsanar el vicio advertido en el Expediente Técnico
Original.
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• Es así que la Entidad por Resolución Ministerial No. 528-2014-
MTC¡02 aprobó el Adicional de Obra No. 04, definiéndose recién
en dicho entonces, las nuevas especificaciones técnicas sobre las que
se ejecutaría el Puente Quilca, indica.
• Respecto a lo señalado hasta ahora, el Consorcio resalta un extracto
de la Resolución mencionada: .
"El PresupuestoAdicional de Obra No. 04 se originapor la necesidad
de e¡'ecutarla cimentación a megores profundidades en el suelo de
fundación del Puente Quilca debido al riesgo que los pilones
diseñados en el proyecto original puedan perder su
capacidad de soporte ante presencia de materiales
licuefactibles en fundación.
Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios
complementariosrealizadosy recalculosestructuralesen lafundación del
puente, lo cual trae consigo cambios en la estructura del
Puente Ouilca y en algunas característicasde los materiales a
emplear,generandovariacionesen metradosy especificaciones.
Además, se origina la inclusión de los trabajos de
estabilización de suelos defundación mediante el método deJet
Groutingpara minimizar elfenómeno indicadode licuefacción.
La omisión de metrados en el expedienteorigina variaciones de los
mismos con respecto a los planos delproyecto original.
Por lo tanto, el presente adicional comprende la e;'ecución
de megores
metrados, la inclusión de partidas nuevas por cambios en las
especificacionesen los mbros de Obra Preliminares, Transporte,
ProtecciónAmbiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, así como la
inclusión departidas en el nuevo mbro de "Estabilización de suelos de
fundación conJet Grouting".
El PRESUPUESTO ADICIONAL DE OBRA NO. 04
TIENE SU ORIGEN EN DEFICIENCIAS EN EL
CENTRO DE
ARBITRAJE
~'EN£~
.S>~ IPONTlACIA
•..
~~ UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
~ OELPERU
Exp: 565-146-14
EXPEDIENTE TÉCNICO," (Énfasis y agregado del
Consorcio)
A decir del Consorcio, ello acredita lo que ha señalado desde un
inicio: i) la existencia de un defecto técnico en el Expediente
Técnico original que tornaba imposible construir el Puente Quilca.
ü) La falta de pronunciamiento por parte de Provías Nacional
respecto de las observaciones formuladas. üi) Así también la
inexistencia de una solución técnica hasta el 25 de julio de 2015,
fecha en la que se aprobó el Adicional de Obra No. 4 con el que se
definieron las nuevas condiciones técnicas de ejecución del Puente
Quilca.
• Precisa el Consorcio que la causal que impedía la ejecuclon del
Puente Quilca (indefinición en los trabajos) recién cesó el 25 de julio
de 2014 (fecha en la que el Consorcio, señala, tomó conocimiento
de la Resolución previamente citada).
• En atención a ello, indica, y debido a que ninguna actividad del
Puente Quilca había logrado ser ejecutada hasta la fecha de cese de
la causal es que, el Consorcio dentro del plazo establecido en la
normativa de Contrataciones presentó su solicitud de Ampliación de
Plazo No. 04, requiriendo una ampliación de 399 días calendarios
adicionales.
• Refiere el Consorcio que se verifican todos los requisitos necesarios
para otorgar la Ampliación de Plazo No. 04, a saber:
Se cumplieron los requisitos formales
,¡' Anotación en el Cuaderno de Obra: Se dejó constancia
en los Asientos Nos. 49, 85, 94, 112, 140, 210, 353,
entre otros de la causal de atraso (la indefinición).
•
CENTRO DE
ARBITRAJE a'tNt~~
IPONTIFICIA
!1. ':i; UNIVÓERSIDAD
...~ ... CAT ,",ICA
." DELPERU
Exp: 565-146-14
,¡' Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal: La
Solicitud de Ampliación de Plazo se presentó
oportunamente, el 05 de agosto de 2014 (15 días
después de concluida la causal, la que recién se produjo
el 25 de julio de 2014).
Causal no imputable al Contratista: Periodo de indefinición
en los trabajos relacionados al Puente Quilca por causas no
imputables al Contratista (vicios en el Expediente Técnico).
Afectación a la Ruta Crítica: La Actividad Puente Quilca era
una actividad crítica. Su afectación perjudicó el plazo de la
Obra.
Necesidad del plazo adicional: Ninguna actividad del Puente
Quilca fue ejecutada durante el periodo de indefinición. El
plazo adicional sirve para la ejecución de dicha estructura.
• No obstante, Provías Nacional mediante Resolución Directoral No.
829-2014-MTCj20 rechazó la solicitud de Ampliación de Plazo por
razones absolutamente erradas, señala el Consorcio.
3.3.3 Respecto a los Fundamentos de la Resolución que deniega la
ampliación de plazo, el Consorcio señala 10 siguiente:
• De la lectura de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20 se
advierte que Provías Nacional declaró improcedente la Ampliación
de Plazo No. 04 por las siguientes razones:
1. La Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 sería
extemporánea.
2. El retraso invocado por el Contratista le sería imputable a él
tnlsmo.
3. Existiría una holgura entre la fecha fin de la actividad"
CENTRO DE
ARBITIUjE
~ IPONTIACIA
~~ UNIVERSIDAD
i~1 CAT6~ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
Quilca" y la fecha de inicio de la actividad "baranda metálica".
Además, el plazo adicional que solicita no resulta necesario,
pues la Obra se encontraría "adelantada".
• Refiere e! Consorcio que todas y cada una de las "razones"
previamente indicadas son erradas:
Razón 1: La Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 no es
extemporánea.-
• Provias Nacional sostiene que la Solicitud de Ampliación de Plazo
No. 04 fue presentada de manera extemporánea. A criterio de
Provías Nacional, el cese de la causal invocada por e! Consorcio se
produjo e! 02 de diciembre de 2013, fecha en la que se le ordenó la
elaboración de! Expediente Técnico de! Adicional de Obra No. 04.
• De hecho, señala e! Consorcio, Provías Nacional en la Resolución
Directoral No. 829-2014-MTCj20 -haciendo suya la opinión del
Administrador de Contratos IV- indica que dicho requerimiento
constituye "una definición de la Entidad para zanjar el impasse surgido a
raíz de los ensqyos desal,ollados que descubrieronlapotencial licuefacciónde los
suelosante la ocu17'encia
de un eventosísmico".
• Así, teniendo en cuenta ello, la Entidad considera que e! Consorcio
debió presentar la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 -como
máximo- el 17 de diciembre y no e! 05 de agosto.
• Al respecto, e! Consorcio señala que Provías Nacional no cuestiona
en ningún momento la existencia de la causal de atraso invocada (la
indefinición denunciada). Su defensa, indica, reside únicamente en
alegar que la Solicitud de Ampliación de Plazo no fue presentada
dentro de! plazo establecido en la normativa de contrataciones.
.'
CENTRO DE
ARBITRAJE
~'EN£~
~ IPONnACIA
,,~'¡ UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
• No obstante, a decir de! Consorcio, la posición de Provías Nacional
parte de una premisa errada. La fecha de cese de causal no es el 02
de diciembre de 2013 como sostiene Provías Nacional, sino e! 25 de
julio de 2014. Explica:
• La causal de atraso invocada en la Solicitud de Ampliación de Plazo
No. 04 es la indefinición de las condiciones técnicas que
permitirían la ejecución del Puente Quilca. Solo es posible, señala e!
Consorcio, entender que dicha causal ha culminado cuando la
Entidad defina o establezca las nuevas condiciones sobre las que se
ejecutará el Puente Quilca. Y es que, solo a partir de dicho entonces,
e! Consorcio podía proceder con la construcción de dicha
estructura,
• Entonces, cabe preguntarse: ¿cuándo es que se produce dicha
"definición"? La respuesta es sencilla: e! 25 de julio de 2014 con la
aprobación de! Adicional de Obra No. 04. No antes. Es este e!
momento en e! que se definen las nuevas condiciones técnicas y
activídades necesarias para ejecutar e! Puente Quilca, indica e!
Consorcio.
• Refiere e! Consorcio que ello se corrobora con lo indicado en la
propia Resolución Ministeríal No. 582-2014/MTC/02 que aprueba
el mencionado Adicional, al precisar que:
"(. ..) el presente adicional comprende la ejecución de mqyores
metradosy la inclusión de partidas nuevas por cambios en las
especificaciones
en los rubros de Obra Preliminares, Transporte,
ProtecciónAmbiental, Estribos, Pilares, Vanos, Pilotes, así como
la inclusión departidas en el nuevo rubro de "Estabilización de
suelosdefundación conJet Grouting"
•
CENTRO DE
ARBITRAJE
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ffa< I PONTIFICIA
• ; ~ UNIVÓERSIDAD
• , CAT ~ICA
~ OELPERU
Exp: 565-146-14
• Se advierte, indica e! Consorcio, que recién el 25 de julio de 2014
(fecha en la que se les notificó la aprobación del Adicional de Obra
No. 04) se definieron las especificaciones técnicas necesarias que
permitirían que el Consorcio ejecute el Puente Quilca. Es esta la
fecha de cese de causal, y así fue indicado por e! Consorcio en e!
Asiento No. 353 de! Cuaderno de Obra.
• Asevera e! Consorcio que la "fecha de cese" invocada por Provías
Nacional, 02 de diciembre de 2013, es incorrecta. Al respecto, señala
que en esa fecha la Entidad sólo había requerido al Consorcio la
elaboración de! Expediente Técnico de! Adicional de Obra. Evento
que, de ningún modo, supone una "definición" como pretende
sostener Provías Nacional.
• Sobre e! particular, el Consorcio se cuestiona: ¿acaso a partir del 02
de diciembre de 2013 e! Consorcio ya conocía los nuevos trabajos
que se necesitarían para ejecutar e! Puente Quilca? ¿Era posible que
e! Consorcio ejecute alguna actividad relacionada al Puente Quilca a
partir de! 02 de diciembre de 2013? Evidentemente, señala que NO.
• Es claro entonces, continúa, que para dicha fecha no había cesado la
causal de atraso invocada. La indefinición en los trabajos vinculados
al Puente Quilca persistían. Al 02 de diciembre de 2013, lo único
que se había verificado era un reconocimiento por parte de la
Entidad de que existían vicios graves en el Expediente Técnico, que
requerían ser enmendados a través de un Adicional de Obra.
• Por lo señalado, e! Consorcio concluye que e! 25 de julio de 2014 es
la fecha en la que finalmente cesó la causal de atraso. Es esta la
fecha que debe regir para efectos del cómputo del plazo de
presentación de la Solicitud de Ampliación No. 04. Siendo ello así,
indica que la Solicitud de Ampliación de Plazo fue presentada de
manera oportuna, e! 05 de agosto de 2014.
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ CAT6~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
Razón 2: La causal de atraso que invoca el Consorcio es imputable
a la Entidad.
• Según Provías Nacional, el Consorcio se demoró en entregar el
"Expediente Técnico" (entiéndase, Adicional 04) más de 4 meses y
siendo el Consorcio "(...) el que tiene el encal;gode la definicióny
elaboración del Expediente Técnico que permita la construcción de la
cimentacióndelPuenteQuilca", su demora no le podría ser trasladada a
la Entidad.
• Al respecto, el Consorcio refiere que ProYÍas Nacional rechaza la
Ampliación de Plazo No. 04 bajo el -errado- entendimiento de que
la supuesta demora en la entrega del Expediente Adicional no le
sería imputable.
• Advierte además, que con dicha alegación, ProYÍas Nacional
pretende trasladar al Consorcio las consecuencias de su negligencia
al entregarles un Expediente Técnico Original con vicios que
impedían la ejecución regular de la Obra.
• De hecho, el Consorcio, señala, se encontraba elaborando el
Expediente Técnico del Adicional de Obra con la única finalidad de
enmendar el vicio contenido en el Expediente Original que la
Entidad les entregó al iniciar la Obra.
• El Consorcio asevera que realizó una labor exhaustiva y esmerada
con el propósito final de encontrar una solución adecuada que
permita construir el Puente Quilca. Es así que la alternativa
propuesta en el Adicional de Obra implicó la variación de diversos
aspectos relacionados al Puente Quilca, cuya determinación requería
un estudio de ingeniería complejo.
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ARBITRAJE
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IPONTIFICIA
:: I~ UNIVERSIDAD
• - CAT6~ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
• Dichas modificaciones, indica, fueron calificadas como necesarias y
adecuadas por el Administrador de Contratos IV mediante el
Informe No. 073-2014-MTC/20.5/LCHV, en donde, además, se
realiza un análisis pormenorizado de todas y cada una de las
modificaciones introducidas revelándose así la complejidad técnica
que suponía la elaboración del Adicional de Obra No. 04.
• Así, independientemente de que la demora a la que se refiere
Provías Nacional nunca se produjo, es claro que el vicio técnico
advertido y las consecuencias de ésta (como la necesidad de elaborar
un Expediente Técnico de un Adicional de Obra) solo le es
imputable a la Entidad, dado que es ésta la única responsable de la
elaboración y contenido del Expediente Técnico.
• Finalmente, señala el Consorcio que la causal de atraso invocada
consiste en la indefmición de las especificaciones técnicas necesarias
para la ejecución del Puente Quilca, la cual recién cesó el 25 de julio
de 2015 con la aprobación del Adicional de Obra No. 04, en donde
expresamente se reconoció lo siguiente:
"EI Presupuesto Adicional de Obra No. 04 tiene su orzgen en
deficiencias
en elExpediente Técnico."
• Precisamente, señala, la comunicación oportuna por parte del
Consorcio de dichos vicios y la falta de definición por parte de la
Entidad respecto de los nuevos trabajos es lo que dio lugar a su
Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04.
• El Consorcio indica que esta es una situaclOn imputable a la
Entidad, por lo que no puede ahora Provías Nacional intentar cubrir
su falta de diligencia al aprobar el Expediente Técnico Original
alegando que el Consorcio se "demoró" en hallar una solución
técnica cuya única finalidad era enmendar su error.
8
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ IPONTIFICIA
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'&V CAT6~ICA
DEL f'ERU
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• Por lo señalado, e! Consorcio refiere que esta razón tampoco es
correcta. La causal de atraso que da lugar a la Ampliación de Plazo
No. 04 es imputable a la Entidad.
Razón 3: Se ha verificado una afectación a la Ruta Crítica.
Corresponde la Ampliación de Plazo. El plazo adicional sí resulta
necesarío.
• Refiere e! Consorcio que Provías Nacional ha alegado -de manera
genérica y sin brindar mayor explicación- que existiría una holgura
entre la actividad "Puente Quilca" y la actividad siguiente ("Baranda
Metálica"). Así también ha señalado que el plazo adicional requerido
no resulta necesario.
• Lo indicado, indica, además de impertinente, no es exacto.
Manifiesta:
• Conforme a lo ya explicado, para evaluar si corresponde o no
otorgar una Ampliación de Plazo, señala e! Consorcio que debe
evaluarse, entre otros, si se afectó la Ruta Crítica de la Obra y si, e!
plazo adicional requerido es necesario.
• Al respecto, ¿por qué es necesario dicho análisis? y, ¿cómo se
realiza? Refiere el Consorcio que en toda Obra, el factor tiempo es
esencial. Por ello, para asegurar que e! Proyecto culmine dentro de!
plazo establecido debe planificarse con precisión qué actividades
son necesarias, sus duraciones específicas, y e! momento de inicio y
fin de cada actividad, mostrando un ritmo y secuencia constructiva
adecuada entre sí. Todo ello se materializa en e! Cronograma de
Avance de Obra (CAO) vigente.
• Así, en e! CAO se establece la existencia de una serie de activida
CENTRO DE
ARBITRAJE a~'tHE~<,:
IPONTIFICIA
!! ~ UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
~ OELPERU
Exp: 565-146-14
a desarrollarse en un momento, plazo y secuencia determinada, a fin
de culminar la Obra dentro de! plazo pactado.
• En una Obra se tiene 2 tipos de actividades, a saber:
i) Actividades críticas: Actividades con holgura cero, lo que
significa que cualquier retraso en su ejecución, afectará
indefectiblemente e! plazo de la Obra.
ii) Actividades no críticas: Actividades que cuentan con cierta
holgura. Es decir si se inician con cierto retraso no se afecta -
necesariamente- el plazo de la Obra.
• Así, refiere e! Consorcio que la secuencia programada de todas las
actividades críticas es lo que determina finalmente la Ruta Crítica de
la Obra. Las actividades críticas determinan la duración del
proyecto. Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una
actividad crítica (al contar con holgura cero) impactará en la Ruta
Crítica de la Obra, afectando así e! plazo total de la Obra.
• Al respecto, e! Consorcio precisa que la Ruta Crítica de la Obra está
claramente definida en el CAO. En efecto, por consideraciones
técnicas de! programa PERT/CPM (que es donde se programa el
CAO), la Ruta Crítica se identifica con un línea roja.
• Así, señala, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo es posible
identificar si se ha afectado la Ruta Crítica de la Obra? La respuesta
es sencilla: debemos recurrir al CAO vigente a fin de verificar cuáles
son las actividades afectadas y si éstas son o no son críticas.
• Lo que importa para evaluar la procedencia de una Ampliación de
Plazo es e! análisis de! CAO aplicable, pues a través de este se
verificará si se afectaron actividades críticas (pues son estas las q e
determinan e! plazo total de la Obra) pudiéndose determinar
CENTRO DE
ARBITRNE •"'"
:le ~ PONTlRCIA
!! :r, IUNIVERSIDAD
~ CAT6pCA
DEL PERU
dicho modo si se modificó o no la Ruta Crítica.
Exp: 565-146-14
• Cabe señalar que el análisis de una Ampliación de Plazo es
efectuado en el mismo programa PERT /CPM, a través del cual -
una vez definidas las fechas de inicio y cese de causal- el mismo
programa te proporciona la cantidad de días de ampliación de plazo
que se requiere para culminar la Obra.
• Una vez que se determine que la Ruta Crítica de la Obra ha sido
afectada deberá constatarse si el plazo adicional solicitado resulta
necesario. Ello, señala, podrá verificarse, a través de la siguiente
interrogante: ¿las actividades retrasadas fueron ejecutadas durante el
periodo de afectación denunciado?
• Si la respuesta es negativa, entonces el plazo adicional requerido será
necesario, debiendo ser otorgado por la Entidad. Lo que importa es
el avance de las actividades críticas afectadas. Las otras actividades
(no críticas) resultan irrelevantes a efectos de este análisis.
• El Consorcio precisa que la evaluación sobre la necesidad de la
extensión del plazo de Obra se realiza al momento de solicitarse la
Ampliación. Y es que, de lo contrario se vaciaría de contenido lo
dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, que establece que la Entidad cuenta con
veintiún (21) días para pronunciarse sobre la Ampliación de Plazo
presentada por el Contratista.
• Una vez claro ello, el Consorcio concluye que sí se afectó la Ruta
Crítica y que el plazo adicional si resulta necesario, debiéndose
otorgársele la Ampliación de Plazo No. 04.
A. La ejecución del Puente Qui1ca se retrasó.
Crítica de la Obra:
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ARBITRAJE •""
Se 1;; IPONTIFICIA
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." CAT ~ICA
~ DELPEfl,U
Exp: 565-146-14
En el presente caso, refiere el Consorcio que el CAO
aprobado por Provias que constituye una herramienta
contractual vinculante para las partes y, por ende, de
cumplimiento obligatorio, muestra que las actividades del
Puente Quilca tienen holgura cero, por lo que están en la
Ruta Crítica.
Es más, señala, luego de una revisión del CAO aplicable, se
puede apreciar que las actividades del Puente Quilca están
señaladas en linea roja, lo que corrobora que dichas
actividades forman parte de la Ruta Crítica de la Obra.
Pues bien, el Consorcio señala que las actividades del Puente
eran críticas y tenían una secuencia constructiva definida,
dado que -como es lógico- para construir el Puente Quilca era
necesario que el Consorcio primero ejecute la cimentación
(pilotes). Así, la imposibilidad de ejecutar esta actividad,
impedía el inicio de las siguientes. Asumir lo contrario
importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo
soporten.
Así, indica, el retraso en la actividad crítica vinculada al
Puente (como lo es la imposibilidad de iniciar la cimentación
por no encontrar las condiciones de suelo previstas en el
Expediente Técnico) impactó en el plazo total de la Obra.
A decir del Consorcio, las actividades del Puente Quilca NO
podían ejecutarse por la indefInición en el diseño técnico que
contemplaba el Expediente, pues tras sondeos y
perforaciones a 50 m de profundidad, no se encontraba roca
dura para la cimentación.
•
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ARBITRAJE •".
S- ~ IPONTIFICIA
;:: I~ UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
I
Precisamente, señala, como consecuencia de dicha situación
es que se afectó el plazo de la Obra en 399 días tal y como ha
sido requerido en su Solicitud de Ampliación de Plazo No.
04.
B. El plazo adicional sí resulta necesario:
Señala el Consorcio que Provías señala que e! plazo no
resultaría necesario porque la obra estaría "ade!antada", pero
en atención a lo valorizado a la fechal1
, sin tomar en cuenta e!
estado físico de las actividades vinculadas al Puente Quilca.
y es que, añade el Consorcio, es errada la alegación
consistente en que una Obra está "adelantada" si se tiene en
cuenta únicamente lo valorizado. Lo que se debe verificar, en
este extremo, es si a la fecha de presentación de la solicitud de
Ampliación de Plazo, las actividades críticas retrasadas habían
sido ejecutadas o no durante el tiempo de afectación
denunciado.
En este caso, contmua, las actividades de la ruta crítica
afectadas eran las de! Puente Quilca, las cuales NO pudieron
ejecutarse sino hasta después de aprobado e! Adicional No.
04, lo que ocurrió recién el 25 de julio de 2014.
Es decir, refiere e! Consorcio, durante e! periodo de
afectación denunciado en la Solicitud de la Ampliación de
Plazo Parcial No. 04 (del 21 de junio de 2013 al 25 de julio de
2014) no se había ejecutado ninguna de las actividades
vinculadas a la construcción de! Puente Quilca. Así queda
probada -una vez más- la necesidad de la Ampliación de
11 En la página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MI'Cj20 se precisa que "( ..) elpo,,"nta
,vmparativo deAvance Actual AcumulackJ 68.43% versuselAvan" ProgramackJA",mulackJ 45.73% ( . .)"
33
CENTRO DE
ARBITRAJE •". , IPONTIFICIA
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~ CAT6~ICA
DEL PERU
Plazo N° 04 solicitada.
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Finalmente, el Consorcio indica que Provias también señala
que "constructivamentepara empezar las actividades de la construcción
del Puente Qui!Ca no es necesario terminar las otras actividades y
viceversacontempladas en elproyectopara la meta de la construcciónde
la carretera".12
Ello resulta irrelevante para esta controversia, señala, pues el
impacto que pudiere existir en otros frentes de la Obra no
significa que las actividades del Puente hayan dejado de estar
atrasadas, o que haya dejado de afectarse la ruta crítica. Así,
queda demostrado nuevamente que el plazo solicitado sí
resulta necesario.
3.3.4 Respecto de los fundamentos de la pretensión accesoria a la primera
.pretensión principal: debe ordenarse el pago de gastos generales
correspondientes a la ampliación de plazo N.O 4, el Consorcio
enuncia lo siguiente:
• Además del otorgamiento de la ampliación del plazo contractual, el
Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de
Provias Nacional de los mayores gastos generales variables
ocasionados por el retraso en la ejecución del Puente Quilca, por
causas ajenas a su voluntad.
• El Consorcio señala que así lo reconoce el primer párrafo del
artículo 202 del Reglamento en donde se indica que "las ampliaciones
deplazo en los contratosde obra darán lugar alpago de mcryores
gastosgenerales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación
multiplicadospor elgastogeneral variable diario".
12 página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20
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8"'''
i <"" I PONTIFICIA
•.. l!!l UNIVERSIDAD
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• Como se advierte, indica, la normativa de contrataciones del Estado
dispone que la sola ampliación del plazo contractual resulta
insuficiente, siendo necesario también que se reconozca al
Contratista los gastos generalesvariables que compensen el perjuicio
ya sufrido por el retraso en la ejecución de las actividades
comprometidas, debido a causas ajenas a su voluntad.
• El Consorcio refiere que ha incurrido en gastos generales variables,
que no pudo evitar o eliminar durante el mencionado atraso. Para
cuantificarlos, el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones señala que las ampliaciones de plazo
originadas por atrasos ajenos a la voluntad del contratista, dan lugar
al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de
días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto
general variable diario.
• Es en aplicación de dicha fórmula que el Consorcio, ha calculado
los Mayores Gastos Generales derivados de la Ampliación de Plazo
No. 04. Así, indica, ha quedado demostrado de lo expuesto en la
Solicitudpresentada:
IOl.s de Ampliación de Plazo con Gastos Generales
= S~~ dia.¡ }
I
IG.slo General Variable
= 5/. 46'B9,390.43 I
IGasto General Variable diario = S/.51,265.99 I
Total Mayores G. G.
5/.5l,265.99 x 399 5/.20'45S,BO.Oli
Va,iables = =
."- ,., .'="" ' "-.- ~_: .- - -- o' -~~~=-~,","
• Así, refiere el Consorcio que dado que se ha probado que
corresponde ampliar el plazo en 399 días adicionales, también
corresponde ordenar el pago de los Mayores Gastos Generale
CENTRO DE
ARBITRAJE
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....
~-= UNIVERSIDAD
•• CAT6pCA
DEL PERU
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correspondientes. Esto es, la suma de SI. 20'455,130.01.
• No obstante ello, en la Resolución Directoral No. 829-2014-
MTC/20 Provías Nacional ha indicado -sin más- que "EL
CONTRATISTA pretende cobrarmqyoresgastos generalessin embargose ha
observadoquepara el PuenteQui!ca no incurrió en ningún mqyorgastos salvo el
de los sond'!Jes los cuales están considerados en sus gastos generales del
presupuesto contractua!".
• A decir de! Consorcio, esta "razón" para negar su derecho a los
mayores Gastos Generales únicamente revela un desconocimiento
absoluto de la lógica que subyace al reconocimiento de los Mayores
Gastos Generales.
• y es que, indica, los Mayores Gastos Generales reclamados buscan
compensar e! daño ya sufrido por el Consorcio, quien se vía
imposibilitado de ejecutar el Puente Quilca de acuerdo a lo
programado en el CAO vigente, por causas que no son imputables.
• .Refiere e! Consorcio que todo contratista tiene gastos generales
aplicados a la obra que no puede evitar o eliminar durante las
demoras que se susciten por causas ajenas a su voluntad. La demora
en la ejecución de alguna de sus actividades impacta
indefectiblemente en sus Costos (Gastos Generales).
• Al respecto, señala que así lo reconoce e! OSCE en su Opinión No.
012-2014/DTN al señalar que:
"(. ..) la consecuenciaeconómicade la aprobación de una ampliación del
plaZ,o de ~iecuciónde obra es el ,bago de los mCf.yores
gastos generales
variables al contratista. Así, con la aprobación de la ampliación de
plazo, surge la obli ación en la Entidad de a ar los ma ores asto
generalesvariablesal contratistay, en consecuencia,un derechode crédito
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ARBITRAJE
:1~ IPONTIFICIA
~~~ UNIV.ERSIDAD
~ CATO~ICA
DEl PERU
Exp: 565-146-14
de este de cobrarlelos mqyoresgastos generales a la Entidad, derivados
del incremento delplazo de la obra.
Al respecto,debe senalarse que elpago de los mqyores gastos generales
tiene por objeto reconocerlos mqyores costos indirectos que asume el
contratista como consecuenciadel incremento delpla:;;pde decución de la
obra por causas rYenas a su voluntad, evitándose, de esta manera, la
afectación del equilibrio económicode las prestaciones asumidas por las
partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de Equidad, el
mismo que establece que "L£lS prestaciones y derechos de las partes
deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad (...)." (Subrqyado del Consorcio)."
• Así pues, el único análisis relevante de cara a evaluar la procedencia
de los mayores Gastos Generales es determinar si se verificó un
atraso en alguna de las actividades críticas, ocasionando un perjuicio
al Contratista. Los mayores Gastos Generales buscan compensar
dicho perjuicio.
• En ese sentido, es indistinto si existieron Costos específicos en los
que se debió incurrir para la construcción de! Puente Quilca (como
lo serían aquellos incurridos a propósito de los sondajes), pues,
reitera e! Consorcio, los Mayores Gastos Generales cuyo pago
pretende se derivan del perjuicio sufrido al retrasarse las actividades
del Puente Quilca, por causas no imputables al Contratista, retraso
que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04.
• Por último, refiere e! Consorcio que teniendo en consideración que
e! pago de los gastos generales variables que le corresponden como
consecuencia de la Ampliación de Plazo N° 04 recién se hará
efectivo luego de emitido e! Laudo que ampare sus pretensiones, e!
Consorcio solicita al Tribunal que se ordene expresamente e! pago
de los intereses correspondientes, de conformidad con lo
establecido en los artículos 1244 y siguientes de! Código CiviL
37
CENTRO DE
ARBITRAJE
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IPONTIACIA
.... ~ UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
OEL PERU
Exp: 565-146-14
• Asimismo, solicita e! Consorcio que para efectos de su
determinación se tenga en cuenta que los mismos se devengan
desde la fecha de notificación de la petición de arbitraje a Provias
Nacional.
• y es que, indica, según lo dispuesto en e! artículo 1244° de! Código
Civil hay dos tipos de intereses: por un lado, i) el interés es
compensatorio cuando constituye la contraprestación por e! uso de
dinero o de! cualquier otro bien; y por e! otro, ii) es moratoria
cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago.
• En ese sentido, el artículo 1245° de! Código Civil precisa que
cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor
debe abonar el interés legal, y en e! caso concreto del interés
moratoria, e! artículo 1246° de! referido cuerpo normativo, añade
que si e! mismo no ha sido convenido, e! deudor sólo está obligado
a pagar por causa de mora e! interés compensatorio pactado y, en su
defecto, e! interés legal.
• En atención a ello, continúa, es claro que en e! presente caso
corresponde el pago de intereses moratorias (aplicando el interés
legal), y no compensatorios, pues el reconocimiento de los Mayores
Gastos Generales demandados se produce como consecuencia de!
incumplimiento de Provias Nacional de asumirlos oportunamente.
• Ahora, en lo que concierne a la determinación de la fecha de la
intimación en mora (que es el momento en e! que se devengan los
intereses moratorias) e! Consorcio refiere que se debe tener en
cuenta que el artículo 1334° de! Código Civil prescribe que en e!
caso de las "obligacionesde dar sumas de dinero c!!J0monto requiera ser
determinadomediante resolución
judicial [o, como en este caso, por un
Tribunal Arbitral], hay mora a partir de la fecha de la citación con t.
•
CENTR.O DE
ARBITRAJE
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~ CAT ~ICA
OEL PERU
demanda (... )".
Exp: 565-146-14
• A decir del Consorcio, dado que en el presente caso se está ante una
obligación cuyo monto requiere ser determinado por el Tribunal
Arbitral, los intereses se devengarán desde la fecha de la citación de
la demanda; es decir, desde la fecha en que se emplazó a su
contraparte con las pretensiones que serán discutidas en el arbitraje.
Esto es, desde que se notificó la solicitud de arbitraje a Provías
NacionaL
• Por lo dicho, el Consorcio considera que la Entidad debe pagar al
Consorcio los intereses moratorios, aplicando la tasa de interés legal,
a partir de la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje.
• Consecuentemente solicita al Tribunal ordene el pago de SI.
20' 455,130.01 por concepto de Mayores Gastos Generales más los
intereses mora torios que correspondan.
IV. De la contestación a la demanda arbitral presentada por Provías
Nacional con fecha 16/07/15.
4.1 Mediante el escrito de fecha 16/07/15, Provías Nacional contesta la
demanda señalando esencialmente los siguientes fundamentos de hecho y
de derecho:
4.2 Respecto a la primera pretensión principal de la demanda el
contratista señala lo siguiente:
4.2.1 El marco legal aplicable al Contrato de Ejecución de Obra es la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N° 1017,
modificado por Ley N° 29873 Y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 138-
2012-EF, los cuales regulan los requisitos necesarios para la procedenci
39
CENTRO DE
ARBIT~E
~ IPONTlACIA
~~~ UNIV.ERSIDAD
." CATOPCA
DEL PeRU
Exp: 565-146-14
de una Ampliación de Plazo y el reconocimiento de mayores gastos
generales.
IMPROCEDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 04:
4.2.2 Provías Nacional refiere que mediante la Carta N° 637-2014/CVQM de
fecha 05 de agosto de 2014 y recibida en esa fecha por la Supervísión, el
Contratista indica sustentar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 por
399 días calendarios, correspondiente al Adicional de Obra N° 04, la
misma que se encuentra anotada mediante Asiento de Cuaderno de Obra
N° 353 de fecha 25 de julio de 2014, por la causal de atraso por causas no
atribuible s al Contratista, de acuerdo al Artículo 41
0
de la Ley de
Contrataciones de! Estado y a los Artículos 200° y 2010
del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado.
4.2.3 El Supervísor mediante la Carta CE N° 369-2014/S.DQM (P) de fecha 08
de agosto de 2014 y recibida en la Entidad el11 de agosto 2014 (Exp. N°
E-31111-2014), entrega el expediente de la solicitud de la Ampliación de
Plazo N° 04.
El contratista en su solicitud de ampliación de plazo N° 04 indica que se
tramita la Ampliación de Plazo N° 04 correspondiente al ítem 1 de! Art.
2000
del RLCE por "atraso en el cumplimiento de nuestras obligaciones
contractuales por causas no atribuible s al Contratista" originados como
consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para
ejecutar los trabajos de cimentación de! Puente Quilca, situación que,
conforme a lo establecido en e! Expediente Técnico, debió darse desde la
fecha de inicio de obra y según lo establecido en e! CAO vígente
(Específicamente en e! Gantt). Esta causal, indica Provías, se genera como
consecuencia de la espera y tiempo transcurrido desde e! 21 de junio de
2013 hasta el 25 de julio de 2014, fecha en que la Entidad comunica la
Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02, según la cual se definen los
trabajos a realizar.
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CENTRO DE
ARBITRAJE a~"tN~<.
IPONTIFICIA
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'lI!f' OEL PERU
Exp: 565-146-14
4.2.4 Provías Nacional indica que e! Contratista señala en su solicitud lo
siguiente:
• La causal invocada es e! atraso en e! cumplimiento de las
prestaciones por causas no atribuibles al Contratista, causal que se
genera como consecuencia de la demora en las definiciones de los
estudios complementarios y trabajos adicionales requeridos para
garantizar la estabilidad del Puente Quilca, no es causal atribuible al
Contratista.
• Ha quedado demostrado que al afectarse la ruta crítica en 399 días,
se tiene que desplazar la fecha de término del Puente Quilca y
consecuentemente se requiere desplazar la fecha de término de
todas las actividades subsecuentes. por tanto se genera la necesidad
de diferir la fecha de término de obra en 399 días, con lo que queda
demostrado que e! plazo solicitado resulta necesario para culminar la
obra, cumpliendo de esta manera con todos los requerimientos y
condiciones previstas en los Art. 200 y 201 del RLCE.
4.2.4 Asimismo, Provías Nacional indica que el Supervisor en el análisis e
informe de la solicitud señala lo siguiente:
• El Contratista Consorcio Vial Quilca - Matarani solicita la
Ampliación de Plazo N° 04, invocando como causal: "Atraso por
causas no atribuible s al contratista.", que modifica e! Calendario de
Avance de Obra Vigente tal como lo establece Artículo 201
0
(procedimiento de ampliación de plazo) de! Reglamento de la Ley
de Contrataciones de! Estado.
• Asimismo e! contratista manifiesta que e! atraso incurrido de las
actividades programadas afecta, hasta la fecha, las fechas de inicio y
término de todas las actividades vinculadas y subsecuentes al Puente
Quilca afectando la ejecución de la Obra en su conjunto tanto de
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ CAT6pCA
~ OELPERU
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partidas criticas como no críticas; modificando y afectando por
consiguiente la Ruta Crítica del Calendario de Avance de Obra en
399 días y generándose la necesidad de esta ampliación parcial del
plazo para lograr la culminación de la Obra.
• En el folio 0024 de su expediente el Contratista indica que: "La
causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista, establecidaen el
artículo 2000
del inciso a), se deriva como consecuenciade la espera de las
definicionesque correspondenpara o/ecutar los trabajos de cimentación del
PuenteQuilca... "
• El Contratista indica en el Expediente Técnico de Ampliación de
Plazo Parcial N° 04, presentado a la Supervisión, que la causal se
inició e121 de junio de 2013 y término de la causal el 25 de julio de
2014 fecha que se le notifica la R.M. N° 528-2014-MTC/02.
• En el Asiento N° 119 de la Supervisión, de fecha 27 de agosto de
2013, en referencia al Asiento N° 111 del Contratista, se le indica a
éste que con Carta N° 117-2013/S.DQM(p) del 27 de agosto del
2013 se dio respuesta a la Carta N° 127-2013/CVQM del
Contratista en el sentido de respuesta a las observaciones al
Proyecto Constructivo elaborado por la firma TYPSA y que refieren
a la Construcción del Puente Quilca y que el Contratista tome en
consideración las recomendaciones y conclusiones y sugerencias
para dar inicio a la brevedad a los trabajos de Construcción del
Puente Quilca de acuerdo a lo indicado y ordenado en nuestro
Asiento N° 102.
• El Supervisor en su Asiento N° 120 del 27 de agosto de 2013 reitera
al contratista iniciar los trabajos de construcción del Puente Quilca
anotando lo siguiente:
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ CAT6pCA
DEL PERU
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"Indicamosal Contratista que connuestroAsiento N° 102 del 12/08/2013,
se ha ordenadoal Contratista iniciar los trabq/os de Construccióndel Puente
Qui!Ca con todos los argumentos que sostuvieron los Funcionan'os de
PROVIAS que revisaron el Diseño del Puentey con lo expresado por el
PROYECTISTA, por ello la Supervisión recomienda al Contratista
aprovecharel buen tiempo que vienepresentándoseen la zonay dar inicioa los
trabajosde ConstruccióndelPuente Río Qui!Ca':
• La Supervisión en su Asiento N° 121 del 27 de agosto de 2013
manifiesta que el día 26 de agosto de 2013 el Contratista con equipo
de sondajes está realizando un sondaje en la margen derecha del río
Quilca.
• El 13 de setiembre del 2013 el Contratista con Carta N° 174-
2013/CVQM, en atención a la carta N° 128-2013/SDQM (P) y
Carta N° 1148-2013/MTC/20.5, presenta el Informe de perforación
y sondeos para el proyecto constructivo del Puente Quilca. Lo
mismo se indica en el Asiento N° 140 del Contratista del 13 de
setiembre de 2013.
• En todo caso se iniciaría la causal el 13 de setiembre del 2013, ya
que ellos aducen que se ven impedidos de CONTINUAR CON LA
EJECUCION DE LOS TRABAJOS DEL PUENTE QUILCA,
según estuvo previsto en el expediente técnico, ya que no existe
forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura.
• La Entidad con Carta N° 1387-2013/MTC/20.5, recibida el 16 de
octubre de 2013, indica a la Supervisión el tratamiento de la
cimentación del Puente Quilca y ordena al Contratista presentar
alternativas de solución para complementar la capacidad de soporte
de la cimentación, de manera que se pueda garantizar la estabilidad
de la estructura del Puente Quilca, teniendo en consideración las
premisas de carga y de diseño establecidos en el Proyecto.
CENTRO DE
ARBIT~E
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IPONTlACIA
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~ DELPeRU
Exp: 565-146-14
• La Supervisión con Carta CE N° 220-2013/S.DQM (P) y recibida el
17 de octubre de 2013, indica al Contratista dar cumplimiento a la
Carta N° 1387-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de Obras de Provias
Nacional y ordena la elaboración de un Estudio siguiendo las
recomendaciones del Expediente Técnico y el pronunciamiento del
Proyectista para el tratamiento de la cimentación del Puente Quilca.
• Mediante el Asiento N° 175 de la Supervisión de fecha 17 de
octubre de 2013, en referencia al tratamiento de la Cimentación del
Puente Quilca, se deja constancia que con Carta N° 220-
2013/SDQM(P) Provías Nacional envía al Contratista la Carta N°
1387-2013/MTC/20.5, recibida por el Consorcio Supervisor
Matarani el 16 de octubre de 2013, mediante la cual indica al
Contratista que para dar cumplimiento a lo indicado por PROVIAS,
ordenan la elaboración de un estudio siguiendo las recomendaciones
del Expediente Técnico y el pronunciamiento del Proyectista para el
tratamiento de la cimentación del Puente Quilca.
• El Contratista mediante la Carta N° 276-2013/CVQM y recibida
por la Supervisión el 05 de noviembre de 2013, presenta la
Propuesta Económica para la Elaboración de Expediente Técnico
para el Estudio de Cimentación del Proyecto Constructivo Puente
Quilca. Es de precisar que el tiempo que el Contratista considera
para la elaboración del estudio es de 16 semanas (folio 0125 del
expediente del Contratista).
• Mediante el Asiento N° 197 de fecha 06 de noviembre de 2013 el
Contratista manifiesta que presenta su Propuesta Económica para la
elaboración de Expediente Técnico para el estudio de Cimentación
del Proyecto Constructivo Puente Quilca, asimismo, indica que con
fecha 17 de octubre de 2013 ha recibido la Carta N° 220-
2013/SDQM(P) de la Supervisión, donde se les ordena un estudio
CENTRO DE
ARBIT"",!E
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• - CAT6~ICA
'lB' OEL PERU
Exp: 565-146-14
siguiendo las recomendaciones del Expediente Técnico con la
finalidad de adoptar la solución alternativa y solucionar el problema
suscitado en el Puente Quilca. Comunican que han presentado la
Propuesta Económica correspondiente a la elaboración de
Expediente Técnico para el estudio de cimentación del Proyecto
constructivo Puente Quilca mediante Carta N° 276-2013/CVQM
para aprobación de la Entidad y posterior elaboración del
Expediente. La carta fue recibida por la Supervisión con fecha 05 de
noviembre de 2013.
• El Proyectista mediante Carta N°008-2013.CVM/OL recibida el 28
de noviembre de 2013, se pronuncia sobre evaluación de propuesta
económica para la elaboración de expediente técnico para el estudio
de la cimentación del proyecto constructivo del Puente Quilca.
Indica que está de acuerdo con los estudios que permitan un diseño
del Jet Grouting acorde con los datos del suelo, cargas y seguridad y
como consecuencia de ello revisar el diseño de los pilotes. En
relación al presupuesto para los estudios de la cimentación, opina
que este debe considerarse en el presupuesto adicional del Jet
Grouting, presupuesto que se deberá analizar conjuntamente con
todo el adicional.
• La Entidad mediante Carta N° 1647-2013/MTC/20.5, recibida el
02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión que el Proyectista
mediante la Carta N° 008-2013-CVM/OL se pronuncia de acuerdo
con los estudios que permitan un diseño del JET Grouting acorde a
los datos del suelo, cargas, seguridad y como consecuencia de ello
revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la presentación del
próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en relación al
presupuesto para los estudios de cimentación, debe considerarse
éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse
y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de
construcción integro de la cimentación del Puente).
CENTRO DE
ARBITRAJE 8
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~ CAT6~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
• La Supervisión mediante la Carta CE N° 323-2013/S.DQM (P),
recibida por e! Contratista el 02 de diciembre de 2013, indica al
Contratista que proceda a preparar e! Adicional para la cimentación
del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado en la Carta N 1647-
2013/MTC/20.s.
• Mediante e! Asiento N° 214 de la Supervisión de fecha 10 de
diciembre de 2013, hace referencia al Asiento N° 210 del
Contratista, y le indica al Contratista con Carta N° 323-
2013/S.DQM (P) del 02 de diciembre de 2013 y atendiendo lo
indicado por la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de
Obras de PROVIAS, se ha ordenado al Contratista preparar el
Adicional para la cimentación de! Puente Quilca debiendo incluir e!
Expediente Técnico que permita su construcción de acuerdo a lo
especificado por e! Art. 207 de! Reglamento de la Ley de
Contrataciones de! Estado.
• De lo anteriormente citado la Supervisión considera que en todo
caso la causal no atribuible al Contratista (que según él se deriva
como consecuencia de la espera de las definiciones que
corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación de! Puente
Quilca ... ) cesó en la fecha (02 de diciembre de 2013) que se le
ordenó con Carta N° 1647-2013/MTC/20.s la elaboración de!
expediente técnico que permita la construcción de la cimentación
del Puente Quilca y que a partir de esa fecha tenia 15 días calendario
para presentar su expediente de ampliación de plazo debidamente
cuantificada y sustentada de acuerdo a lo indicado en e! artículo 201°
de! Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado fecha que
vencía e! 17 de diciembre de 2013, sin embargo e! Contratista no
presentó dicha documentación.
• Es de precisar que e! plazo (4 meses) ofrecido en su propuesta para
la elaboración de! expediente técnico no puede ser considerado
CENTRO DE
ARBITRAJE B""
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~ DELPERU
Exp: 565-146-14
como demora en la definición (causa no atribuible al Contratista
según él) ya que este plazo es imputable al Contratista puesto que es
él quien tiene el encargo de la definición y elaboración del
expediente técnico que permita la construcción de la cimentación
del Puente Quilca.
• Mediante los Asientos de Cuaderno de Obra Nas. 62, 86, 87, 90,
103, 122, 128, 135,216,227,271 Y310 la Supervisión ha verificado
y dejado constancia que la obra se encuentra ADELANTADA y
NO CON RETRASOS, como lo indica el Contratista.
• Se precisa que constructivamente para empezar las actividades de la
construcción del Puente Quilca no es necesario terminar las otras
actividades y viceversa contempladas en el proyecto para la meta de
la construcción de la carretera (ejecutándose estas últimas sin ningún
problema de atraso como se demuestra en el porcentaje
comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el
Avance Programado Acumulado 45.73%, según el CAO Vigente),
siendo pertinente resaltar lo establecido en el artículo 201° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: " ... y el plazo
adicional resulte necesario para la culminación de la obra ... "
• El contratista pretende cobrar mayores gastos generales; sin
embargo, se ha observado que para el Puente Quilca no incurrió en
ningún mayor gasto salvo el de los sondajes los cuales están
considerados en sus gastos generales del presupuesto contractual.
• En el Cronograma vigente hay una holgura entre la finalización de
los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de 2015) y
baranda metálica (08 de julio de 2015) y riego de liga (14 de julio de
2015).
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CENTRO DE
ARBITRAJE 11""'
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~ CAT6~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
• El Expediente solicitando, sustentando y cuantificando la
Ampliación de Plazo (Carta N° 637-2014/CVQM del 05 de agosto
de 2014 - Anexo 13 de la demanda) debió estar firmada y sellada
por el Representante Legal y no por el Residente de Obra, quién de.
acuerdo a la Opinión OSCE N° 057-2014/DTN del 30 de julio
2014) no puede suscribir documentos de carácter contractual, ya que
esta potestad le corresponde exclusivamente al contratista (sea
directamente o a través de su apoderado o representante legal, según
corresponda), en su calidad de sujeto de la relación contractual,
concluyendo que las solicitudes de ampliación de plazo presentadas
por personas distintas al contratista deben ser consideradas como
no presentadas, lo que determina la improcedencia de la solicitud de
ampliación de plazo N° 04. Veamos el texto de la Carta N° 637-
2014/CVQM:
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CENTRO DE
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Exp: 565-146-14
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(.. CC>tol$O •• Clt:lYlJ.L.QJILC ••.-":AT •••••••••••
Siendo pertinente lnvocar lo que señala el Articulo 201
0
del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo: "Dentro de los
quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su
representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación
de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda ... ';. situación que
determina que el contratista no cumplió con la formalidad de
presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su
representante legal sino que lo efectuó el residente de obra,
resultando improcedente su solicitud de ampliación de plazo, por lo
que Provías Nacional solicitará como prueba que el contratista
exhiba el poder del Residente de Obra como representante legal del
Consorcio Vial Quilca Matararu.
49
•
CENTRO DE
ARBITRAJE
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"M.l!lI~ UNIVERSIDAD
." CAT6~ICA
DEL PERU
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Finalmente, el Supervisor indica que tanto en el aspecto formal
como en el aspecto de forma, la petición del contratista debe ser
declarada improcedente e infundada.
4.2.5 Sin perjuicio de lo anterior, Provías Nacional señala que comunicó hasta
en tres (3) oportunidades su decisión de continuar el proyecto de
construcción del Puente Quilca. Así pues, indica que la primera fue el 12
de agosto de 2013, fecha en la que el Supervisor comunica al Contratista a
través del Asiento N° 102 del Cuaderno de Obra que inicie los trabajos del
Puente Quilca ciñéndose al Expediente Técnico; ante lo cual, el
Contratista a través de la Carta N° 127-2013/CVQM y en su Asiento N°
112, ambos de fecha 15.Ago.2013, manifiesta "( ... ) procederemos a
iniciar la movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico,
habilitación de encofrados y otros trabajos (.. y.
4.2.6 La segunda oportunidad en que la Entidad comunicó la definición para
llevar a cabo la construcción del Puente, señala, fue el 16 de octubre de
2013 (Carta N° 1387-2013-MTC/20.5) en que se le indica a la Supervisión
ordenar al Contratista desarrollar los estudios de la cimentación del puente
tomando en consideración lo opinado por el Contratista y por la empresa
que llevaría a cabo los estudios respectivos. Provías Nacional refiere que se
indicó también que los estudios a realizarse serían contemplados en el
presupuesto adicional que resultase del cambio de la fundación tal como se
suponía con certeza.
4.2.7 Posteriormente, refiere, el Supervisor, continuó reiterando al Consorcio el
inicio de la ejecución del Puente Quilca, señalando además que el
Consorcio estaba perdiendo tiempo al no iniciar con la ejecución del
Puente tal y como está diseñado en el Expediente Técnico.
Asiento N°136 de fa Supervisión, defeeha 10/09/2013.
CENTRO DE
ARBITRAJE a1.tN~..:
IPONTIfiCIA
!! Ii; UNIVÓERSIDAD
• , CAT ~ICA
••. DELPERU
Exp: 565-146-14
Referencia: Recomendacionesal Contratista
El Contratista debe iniciar la Construcción del Puente Quilca, ya
autorizada por la Supervisión,' el Contratista está perdiendo
tiempo en no iniciar los trabajos del Puente Quilcay ya
deberátraer el equipo mecánicopara construirestePuente.
4.2.8 La Entidad señala que la tercera oportunidad fue cuando mediante la Carta
N° 1647-2013/MTC/20.5 recibida el 02 de diciembre de 2013, indica a la
Supervisión, que el Proyectista mediante la Carta N° 008-2013-CVM/OL,
se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del JET
Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y como
consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la
presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en
relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe
considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá
analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento
de construcción integro de la cimentación del Puente). Esto, señala, fue
comunicado al Contratista con Carta CE N° 323-2013/S.DQM (P),
recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013.
4.2.9 Por ello, Provías Nacional refiere que considerar al 25 de julio de 2014,
.como la fecha de la definición de la Entidad para ejecutar los trabajos de
cimentación del Puente Quilca, resulta sin fundamento, puesto que fue esa
fecha la aprobación y notificación del Presupuesto Adicional N° 04 Yno la
definición de qué trabajos se iban a ejecutar. La causal de ampliación que
correspondía en estas circunstancias era por el período que llevaría la
ejecución de dicho presupuesto. Había también que analizar, señala, en
este último aspecto, si el plazo solicitado era necesario para la culminación
de la obra, puesto que se ha probado que a esa fecha la obra estaba
adelantada y como se han producido los acontecimientos, la fecha de
culminación contractual de la obra es el 06 de noviembre de 2015 (R.D.
890-2014-MTC/20 del 11 de setiembre de 2014) y el avance a la fecha es
del 91.6429%. Por lo que señala Provías Nacional que si se hubiera
otorgado los 399 días calendarios solicitados, el plazo de obra tendria
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CENTRO DE
ARBITRAJE 11
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~ CATÓ~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
como fIn e! 09 de diciembre de 2016, cuando la obra está programada para
su culminación en setiembre u octubre de 2015,
4,2.10 Además, añade que al haberse aprobado e! Presupuesto Adicional N° 04
mediante la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02 de fecha 24 de
julio de 2014, e! contratista ha tenido un plazo de 15 días calendario para
solicitar una ampliación de plazo para la ejecución de! Presupuesto
Adicional N° 04. Este plazo, indica la Entidad, se cumplió e! 08 de agosto
de 2014 por lo que, no habiéndose efectuado ninguna solicitud al respecto,
e! contratista no tiene derecho a ampliación por no cumplir con lo
establecido en los artículos 200° y 201° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
4.2.11 Por lo tanto, a decir de Provías Nacional, al no haber solicitado la
ampliación de plazo en la fecha que especifIca el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, no correspondía, ni corresponde, otorgarle al
Contratista la ampliación solicitada con los gastos generales reclamados,
resultando Infundada las pretensiones contenidas en la demanda.
4.2.12 Respecto de la Primera Pretensión Accesoria a la Principal:
Que, el Tribunal Arbitral ordenea Provías Nacional pagar al Consorciola suma de
S/. 20'455,130.01, por conceptode mayoresgastos generales comspondientes a la
ampliación deplazo N° 04, más IGV e interesesmoratorios con la tasa de interés
legal,contadosapartir de lafecha en la que el demandadofue notificadoconlapetición
de arbitrajeque dio lugaralpresente arbitraje.
Conforme a los argumentos expuestos al contestar la primera pretensión
principal, a través de los cuales, a decir de Provías Nacional, no
corresponde el otorgamiento de la ampliación de plazo solicitada por el
Contratista, solicita la Entidad se declare improcedente o infundado el
pago de mayores gastos generales.
4.3 Respecto de la Segunda Pretensión Principal:
CENTRO DE
ARBITRAJE
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DEL PERU
Exp: 565-146-14
"Que se condenea Provías Nacional a pagar las costasy costos delpresente proceso
b. /'''
ar Itra.
Provías Nacional señala que el Contratista demandante pretende que la
Entidad asuma e! pago de los costos y costas que genere el presente
proceso. Sin embargo, indica que en atención a los argumentos expuestos
y considerando que no existe sustento lógico ni jurídico que ampare su
demanda, solicita que e! pago de los costos y costas que irrogue la
tramitación de! presente proceso sean pagados íntegramente por e!
contratista; o de ser e! caso y en e! supuesto negado que se declare fundada
total o parcialmente la demanda, éstos sean asumidos por ambas partes en
vírtud de! principio de equidad.
V. Audiciencia de Fijación de Puntos Controvertidos.
5.1 Con fecha 22/09/15 se realizó la Audiencia de Puntos Controvertidos con
la asistencia del Tribunal Arbitral constituido e! doctor Víctor Madrid
Horna, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, e! doctor Sergio
Tafur Sánchez y e! doctor Ricardo Salazar Chávez, en calidad de árbitros;
con la presencia de ambas partes.
a) Respecto a la demanda de fecha 29/05/15 y a la contestación
de fecha 16/07/15:
• Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no
reconocer
y otorgaral Consorcio la solicitud de ampliación deplazo N°
04, deficha 05/08/2014, por 399 días calendarios,por la causal no
atribuible al contratista que se verificócomoconsecuenciadel retrasoen la
indijinición de los aspectos técnicosque son necesariospara poder dar
inicio a los traba/os vinculadosal Puente Qui/ca.
• Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal:
Determinar si corresponde o no ordenar a Provías Nacional que
pague al Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01 (veinte mi//one
CENTRO DE
ARBITRAJE
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Exp: 565-146-14
cuatrocientos cincuentay cinco mil ciento treinta con 1/100 Nuevos
Soles), por concepto de mqyores gastos generales correspondientes a la
ampliación deplazo N° 04, más lGV e interesesmoratorios con la tasa
de interés legal, contados apartir de laficha en la que el demandadofue
notificado con lapetición de arbitraje que dio lugar alpresente arbitraje.
b) Respecto de las costas y costos:
• Determinar la asunción entre laspartes de las costasy costosarbitrales.
5.2 El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reservaba e! derecho de
analizar los puntos controvertidos en el orden que considere más
conveniente a los fines de resolver la controversia y no necesariamente en
el previamente establecido.
5.3 Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidos
llegase a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro u
otros, podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su decisión.
5.4 Respecto a la admisión de medios probatorios:
5.4.1 Demanda:
De parte de! Consorcio: Se admitieron los documentos ofrecidos en e!
acápite VI (MEDIOS PROBATORIOS) identificados de! 1 al 14 de!
numeral 6.2. del escrito de demanda de fecha 29 de mayo de 2015, los
cuales se ácompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en e! pentaJe que deberá
presentar e! Consorcio, mediante e! cual corroborará e! sustento técnico
de su ampliación de plazo N° 04 Ye! pago de mayores gastos generales.
El Tribunal Arbitral lo admitió y le otorgó al Consorcio e! plazo de veinte
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CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ DELPERU
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(20) días hábiles, a fin de que presente el peritaje ante la Secretaria
ArbitraL
5.4.2 Contestación:
De parte de Provías Nacional: Se admitieron los documentos ofrecidos en
e! acápite IV. (MEDIOS PROBATORIOS) identificados de! 1 al 5 de su
escrito de contestación a la demanda de fecha 16 de julio de 2015, los
cuales se acompañaron en calidad de anexos.
En cuanto al medio probatorio consistente en la exhibición que deberá
efectuar e! Consorcio de! poder que acredite que la persona de Claudinei
Oliveira de Sousa era representante legal de! Consorcio Vial Quilca
Matarani a la fecha que presentó la Carta N° 637-2014/CVQM
(05/08/14). Al respecto, e! Tribunal Arbitral estimó pertinente que se
actúe la prueba ofrecida, sin perjuicio de reservarse e! pronunciamiento
sobre la oposición formulada por el Consorcio, para una resolución
posterior, incluso hasta e! momento de expedir e! laudo arbitral, de
conformidad con el numeral 23) del Acta de Instalación. Para ello, e!
Tribunal Arbitral le otorga un plazo de cinco (05) días hábiles, contados
desde el día siguiente de llevada a cabo la presente audiencia.
VI. De la exhibición solicitada por PROVIAS NACIONAL y de la
pericia ofrecida por el Consorcio
6.1 Si bien mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2015 e! Consorcio
formuló oposición a la exhibición de! poder del Sr. Claudinei Oliveira de
Souza pues la consideraba impertinente e irrelevante pues expresa que
finalmente quien firmó y vísó cada una de las páginas de la solicitud de
ampliación de plazo N° 04 fue e! Sr. Leonardo Fracassi Costa,
representante legal de! Consorcio, mediante escrito de fecha 29 de
setiembre de 2015 procedió a exhibir la documentación por la cual se
acredita que e! Sr. Claudinei Oliveira de Souza era e! residente de obra, y
según expresa, en dicha condición contaba con facultades suficientes pa a
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ARBITRAJE iPJ'"
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DEL PERU
Exp: 565-146-14
cursar al supervisor la Carta N° 637-2014/CVQM, a la que se acompaño la
solicitud de ampliación de plazo N° 04, debidamente fIrmada por el
representante legal de! Consorcio.
6.2 Con mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2015 e! Consorcio
presentó la pericia ofrecida y que fuera realizada por e! Ing. Carlos López
Áviles, la misma que fue materia de observación por parte de PROVIAS
NACIONAL mediante su escrito presentado e! 17 de noviembre de 2015.
6.3 Con fecha 28 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de informe
pericial respecto de la pericia ofrecida por e! Consorcio, en donde las
partes pudieron formular sus preguntas al perito y expresar sus posiciones
respecto de la pericia.
VII. Del cierre de la etapa probatoria.
7.1 Mediante Resolución N° 15 de fecha 29/02/16 se declara cerrada la etapa
probatoria de! proceso arbitral y, en consecuencia, se otorga a las partes e!
plazo de diez (10) días a partir de notifIcadas para que presenten sus
conclusiones o alegatos escritos, y soliciten informar oralmente, si lo
consideran pertinente.
VIII. De los alegatos finales.
8.1 Mediante los escritos presentados. e! 18 de marzo de 2016, Provías
Nacional y e! Consorcio presentan sus alegatos escritos.
8.2 Mediante la Resolución N° 16 se tuvo por presentados los alegatos escritos
y, asimismo, se citó a las partes a una Audiencia de Informe Oral para e! 4
de mayo de 2016, a horas 11:00 amo
CENTR.O DE
ARBITRAJE
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DEL PERU
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IX. Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar
9.1 Con fecha 4 de mayo de 2016 se realizó la Audiencia de Informes Orales
con la participación del Tribunal Arbitral y la asistencia del Contratista y la
Entidad, a fin de que las partes informen oralmente sus alegatos escritos.
9.2 Mediante la Resolución N° 18 de fecha 23 de mayo de 2016 se dispuso el
plazo para laudar, el cual se prorrogó mediante la Resolución N° 19 de
fecha 04 de julio de 2016.
X. CONSIDERANDO:
10.1 Previamente a analizar la matena controvertida, resulta pertinente
confirmar lo siguiente: i) que, el Tribunal Arbitral fue designado de
conformidad con las disposiciones establecidas en el CONTRATO; ii)
que, EL CONSORCIO presentó su escrito de demanda dentro de los
plazos dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso; iii)
que, por su parte, ProYÍas Nacional fue debidamente emplazada,
contestando la demanda, ejerciendo plenamente su derecho de defensa y;
iv) que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos
sus medios probatorios, así como ejercer la facultad de presentar alegatos
e, inclusive, de informar oralmente.
10.2 Asimismo, se deja constancia que los puntos controvertidos podrán ser
ajustados, reformulados y/o analizados en el orden que considere
pertinente para resolver las pretensiones planteadas por las partes sin que
el orden empleado o el ajuste genere nulidad de ningún tipo y sin que
exceda en la materia sometida a arbitraje.
10.3 En cuanto a las pruebas, se deja constancia que los medios probatorios
deben tener por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos y
fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la
prueba; Necesidad, Originalidad, Pertinencia y Utilidad de la prueba.
CENTRO DE
ARBITRAJE D
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~ OELPEIl,U
Exp: 565-146-14
lOA Estos medios probatorios deben ser valorados de manera conjunta,
utilizando su apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que
fundamentan su pretensión, la demanda deberá ser declara infundada.
10.5 Asimismo, el se hace notar que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de
determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las
pruebas ofrecidas, estando en concordancia con lo establecido en el
artículo 49° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
10.6 Siendo ello así, se pasa a analizar los argumentos vertidos por las partes,
así como la valoración de todos los medios probatorios que obran en el
expediente.
10.7 RESPECTO A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, la parte
demandante solicitó:
'QUE, EL TRIBUNAL ARBITRAL RECONOZCA Y
OTORGUE AL CONSORCIO L4 SOUCITUD DE
AMPUACIÓN DE PL4Z0 N° 04, PRESENTADA CON
FECHA 05 DE AGOSTO DE 2014, POR 399 DÍAS
CALENDARIOS, POR L4 CAUSAL NO ATRIBUIBLE AL
CONTRATISTA QUE SE VERIFICÓ COMO
CONSECUENCIA DEL RETRASO EN L4 INDEFINICIÓN
DE LOS ASPECTOS TÉCNICOS QUE SON NECESARIOS
PARA PODER DAR INICIO A LOS TRABAJOS
VINCUL4DOS AL PUENIE QUILCA. "
10.8 Antes de realizar el análisis de los argumentos expuestos por las partes
respecto a la primera pretensión principal, el Árbitro considera necesario
advertir que con anterioridad al inicio del presente proceso el Consorcio
inició un proceso arbitral (tramitado ante el mismo Centro de Arbitraje
bajo el Expediente N° 418-97-13) contra la Entidad sobre el mismo
contrato de obra en el cual solicitó, entre otras cosas, que se le reconozca y
otorgue la ampliación de plazo parcial N° 2 presentada con fecha 14 de
octubre de 2013 por 118 días calendario invocando como causal la misma
58
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~ IPONTIFICIA
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~ CAT6~ICA
~ DELP'ERU
Exp: 565-146-14
que señala en el presente proceso, esto es, e! retraso de la Entidad en la
indefinición de los aspectos técnicos necesarios para poder dar inicio a los
trabajos vinculados al puente Quilca.
10.9 Mediante laudo de fecha 23 de julio de! 2014 el Tribunal Arbitral declaró
fundada en parte el otorgamiento de! plazo parcial N° 2 y, en
consecuencia, declaró que e! Consorcio tiene derecho a una ampliación de
plazo parcial por 99 días calendario que van desde e! 21 de junio de 2013
hasta e! 27 de setiembre del mismo año. Ello debido a que se verificó que
concurrieron los requisitos necesarios que e! Reglamento de la Ley de
Contrataciones de! Estado exige para que se otorgue una ampliación de
plazo parcial.
10.10 Habiendo advertido ello, a continuación se analizará los argumentos de las
partes respecto a la primera pretensión principal. Veamos:
RESPECTO A QUIÉN SOLICITÓ LA AMPLIACIÓN DE PLAZO
N° 4 ¿EL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO O EL
RESIDENTE DE LA OBRA?
10.11 Lo primero que corresponde analizar, según las posiciones expresadas por
las partes, es la procedencia o no de la solicitud de ampliación de plazo,
pues existe un cuestionamiento planteado por la Entidad en el sentido que
la referida solicitud debe ser declarada improcedente al no haber sido
alcanzada por el representante legal de! Consorcio.
10.12 Con relación a este punto, la Entidad señala que no debe proceder la
solicitud de ampliación de plazo de! Contratista debido a que quien
presentó dicha solicitud no fue e! representante legal de! mismo sino e!
residente de obra, contraviniendo de ese modo lo dispuesto por e! artículo
201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado.
10.13 Dicha disposición legal señala lo siguiente:
"Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el
contratista o su representante legal solicitará, cuantificaráy sustentará
•
CENTRO DE
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~ OELPERU
Exp: 565-146-14
su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o superoisor, según
corresponda(...) ': (Énfasis agregado).
10.14 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la solicitud de ampliación de plazo
fue presentada a través de la Carta N° 637-2014-/CVQM de! 05 de agosto
de 2014, la cual indica como asunto "Presentaciónde laAmpliación dePlazo N°
04 - ProcesoConstructivoPuenteQuilca". (Anexo 13 de la demanda).
10.15 En dicha carta -de tan solo una cara- se indica lo siguiente:
"Por medio de lapresente le saludamosy hacemos llegar a su despacho
la ampliación de plazo N° 04 correspondienteal ProcesoConstructivo
Puente Quilca, la cual se encuentra anotada médiate asiento 049 del cuaderno
de obra con fecha 21 de Junio de 2013, por la causal de atraso en el
cumplimiento de nuestras obligacionescontractualespor causas no atribuibles al
contratista, de acuerdoal artículo200° inciso 1 RLCE.
Sin otroparticular, me despidode usted.
Atentamente,
I volumen del Folio 001al 0142.(agregado)".(Énfasis agregado).
10.16 No debe perderse de vista que si bien dicha carta fue firmada por e!
residente de obra, a la misma SE ADJUNTA un Volumen que es del
Folio 001 al 142. En el folio 001 de dicho Volumen se encuentra en
índice del mismo, y en e! folio 002 comienza e! desarrollo de documento
que tiene como Título: "Sustento documentarios de la solicitud de ampliación de
plaz,o N° 004 ':
Este documento se encuentra suscrito por e! representante legal de!
Consorcio, Sr. Leonardo Fracassi Costa, tal como se advierte a
continuación:
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En el IIllsmo folio 002 de dic o ocumento se señala al inicio cuál es su
Objeto, y se indica textualmente:
"l. OBJETO:
Sustentar v justificar adecuadamente ante la SUDervisiónv la
"
Entidad. las razones técnicas y legales que respaldan nuestra
Solicitud de Ampliación de Plazo N° 004 de cuyo inicio se deja
constanciamedianteAsiento N' 049 del Cuaderno de Obra confecha 21 de
junio de 2013, (...). " (Énfasis agregado)
CENTRO DE
ARBITRAJE 8""
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~ CAT6~ICA
~ OELPEfl.U
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10.17 Revisado e! documento, se aprecia que a lo largo de! mismo documento se
sustenta y cuantifica la solicitud de la ampliación de plazo que se requiere,
e incluso de la revisión de su última página se aprecia e! texto siguiente:
"Finalmente y sin P81juicio de la PRESENTE SOLICITUD, d~jamos
constancia de que nos reservamos el derecho de reclamar los mayores costos
directosdistinto a losgastosgenerales (. ..)". (Énfasis agregado).
10.18 Así las cosas e! Árbitro concluye que, si bien la Carta N° 637-2014/CVQM
fue suscrita por e! Residente de la Obra, dicho documento simplemente
sirvió para hacer llegar a la Supervisión e! documento adjunto que lleva por
título "5ustento documentado de la solicitud de ampliación deplazo N° 004" que es
en el que se cuantifican los días, se justifica y se solicita la ampliación de
plazo, y que sí se encuentra firmada por e! representante legal de!
Consorcio.
10.19 Claramente es ese el documento que constituye la solicitud dado que a
través de ella e! Contratista:
• SOLICITÓ la ampliación de plazo: En e! numeral IX de la
solicitud e! Consorcio requirió 399 días por la Ampliación de Plazo
N° 4 Y e! pago de los Mayores Gastos Generales por SI.
20'455,130.01.
• CUANTIFICÓ la ampliación de plazo: En los numerales IV y VIII
de la solicitud se cuantifican los días de la Ampliación de plazo y los
Mayores Gastos Generales solicitados.
• SUSTENTÓ la Ampliación de Plazo: En e! desarrollo de la
solicitud se advierte la base legal (numerales III y VII) Y los
fundamentos de hecho (numeral IV) que sustentan la Solicitud de
Ampliación de Plazo N° 4.
10.20 Tal como se han dado los hechos, éste árbitro advierte que la participación
de! residente de la obra se limitó a alcanzar la solicitud de ampliación
CENTRO DE
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• - CAT ~ICA
~ DELPERU
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plazo, pues en su carta ni siquiera hace mención al número de días que son
materia de dicha ampliación, lo que sí se encuentra claramente establecido
en e! documento adjunto que se hizo llegar, y que como se ha indicado
cuenta con la firma de! representante legal.
10.21 A mayor abundamiento, es importante tener en cuenta que el artículo 185
de! Reglamento de la Ley de Contrataciones con e! Estado señala que "(...)
el residenterepresentaal contratistapara los efectos ordinarios de la obra. no
estando facultado para pactar modificaciones al contrato': (Énfasis
agregado).
10.22 Resulta claro que e! envio de cartas o comurucaClones a la Supervísión
constituye una actividad habitual en e! curso normal de la obra, siendo lo
relevante que la solicitud de la ampliación de plazo, en donde se
cuantifique, se justifique y finalmente se solicite, se encuentre firmado por
e! representante legal, lo que se advierte sí ocurre en este caso.
10.23 Sin perjuicio de lo anterior, este Árbitro advierte que no existe coherencia
en las decisiones que adoptó la Entidad en el curso de! íter contractual con
lo que señala ahora.
10.24 En efecto, e! pedido de ampliación de plazo fue declarado improcedente
por la Entidad a través de la Resolución Directoral N° 829-2014-MTC/20
del 25 de agosto de! 2014 (Anexo N° 14 de la demanda); y de la revisión de
la misma se advierte que en ningún extremo se cuestiona el hecho que
dicha solicitud, supuestamente, haya sido formulada por una persona
incompetente, es decir, por quien no represente al Consorcio.
10.25 Muy por el contrario, la propia Entidad en varios extremos de la referida
Resolución Directoral señala lo siguiente:
• "Que, a través de la Carta N' 637-2014/CVQM recibida por EL
SUPERVISOR el 05 de agostode 2014, EL CONTRATISTA solicita
el otofl',amiento
de la Ampliación de Plazo N' 004 (.. .)': (primer párrafo
de la página N° 2 de la Resolución Directoral).
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DEL PERU
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• "Que, comosustento, EL CONTRATISTA acompaña a su solicitud las
correspondientesanotaciones realizadas en el Cuaderno de Obra (.. .)':
(Segundo párrafo de la página N° 2 de la Resolución Directora!).
• "(.00) comoya se ha indicado, mediante Carta N° 637-2014/ CVQM
recepcionadaconfecha 05 de agosto de 2014, EL CONTRATISTA
presenta fa sustentaciónde su solicituddeAmpliación de Plazo N° 04 (... )".
(Segundo párrafo de la página N° 3 de la Resolución Directora!).
• "ARTÍCULO PRlMERO.- DeclararIMPROCEDENTE la solicitudde
ampliación de plazo N° 04 (.. .) solicitada por el CONSORCIO
VL4LQUILCA MATARANF: (parte resolutiva de la Resolución
Directoral) .
10.26 Como se observa, para la propia Entidad resultaba claro y así lo entendió
en su oportunidad, que la solicitud había sido formulada por e! Consorcio
a través de su representante legal y no por otra persona que carezca de
facultades suficientes para ello.
10.27 La propia Entidad así lo asumió y no cuestionó nada sobre ello en la
Resolución Directoral que denegó la ampliación de plazo, por lo que
argumentar hoy algo que en su momento no solo no advirtió, sino que
incluso reconoció que e! Contratista era quien había solicitado la
ampliación de plazo, conlleva a que este árbitro concluya que la propia
Entidad compartió en su momento la interpretación que este árbitro ha
expuesto precedentemente.
10.28 Adicionalmente, cabe también tener en cuenta que conforme a la
normativa de la Ley de Contrataciones de! Estado aplicable a este proceso,
y en particular e! artículo 201° de! Reglamento, se establece un
procedimiento para solicitar la ampliación de plazo, y se prevé la
posibilidad que dicha solicitud pueda ser materia de denegatoria por parte
de la Entidad, como en efecto sucedió en este caso a través de la
Resolución Directora! N° 829-2014-MTC/20. Precisamente por ello, e!
último párrafo de! mismo artículo señala expresamente:
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~~ UNIVERSIDAD
VI CAT6~ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
"Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la
Entidad respecto a las solicitudes de ampliación de plazo podrá
ser sometida a conciliacióny/ o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles
posten'ores a la comunicación de esta decisión'~ (Énfasis agregado)
10.29 Así las cosas, éste árbitro estima que la norma especial en el presente caso
delimita el análisis la discusión a los alcances del pronunciamiento de la
Entidad, y las razones por las que ésta se denegó lo solicitado, puesto que
lo contrario significa considerar que la Entidad puede denegar el podido
por X razón, y finalmente en el caso que esa decisión sea materia de un
arbitraje, fundar su defensa en la razón Y, situación que estimo no sólo es
ajena a una lógica contractual, sino que incluso a la de un esquema de
contratación pública en donde lo que se quiere es reglas claras de actuación
que terminen haciendo la contratación estatal menos onerosa.
10.30 Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente, el Tribunal
considera que sí se ha cumplido con el requisito exigido por el artículo
2010
del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, pues
quien solicitó, cuantificó y sustentó el pedido fue el representante legal del
Consorcio, habiéndose limitado el residente a alcanzar al Supervisor
solamente la carta a través del cual envía dicha solicitud, sirviendo de
mero intermediario, siendo evídente que la expresión de voluntad respecto
de la solicitud de ampliación de plazo en este caso era la del representante
del Consorcio.
SOBRE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 4
10.31 Los artículos 200 y 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
Estado señalan los requisitos necesarios que se deben verificar para que se
otorgue una solicitud de ampliación de plazo. Dichos requisitos son los
siguientes:
• Anotación en el Cuaderno de Obra de las circunstancias que
justifican la ampliación de plazo.
CENTRO DE
ARBITRAJE
~'EN~
"a IPONTIFICIA
;:: ifl UNIVÓERSIDAD
~ CAT ~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
• Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal establecido, esto
es, dentro de los quince días de haber cesado la causal que impidió
al Contratista ejecutar la obra.
• La causal invocada debe ser no imputable al Contratista.
• Se debe haber afectado la Ruta Crítica de la obra.
• El plazo solicitado debe ser necesario.
10.32 A continuación se verificará si cada uno de los requisitos mencionados
concurren o no en e! presente caso. Veamos:
10.33 Anotación en el Cuaderno de Obra de las circunstancias que
justifican la ampliación de plazo
• Habiendo verificado e! cuaderno de obra respectivo se advierte que
es en e! asiento N° 49 de fecha 21 de junio del 2013 en e! que el
Contratista señala expresamente que: "(.. .) reiteramosnuestra esperade
la respuestay/ o las modificacionesal Expediente Técnico. Cabe precisar que
viene ocasionandoatrasos en el cumplimiento de nuestras obligacionesafictando
a la ruta crítica del CAO, donde según lasfechas que contiene nuestro CAO,
ya deberíamos tener en el mes de junio transportados en obra los equipos
necesariospara la construcción de los pilotes, obligaciones que no podemos
cumplirpor estar suspendidapor lafalta de definicióndel diseño del Puente,por
lo que nos reservamos la posibilidad de solicitar la ampliación
de plazo correspondiente.". (Énfasis agregado).
• Como se puede observar, es recién en e! asiento N° 49 de fecha 21
de junio de! 2013 que e! Contratista advierte claramente que la
circunstancia anotada conllevaba a un atraso que podría generar una
ampliación de plazo, razón por la cual manifestó que se reservaba el
derecho de solicitarla. En consecuencia, este árbitro considera que la
parte demandante ha probado que con fecha 21 de junio de! 2013
cumplió con e! requisito legal necesario relativo a la anotación en e!
Cuaderno de Obra de! hecho o circunstancia que va a generar una
ampliación de plazo contractual.
CENTRO DE
ARBITRAJE 1I
1EN.!:
:!Ir .:: PONTIFICIA
!! ~IUNIVERSIDAD
• ~ CAT6~ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
• Nótese que lo señalado -anotación de la causal en e! cuaderno de
obra el 21 de junio de 2013- ha sido confirmado en e! proceso
arbitral en e! cual e! Consorcio solicitó la ampliación de plazo parcial
N° 2 por la misma causal que ahora invoca.
10.34 Presentación de la solicitud dentro del plazo legal establecido
• Respecto a este reqUlslto la Entidad señala que la solicitud de
ampliación de plazo presentada por e! Contratista no sería
procedente debido a que fue presentada extemporáneamente. Así,
indica que el cese de la causal invocada por e! Consorcio se produjo
e! 02 de diciembre de 2013, fecha en la que se le ordenó la
elaboración de! Expediente Técnico del Adicional de Obra N° 04.
• Teniendo en cuenta ello, la Entidad considera que e! Consorcio
debió presentar la solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 -como
fecha límite- el 17 de diciembre de 2013 y no el 05 de agosto del
2014.
• Al respecto, este árbitro considera que lo indicado por la Entidad
carece de sustento alguno dado que la fecha de cese de la causal no
es e! 02 de diciembre de 2013 sino e! 25 de julio de 2014, fecha en la
cual se notificó al Consorcio la Resolución Ministerial N° 528-2014
MTC/02 (en adelante, la "Resolución Ministerial") que aprobó e!
Adicional de obra N° 4, tal y como se concluye en el laudo expedido
en e! proceso arbitral en el cual e! Consorcio solicitó la ampliación
de plazo parcial N° 2.
• No debe perderse de vista que la causal de atraso invocada por e!
Consorcio es la indefinición de las condiciones técnicas que
permitan la ejecución de! puente Quilca. Teniendo ello en cuenta, es
claro que dicha causal solo puede culminar cuando la Entidad -la
cual aprobó e! Expediente Técnico- establezca las nuevas
condiciones de! mismo para que sobre esa base se ejecute e!
CENTRO DE
ARBITRAJE
~"[N~
S-~ IPONTIFICIA
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~ CATÓl.-ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
señalado puente. Solo a partir de dicho momento e! Consorcio
podía iniciar la construcción de la estructura.
• En este orden de ideas, es recién e! 25 de julio de 2014 - fecha en la
cual se notificó de la Resolución Ministerial- que cesó la causal
invocada por e! Consorcio dado que con ocasión de haber aprobado
e! Adicional de Obra N° 4, la Entidad dio cuenta de las nuevas - y
correctas- especificaciones técnicas bajo las cuales e! Consorcio
recién podía iniciar la construcción del puente Quilca. Es esta la
fecha de cese de la causal, y así fue indicado por e! Consorcio en el
Asiento No. 353 del Cuaderno de Obra.
• A criterio de este árbitro, e! 02 de diciembre de 2013 solo se
produjo el requerimiento de la Entidad al Consorcio para que este
elabore e! Expediente Técnico de! Adicional de Obra N°4.
Claramente ello no implica que a partir de ese momento el
Consorcio pueda iniciar las obras vinculadas de! puente Quilca toda
vez que aún no se habían definido las nuevas -y correctas-
condiciones técnicas bajo las cuales se debió ejecutar la señalada
estructura.
• Es claro entonces que para dicha fecha no había cesado la causal de
atraso invocada pues la indefinición en los trabajos vinculados al
puente Quilca aún persistían. Para este Tribunal al 02 de diciembre
de 2013 lo único que se había verificado era un reconocimiento por
parte de la Entidad de que existían deficiencias en e! Expediente
Técnico que ellos mismos habían aprobado, los cuales requerían ser
enmendados a través de un Adicional de Obra.
• Siendo ello así, lo señalado por el Consorcio en e! sentido de que la
causal invocada habría cesado en tres oportunidades distintas al 25
de julio de 2014, esto es, los días 09 de agosto, 17 de octubre o 2 de
diciembre de 2013 no se ajustan a la realidad de los hechos. En
efecto, en ninguna de esas fechas se definieron los nuevos trabajos
que permitirían la ejecución de! puente Quilca como se puede ver a
continuación:
CENTRO DE
ARBITRAJE 1I
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~ I'ONTlACIA
~ ~.I
UNIVÓERSIDAD
~ CAT ~ICA
~ DEL PERU
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El 09 de agosto de 2013 Provias solo ratificó el diseño
defectuoso del Expediente Técnico que ellos ITÚsmos
aprobaron, ordenando que desde ellO de octubre de 2013 se
dé inicio a la construcción del Puente Quilca (Asiento N°
102).
El 17 de octubre de 2013 la Supervisión solo requirió al
Consorcio la presentación de alternativas técnicas al problema
estructural del Expediente en lo que concierne al señalado
puente (Carta N° 1387-2013-MTC/20.5).
El 02 de diciembre de 2013 solamente se comunicó al
Consorcio que el Proyectista estaba de acuerdo con los
nuevos estudios que se realizarían para modificar el diseño
original del puente (Carta N° 1647-2013/MTC/20.5).
• A criterio de este árbitro, en ninguna de las señaladas fechas se
definieron los nuevos trabajos que perITÚtirían la ejecución del
puente Quilca de manera eficiente, pues la Entidad solo se limitó a
requerir soluciones y a ordenar al Consorcio la ejecución del puente
de manera inmediata sobre la base del Expediente Técnico que ellos
ITÚsmosaprobaron y que, aún, no había sido emendado.
• Se advierte que si el Consorcio hubiere acatado la orden de la
Entidad en ese momento se habría llegado a la situación absurda
conforme a la cual el Consorcio tendría que haber construido el
puente con sujeción a las deficiencias del Expediente Técnico
original para luego, cuando se hubiese aprobado el Adicional N° 4 -
como efectivamente lo hizo la Entidad- tener que destruir lo
edificado (y obviamente pagado) para dar lugar a una nueva
construcción (que igualmente tendría que ser pagada).
• Nótese que en tal caso es finalmente el Estado Peruano quien
hubiera tenido que asumir todos esos inútiles costos, sin perjuicio
del grave peligro físico que hubiese representado para los
pobladores el usar un puente mal edificado.
CENTRO DE
ARBITRAJE
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PONTIFICIA
b•••• ~ UNIVÓERSIDAD
." CAT ~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
• Teniendo en cuenta lo expuesto en los puntos precedentes, se
concluye que e! 25 de julio de 2014 es la fecha que debe ser tomada
en cuenta para efectos de! cómputo del plazo de presentación de la
Solicitud de la Ampliación No. 04 pues es en ese momento en que
la Entidad notificó al Consorcio los alcances de la Resolución
Ministerial que con tenia las nuevas-y correctas- especificaciones
técnicas para dar inicio a las obras de! puente Quilca.
• En consecuencia, al haber sido presentada la referida solicitud e! 05
de agosto de 2014, esto es, dentro de! plazo de quince días que e!
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado exige, no puede
ampararse el argumento señalado por la Entidad en e! sentido de
que e! Consorcio presentó su solicitud de ampliación de plazo de
forma extemporánea.
10.35 La causal invocada para obtener una Ampliación de Plazo debe ser
una ajena al Contratista
• La causal invocada por e! Consorcio para solicitar la ampliación de
plazo N°4 es una no imputable a ellos. En efecto, se trata de la
indefinición prolongada por parte de Provías de las condiciones
técnicas que permitirían la ejecución de! Puente Quilca. Ello debido a
que e! Expediente Técnico inicial -aprobado por la propia Entidad-
contenía múltiples deficiencias que impedían al Consorcio iniciar la
construcción del puente Quilca.
• Nótese que la misma Entidad así lo reconoce en la Resolución
Ministerial por el cual aprobó e! Adicional de Obra N° 04. En efecto,
en la página dos de la mencionada Resolución señala lo siguiente:
"EI PresupuestoAdicional de Obra No. 04 se originapor la necesidad
de ejecutar la cimentación a mqyores profundidades en el suelo de
fundación del Puente Qui/ca debido al riesgoque lospilotes diseñados en
elproyecto originalpuedan perder su capacidad de soporte antepresencia
de materiales licuefactiblesenfundación.
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ARBITRAJE
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~~ IPONTIACIA
~~'1l UNIVERSIDAD
~ CAT6~ICA
OEL PERU
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Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios
complementariosrealizadosy recálculosestructuralesen lafundación del
puente, lo cual trae consigocambiosen la estructura del Puente Quilcay
en algunas características de los materiales a emplear, generando
variacionesen metradosy especificaciones.
(. ..)
El presupuesto Adicional de ObraN° 04 tiene su origen
en DEFICIENCIAS EN EL EXPEDIENTE
TÉCNICO." (Énfasis agregado).
• Incluso en el artículo segundo de la señalada Resolución Ministerial,
se dispone que el señor Vice Ministro de Transportes inicie las
acciones necesarias para determinar la responsabilidad de los
funcionarios y los servidores a que hubiere lugar, de ser el caso, por
la aprobación del Adicional de Obra.
• Como se observa, es claro entonces que la causal invocada para
obtener la ampliación de plazo N° 4 es un hecho ajeno al Consorcio
pues la deficiencia que impidió al mismo iniciar la construcción del
Puente Quilca se encuentra en el Expediente Técnico aprobado por
la propia Entidad. El Tribunal Arbitral del Caso 418-97-14 así lo
confirmó.
• Siendo ello así, lo señalado por la Entidad en el sentido de que la
causal que el Consorcio invoca le seria imputable a él mismo dado
que sería el responsable por todo el tiempo que le tomó la
elaboración del Expediente Técnico del Adicional de Obra N° 4,
carece de sustento alguno.
• Al respecto este árbitro debe advertir que el Contratista no está
obligado a elaborar el Expediente Técnico del Adicional de Obra
aprobado. En efecto, no existe disposición alguna en la Ley de
Contrataciones del Estado o en su Reglamento que exija al
Contratista realizar tal actividad. Muy por el contrario, el artículo
207° del señalado Reglamento establece que el único obligado d
'.
CENTRO DE
ARBITRAJE
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~~ IPONTIFICIA
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~ CAT ~ICA
DEL PERU
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entregar o encargar la elaboración de Expediente Técnico de un
Adicional de Obra es la Entidad contratante.
• Ahora bien, si bien es cierto que en el presente caso se ha verificado
que el Consorcio elaboró el Expediente Técnico del Adicional de
Obra N° 4, lo cierto es que el mismo recién pudo ser ejecutado
luego de haber sido aprobado formalmente por la Entidad, lo cual
ocurrió cuando el mismo expidió la Resolución .MinisteriaL Es con
dicha Resolución que la Entidad enmendó el error que ellos mismos
habían generado al aprobar un Expediente Técnico deficiente, con
lo cual se puede verificar y concluir que la causal invocada por el
Consorcio es atribuible al demandado.
10.36 Se debe haber afectado la Ruta Crítica de la Obra
• Con relación a este requisito, se advierte que la Entidad señala lo
SIguIente:
(i) "en el Cronograma vigente hqy una holgura entre lafinalización de los
trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de 2015) y
baranda metálica (08 dejulio de 2015) Y riego de liga (14 dejulio de
2015)".
(ii) "constructivamente para empezar las actividades de la construcción del
Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividadesy viceversa
contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la
carretera ejecutándose estas últimas sin ningún problema de atraso (. . .)
siendo pertinente resaltar lo establecido en el artículo 201' del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: "(. . .) y elplazo
adicional resulte necesariopara la culminación de la obra... ':
• Con relación al primer punto, el árbitro debe advertir que no ha
podido verificar del escrito de contestación de demanda de Provía
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ARBITRAJE
~1.EN~
"13' IPONT1FICIA
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~ CAT6~ICA
OEL PERU
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Nacional, ni de la absolución al informe pericial del Contratista, por
qué entre las actividades mencionadas por la Entidad,
supuestamente, habría una holgura. En ningún apartado de los
mencionados escritos Provías justifica su afirmación.
• Contrariamente a lo señalado por Provías, de la revisión del CAO
contractual vigente a la fecha de presentación de la solicitud, el
árbitro advierte que las actividades vinculadas a la construcción del
puente Quilca estaban consideradas como críticas pues se
encontraban en la línea roja del mismo.
• Respecto al segundo punto, el árbitro coincide con el criterio
señalado por el perito Carlos López en el sentido de que la
existencia de actividades críticas y no críticas no significa que haya
holgura entre algunas actividades como erradamente señala la
Entidad; sino que las holguras son conceptos propios de cada una
de las actividades y no entre ellas mismas.
• Las actividades del puente Quilca tenían una secuencia de obra
definida. Evidentemente, para construir el puente en primer lugar
era necesario que el Consorcio inicie las obras vinculadas a la
ejecución de la cimentación, esto es, edificar los pilotes y, luego de
ello, continuar con las demás partes de la estructura. Asumir lo
contrario importa un imposible: construir un Puente sin bases que
lo soporten.
• De ese modo, el retraso -debido a los vicios en el Expediente
Técnico- de la actividad crítica vinculada a la primera de las
actividades del puente, esto es, a la cimentación del mismo, impactó,
inevitablemente, en las demás actividades del puente, llegando a
afectar el plazo total de la obra. Lógicamente, cualquier retraso en la
ejecución de una actividad crítica (al contar con holgura cero)
impactará en la Ruta Crítica de la Obra, afectando así el plazo total
de la Obra.
• Nótese que tras diversos sondeos y perforaciones a 50 m. de
profundidad, no se encontró rocas duras apropiadas para la
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ARBITRAJE
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~ CATO~ICA
OEL PERU
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cimentación, impidiendo el normal desenvolvimiento de las
siguientes actividades.
• La Entidad también señala que "la obraya habría sido reeepcionada
por lo
que no puede haber una afeetación a la ruta critied' (p. 6 Y 7 de! escrito
presentado por Provías el 17.11.15).
• Al respecto, se considera que lo señalado por la Entidad carece de
sustento, pues la afectación de la ruta crítica se verifica
necesariamente analizando la obra al momento de la presentación de
la solicitud de ampliación de plazo, que en e! presente caso fue e! 14
de agosto de 2013, no siendo relevante la fecha de recepción de la
obra. De lo contrario, sería imposible cumplir con e! plazo legal
establecido con e! que cuenta la Entidad para emitir su
pronunciamiento sobre la ampliación de plazo solicitada por
haberse afectado una partida crítica. Esn este sentido e! artículo
2000
del Reglamento es claro en indicar que la ampliación procede
en caso que la causa que se invoca modifique la ruta crítica de!
"programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación" (Énfasis agregado).
• Teniendo en cuenta lo expuesto, este árbitro concluye que se
produjo una afectación a la ruta crítica dado que no se inició la
ejecución del puente Quilca (e! cual constituye en sí mismo una
actividad crítica) en la fecha programada, debido a las deficiencias
habidas en el Expediente Técnico, defecto que recién cesó con la
notificación de la Resolución Ministerial que aprobó e! Adicional de
Obra N° 4.
10.37 El plazo solicitado debe ser necesario
• Respecto a este requisito la Entidad señala lo siguiente:
(i) El plazo no resultaría necesario debido a que la obra estaría
adelantada en atención a lo valorizado.
CENTRO DE
ARBITRAJE 8
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• ~ CAT6~ICA
~ DElPERU
Exp: 565-146-14
(ü) El contratista no requiere plazo adicional alguno porque la
obra fue entregada el 6 de noviembre de 2015. (Escrito de
absolución a la pericia ofrecida por el Consorcio).
• Sobre el primer punto, se debe señalar que el avance de la obra se
evalúa sobre la base de lo físicamente ejecutado y no de lo
valorizado. Ese es el criterio a tomar en cuenta. En efecto, no es
posible establecer si el plazo adicional solicitado es necesario a partir
de la información contenida en el CAO valorizado dado que este,
únicamente, muestra el avance económico de la obra mas no defIne
si el plazo adicional solicitado es necesario.
• De este modo, para analizar entonces una ampliación de plazo lo
que debe verifIcarse es la ejecución real de las actividades críticas y
no el estado de adelanto o retraso en las valorizaciones de las
partidas comprometidas. Incluso puede darse el caso que por
diversas razones el contratista hubiese tenido un importante nivel de
avance en sus valorizaciones, pues sin estar obligado a ello avanzó
rápidamente otros frentes y partidas, la pregunta que surge es ¿está
obligado a respetar ese nivel o ritmo de avance? Este árbitro estima
que ello no es correcto. Si se asume que el derecho de ampliación
de plazo se determina en función a ello, estaremos considerando
que para nada hay que tomar en cuenta el "Programa de Ejecución
de Obra vigente al momento de la solicitud de ampliación" tal como
lo establece el articulo 2000
del Reglamento, pues lo que habrá que
observar es el estado de las valorizaciones presentadas hasta el
momento.
• Respecto al segundo punto, el árbitro estima que ProVÍas tiene un
entendimiento equivocado respecto al requisito de necesidad del
plazo solicitado. En efecto, al afIrmar que el mismo no es necesario
porque la obra ya había sido entregada, está realizando el análisis del
requisito en mención en un momento posterior al de la presentación
de la solicitud de ampliación de plazo lo cual vulnera abiertamente
CENTRO DE
ARBITRAJE
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IPONTIFICIA
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-_- CAT6~ICA
~ DElPERU
Exp: 565-146-14
lo establecido en los artículos 2000
y 2010
de! Reglamento de la Ley
de Contrataciones con e! Estado.
• En efecto, el análisis de si e! plazo adicional solicitado es necesario o
no se efectúa dentro de los veintiún días (21) de presentada la
solicitud de ampliación de plazo. Es en dicha oportunidad en que la
Entidad debe verificar, si, efectivamente, se ha ejecutado o no la
actividad afectada por la causal invocada y si e! hecho que se invoca
modifica o no la "ruta crítica delprograma de ~jecuciónvigenteal momento
de la solicitud de ampliación deplazo'~
• Como lo señala e! Consorcio y como se mencionó anteriormente, si
la necesidad de! plazo (según lo postulado por la Entidad) debe ser
evaluada recién al fmalizar la obra, sería imposible cumplir con e!
plazo legal establecido con el que cuenta la Entidad para emitir su
pronunciamiento sobre la ampliación de plazo solicitada por
haberse afectado una partida crítica.
• Siendo ello así, la necesidad de! plazo debe ser evaluada en función
al Programa de Ejecución de Obra vigente al momento de la
solicitud. Debe verificarse si la actividad crítica comprometida (en
este caso el puente Quilca) había sido ejecutada o no al momento de
la presentación de la causal.
• En e! presente caso el Tribunal advierte que ha quedado
demostrado que ninguna actividad relacionada al puente Quilca fue
ejecutada sino luego de notificada al Consorcio los alcances de la
Resolución Ministerial pues solo en dicho instante e! Consorcio
contaba con los nuevos - y correctos- lineamientos técnicos que
debía tomar en cuenta para iniciar la ejecución de! señalado puente,
por lo que, se concluye, que e! plazo solicitado sí era necesario.
• Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente y habiendo
verificado que e! Consorcio cumplió los requisitos que la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento exigen a fin de que se le
conceda una ampliación de plazo, corresponde amparar su primera
pretensión principal y, en consecuencia, otorgarle los 399 días que
solicitó.
'1
CENTRO DE
ARBITRAJE
~1tNf!t,
ga I PONTIFICIA
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- - CAT ~ICA
~ DELPERU
Exp: 565-146-14
• Cabe precisar que, como se mencionó al inicio del presente
apartado, el Consorcio inició un proceso arbitral contra la Entidad
sobre el mismo contrato de obra en el cual solicitó que se le otorgue
una ampliación de plazo parcial por 99 días calendario. Dicho
proceso culminó con la expedición del laudo de fecha 23 de julio de
2015 por el cual se le concedió al Consorcio los 99 días solicitados.
Teniendo ello en cuenta, el árbitro precisa que los 399 días
concedidos al Consorcio en el presente laudo comprenden los 99
días que como ampliación de plazo parcial se le concedió mediante
el referido laudo arbitral del 23 de julio de 2015.
10.38 RESPECTO A LA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA
PRETENSIÓN PRINCIPAL, la parte demandante solicitó:
'QUE, EL TRIBUNAL ARBITRAL ORDENE A PROVIAS
NACIONAL PAGAR AL CONSORCIO LA. SUMA DE SI.
20'455,130.01 (VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS
CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA 01/100
NUEVOS SOLES), POR CONCEPTO DE MAYORES GASTOS
GENERALES CORRESPONDIENTES A LA. AMPIJACIÓN
DE PLA.ZO N° 04, MAs IGV E INTERESES MORA TORIOS
CON LA. TASA DE INTERÉS LEGAL, CONTADOS A
PARTIR DE LA. FECHA EN LA. QUE EL DEMANDADO
FUE NOTIFICADO CON LA. PETICIÓN DE ARBITRAJE
QUE DIO LUGAR AL PRESENTE ARBITRAJE. "
10.39 Respecto de este extremo se considera que:
10.40 El artículo 2020
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
señala en su primer párrafo que "Las ampliaciones deplazo en los contratos de
obra darán lugar al pago de mayoresgastos generales variables iguales al número de
días comspondientes a la ampliación multiplicadospor elgastogeneral diario".
10.41 A su vez indica el mismo artículo en su segundo párrafo que: "Sólo cuando
la ampliación deplazo seagenerada por laparalización total de la obrapor causas
ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayoresgastos generales
CENTRO DE
ARBITRAJE B
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:!Ir- .: PONTlACIA
~ ~ IUNIVÓERSIDAD
,., CAT ~ICA
DEL PERU
Exp: 565-146-14
variables debidamente acreditados, de aquellos concéptosque forman parte de la
estructura de gastos variables de la oferta económica del contratista o del valor
referencia/,
segúnsea el caso.(...)"
10.42 En e! presente caso no esta en discusión e! hecho que durante e! período
por e! que se solicita la ampliación de plazo (de junio de 2013 a julio de
2014), no ha existido paralización total de la obra; por lo que lo que
corresponde es aplicar lo señalado en el primer párrafo de! artículo 202 de!
Reglamento en cuanto a la determinación de! gasto general variable diario.
10.43 Los gastos generales variables del contrato ascienden a SI. 46 139 390,4
por lo que e! gasto general diario asciende a SI 51 265,99. Esto no ha sido
negado ni cuestionado por Provías Nacional, limitándose esencialmente a
sostener su posición que no corresponde ampliación de plazo alguna y por
tanto tampoco gasto general que se derive del mismo.
Sin perjuicio de lo indicado, y recogiendo lo alegado por Provías en e!
sentido que ahora se advierte que e! plazo de ampliación que se solicitó no
se va a utilizar pues la obra concluyó el 06 de noviembre de 2015 sin que a
esa fecha hubiese sido necesario utilizar un solo día de la ampliación que
hoy lo solicita; cabe reflexionar si independientemente a que el derecho a
la ampliación de plazo se tenga que analizar en e! momento en que ella se
solicitó y en base a la afectación de la ruta crítica del programa de
ejecución de obra vigente en ese momento, ¿tiene o no coherencia
disponer e! pago de gastos generales variables por un período de tiempo
que en términos reales no se va a utilizar?
A criterio de éste árbitro ello enfrenta en esencia dos opciones:
A. Considerar que e! gasto general variable es por definición "aquellos
que están directamente relacionados con e! tiempo de ejecución de
la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo
de ejecución a cargo del contratista" (según e! anexo de definiciones
de! Reglamento de la LCE), o
.1
CENTRO DE
ARBITIUJE B
~W.I
~ PONTlAClA
!' ~IUNIVÓERSIDAD
~ CAT j..ICA
~ OELPERU
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B. Advertir que el articulo 2020
del Reglamento de la LCE aplicable al
presente contrato señala simplemente como una consecuencia legal
y económica del derecho a la ampliación de plazo, "el pago de
mayores gastos generales variables iguales al número de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general
variable diario (.. y.
Tomar esta definición no resulta del todo sencilla, pues requiere un análisis
de las consecuencias de una u otra opción toda vez que, reiteramos, no
existe una definición clara en la normativa.
Asumir que ordenar el pago de gastos generales variables por un período
de tiempo que finalmente no se va a utilizar podría resultar no justo,
puesto finalmente se estaría reconociendo económicamente una
consecuencia legal, que aparentemente es incongruente.
Sin embargo, esta afirmación enfrenta el hecho que sí el ejecutor de una
obra teniendo un plazo para la ejecución de la misma, según el contrato, la
puede culminar la obra de manera antelada, no puede verse perjudicado en
que no se le reconozcan los gastos generales variables a los que tenía
derecho si hubiese culminado la obra en un mayor tiempo. Dicho de otra
forma, a que se le "sancione económicamente" por no haber culminado
anteladamente la obra. Se comprenderá que bajo esta lógica, los colegios,
hospitales, carreteras y demás se construirán en su tiempo, pero no antes, y
eso no es lo que a criterio de este árbitro se condice con un sistema de
contratación pública y menos con uno que proclama la eficiencia y la
equidad.
De hecho, el articulo 40
de la Ley de Contrataciones del Estado consagra
como principios que rigen las contrataciones a los de: (i) eficiencia,
entendido como la exigencia que las contrataciones se efectúen bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y
con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles; y (ü)
equidad, en el sentido que las prestaciones y derechos de las partes
deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
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ARBITRAJE B
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~ DELPEfl.U
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proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que le corresponden al
Estado en defensa de! interés generaL
Así las cosas, resulta que en e! presente caso si se aceptase que el
Consorcio para tener derecho a cobrar sus gastos generales variables,
tendría que haber consumido e! plazo total de la ampliación, resulta que la
entrega de la obra tendría que haber esperado 399 días adicionales, es
decir, la carretera necesariamente tendría que haber esperado más de un
año pues e! haberla hecho antes, le priva del reconocimiento de! gasto
general variable al que tenía derecho, y una solución de ese tipo ante la
ausencia de una norma expresa, clara e indubitable en la legislación
aplicable, resulta a criterio de este árbitro un mayor contrasentido que lo
único que termina generando es un perjuicio a la sociedad en su condición
de destinatario final de las obras públicas.
10.44 Teniendo en cuenta lo señalado en el análisis de! punto controvertido
precedente (relacionado a la ampliación de plazo), resulta que, a criterio de
este árbitro, e! demandante tiene derecho a una ampliación de plazo de 399
días, por lo que corresponderá en consecuencia la suma de SI. 20 455
130,01 (Veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta
y 01/100 soles) más IGV. Sin embargo, toda vez que mediante e! laudo
arbitral de fecha 23 de julio de 2015 dictado por los doctores Rosario
Fernández Figueroa, Randol Campos Flores y Sergio Tafur Sánchez en el
expediente arbitral 418-97-13, se concedió una ampliación de plazo parcial
por 99 días (entre el 21 de junio de 2013 y 27 de setiembre de 2013) con
sus respectivos gastos generales ascendentes a la suma de SI. 5 075 333,00
(Cinco millones setenta y cinco mil trescientos treinta y tres y 00/100
soles), corresponde restar este importe a los SI. 20455 130,01, lo que da
un importe de SI. 15 379 797,01 (Quince millones tres cientos setenta y
nueve mil setecientos noventa y siete y 01/100 soles) más IGV.
10.45 En este orden de ideas, este árbitro considera que e! referido importe debe
ser pagado con los intereses que se generen hasta la fecha de su
cancelación total de manera real y efectiva. Al respecto cabe
80
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ARBITRAJE
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presente que el artículo 1245° del Código Civil señala que cuando deba
pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legaL
10.46 Sin perjuicio de ello, y en lo que respecta a la naturaleza del referido interés
legal, este Tribunal advierte que conforme al artículo 1242° del Código
Civil, el interés (independientemente de su tasa o fórmula), puede ser
compensatorio o moratoria. La aludida norma establece:
"El interés es compensato17'o
cuando constituye la contraprestaciónpor el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuando tienepor finalidad indemnizar la mora en elpago'~
10.47 En este contexto se aprecia que en el presente caso, se está frente al pago
de una suma por concepto de gastos generales, que son consecuencia de la
ampliación de plazo que se solicitó, y que fue denegada por Provias
Nacional, ello motivó que el Consorcio tuviese que acudir al presente
arbitraje no sólo a solicitar que se le conceda la ampliación de plazo sino
también el pago de los gastos generales variables que derivan de manera
inmediata por mandato legal. En consecuencia el interés legal que
corresponde aplicar tiene el carácter de "interés moratoria", pues se genera
por el retraso en el pago de una obligación a cargo del demandado.
13
10.48 En consecuencia se aprecia que el artículo 1334° del Código Civil señala
que: "En las obligacionesde dar suma de dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resoluciónjudicial, hay mora aparir de laficha de la citación con la demanda
(...) ". En el presente caso, siendo que en este proceso es que se ha
determinado cuántos son los días de ampliación de plazo que
corresponden reconocerse, y es recién a la luz de ello que se puede
determinar el monto a ser cancelado por concepto de gasto general, resulta
de aplicación lo señalado en el artículo 1334° antes citado.
13 No escapa al criterio del árbitro que el artículo 2040 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado establece un procedimiento y plazos para el pago de los mayores gastos generales, sin
embargo lo señalado en esta norma no resulta aplicable en tanto que ella parte del supuesto que a
Entidad reconoció oportunamente la ampliación de plazo, situación que en el caso no se dio y por lo
que se ha tenido que iniciar este arbitraje.
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ARBITRAJE a""
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DEL PERU
Exp: 565-146-14
10.49 En esta misma línea de ideas, es de tener presente también que conforme a
la Octava Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje, la referencia
hecha por el artículo 1334° del Código Civil cuando la controversia esta
sometida a arbitraje, se entiende referida a la fecha de la recepción de la
solicitud de arbitraje; lo cual en el presente caso sucedió el día 10 de
noviembre de 2014.
10.50 Por tanto, se estima que corresponde disponer el pago de la suma de SI.
20455130,01 (Veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento
treinta y 01/100 soles) más IGV, por concepto de gastos generales
derivados de la ampliación de plazo que es materia de este arbitraje (a la
que debe restarse el monto de SI. 5 075 333,00 que por concepto de
gastos generales fueron materia del laudo del 23 de julio de 2015), más los
intereses legales de carácter moratoria que se generen desde el 10 de
noviembre de 2014 hasta la fecha del pago total de la suma indicada,
debiéndose declarar fundada la pretensión materia de este punto
controvertido.
10.51 RESPECTO A LA SECUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL, la
parte demandante solicita que:
(QUE SE CONDENE A PROl/IAS NAOONALA PAGAR
LA.S COSTAS y COSTOS DEL PRESENTE PROCESO
ARBITRAL"
10.52 Respecto de los costos del arbitraje, debe tenerse en cuenta que los
artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071, disponen que el
Tribunal Arbitral tendrá en cuenta, a efectos de imputar o distribuir los
costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos
del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal
arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
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CENTRO DE
ARBITRAJE iD".
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~ CAT6~ICA
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Exp: 565-146-14
10.53 Los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los
honorarios y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la
institución arbitral; (iv) los honorarios y gastos de los peritos o de
cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos
razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; (vi) los
demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.
10.54 El convenio arbitral contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del
Contrato de Ejecución de Obra N° 048-1013-MTC/10, no regula nada
sobre el particular; sino que las partes se han sometido a los Reglamentos
del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. En este sentido, el artículo 104° del
Reglamento de Arbitraje del Centro establece que:
"Los árbitros sepronunciarán en el laudo quepone fin a la controversiasobre
la imputación de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el
convenioarbitraL De no existir acuerdo al respecto,los costosserán de cargode
laparte que hC!)ia
sido vencida en el arbitraje.
Sin perjuicio de ello, los árbitrospodrán disponer la distribución de los costosdel
arbitraje entre laspartes, si lo consideraatendible de acuerdo a lo ocum'do en el
arbitraje".
10.55 Teniendo en cuenta la inexistencia de pacto entre las partes y considerando
el resultado o sentido de este Laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas
partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la
incertidumbre jurídica que existía entre ellas, que motivó el presente
arbitraje, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en vía
arbitral, el Tribunal Arbitral considera -a efectos de regular el pago de
tales conceptos-lo siguiente:
(i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de
defensa legal en los que hubiera incurrido; y
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(ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la
secretaria arbitral (gastos administrativos del centro, en este caso),
ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales.
10.56 Por tanto, en uso de la facultad establecida al colegiado arbitral, en los
artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071 Yen el último párrafo
del artículo 104° del Reglamento, dispone que corresponde a cada parte
asumir en forma equitativa (en el mismo porcentaje) los gastos
administrativos del Centro Arbitral y los honorarios de los árbitros; y en
cuanto a los demás gastos que puedan haber asumido para su defensa en
este proceso se dispone que ellos sean absorbidos por la parte que los
incurrió (de manera descriptiva se identifica los honorarios de peritos de
parte, abogados, así como cualquier otro gasto derivado de las actuaciones
arbitrales).
10.57 En razón de lo anterior se tiene que en el presente caso se han efectuado
por concepto de gastos administrativos del Centro y de honorarios de los
árbitros, los siguientes:
• Sobre el pago de los Honorarios arbitrales: Corresponde el
monto neto de S/' 63,875.97 (Sesenta y tres mil ochocientos
setenta y cinco con 97/100 soles) por cada uno de los árbitros; por
lo que cada parte debió abonar el 50% de dicho monto; es decir, la
suma neta de S/' 31,937.99 (Treinta y un mil novecientos treinta y
siete con 99/100 soles) a la cual deberá incluirse los impuesto de ley.
• Sobre el pago de la tasa: Cada parte deberá efectuar el pago de la
suma neta de 23,567.57 (Veintitrés mil quinientos sesenta y siete con
57/100 Nuevos Soles) a la cual deberá incluirse el IGV.
10.58 Mediante la Resolución N° 3 se tuvo por cancelados los honorarios del
Tribunal Arbitral, por parte del Consorcio. Asimismo, mediante dicha
resolución se facultó al Consorcio a efectuar el pago en subrogación e
Provías Nacional.
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10.59 Mediante la Resolución N° 4 se tuvo por cancelada la tasa administrativa
del Centro de Arbitraje PUCP, por parte del Consorcio.
10.60 Mediante la Resolución N° 7 se tuvo por cancelados los honorarios del
Tribunal Arbitral, efectuados por el Consorcio en subrogación de ProYÍas
Nacional.
10.61 Mediante la Resolución N° 11 se tuvo por cancelada la tasa administrativa
del Centro de Arbitraje PUCP, efectuados por el Consorcio en
subrogación de ProYÍas Nacional.
10.62 En ese sentido, el Consorcio ha cancelado un total de:
• Por honorarios arbitrales: la suma neta de SI. 191 627,91 (Ciento
noventa y un mil seiscientos veintisiete con 91/100 soles) a lo cual
corresponde incluir los impuestos de ley; es decir, ha cancelado el
monto de SI. 208 291,26 (Doscientos Ocho Mil Doscientos
Noventa y uno con 26/100 soles)
• Por tasa administrativa: la suma neta de SI. 47 135,13 (Cuarenta y
siete mil ciento treinta y cinco 13/100 Soles) a la cual deberá
incluirse el IGV; es decir, ha cancelado el monto de SI. 55 619,45
(Cincuenta y Cinco Mil Seiscientos diecinueve con 45/100 soles)
10.63 Por lo que, corresponde que ProYÍas Nacional reembolse al Consorcio la
suma de:
• Por honorarios arbitrales: SI. 104145,63 (Ciento Cuatro Mil Ciento
Cuarenta y Cinco con 63/100 soles)
• Por tasa administrativa: SI. 27 809,73 (Veintisiete Mil Ochocientos
Nueve con 73/100 soles)
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Por las razones expuestas, mi voto es:
LAUDA:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal del
Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se declara que tiene derecho
a la Ampliación de Plazo N° 04 por 399 días calendario, la que comprende los 99
días de la Ampliación de Plazo Parcial que fueran concedidos por el laudo arbitral
de fecha 23 de julio de 2015 dictado por los doctores Rosario Femández
Figueroa, Randol Campos Flores y Sergio Tafur Sánchez en el expediente arbitral
418-97-13 seguido ante el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la PRETENSIÓN ACCESORIA A LA
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, correspondiendo que PROVIAS
NACIONAL pague al CONSORCIO la suma de SI. 20 455 130,01 (Veinte
millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y 01/100 soles) más
IGV, por concepto de gastos generales derivados de la ampliación de plazo que
es materia de este arbitraje (a la que debe restarse el monto de SI. 5075 333,00
que por concepto de gastos generales fueron materia del laudo del 23 de julio de
2015), más los intereses legales de carácter moratoria que se generen desde el 10
de noviembre de 2014 hasta la fecha del pago total de la suma indicada.
TERCERO: Declarar FUNDADA -en parte- la Segunda Pretensión
Principal del Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se ordena lo
siguiente:
(i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de
defensa legal en los que hubiera incurrido; y
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~ DElPERU
Exp: 565-146-14
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••
(ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la
secretaria, arbitral, ellos deben ser asumidos por las partes en
proporciones iguales, en ese sentido, PROVÍAS NACIONAL debe
reembolsar al Consorcio: (a) Por honorarios arbitrales: SI. 104
145,63 (Ciento Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Cinco con 63/100
soles), y (b) Por tasa administrativa: SI. 27 809,73 (Veintisiete Mil
Ochocientos Nueve con 73/100 soles).
I
Dr. Ser o fur Sánchez
Árbitro
87
, ,
Exp. N° 565 -146 -14
Consorcio Vial Quilca Matarani - Provias Nacional
Resolución N° 25
Lima, 27 de diciembre de 2016
Autos y Vistos: Al escrito presentado por Provias Nacional sobre
Interpretación y Exclusión de Laudo de fecha 09 de setiembre de 2016 y su
absolución de fecha 28 de octubre de 2016, y el escrito presentado por el
Consorcio de fecha 09 de setiembre de 2016 y su absolución de fecha 28 de
octubre de 2016.
CONSIDERANDO:
Primero: Mediante Resolución N°21 de fecha 24 de agosto de 2016, éste
Tribunal Arbitral emitió el Laudo Arbitral;
Segundo: Mediante escrito presentado con fecha 09 de setiembre de 2016 por
Provias Nacional solicitó la interpretación del laudo sobre el extremo de costas
y costos del proceso haciendo un cuestionamiento sobre como el Tribunal
resolvió en ese extremo pretendiendo que se varíe el sentido del Laudo;
Tercero: De otro lado, mediante escrito presentado con fecha 09 de setiembre
de 2016, el Consorcio solicitó la interpretación de los considerandos vigésimo
sétimo y vigésimo octavo del Laudo Arbitral y solicita también que se aclare las
razones por las que consideró la Carta N"637-2014-CVQM del 05 de agosto de
2014 es la "Solicitud de ampliación de Plazo", pese a que en la misma no se
advierte ningún pedido, haciendo un cuestionamiento sobre como el Tribunal
resolvió en ese extremo;
Cuarto: En lo que concierne a la interpretación; como bien afirma el profesor
Roque Caivano, a partir del derecho comparado y teniendo en cuenta la más
destacada doctrina en materia de arbitraje, el laudo es el acto con el que
concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su
cometido y su jurisdicción. Como consecuencia de esto, los árbitros mismos
quedan sujetos a lo que resolvieron en el laudo arbitral.1
Quinto: Adicionalmente y para mayor claridad, es pertinente citar lo expresado
por el profesor Fernando Vidal Ramirez2
, respecto de la anterior Ley de
Arbitraje, que se refería a la solicitud de interpretación como una de aclaración,
¡ CAN ANO, Roque; Arbitraje, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires; (2000); p. 247
2 VIDAL RAMÍREz, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 134
lo que no afecta a la naturaleza interpretativa del recurso, tal como lo
entendemos en la actualidad:
"Notificadas las partes, éstas tienen derecho de solicitar la
aclaración, la corrección y la integración del laudo. Ninguno de
estos pedidos tiene un significado impugnatorio. La
aclaración tiene por finalidad disipar las dudas que genere la
manera como ha sido redactado el laudo, explicando el
sentido de una o más consideraciones en la que se funda la
decisión y hacer las precisiones que motiva el pedido de
aclaración". (El resaltado es nuestro)
Sexto: En consecuencia, téngase presente que el recurso de interpretación
tiene dos componentes: El primero, que se refiere a la presunta existencia de
algún extremo oscuro, impreciso o dudoso; y un segundo componente, que
limita este carácter oscuro, impreciso o dudoso, específicamente a la parte
resolutiva del laudo.
Sétimo: Por lo tanto, no basta que exista una parte del laudo oscura,
imprecisa o dudosa, sino que en todo caso, ésta debe haber sido
plasmada en la parte decisoria o resolutiva del laudo.
Octavo: Ahora bien, si se hace extensiva esta calificación a otras partes del
laudo que influyan en forma determinante para fijar los alcances de la
ejecución, ello debe necesariamente ser interpretado en forma restrictiva, para
no abrir la posibilidad de que por ésta via se pueda cuestionar todo el laudo, al
no ser ésta la naturaleza del recurso en mención.
Noveno: Desde esta perspectiva, no cabe duda que el recurso de
interpretación tiene exclusivamente por objeto solicitar al Tribunal Arbitral que
aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del laudo que resulten oscuros o
dudosos, o aquellos que por ser oscuros o dudosos, tengan un impacto
determinante en el contenido exclusivamente resolutivo o decisorio del laudo.
Décimo: En consecuencia, debe tenerse presente que una solicitud de
interpretación, no podrá pretender alterar el contenido o fundamentos de la
decisión del Tribunal Arbitral expresados en el laudo; ni tener, por ende, una
naturaleza impugnatoria propia de las apelaciones o reconsideraciones, asi
como tampoco es posible pedir al tribunal que lleve a cabo interpretaciones que
nada tienen que ver con el laudo.
Décimo Primero: Por ello, una solicitud de interpretación de los
fundamentos, de la evaluación de las pruebas o del razonamiento del
laudo, resulta improcedente. De lo contrario, se lograría por la vía indirecta,
, ,
lo que no se pudo materializar por la vía directa de las actuaciones arbitrales;
ya que conforme dispone la Ley, el laudo arbitral es inapelable,
Décimo Segundo: De acuerdo a lo establecido en el articulo 69° de la Ley de
Arbitraje, el pedido de interpretación de Laudo tiene por objeto aclarar un
extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo
o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución;
Décimo Tercero: El Tribunal Arbitral considera que los pedidos de
interpretación por parte de Provias Nacional y el Consorcio no están dirigidos a
aclarar la parte decisoria del Laudo sobre un extremo oscuro o dudoso que
pueda impedir su correcta ejecución, sino más bien tienen por finalidad una
impugnación indirecta sobre la fundamentación del Laudo, lo que no está
permitido en el ejercicio del recurso de interpretación presentado por ambas
partes,
Por estas consideraciones el Tribunal Arbitral:
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de interpretación solicitado
por Provias Nacional de fecha 09 de setiembre de 2016,
SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de interpretación solicitado
por Consorcio de fecha 09 de setiembre de 2
cardo r C
Árbitro

289

  • 1.
    CENTRO DE ARBITRAJE ~,tH~ s-~ IPONTlFICIA ;:-~'f¡UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 EXP. N° 565-146-14 LAUDO ARBITRAL DEMANDANTE: Consorcio Vial Quilca Matarani - (en adelante, el CONSORCIO o el Contratista) DEMANDADO: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, Provías Nacional o la Entidad) TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho TRIBUNAL ARBITRAL PRESIDENTE ÁRBITRO ÁRBITRO Víctor Madrid Horna Sergio Tafur Sánchez Ricardo Salazar Chávez SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez Resolución N" 21 En Lima, a los veinticuatro dias del mes de agosto del año dos mil dieciséis, el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchado los argumentos sometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas en la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decísión de las partes, a la controversia planteada: 1
  • 2.
    CENTRO DE ARBITRAJE ~1tN£!f<r ~~ IPONTifiCIA ,:'~!:iUNIVERSIDAD ." CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 1. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de Tribunal Arbitral. El Convenio Arbitral: Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de Obra N° 048-2013-MTC/20 "Construcción y Mejoramiento de la Carretera Camaná -DV. Quilca - Matarani - 110 - Tacna - Tramo: DV. Quilca - Matarani", celebrado el 18 de abril de 2013, (en adelante, el Contrato). Instalación del Tribunal Arbitral: Con fecha 16/04/15 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral con la presencia del doctor Víctor Madrid Horna, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral y el doctor Sergio Tafur Sánchez, en calidad de árbitro, con la asistencia de ambas partes donde se fijaron las reglas aplicables al presente arbitraje. Se dejó constancia de la inasistencia del doctor Ricardo Salazar Chávez (árbitro). 11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral: Será de aplicación al presente proceso el Reglamento de Arbitraje del CENTRO (en adelante el REGLAMENTO), el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria el Decreto Legislativo W 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje. En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas que anteceden, el Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, del modo que considere apropiado. 111. De la Demanda Arbitral presentada por el CONSORCIO con fecha 29/05/15: 1. Mediante el escrito de fecha 29/05/15, el CONSORCIO interpone demanda contra Provías Nacional, señalando como pretensiones las siguientes: PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral reconozca y otorgue al Consorcio la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04, presentada con fecha 05 de agosto de 2014, por 399 días calendarios, por la causal no atribuible al Contratista 2 '.
  • 3.
    ! CENTRO DE ARBITRAJE ,v.'lH~ "1m'" IPONTIFICIA ~I~ UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente Quílca. 1.2. PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que, el Tribunal Arbitral ordene a PROVIAS NACIONAL pagar al CONSORCIO la suma de SI. 20'455,130.01 (Veinte Míllones Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Ciento Treinta 01/100 Nuevos Soles), por concepto de Mayores Gastos Generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N" 04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de interés legal, contados a partir de la fecha en la que el demandado fue notificado con la petición de arbitraje que dio lugar al presente arbitraje. 2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene a PROVIAS NACIONAL a pagar las costas y costos del presente proceso arbitral. Respecto a los antecedentes de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo siguiente: 2. Con fecha 15 de octubre de 2012, Provias Nacional convocó la Licitación Pública N° 0024-2012-MTC/20 para la "construcción y mejoramiento de la carretera Camaná - OVo Quílca - Matarani - 110 - Tacna Tramo: OVo Quílca - Matarani". 3. El Consorcio obtuvo la Buena Pro y, posteriormente, con fecha 18 de abril de 2013, las partes celebraron el Contrato de Ejecución de Obra No. 048- 2013-MTC/20. El Consorcio se obligó a ejecutar la obra en un plazo total de 900 días calendarios, y como contraprestación, Provías Nacional se comprometió a pagar la suma de SI. 553'293,163.82, incluido IGV. 4. Señala el Consorcio que fue Provías Nacional quien les aprobó previamente, y luego les entregó, el Expediente Técnico para ejecutar la Obra, siendo éste el único responsable del mismo. 5. Añade el Consorcio que Provías Nacional, por su parte, encomendó la supervisión de la Obra al Consorcio Vial Matarani (en adelante, el Supervisor), conformado por las empresas JNR Consultores S.A y Alpha Consult S.A, quien a su vez había participado como Proyectista y había elaborado el Expediente Técnico de la Obra. 3
  • 4.
    , .' CENTRO DE ARBITRAJE ~1tNE~ aa'IPONTlACIA • ií:: UNIVÓERSIDAD " ~ CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 6. Una vez suscrito los contratos de ejecución de obra y de Supervisión se dispuso la entrega de los terrenos al Consorcio. Ello se verificó los días 02 y 03 de mayo de 2013, tal y como consta en el Acta de Entrega Terreno. Así, un dia después, el 04 de mayo de 2013, se dio inicio a los trabajos de ejecución de Obra, indica el Consorcio. 7. Durante la ejecución de la Obra, el Consorcio llevó a cabo las actividades programadas conforme al Calendario de Obra vigente. En ese contexto, señala el Consorcio que inició los estudios necesarios para ejecutar los trabajos vinculados a la construcción del Puente Quilca (que era una de las actividades comprometidas, que debía comenzar el 01 de junio de 2013 y culminar el 31 de agosto de 2015). 8. Indica además que en dicha oportunidad se percataron sobre la existencia de graves vicios técnicos que les impedían dar inicio a las actividades vinculadas a dicha estructura. 9. En concreto, señala que advirtió la inestabilidad en los suelos y la potencial licuefacción de los mismos, lo cual impedía iniciar los trabajos vinculados al Puente. Y es que, dichos vicios implicaban que el Puente, de ser construido conforme a las especificaciones técnicas proporcionadas por Provías Nacional, se derrumbaria, afectándose así el presupuesto designado para tal fin y exponiendo a un grave riesgo a la población. 10. A decir del Consorcio era necesario que Provías Nacional, luego de advertir dichos vicios técnicos, proporcione una solución adecuada, modificando el Expediente Técnico, ya que sólo así el Consorcio podría construir el Puente. 11. Con fecha 31 de mayo de 2013 el Consorcio remitió la Carta No. 035- 2013/CVQM al Supervisor, por la que puso en conocimiento de Provías Nacional el "Informe de Revisión de Proyecto Estructural Puente Quilca" elaborado por la ingeniero Eisa Carrera Cabrera, consultora externa, en donde se advertían los problemas que existían con los suelos y el riesgo de licuefacción al que el Consorcio se refirió previamente. 12. Ello, señala el Consorcio, fue anotado oportunamente en el cuaderno de Obra, conforme se aprecia de la lectura del Asiento de Obra No. 29, de fecha 03 de junio de 2013, dejando constancia de que existían "observaciones al Diseño y Cálculo estructural del Puente Quilca", lo que ~ evidentemente impedía dar inicio a los trabajos vinculados a dicha actividad. 13. Asimismo, en la misma fecha el Consorcio envió la Carta No. 048- 4
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    • CENTRO DE ARBITRAJE ~W~E~ ~ IPONTlACIA .l!IIJ,lIlI'i::UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 2013/CVQM a través de la cual se remitió el "Informe de Análisis de Riesgos Geotécnicos aplicado a la construcción del Puente Quilca". Refiere el Consorcio que en dicho documento se concluyó, entre otras cosas que, "(...) es razonable pensar que el terreno situado bajo el relleno de acceso al estribo derecho sea deformable y potencialmente licuable (. ..)". 14. Indica el Consorcio que ello demuestra que desde el 31 de mayo de 2013 ya había advertido que como consecuencia de esos vicios técnicos era sumamente riesgoso ejecutar las actividades relacionadas al Puente Quilca. 15. Así pues, señala que hasta que Provías Nacional no se pronunciara y enmendara dichos errores el Consorcio no podía dar inicio a los trabajos constructivos del Puente. Es por ello que estuvieron a la espera de la respuesta de la Entidad como bien lo reconoce la Supervisión en el Asíento No. 35 del Cuaderno de Obra, al requerirle a Provías Nacional "(...) atender urgente la solicitud y preocupación del contratista de definir los costos de la cimentación para los pilotes y estructuras del Puente Quitca (. ..)" 16. Esta situación, refiere el Consorcio, generaba, indefectiblemente, un atraso no imputable al Contratista en la ejecución de las actividades programadas. Así, ante dicha imposibilidad y demora de Provías en defínir cómo se ejecutaría el Puente, en el Asiento No. 49 de fecha 21 de junio de 2013, señala, no solo "reiteramos nuestra espera de la respuesta y/o las modificaciones al expediente técnico. ", sino también indicamos que dicha indefinición "(...) viene ocasionando atrasos en el cumplimiento de nuestras obligaciones, afectando a la ruta critica del CAO, donde según las fechas que contiene nuestro CAO ya deberiamos tener en el mes de junio, transportados en obra los equipos necesarios para la construcción de los pilotes, obligaciones que no podemos cumplir por estar suspendidos por la falta de definición del diseño del Puente, por lo que nos reservamos la posibilidad de solicitar la Ampliación de Plazo correspondiente" 17. Asevera el Consorcio que la propia Supervisión dejó expresa constancia en el Cuaderno de Obra que sus observaciones habían sido puestas a conocimiento de Provías Nacional y del Proyectista (a este último, por segunda vez) y que aún no había respuesta alguna. 18. En efecto, señala el Consorcio que la Supervisión, en el Asiento No. 54, de fecha 26 de junio de 2013 (casi un mes después de su primera comunicación) señaló que habia "enviado una segunda carta al Proyectista del Puente Quilca para que defina v levante las observaciones que se viene realizando al Estudio del Puente Quilca y que también se ha hecho de conocimiento de la Entidad PROVIAS el contenido de la carta enviada al proyectista; y que aún no hay respuesta" 5
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8"'" ~..: PONTIFICIA ;:: ~ IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 19. El Consorcio señala que la indefinición continuó, lo cual fue expresamente señalado por el Consorcio en el Asiento No. 85, de fecha 24 de julio de 2013, al señalar que: "(...) - (...) el consorcio remite al Supervisor la evaluación y los sustentos de las modificaciones que se requieren en el Expediente Técnico, especificamente en lo que se refiere a la Construcción del Puente Quilca. - A la fecha, seguimos a la espera del pronunciamiento por parte de la Entidad, sobre las observaciones planteadas y las modificaciones requeridas en relación al Puente Quilca, situación que viene afectando la ruta CrItica del CAD vIgente. Por lo expuesto, y en cumplimiento de lo establecido en el articulo 201 del RLCE dejamos constancia de que se mantIene vigente la causal de atraso por causas no atrlbuibles al ContratIsta, por lo que una vez que la Entidad cumpla con responder sobre las observaciones planteadas y sobre las modificaciones requeridas al proyecto de construcción del Puente Quilca, nos reservamos el derecho de cuantificar y sustentar la ampliación de plazo que corresponda, asi como los gastos generales directos e indirectos, conforme al procedimiento establecido en el mismo Art. 201 del RLCE, asi como los mayores costos directos en que venimos incurriendo como consecuencia de esta demora en las definiciones." 20. El Consorcio refiere que, tras revisar sus observaciones, el Proyectista remitió al Supervisor la posible solución que proponía, la cual les fue comunicada mediante la Carta No. 047-2013/SDQM (P). La propuesta al defecto técnico que advirtió el Consorcio, consistía en "(...) mejorar la resistencia del suelo con metodologia Jet Grouting (...)", tal y como obra inscrito en el Asiento No. 89 del Cuaderno de Obra. 21. Añade el Consorcio que nuevamente, con fecha 10 de agosto de 2013 (es decir, casi 3 meses después), dejó constancia en el Asiento No. 101 que seguían a la espera de la respuesta de Provías Nacional. De hecho, señala, precisaron: "a la fecha, no hemos recibido respuesta de la Entidad en relación a las observaciones planteadas al diseño del Puente Quilca (...)", y además se precisó que "(. ..) las observaciones planteadas por nuestra área de ingenieria son de orden estrictamente Técnicos y están referidas al evidente riesgo de falla de la estructura (...)." 22. Asimismo, señala que indicaron que "en salvaguarda de la inversión de recursos que realiza el Estado Peruano, en la construcción del Puente Quilca se considera fundamental la realización de una campaña de 6
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    • CENTRO DE ARBITRAJE ,~'EN£~ &~ IPONTIfiCIA .~'SUNIV.ERSIDAD ~ CATO~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 investigaciones complementarias que permita caracterizar por métodos directos el terreno en los estratos resistentes y así poder contar con datos reales para asegurar la confiabilidad del Diseño propuesto. Dejamos constancia que el Consorcio Vial Quilca-Matarani. basándose en las buenas prácticas de ingeniería vial establece de manera definitiva que de construirse el Puente Quilca tal v como ha sído previsto en el Expediente Técnico. no resulta posible garantizar la vida útil prevísta, aspecto sobre el cual no podemos asumir ninguna responsabilidad puesto que hemos cumplido con alertar a la Entidad de manera oportuna y debidamente sustentada, respecto de la necesidad técnica de realizar estudios complementarios en el Puente Quilca, con el fin de poder garantizar la inversión del Estado Peruano." 23. Refiere el Consorcio que advirtió oportunamente los serios vicios técnicos que les impedían iniciar las actividades de cimentación del Puente Quilca; sin embargo, la Entidad no atendió diligentemente sus observaciones, ni subsanó las mismas. 24. Así también deja expresa constancia de que su comportamiento (consistente en comunicar oportunamente los defectos técnicos que ponian en serio riesgo la construcción del Puente) estaba destinado a salvaguardar los intereses de la Entidad contratante, y evitar futuras pérdidas (pérdida de materiales y personales). Ello en plena observancia de lo dispuesto en el artículo 1774 del Código Civil así como del principio de buena fe. 25. Añade el Consorcio que como consecuencia de su insistencia en que Provías Nacional defina cómo se subsanarían las observaciones que formularon, se convocó a una reunión para el día 09 de agosto de 2013, en la que participó la Entidad, el Proyectista, el Consorcio y el Supervisor. 26. En esta reunión, señala, pese a sus reiteradas observaciones a fin de que se redefina el Diseño técnico del Puente Quilca, Provías Nacional "ratificó" el diseño del Expediente Técnico, ordenando que desde el 10 de octubre de 2013 se dé inicio a la construcción del mismo, tal y como estaba previsto en el diseño original y que "de encontrarse problemas en el proceso constructivo, se irán solucionando si es que se presentaran (...j", conforme se aprecia del Asiento No. 102 del Cuaderno de Obra. 27. En ese contexto, mediante Carta No. 127-2013/CVQM de fecha 15 de agosto de 2013, el Consorcio indica que envió un segundo informe técnico denominado "Observaciones al Proyecto Constructivo Puente Quilca", El artículo 1774 del Código Civil, dispone que el contratista está obligado a: "A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular." 7
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    CENTRO DE ARBITRAJE a'EN~~ IPONTlACIA !ií; UNIVERSIDAD • " CAT6~ICA ••. OELPERU Exp: 565-146-14 elaborado por la empresa TYPSA - Ingenieros Consultores y Arquitectos. En dicho informe se ratificaron las observaciones inicialmente planteadas demostrándose los serios vicios que afectaban el diseño de la estructura del Puente Quilca y que impedían la construcción de la misma. De ello se dejó constancia en el Asiento No. 111. 28. Asimismo, refiere el Consorcio que señaló expresamente en el Asiento No. 102, de fecha 15 de agosto de 2013, que aún seguía a la espera de la respuesta formal de la Entidad respecto de las observaciones formuladas. Sobre la "orden" de reinicio de los trabajos impartida por Provías Nacional, precisó que se iniciarían sólo los trabajos preliminares (movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos previos), toda vez que no era posible la construcción total del Puente Quilca, por los vicios ya anotados. 29. Así pues, señala que dejó constancia que la causal de atraso se mantenía vigente. Al respecto, indicó lo siguiente: "( ...) mientras se espera el pronunciamiento formal de la entidad respecto a los informes presentados, procederemos a iniciar los trabajos de movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos previos como la verificación de los supuestos establecidos en el Expediente Técnico, en lo que se refiere a la capacidad, soporte y caracteristicas de los estratos del subsuelo. Por lo expuesto y mientras no se cuente con el pronunciamiento formal de la entidad, respecto a las consultas planteadas en relación al Puente Quilca se mantiene vigente la causal de atraso en el cumplimiento de las obligaciones por causas no atribuibles al contratista, según lo indicado en los asientos 29, 35, 49, 54, 85, 89 Y 102" 30. Refiere el Consorcio que, posteriormente, en cumplimiento de lo requerido por Provías Nacional en su Carta No. 1148-2013/MTC/20.5, remitió al Supervisor la Carta No. 174-2013/CVQM, de fecha 12 de setiembre de 2013, por medio de la cual adjuntó el Informe de perforación y sondeos para Proyecto Constructivo Puente Quilca, elaborado por el Consorcio SyC con el que se demostraba lo siguiente: "(...) las condiciones que realmente existen en el subsuelo sobre el que se apoyará la cimentación del Puente Quilca son incompatibles con las condiciones supuestas en el Expediente Técnico, y que se requieren realizar estudios y análisis 8
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,y.1.Of£~ s,D' IPONTIFICIA ;:~ UNIVÓERSIDAD • • CAT ~ICA 'Ii!V DEL PERU Exp: 565-146-14 complementarios, tal y como ha sido sugerido por nuestro Consorcio de manera reiterada (. ..) La evidencia de la inadecuada calidad de los estratos subyacentes, nos permite establecer de manera indubitable por la responsabilidad profesional que nos compete como contratistas de obras ejecutadas con recursos del Estado Peruano, que por causas no atribuibles al Consorcio Quilca Matarani nos vemos impedidos de continuar con la ejecución de los trabajos de construcción del Puente Quilca, según estuvo previsto en el Expediente Técnico, ya que no existe forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura" Todo ello, indica el Consorcio, fue expresamente indicado en el Asiento No. 140. 31. A decir del Consorcio era claro que la causal que les impedía iniciar los trabajos vinculados al Puente Quilca se mantenía vigente, toda vez que Provías Nacional no había proporcionado una solución a los defectos técnicos que obraban en el Expediente Técnico y que afectaban la estructura del Puente, imposibilitando su construcción. Ello además habla afectado el regular avance de la Obra. 32. Por ello, señala, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Carta No. 239-2013/CVQM de fecha 14 de agosto de 2013 el Consorcio solicitó la Ampliación de Plazo Parcial No. 02, en la que requiere se les conceda un plazo adicional de 118 días calendarios, así como el pago de SI. 6'049,386.82, por concepto de Mayores Gastos Generales más IGV e intereses. 33. Provías Nacional declaró improcedente dicha Solicitud de Ampliación de Plazo mediante Resolución Directoral No. 1141-2013-MTC/20. Dicha decisión viene siendo cuestionada por el Consorcio en otro arbitraje (Caso Arbitral No. 418-97-13). 34. Refiere el Consorcio que mientras tanto, en Obra, la indefinición persistía, Provías Nacional seguía sin definir las nuevas condiciones técnicas sobre las que el Consorcio debía ejecutar el Puente Quilca. Es decir, las observaciones al Expediente Técnico Original seguían sin ser subsanadas. 35. De ello se dejó constancia en el Asiento 210 del Cuaderno de Obra, indica. Así también en las Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM del 12 y 27 de setiembre de 2013, respectivamente. 9
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    , CENTRO DE ARBITRAJE ~'EN£~ S-a' IPONTifICIA ;:ta UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 36. Recién el 02 de diciembre de 2013, mediante las Cartas CE No. 323- 2013/S.DQM y No. 1647-2013/MTC/20.5, Provías Nacional les requirió preparar el Expediente Técnico Adícional para la cimentación del Puente Quilca, que subsane los vicios técnicos contenidos en el Expediente Original y que permita la construcción del Puente Quilca. 37. Ante dicho requerimiento, señala el Consorcio que realizó todos los esfuerzos necesarios para elaborar un Expediente Adicional que proporcionara una solución adecuada al vicio técnico advertido y así lograr que el Puente Quilca se construya sin mayores contratiempos. Es así que el 02 de julio de 2014, el Consorcio asevera que presentó el Expediente Técnico del Adicional No. 04 mediante Carta No. 600-2014/CVWM. 38. Añade el Consorcio que Provías Nacional, mediante la Resolución Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional No. 04 reconociendo expresamente que el mismo se originaba de las deficiencias advertidas en el Expediente Técnico original (los vicios técnicos detectados por el Consorcio). Además, se establecieron las nuevas especificaciones técnicas sobre las cuales se ejecutaría el Puente Quilca. Dicha decisión se les comunicó el 25 de julio de 2014. 39. A decir del Consorcio, con la aprobación de dicho Adicional recién cesó la causal de atraso invocada por nuestro Consorcio consistente en la falta de definición de los trabajos relacionados al Puente Quilca (la que se mantuvo vigente desde hasta el 25 de julio de 2014). 40. Por ello, con fecha 05 de agosto, mediante la Carta No. 637-2014/CVWM, el Consorcio señala, presentó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 requiriendo una extensión de Plazo de 399 días calendarios, así como el pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes. 41. Sin embargo, refiere el Consorcio que Provías Nacional rechazó nuevamente su reclamo a través de la Resolución Directoral No. 829-2014- MTC/20. Respecto a los fundamentos de la demanda, el CONSORCIO enuncia lo siguiente: MARCO NORMATIVO DE SU PRETENSiÓN DE AMPLIACiÓN DE PLAZO: 42. Las contrataciones que llevan a cabo las entidades públicas bajo el ámbito 10
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    CENTRO DE ARBITRAJE • "NE :IrPONTIFICIA ! ~ IUNIVERSIDAD ~ CATÓ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 2 3 4 5 6 7 de la Ley de Contrataciones del Estad02 (en adelante, la "Ley") y su Reglament03 (en adelante, el "Reglamento"), se realizan con cargo a fondos públicos4, Y tienen por objeto atender una necesidad vinculada con la satisfacción del interés general. En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado prevé una serie de formalidades que deben cumplirse para llevar a cabo dichas contrataciones, con la finalidad de salvaguardar el uso transparente y eficiente de los fondos públicos involucrados. 43. En el caso particular de la contratación de la ejecución de obras, por regla general5 , la entidad contratante debe elaborar6 y aprobar el Expediente Técnico de obra, para luego incorporarlo al expediente de contratación, conjuntamente con la declaratoria de viabilidad emitida por el Sistema Nacional de Inversión Pública - SNlp7 . 44. Ahora bien, refiere el Contratista, una vez seleccionado el contratista que ejecutará la obra, se procede a la suscripción del contrato, entre este y la entidad contratante. No obstante, el plazo de ejecución de la obra no se iniciará en tanto no se cumplan todas las condiciones previstas en el artículo 184 del Reglamento; entre ellas, que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo" al contratista. 45. Y es que el Expediente Técnico, añade, contiene toda la información técnica y económica que permitirá al contratista ejecutar adecuadamente la obra, como se desprende del literal 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento, según el cual el expediente técnico contiene: "memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley NO 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. Por su parte, el artículo 10 del TUO de la Ley NO28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo NO 304-2012-EF, precisa que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. Con excepción de las obras que se ejecutarán bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, pues en estos casos es el propio contratista el encargado de elaborar el expediente técnico, en una primera etapa de la ejecución contractual. Ya sea con sus propios recursos (ejecución directa) o a través de un consuitor de obra contratado especialmente para tal fin (contrata). De conformidad con el artículo 13 de la Ley y 10 del Reglamento. 11
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~"E.N~ ~a IPONTIFICIA ;:: iflUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ OEL PERU Exp: 565-146-14 8 valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios." 46. Refiere el Consorcio que de la revisión sistemática de la normativa de contrataciones del Estado resulta evidente que es responsabilidad de la entidad contratante elaborar y aprobar el expediente técnico de obra, así como entregarlo al contratista para que este pueda iniciar la ejecución de la obra. 47. En este sentido ha emitido oplnlon el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE8 , indicando que "es competencia del área usuaria de las obras a ser ejecutadas, definir con precisión sus características, condiciones, cantidad y calidad, entre otros aspectos relevantes, en el expediente técnico de obra. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico, debe ser aprobado por el funcionario competente de la Entidad. (...) el inicio del plazo de ejecución de una obra se encuentra supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones, entre estas que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo". 48. Ahora bien, añade el Consorcio, con la celebración del contrato de obra el contratista se obliga a ejecutar en favor de la entidad contratante una determinada obra, en las condiciones previstas en el expediente técnico, y dentro del plazo pactado. 49. Dada la importancia de que la obra se culmine dentro del plazo pactado, a efectos de poder ponerla al servicio de la comunidad y evitar innecesarios costos para el erario público, el Consorcio señala que la propia normativa de contrataciones del Estado ha previsto que, ante el incumplimiento de dicho plazo, la entidad contratante podrá aplicar al contratista la penalidad por mora e, incluso, podrá resolver el contrato. 50. No obstante, indica, existen casos en los que, pese a sus mejores esfuerzos, el contratista no podrá cumplir con entregar la obra totalmente culminada dentro del plazo pactado, debido a circunstancias que se lo impiden y que se configuran de forma ajena a su voluntad. 51. Al respecto, a decir del Consorcio, la normativa de contrataciones del Estado ha entendido que sería injusto sancionar al contratista como si se tratase de un incumplimiento deliberado o negligente; por lo que, a la par de prever las sanciones que corresponden al contratista que incumple injustificadamente, también prevé un tratamiento específico para el OPINIÓN NO083-2011/DTN, emitida el 22 de septiembre de 2011. 12
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,*,'lN£~ S-~ IPONTIfiCIA "'-.:dllroUNIVERSIDAD ~ CAT6J.,ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 9 contratista que no puede cumplir con la entrega oportuna de la Obra por causas ajenas a su voluntad. 52. En este sentido, señala, el articulo 41 de la Ley dispone que: "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual." Por su parte, el articulo 200 del Reglamento desarrolla las disposiciones antes citadas, conforme a lo siguiente: "Artículo 200.- Causales de ampliacíón de plazo De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratísta podrá solicitar la ampliacíón de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación: 1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratísta. 2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad. 3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada. 4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado." 53. De la disposición citada el Consorcio advierte que el articulo 200 del Reglamento prevé una serie de situaciones ajenas a la voluntad del contratista, en las que este podrá solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, pues, señala, de lo contrario, incumpliria tal plazo, aun habiendo observado el deber de diligencia.9 54. Refiere el Consorcio que con esto, la normativa de contrataciones del Estado no hace más que reconocer que solo el incumplimiento injustificado del plazo de ejecución contractual generará responsabilidad para el contratista. En cambio, cuando el incumplimiento se produzca por causas ajenas a su voluntad, lo exonera de responsabilidad. Esto, en la misma línea del artículo 1314 del Código Civil, según el cual: "Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso." Como señala Messineo, el "deber de diligencia (contractual)", significa "el cuidado que el deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación". MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234. 13
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    CENTRO DE ARBITRAJE n't~E !'o-..: PONTIFICIA ;! ~ IUNIVÓERS1DAD " " CAT ~ICA ~ DELPEP.U Exp: 565-146-14 10 55. Sobre el particular, señala, el OSCE10 ya ha opinado que: "las causales citadas (las del articulo 200 del Reglamento) tienen en común el recoger supuestos de atrasos y/o paralizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractual"'; por lo que, la consecuencia natural para un contratista que actúa diligentemente durante la ejecución de las prestaciones a su cargo "sería que, cuando incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad contractual." 56. En este orden de ideas, el Consorcio indica que, si bien el artículo 200 del Reglamento prevé las causales cuya verificación habilita al contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, el artículo 201 del Reglamento prevé los plazos, procedimiento y demás condiciones para la tramitación de la solicitud de ampliación de plazo. 57. Así, de la lectura concordada de los artículos 200 y 201 del Reglamento, continúa, se advierte que para que proceda una solicitud de ampliación de plazo, deben verificarse las siguientes condiciones: i. Que se cumplan con los requisitos formales. Estos son: i) la presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los siguientes de concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal) ii. Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo 200 del Reglamento. 111. Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente. iv. Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. 58. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la Ampliación de Plazo que solicite el Contratista. 59. Respecto de los Fundamentos de la primera pretensíón principal: reconocer y otorgar la ampliación de plazo N" 4 al Consorcio, el consorcio señala lo siguiente: 60. Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la Ampliación de Plazo que solicite el Contratista. OPINIÓN NO086-2011/DTN, emitida el 24 de octubre de 2011. 14
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    CENTRO DE ARBITRAJE al¡. 1ENrtt<r~IPONl1ACIA !' ií: UNIV.ERSIDAD ••• ..• CATO~..ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 61. El Consorcio, en Obra, advirtió la existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico Original, cuya elaboración y contenido era de entera responsabilidad de Provías Nacional. 62. El Consorcio asevera que dicha situación fue comunicada oportunamente, acreditándose la existencia de dicho vicio a través de diversos informes técnicos. De ello se dejó constancia expresa en diversos Asientos del Cuaderno de Obra (Asientos Nos. 29, 49, 94, 111, 112, 210, entre otros) y diversas Cartas (Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM). 63. Como consecuencia de ello, el Consorcio indica que se vio imposibilitado de ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca por no contar con un pronunciamiento por parte de Provias Nacional que defina las nuevas condiciones técnicas sobre los que se construiría dicha estructura. 64. Así es como, en Obra, se verificó un periodo de indefinición que perjudicó la construcción del Puente Quilca, retrasando su ejecución. Situación, a decir del Contratista, que no le es imputable, pues reitera que la definición de las especificaciones técnicas de la Obra son de entera responsabilidad de la Entidad, quien -según la normativa de contrataciones- es el encargado de elaborar y entregar el Expediente Técnico de la Obra. 65. Ante dicha situación, el Consorcio señala que constató que la actividad afectada (Puente Quilca) formaba parte de la Ruta Crítica de la Obra, razón por la que su retraso impactaba en el plazo de la Obra. 66. Es por ello que, el Consorcio comunicó inmediatamente al Supervisor y dejó constancia en diversos asientos del Cuaderno de Obra la afectación que venía sufriendo al no poder ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca. 67. Así, el Consorcio precisó que la demora en la ejecución del Puente Quilca (situación que no le era imputable) constituia una causal de atraso que daria lugar a una Solicitud de Ampliación de Plazo. Haciendo uso de las prerrogativas establecidas en la normativa de Contrataciones del Estado es que el Consorcio presentó su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 02, la cual fue -indebidamente- rechazada, razón por la que viene siendo materia de un arbitraje, indica. 68. Pese a ello, el Consorcio refiere que insistía ante el Supervisor y Provías Nacional sobre la necesidad de definir los nuevos lineamientos para la construcción del Puente Quilca. 15
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    " CENTRO DE ARBITIUIE a~1.EN~..: IPONTIfiCIA !l¡¡, UNIVERSIDAD Vi CAT6~ICA ~ DElPERU Exp: 565-146-14 69. Luego de diversos intentos, reuniones, cartas, señala el Consorcio que la Entidad finalmente reconoció la existencia del vicio técnico y aceptó la necesidad de modificar las condiciones técnicas originales, a fin de subsanar el vicio advertido en el Expediente Técnico Original. 70. Es así que la Entidad por Resolución Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional de Obra No. 04, definiéndose recién en dicho entonces, las nuevas especificaciones técnicas sobre las que se ejecutaría el Puente Quilca, indica. 71. Respecto a lo señalado hasta ahora, el Consorcio resalta un extracto de la Resolución mencionada: • "El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 se origina por la necesidad de ejecutar la cimentación a mayores profundidades en el suelo de fundación del Puente Quilca debido al riesgo que los pilones diseñados en el proyecto original puedan perder su capacidad de soporte ante presencia de materiales licuefactibles en fundación. • Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios complementarios realizados y recalculas estructurales en la fundación del puente, lo cual trae consigo cambios en la estructura del Puente Quilca y en algunas caracteristicas de los materiales a emplear, generando variaciones en metrados y especificaciones. • Además, se origina la inclusión de los trabajos de estabilización de suelos de fundación mediante el método de Jet Grouting para minimizar el fenómeno indicado de licuefacción. • La omisión de metra dos en el expediente origina variaciones de los mismos con respecto a los planos del proyecto original. • Por lo tanto, el presente adicional comprende la ejecución de mayores metrados, la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificaciones en los rubros de Obra Preliminares, Transporte, Protección Ambiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, asi como la inclusión de partidas en el nuevo rubro de "Estabilización de suelos de fundación con Jet Grouting". • El PRESUPUESTO ADICIONAL DE OBRA NO. 04 TIENE SU ORIGEN EN DEFICIENCIAS EN EL EXPEDIENTE TÉCNICO." (Énfasis y agregado del Consorcio) A decir del Consorcio, ello acredita lo que ha señalado desde un inicio: i) la existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico original que tornaba imposible construir el Puente Quilca. ii) La falta de pronunciamiento por parte de Provías Nacional respecto de las observaciones formuladas. iii) Así también la inexistencia de una solución técnica hasta el 25 de julio de 16
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~"(N!!t: ga'" IPONTIFICIA •...I~ UNIVÓERSIDAD - ~ CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 2015, fecha en la que se aprobó el Adicional de Obra No. 4 con el que se definieron las nuevas condiciones técnicas de ejecución del Puente Quilca. 72. Precisa el Consorcio que la causal que impedia la ejecución del Puente Quilca (indefinición en los trabajos) recién cesó el 25 de julio de 2014 (fecha en la que el Consorcio, señala, tomó conocimiento de la Resolución previamente citada). 73. En atención a ello, sostiene que debido a que ninguna actividad del Puente Quilca habia logrado ser ejecutada hasta la fecha de cese de la causal es que, el Consorcio dentro del plazo establecido en la normativa de Contrataciones presentó su solicitud de Ampliación de Plazo No. 04, requiriendo una ampliación de 399 días calendarios adicionales. 74. Refiere el Consorcio que se verifican todos los requisitos necesarios para otorgar la Ampliación de Plazo No. 04, a saber: ,/ Se cumplieron los requisitos formales Anotación en el Cuaderno de Obra: Se dejó constancia en los Asientos Nos. 49, 85, 94,112,140,210,353, entre otros de la causal de atraso (la indefinición). Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal: La Solicitud de Ampliación de Plazo se presentó oportunamente, el 05 de agosto de 2014 (15 días después de concluida la causal, la que recién se produjo el25 de julio de 2014). ,/ Causal no imputable al Contratista: Periodo de indefinición en los trabajos relacionados al Puente Quilca por causas no imputables al Contratista (vicios en el Expediente Técnico). ,/ Afectación a la Ruta Critica: La Actividad Puente Quilca era una actividad crítica. Su afectación perjudicó el plazo de la Obra. ,/ Necesidad del plazo adicional: Ninguna actividad del Puente Quilca fue ejecutada durante el periodo de indefinición. El plazo adicional sirve para la ejecución de dicha estructura. 75. No obstante, Provías Nacional mediante Resolución Directoral No. 829- 2014-MTC/20 rechazó la solicitud de Ampliación de Plazo por razones absolutamente erradas, señala el Consorcio. Respecto a los Fundamentos de la Resolución que deniega la ampliación de plazo, el Consorcio señala lo siguiente: 17
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    CENTRO DE ARBITRAJE n"" ~~ PONTIfiCIA " ~ IUNIV.ERSIDAD •.• ...• CATOJ.,ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 de 2013 como sostiene Provías Nacional, sino el 25 de julio de 2014. Explica: 83. La causal de atraso invocada en la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 es la indefinición de las condiciones técnicas que permitirían la ejecución del Puente Quilca. Solo es posible, señala el Consorcio, entender que dicha causal ha culminado cuando la Entidad defina o establezca las nuevas condiciones sobre las que se ejecutará el Puente Quilca. Y es que, solo a partir de dicho entonces, el Consorcio podia proceder con la construcción de dicha estructura. 84. Entonces, cabe preguntarse: ¿cuándo es que se produce dicha "definición"? La respuesta es sencilla: el 25 de julio de 2014 con la aprobación del Adicional de Obra No. 04. No antes. Es este el momento en el que se definen las nuevas condiciones técnicas y actividades necesarias para ejecutar el Puente Quilca, indica el Consorcio. 85. Refiere el Consorcio que ello se corrobora con lo indicado en la propia Resolución Ministerial No. 582-2014/MTC/02 que aprueba el mencionado Adicional, al precisar que: "(. ..) el presente adicional comprende la ejecución de mayores metrados y la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificaciones en los rubros de Obra Preliminares, Transporte, Protección Ambiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, así como la inclusión de partidas en el nuevo rubro de "Estabilización de suelos de fundación con Jet Grouting" 86. Se advierte, indica el Consorcio, que recién el 25 de julio de 2014 (fecha en la que se les notificó la aprobación del Adicional de Obra No. 04) se definieron las especificaciones técnicas necesarias que permitirían que el Consorcio ejecute el Puente Quilca. Es esta la fecha de cese de causal, y así fue indicado por el Consorcio en el Asiento No. 353 del Cuaderno de Obra. 87. Asevera el Consorcio que la "fecha de cese" invocada por Provías Nacional, 02 de diciembre de 2013, es incorrecta. Al respecto, señala que en esa fecha la Entidad sólo habia requerido al Consorcio la elaboración del Expediente Técnico del Adicional de Obra. Evento que, de ningún modo, supone una "definición" como pretende sostener Provías Nacional. 88. Sobre el particular, el Consorcio se cuestiona: ¿acaso a partir del 02 de diciembre de 2013 el Consorcio ya conocía los nuevos trabajos que se necesitarían para ejecutar el Puente Quilca? ¿Era posible que el Consorcio 19
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1{N~ $,."'1PONTIFICIA •... Il;:¡UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 ejecute alguna actividad relacionada al Puente Quilca a partir del 02 de diciembre de 2013? Evidentemente, señala que NO. 89. Es claro entonces, continúa, que para dicha fecha no había cesado la causal de atraso invocada. La indefinición en los trabajos vinculados al Puente Quilca persistían. Al 02 de diciembre de 2013, lo único que se había verificado era un reconocimiento por parte de la Entidad de que existían vicios graves en el Expediente Técnico, que requerían ser enmendados a través de un Adicional de Obra. 90. Por lo señalado, el Consorcio concluye que el 25 de julio de 2014 es la fecha en la que finalmente cesó la causal de atraso. Es esta la fecha que debe regir para efectos del cómputo del plazo de presentación de la Solicitud de Ampliación No. 04. Siendo ello así, indica que la Solicitud de Ampliación de Plazo fue presentada de manera oportuna, el 05 de agosto de 2014. Razón 2: La causal de atraso que invoca el Consorcio es imputable a la Entidad. 91. Según Provías Nacional, el Consorcio se demoró en entregar el "Expediente Técnico" (entiéndase, Adicional 04) más de 4 meses y siendo el Consorcio "(...) el que tiene el encargo de la definición y elaboración del Expediente Técnico que permita la construcción de la cimentación del Puente Quilca", su demora no le podría ser trasladada a la Entidad. 92. Al respecto, el Consorcio refiere que Provías Nacional rechaza la Ampliación de Plazo No. 04 bajo el -errado- entendimiento de que la supuesta demora en la entrega del Expediente Adicional no le sería imputable. 93. Advierte además, que con dicha alegación, Provías Nacional pretende trasladar al Consorcio las consecuencias de su negligencia al entregarles un Expediente Técnico Origínal con vícios que impedían la ejecución regular de la Obra. 94. De hecho, el Consorcio, señala, se encontraba elaborando el Expediente Técnico del Adicional de Obra con la única finalidad de enmendar el vicio contenido en el Expediente Original que la Entidad les entregó al iniciar la Obra. 95. El Consorcio asevera que realizó una labor exhaustiva y esmerada con el propósito final de encontrar una solución adecuada que permita construir el Puente Quilca. Es así que la alternativa propuesta en el Adicional de Obra 20
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,~1.tN~ g¡a IPONTIFICIA •:i; UNIVÓERSIDAD .•• ...• CAT !.-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 implicó la variación de diversos aspectos relacionados al Puente Quilca, cuya determinación requerla un estudio de ingeniería complejo. 96. Dichas modificaciones, indica, fueron calificadas como necesarias y adecuadas por el Administrador de Contratos IV mediante el Informe No. 073-2014-MTC/20.5/LCHV, en donde, además, se realiza un análisis pormenorizado de todas y cada una de las modificaciones introducidas revelándose asi la complejidad técnica que suponía la elaboración del Adicional de Obra No. 04. 97. Así, independientemente de que la demora a la que se refiere Provías Nacional nunca se produjo, es claro que el vicio técnico advertido y las consecuencias de ésta (como la necesidad de elaborar un Expediente Técnico de un Adicional de Obra) solo le es imputable a la Entidad, dado que es ésta la única responsable de la elaboración y contenido del Expediente Técnico. 98. Finalmente, señala el Consorcio que la causal de atraso invocada consiste en la indefinición de las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución del Puente Quilca, la cual recién cesó el 25 de julio de 2015 con la aprobación del Adicional de Obra No. 04, en donde expresamente se reconoció lo siguiente: "El Presupuesto Adicional de Obra No. 04 tiene su origen en deficiencias en el Expediente Técnico." 99. Precisamente, señala, la comunicación oportuna por parte del Consorcio de dichos vicios y la falta de definición por parte de la Entidad respecto de los nuevos trabajos es lo que dio lugar a su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04. 100. El Consorcio indica que esta es una sítuación imputable a la Entidad, por lo que no puede ahora Provías Nacional intentar cubrir su falta de diligencia al aprobar el Expediente Técnico Original alegando que el Consorcio se "demoró" en hallar una solución técnica cuya única finalidad era enmendar su error. 101. Por lo señalado, el Consorcio refiere que esta razón tampoco es correcta. La causal de atraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04 es imputable a la Entidad. Razón 3: Se ha verificado una afectación a la Ruta Crítica. Corresponde la Ampliación de Plazo. El plazo adicional sí resulta necesario. 21
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1tN~ ~~'1; IPONTIFICIA "'~!:iUNIVERSIDAD ., CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 102. Refiere el Consorcio que Provías Nacional ha alegado -de manera genéríca y sin brindar mayor explicación- que existiría una holgura entre la actividad "Puente Quilca" y la actividad siguiente ("Baranda Metálica"). Así también ha señalado que el plazo adícional requerido no resulta necesario. 103. El Consorcio señala que ello no es exacto, pues conforme a lo ya explicado, para evaluar sí corresponde o no otorgar una Ampliación de Plazo, señala el Consorcío que debe evaluarse, entre otros, si se afectó la Ruta Crítica de la Obra y si, el plazo adicíonal requerido es necesario. 104. Al respecto, ¿por qué es necesario dicho análisis? y, ¿cómo se realiza? Refíere el Consorcío que en toda Obra, el factor tiempo es esencial. Por ello, para asegurar que el Proyecto culmine dentro del plazo establecido debe planificarse con precisión qué actividades son necesarias, sus duraciones específicas, y el momento de inicio y fin de cada actividad, mostrando un ritmo y secuencia constructiva adecuada entre sí. Todo ello se materializa en el Cronograma de Avance de Obra (CAO) vigente. 105. Así, en el CAO se establece la existencia de una serie de actividades a desarrollarse en un momento, plazo y secuencia determinada, a fin de culminar la Obra dentro del plazo pactado. 106. Así, en una Obra se tiene 2 tipos de actividades, a saber: i) Actividades críticas: Actividades con holgura cero, lo que significa que cualquier retraso en su ejecución. afectará indefectiblemente el plazo de la Obra. ii) Actividades no criticas: Actividades que cuentan con cierta holgura. Es decir si se inician con cierto retraso no se afecta -necesariamente- el plazo de la Obra. 107. Así, refiere el Consorcio que la secuencia programada de todas las actividades críticas es lo que determina finalmente la Ruta Crítica de la Obra. Las actividades críticas determinan la duración del proyecto. Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una actividad crítica (al contar con holgura cero) impactará en la Ruta Crítica de la Obra, afectando así el plazo total de la Obra. Al respecto, el Consorcio precisa que la Ruta Crítica de la Obra está claramente definida en el CAO. En efecto, por consíderaciones técnicas del programa PERT/CPM (que es donde se programa el CAO), la Ruta Crítica se identifica con un línea roja. 22
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    CENTRO DE ARBITRAJE 1l~tN£~ óta' IPONTIFICIA ;::iS UNIVERSIDAD ., CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 108. Así, señala, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo es posible identificar si se ha afectado la Ruta Crítica de la Obra? La respuesta es sencilla: debemos recurrir al CAO vigente a fin de verificar cuáles son las actividades afectadas y si éstas son o no son críticas. 109. Lo que importa para evaluar la procedencia de una Ampliación de Plazo es el análisis del CAO aplicable, pues a través de este se verificará si se afectaron actividades críticas (pues son estas las que determinan el plazo total de la Obra) pudiéndose determinar de dicho modo si se modificó o no la Ruta Crítica. 110. Cabe señalar que el análisis de una Ampliación de Plazo es efectuado en el mismo programa PERT/CPM, a través del cual -una vez definidas las fechas de inicio y cese de causal- el mismo programa te proporciona la cantidad de dias de ampliación de plazo que se requiere para culminar la Obra. 111. Una vez que se determine que la Ruta Critica de la Obra ha sido afectada deberá constatarse si el plazo adicional solicitado resulta necesario. Ello, señala, podrá verificarse, a través de la siguiente interrogante: ¿las actividades retrasadas fueron ejecutadas durante el periodo de afectación denunciado? 112. Si la respuesta es negativa, entonces el plazo adicional requerido será necesario, debiendo ser otorgado por la Entidad. Lo que importa es el avance de las actividades críticas afectadas. Las otras actividades (no críticas) resultan irrelevantes a efectos de este análisis. 113. El Consorcio precisa que la evaluación sobre la necesidad de la extensión del plazo de Obra se realiza al momento de solicitarse la Ampliación. Yes que, de lo contrario se vaciaria de contenido lo dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que la Entidad cuenta con veintiún (21) días para pronunciarse sobre la Ampliación de Plazo presentada por el Contratista. 114. Una vez claro ello, el Consorcio concluye que sí se afectó la Ruta Crítica y que el plazo adicional si resulta necesario, debiéndose otorgársele la Ampliación de Plazo No. 04. A. La ejecución del Puente Quilca se retrasó. Se afectó la Ruta Crítica de la Obra: 115. En el presente caso, refiere el Consorcio que el CAO aprobado por Provías que constituye una herramienta contractual vinculante para las 23
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,lN~ ~ IPONTIFICIA i:'~~UNIVERSIDAD ~ CATÓI-ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 11 partes y, por ende, de cumplimiento obligatorio, muestra que las actividades del Puente Quilca tienen holgura cero, por lo que están en la Ruta Critica. 116. Es más, señala, luego de una reVISlon del CAO aplicable, se puede apreciar que las actividades del Puente Quilca están señaladas en línea roja, lo que corrobora que dichas actividades forman parte de la Ruta Crítica de la Obra. 117. Pues bien, el Consorcio señala que las actividades del Puente eran críticas y tenian una secuencia constructiva definida, dado que -como es lógico- para construir el Puente Quilca era necesario que el Consorcio primero ejecute la cimentación (Pilotes). Así, la imposibilidad de ejecutar esta actividad, impedía el inicio de las siguientes. Asumir lo contrario importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo soporten. 118. Así, indica, el retraso en la actividad critica vinculada al Puente (como lo es la imposibilidad de iniciar la cimentación por no encontrar las condiciones de suelo previstas en el Expediente Técnico) impactó en el plazo total de la Obra. 119. A decir del Consorcio, las actividades del Puente Quilca NO podían ejecutarse por la indefinición en el diseño técnico que contemplaba el Expediente, pues tras sondeos y perforaciones a 50 m de profundidad, no se encontraba roca dura para la cimentación. 120. Precisamente, señala, como consecuencia de dicha situación es que se afectó el plazo de la Obra en 399 dias tal y como ha sido requerido en su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04. B. El plazo adicíonal sí resulta necesario: 121. Señala el Consorcio que Provías señala que el plazo no resultaría necesario porque la obra estaría "adelantada", pero en atención a lo valorizado a la fecha 11, sin tomar en cuenta el estado físico de las actividades vinculadas al Puente Quilca. 122. Y es que, añade el Consorcio, es errada la alegación consistente en que una Obra está "adelantada" si se tiene en cuenta únicamente lo valorizado. Lo que se debe verificar, en este extremo, es si a la fecha de presentación de la solicitud de Ampliación de Plazo, las actividades En la página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTC/20 se precisa que "(...) el porcentaje ~. comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el Avance Programado Acumulado 45.73°,t¡;--~ (...)" 24
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    CENTRO DE ARBITRAJE •"" ~PONTlFlCIA ~ ié: IUNIVÓERSIDAD .•. ...• CAT j..ICA VI' OELPERU Exp: 565-146-14 críticas retrasadas habían sido ejecutadas o no durante el tiempo de afectación denunciado. 123. En este caso, continúa, las actividades de la ruta crítica afectadas eran las del Puente Quilca, las cuales NO pudieron ejecutarse sino hasta después de aprobado el Adicional No. 04, lo que ocurrió recién el 25 de julio de 2014. 124. Es decir, refiere el Consorcio, durante el periodo de afectación denunciado en la Solicitud de la Ampliación de Plazo Parcial No. 04 (del 21 de junio de 2013 al 25 de julio de 2014) no se había ejecutado ninguna de las actividades vinculadas a la construcción del Puente Quilca. Asi queda probada -una vez más- la necesidad de la Ampliación de Plazo N° 04 solicitada. 125. Finalmente, el Consorcio indica que Provías también señala que "constructivamente para empezar las actividades de la construcción del Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividades y viceversa contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la carretera ".12 126. Ello resulta irrelevante para esta controversia, señala, pues el impacto que pudiere existir en otros frentes de la Obra no significa que las actividades del Puente hayan dejado de estar atrasadas, o que haya dejado de afectarse la ruta crítica. Así, queda demostrado nuevamente que el plazo solicitado sí resulta necesario. Respecto de los fundamentos de la pretensión accesoria a la primera pretensión principal: debe ordenarse el pago de gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N.o 4, el Consorcio enuncia lo siguiente: 127. Además del otorgamiento de la ampliación del plazo contractual, el Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de Provías Nacional de los mayores gastos generales variables ocasionados por el retraso en la ejecución del Puente Quilca, por causas ajenas a su voluntad. 128. El Consorcio señala que así lo reconoce el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento en donde se indica que "las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario". 12 Página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20 25
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1£Nr!t& ~~ IPONTIfiCIA •... ~~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 129. Como se advierte, indica, la normativa de contrataciones del Estado dispone que la sola ampliación del plazo contractual resulta insuficiente, siendo necesario también que se reconozca al Contratista los gastos generales variables que compensen el perjuicio ya sufrido por el retraso en la ejecución de las actividades comprometidas, debido a causas ajenas a su voluntad. 130. El Consorcio refiere que ha incurrido en gastos generales variables, que no pudo evitar o eliminar durante el mencionado atraso. Para cuantificarlos, el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones señala que las ampliaciones de plazo originadas por atrasos ajenos a la voluntad del contratista, dan lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario. 131. Es en aplicación de dicha fórmula que el Consorcio, ha calculado los Mayores Gastos Generales derivados de la Ampliación de Plazo No. 04. Así, indica, ha quedado demostrado de lo expuesto en la Solicitud presentada: IOías de Ampliación de Plalo con Gastos Generales = 399 días I IGasto General Variable = sI. 46'139.390.4~ I IGasto General Variable diario = 5/.51,265.99 I Total Mayores G. G. 5/.51,265.99 x 399 5/. 20'455,130.011 Variables • = ~~",.~,,~~ • 00 o' ,=rp¡, -.- -~~~"" 132. Así, refiere el Consorcio que dado que se ha probado que corresponde ampliar el plazo en 399 días adicionales, también corresponde ordenar el pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes. Esto es, la suma de SI. 20'455,130.01. 133. No obstante ello, en la Resolución Directoral No. 829-2014-MTC/20 Provías Nacional ha indicado -sin más- que "EL CONTRA TlSTA pretende cobrar mayores gastos generales sin embargo se ha observado que para el Puente Quilca no incurrió en ningún mayor gastos salvo el de los sondajes los cuales están considerados en sus gastos generales del presupuesto contractual". 26
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    CENTRO DE ARBITIUJE ~1tHE!tI ~ IPONTlACIA ,:::' ••~ UNIVERSIDAD i.~i CATÓ""ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 134. A decir del Consorcio, esta "razón" para negar su derecho a los mayores Gastos Generales únicamente revela un desconocimiento absoluto de la lógica que subyace al reconocimiento de los Mayores Gastos Generales. 135. Y es que, indica, los Mayores Gastos Generales reclamados buscan compensar el daño ya sufrido por el Consorcio, quien se vio imposibilitado de ejecutar el Puente Quilca de acuerdo a lo programado en el CAO vigente, por causas que no son imputables. 136. Refiere el Consorcio que todo contratista tiene gastos generales aplicados a la obra que no puede evitar o eliminar durante las demoras que se susciten por causas ajenas a su voluntad. La demora en la ejecución de alguna de sus actividades impacta indefectiblemente en sus Costos (Gastos Generales). 137. Al respecto, señala que así lo reconoce el OSCE en su Opinión No. 012- 2014/DTN al señalar que: "(...) la consecuencia económica de la aprobación de una ampliación del plazo de ejecución de obra es el pago de los mavores gastos generales variables al contratista. Así, con la aprobación de la ampliación de plazo, surge la obligación en la Entidad de pagar los mavores gastos generales variables al contratista y, en consecuencia, un derecho de crédito de este de cobrarle los mayores gastos generales a la Entidad, derivados del incremento del plazo de la obra. Al respecto, debe señalarse que el pago de los mayores gastos generales tiene por objeto reconocer los mavores costos indirectos que asume el contratista como consecuencia del incremento del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas a su voluntad, evitándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económico de las prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de Equidad, el mismo que establece que "Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)." (Subrayado del Consorcio)." 138. Así pues, el único análisis relevante de cara a evaluar la procedencia de los mayores Gastos Generales es determinar si se verificó un atraso en alguna de las actividades críticas, ocasionando un perjuicio al Contratista. Los mayores Gastos Generales buscan compensar dicho perjuicio. 139. En ese sentido, es indistinto si existieron Costos específicos en los que se debió incurrir para la construcción del Puente Quilca (como lo serían aquellos incurridos a propósito de los sondajes), pues, reitera el Consorcio, los Mayores Gastos Generales cuyo pago pretende se derivan 27
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    CENTRO DE ARBITRAJE a*,w~r~~ IPONTlFICIA ;"~ UNIVERSIDAD • ~ CATÓ~ICA .., OElPERU Exp: 565-146-14 del perjuicio sufrido al retrasarse las actividades del Puente Quilca, por causas no imputables al Contratista, retraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04. 140. Por último, refiere el Consorcio que teniendo en consideración que el pago de los gastos generales variables que le corresponden como consecuencia de la Ampliación de Plazo N° 04 recién se hará efectivo luego de emitido el Laudo que ampare sus pretensiones, el Consorcio solicita al Tribunal que se ordene expresamente el pago de los intereses correspondientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 1244 y siguientes del Código Civil. 141. Asimismo, solicita el Consorcio que para efectos de su determinación se tenga en cuenta que los mismos se devengan desde la fecha de notificación de la petición de arbitraje a Provías Nacional. 142. Y es que, indica, según lo dispuesto en el artículo 1244° del Código Civil hay dos tipos de intereses: por un lado, i) el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso de dinero o del cualquier otro bien; y por el otro, ii) es moratorio cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. 143. En ese sentido, el artículo 1245° del Código Civil precisa que cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal, y en el caso concreto del interés moratorio, el artículo 1246° del referido cuerpo normativo, añade que si el mismo no ha sido convenido, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal. 144. En atención a ello, continúa, es claro que en el presente caso corresponde el pago de intereses moratorios (aplicando el interés legal), y no compensatorios, pues el reconocimiento de los Mayores Gastos Generales demandados se produce como consecuencia del incumplimiento de Provías Nacional de asumirlos oportunamente. 145. Ahora, en lo que concierne a la determinación de la fecha de la intimación en mora (que es el momento en el que se devengan los intereses moratorios) el Consorcio refiere que se debe tener en cuenta que el artículo 1334° del Código Civil prescribe que en el caso de las "obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial [o, como en este caso, por un Tribunal Arbitral], hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda (.. .)". 28
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'ENE~ "a IPONTlACIA ;::¡¡. UNIVÓERSIDAD - - CAT ~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 146. A decir del Consorcio, dado que en el presente caso se está ante una obligación cuyo monto requiere ser determinado por el Tribunal Arbitral, los intereses se devengarán desde la fecha de la citación de la demanda; es decir, desde la fecha en que se emplazó a su contraparte con las pretensiones que serán discutidas en el arbitraje. Esto es, desde que se notificó la solicitud de arbitraje a Provías Nacional. 147. Por lo dicho, el Consorcio considera que la Entidad debe pagar al Consorcio los intereses moratorias, aplicando la tasa de interés legal, a partir de la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje. 148. Por lo dicho, el Consorcio solicita al Tribunal ordene el pago de SI. 20'455,130.01 por concepto de Mayores Gastos Generales más los intereses moratorias que correspondan. IV. De la contestación a la demanda arbitral presentada por Provías Nacional con fecha 16/07/15. 149. Mediante el escrito de fecha 16/07/15, Provias Nacional contesta la demanda señalando esencialmente lo siguiente: Fundamentos de Hecho V de Derecho: Respecto a la primera pretensión principal de la demanda el contratista señala lo siguiente: 150. El marco legal aplicable al Contrato de Ejecución de Obra es la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo W 1017, modificado por Ley W 29873 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo W 138- 2012-EF, los cuales regulan los requisitos necesarios para la procedencia de una Ampliación de Plazo y el reconocimiento de mayores gastos generales. Improcedencia de la Ampliación de Plazo N° 04: 151. Provías Nacional refiere que mediante la Carta N° 637-2014/CVQM de fecha 05 de agosto de 2014 y recibida en esa fecha por la Supervisión, el Contratista indica sustentar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 por 399 días calendarios, correspondiente al Adicional de Obra N° 04, la misma que se encuentra anotada mediante Asiento de Cuaderno de Obra W 353 de fecha 25 de julio de 2014, por la causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista, de acuerdo al Artículo 41° de la Ley de 29
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,tN~ -S>~'1; IPONTIFICIA "'~"!:iUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Contrataciones del Estado y a los Artículos 2000 y 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 152. El Supervisor mediante la Carta CE W 369-2014/S.DQM (P) de fecha 08 de agosto de 2014 y recibida en la Entidad el 11 de agosto 2014 (Exp. N° E-31111-2014), entrega el expediente de la solicitud de la Ampliación de Plazo N° 04. 153. El contratista en su solicitud de ampliación de plazo N° 04 indica que se tramita la Ampliación de Plazo W 04 correspondiente al item 1 del Art. 2000 del RLCE por "atraso en el cumplimiento de nuestras obligaciones contractuales por causas no atribuibles al Contratista" originados como consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca, situación que, conforme a lo establecido en el Expediente Técnico, debió darse desde la fecha de inicio de obra y según lo establecido en el CAO vigente (Especificamente en el Gantl). Esta causal, indica Provías, se genera como consecuencia de la espera y tiempo transcurrido desde el 21 de junio de 2013 hasta el 25 de julio de 2014, fecha en que la Entidad comunica la Resolución Ministerial W 528-2014-MTC/02, según la cual se definen los trabajos a realizar. 154. Prevías Nacional indica que el Contratista señala en su solicitud lo siguiente: • La causal invocada es el atraso en el cumplimiento de las prestaciones por causas no atribuibles al Contratista, causal que se genera como consecuencia de la demora en las definiciones de los estudios complementarios y trabajos adicionales requeridos para garantizar la estabilidad del Puente Quilca, no es causal atribuible al Contratista. • Ha quedado demostrado que al afectarse la ruta crítica en 399 días, se tiene que desplazar la fecha de término del Puente Quilca y consecuentemente se requiere desplazar la fecha de término de todas las actividades subsecuentes, por tanto se genera la necesidad de diferir la fecha de término de obra en 399 días, con lo que queda demostrado que el plazo solicitado resulta necesario para culminar la obra, cumpliendo de esta manera con todos los requerimientos y condiciones previstas en los Art. 200 Y 201 del RLCE. 30
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    CENTRO DE ARBITRAJE •. '" $;~ PONT1ACIA ;;: ¡¡¡ IUNIVERSIDAD • • CAT6~ICA ,.. OELPERU Exp: 565-146-14 155. Asimismo, Provías Nacional indica que el Supervisor en el análisis e informe de la solicitud señala lo siguiente: • El Contratista Consorcio Vial Quilca - Matarani solicita la Ampliación de Plazo N° 04, invocando como causal: "Atraso por causas no atribuibles al contratista.", que modifica el Calendario de Avance de Obra Vigente tal como lo establece Articulo 201° (Procedimiento de ampliación de plazo) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. • Asimismo el contratista manifiesta que el atraso incurrido de las actividades programadas afecta, hasta la fecha, las fechas de inicio y término de todas las actividades vinculadas y subsecuentes al Puente Quilca afectando la ejecución de la Obra en su conjunto tanto de partidas criticas como no críticas; modificando y afectando por consiguiente la Ruta Crítica del Calendario de Avance de Obra en 399 días y generándose la necesidad de esta ampliación parcial del plazo para lograr la culminación de la Obra. • En el folio 0024 de su expediente el Contratista indica que: "La causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista, establecida en el artículo 2000 del inciso aj, se deriva como consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca..." • El Contratista indica en el Expediente Técnico de Ampliación de Plazo Parcial W 04, presentado a la Supervisión, que la causal se inició el 21 de junio de 2013 y término de la causal el 25 de julio de 2014 fecha que se le notifica la R.M. N° 528-2014- MTC/02. • En el Asiento N° 119 de la Supervisión, de fecha 27 de agosto de 2013, en referencia al Asiento N° 111 del Contratista, se le indica a éste que con Carta N° 117-2013/S.DQM(P) del 27 de agosto del 2013 se dio respuesta a la Carta N° 127-2013/CVQM del Contratista en el sentido de respuesta a las observaciones al Proyecto Constructivo elaborado por la firma TYPSA y que refieren a la Construcción del Puente Quilca y que el Contratista tome en consideración las recomendaciones y conclusiones y sugerencias para dar inicio a la brevedad a los trabajos de Construcción del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado y ordenado en nuestro Asiento N° 102. 31
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    . CENTRODE ARBITRAJE 7_"'1FONllAC1A g~B UNIVÓERSIDAD ~CAT J,.ICA ,!-o, DEl PERU Exp: 565-146-14 / • El Supervisor en su Asiento N° 120 del 27 de agosto de 2013 reitera al contratista iniciar los trabajos de construcción del Puente Quilca anotando lo siguiente: "Indicamos al Contratista que con nuestro Asiento N" 102 del 12/08/2013, se ha ordenado al Contratista iniciar los trabajos de Construcción del Puente Quilca con todos los argumentos que sostuvieron los Funcionarios de PROVIAS que revisaron el Diseño del Puente y con lo expresado por el PROYECTISTA, por ello la Supervisión recomienda al Contratista aprovechar el buen tiempo que viene presentándose en la zona y dar inicio a los trabajos de Construcción del Puente Rio Quilca". • La Supervisión en su Asiento N° 121 del 27 de agosto de 2013 manifiesta que el día 26 de agosto de 2013 el Contratista con equipo de sondajes está realizando un sondaje en la margen derecha del rio Quilca. • El 13 de setiembre del 2013 el Contratista con Carta N° 174- 2013/CVQM, en atención a la carta N° 128-2013/S.DQM (P) y Carta N° 1148-2013/MTC/20.5, presenta el Informe de perforación y sondeos para el proyecto constructivo del Puente Quilca. Lo mismo se indica en el Asiento N° 140 del Contratista del 13 de setiembre de 2013. • En todo caso se iniciaría la causal el 13 de setiembre del 2013, ya que ellos aducen que se ven impedidos de CONTINUAR CON LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS DEL PUENTE QUILCA, según estuvo previsto en el expediente técnico, ya que no existe forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura. • La Entidad con Carta W 1387-2013/MTC/20.5, recibida el 16 de octubre de 2013, indica a la Supervisión el tratamiento de la cimentación del Puente Quilca y ordena al Contratista presentar alternativas de solución para complementar la capacidad de soporte de la cimentación, de manera que se pueda garantizar la estabilidad de la estructura del Puente Quilca, teniendo en consideración las premisas de carga y de diseño establecidos en el Proyecto. • La Supervisión con Carta CE N° 220-2013/S.DQM (P) y recibida el17 de octubre de 2013, indica al Contratista dar cumplimiento a 32 ~-- __ o - ~.~~~~~~- ~-~~~~~~~~~~~--- _. ~ - - -~~~~~~~~~~-
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,t.N~ ~~~ IPONTIFICIA .... Ma~ UNIVERSIDAD ..."CATÓPCA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 propuesta económica para la elaboración de expediente técnico para el estudio de la cimentación del proyecto constructivo del Puente Quilca. Indica que está de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del Jet Grouting acorde con los datos del suelo, cargas y seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de los pilotes. En relación al presupuesto para los estudios de la cimentación, opina que este debe considerarse en el presupuesto adicional del Jet Grouting, presupuesto que se deberá analizar conjuntamente con todo el adicional. • La Entidad mediante Carta W 1647-2013/MTC/20.5, recibida el 02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión que el Proyectista mediante la Carta W 008-2013-CVM/OL se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de construcción integro de la cimentación del Puente). • La Supervisión mediante la Carta CE N° 323-2013/SDQM (P), recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013, indica al Contratista que proceda a preparar el Adicional para la cimentación del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado en la Carta N 1647-2013/MTC/20.5. • Mediante el Asiento W 214 de la Supervisión de fecha 10 de diciembre de 2013, hace referencia al Asiento W 210 del Contratista, y le indica al Contratista con Carta W 323- 2013/SDQM (P) del 02 de diciembre de 2013 y atendiendo lo indicado por la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de Obras de PROVIAS, se ha ordenado al Contratista preparar el Adicional para la cimentación del Puente Quilca debiendo incluir el Expediente Técnico que permita su construcción de acuerdo a lo especificado por el Art. 207 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. • De lo anteriormente citado la Supervisión considera que en todo caso la causal no atribuible al Contratista (que según él se deriva como consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación del 34
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    .. CENTRO DE ARBITRAJE ,Yo'ENE!!.: .$'~ IPONnFICIA •..~~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Puente Ouilca ... ) cesó en la fecha (02 de diciembre de 2013) que se le ordenó con Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 la elaboración del expediente técnico que permita la construcción de la cimentación del Puente Ouilca y que a partir de esa fecha tenia 15 dias calendario para presentar su expediente de ampliación de plazo debidamente cuantificada y sustentada de acuerdo a lo indicado en el articulo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado fecha que vencia el 17 de diciembre de 2013, sin embargo el Contratista no presentó dicha documentación. • Es de precisar que el plazo (4 meses) ofrecido en su propuesta para la elaboración del expediente técnico no puede ser considerado como demora en la definición (causa no atribuible al Contratista según él) ya que este plazo es imputable al Contratista puesto que es él quien tiene el encargo de la definición y elaboración del expediente técnico que permita la construcción de la cimentación del Puente Ouilca. • Mediante los Asientos de Cuaderno de Obra N°s. 62, 86, 87, 90, 103, 122, 128, 135, 216, 227, 271 Y 310 la Supervisión ha verificado y dejado constancia que la obra se encuentra ADELANTADA y NO CON RETRASOS, como lo indica el Contratista. • Se precisa que constructiva mente para empezar las actividades de la construcción del Puente Ouilca no es necesario terminar las otras actividades y viceversa contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la carretera (ejecutándose estas últimas sin ningún problema de atraso como se demuestra en el porcentaje comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el Avance Programado Acumulado 45.73%, según el CAO Vigente), siendo pertinente resaltar lo establecido en el articulo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: " ... y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra ... " • El contratista pretende cobrar mayores gastos generales; sin embargo, se ha observado que para el Puente Ouilca no incurrió en ningún mayor gasto salvo el de los sondajes los cuales están considerados en sus gastos generales del presupuesto contractual. 35
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,'Io,1tN~ .&~ IPONTIFICIA ,,~~UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • En el Cronograma vigente hay una holgura entre la finalización de los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de 2015) y baranda metálica (08 de julio de 2015) y riego de liga (14 de julio de 2015). • El Expediente solicitando, sustentando y cuantificando la Ampliación de Plazo (Carta N° 637-2014/CVQM del 05 de agosto de 2014 - Anexo 13 de la demanda) debió estar firmada y sellada por el Representante Legal y no por el Residente de Obra, quién de acuerdo a la Opinión OSCE N° 057-2014/DTN del 30 de julio 2014) no puede suscribir documentos de carácter contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente al contratista (sea directamente o a través de su apoderado o representante legal, según corresponda), en su calidad de sujeto de la relación contractual, concluyendo que las solicitudes de ampliación de plazo presentadas por personas distintas al contratista deben ser consideradas como no presentadas, lo que determina la improcedencia de la solicitud de ampliación de plazo N° 04. Veamos el texto de la Carta N° 637-2014/CVQM: C0N80FtCIQ BUPe:l'lVleOR MATARAN' • Alencl6n' . 'nv, .1•••••• M_,,".C""~O. ..••••• d. eup ••.••• '.lo6n . P ••••• ntDcI6n de •••••• pll.-c16n d. ,"1."0 N"' O~ _ Pro_o COn_tructtYo p...,nte Qull<UII . . Con~_ d. 01> •• N- 04B.:zOll:S.MTeJ20 NCo ••• tn>eo'ón 1I •••• .1<> •.••••••••••• d•••••••.•.• te •.• e ••••• n" _ aullo •• _ M_"'n.!. 110 T•• c••.•. Dv. Qull••• _te ••!,,'" . Po~ medio de la pno•••• nt. 'e ••• Iudamo •• y hao&mo& ,••• g •••..lO••••• " •• p••cho 1 •• "''''1'11''''''16'' de plazo N- 004 oor'O,"pondlente al PI'OCOOK> Con.truollvo p •.••• nte OullCII, 1 •• cual Be encuantl'B .notaóe mediante •••• ento 04$1 del ouadomo de obre con foch •• 21 de .Junio de 2013.por la causal do l!ltraeo un .1 cumplimiento d•• n•.•••••• tr. obllgol<,lonell contr ••ctuol •••• por ca •••••• no ••tribulbl ••••al contratista, d •• acuerdo al articulo 200. lr'lolroo 1 RLCc. Para ••u pno ••••nlllOcl6n y ••veluaclon ••nte 1 •• Gntidad. l>:ln.~t_""_ "D","" .•• I pertl ••••. " ••r.!" ••d ••••pldo do •..••• tod. At ••ntan-nt ••. _._ ~ ~ .. C••••• UPJ••"'1 ouve,,~ .••• PI'! $ ••• •••••••••••••••••• D'<>II~ ••,.e-•. CQHSOI<C1O Vl •••• QUtU:::;O. •• ""T •••••••••• 36
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~"LN~ .$~ IPONTIfiCIA O~'¡UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Siendo pertinente invocar lo que señala el Artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo: "Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho ínvocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda ... "; situación que determina que el contratista no cumplió con la formalidad de presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su representante legal sino que lo efectuó el residente de obra, resultando improcedente su solicitud de ampliación de plazo, por lo que Prevías Nacional solicitará como prueba que el contratista exhiba el poder del Residente de Obra como representante legal del Consorcio Vial Quilca Matarani. Finalmente, el Supervisor indica que tanto en el aspecto formal como en el aspecto de forma, la petición del contratista debe ser declarada improcedente e infundada. 156. Sin perjuicio de lo anterior, Provías Nacional señala que comunicó hasta en tres (3) oportunidades su decisión de continuar el proyecto de construcción del Puente Quilca. Asi pues, indica que la primera fue el 12 de agosto de 2013, fecha en la que el Supervisor comunica al Contratista a través del Asiento W 102 del Cuaderno de Obra que inicie los trabajos del Puente Quilca ciñéndose al Expediente Técnico; ante lo cual, el Contratista a través de la Carta W 127-2013/CVQM y en su Asiento W 112, ambos de fecha 15.Ago.2013, manifiesta "( ... ) procederemos a iniciar la movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos (... l". 157. La segunda oportunidad en que la Entidad comunicó la definición para llevar a cabo la construcción del Puente, señala, fue el 16 de octubre de 2013 (Carta W 1387-2013-MTC/20.5) en que se le indica a la Supervisión ordenar al Contratista desarrollar los estudios de la cimentación del puente tomando en consideración lo opinado por el Contratista y por la empresa que llevaría a cabo los estudios respectivos. Prevías Nacional refiere que se indicó también que los estudios a realizarse serían contemplados en el presupuesto adicional que resultase del cambio de la fundación tal como se suponia con certeza. 158. Posteriormente, refiere, el Supervisor, continuó reiterando al Consorcio el inicio de la ejecución del Puente Quilca, señalando además que el Consorcio estaba perdiendo tiempo al no iniciar con la ejecución del Puente tal y como está diseñado en el Expediente Técnico. 37
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    lo' ..•. CENTRO DE ARBITRAJE•'" S- PONTIFICIA " ~ IUNIVERSIDAD • .• CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 Asiento N°136 de la Supervisión, de fecha 10/09/2013. Referencia: Recomendaciones al Contratista El Contratista debe iniciar la Construcción del Puente Quilca, ya autorizada por la Supervisión; el Contratista está perdiendo tiempo en no iniciar los trabajos del Puente Quilca y ya deberá traer el equipo mecánico para construir este Puente. 159. La Entidad señala que la tercera oportunidad fue cuando mediante la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 recibida el 02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión, que el Proyectista mediante la Carta N" 008-2013- CVM/OL, se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de construcción integro de la cimentación del Puente). Esto, señala, fue comunicado al Contratista con Carta CE N° 323-2013/S.0QM (P), recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013. 160. Por ello, Provias Nacional refiere que considerar al 25 de julio de 2014, como la fecha de la definición de la Entidad para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca, resulta sin fundamento, puesto que fue esa fecha la aprobación y notificación del Presupuesto Adicional N" 04 Y no la definición de qué trabajos se iban a ejecutar. La causal de ampliación que correspondía en estas circunstancias era por el período que lIevaria la ejecución de dicho presupuesto. Había también que analizar, señala, en este último aspecto, si el plazo solicitado era necesario para la culminación de la obra, puesto que se ha probado que a esa fecha la obra estaba adelantada y como se han producido los acontecimientos, la fecha de culminación contractual de la obra es el 06 de noviembre de 2015 (R.O. 890-2014-MTC/20 del 11 de setiembre de 2014) y el avance a la fecha es del 91.6429%. Por lo que señala Provías Nacional que si se hubiera otorgado los 399 dias calendarios solicitados, el plazo de obra tendría como fin el 09 de diciembre de 2016, cuando la obra está programada para su culminación en setiembre u octubre de 2015. 161. Además, añade que al haberse aprobado el Presupuesto Adicional N° 04 mediante la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02 de fecha 24 de julio de 2014, el contratista ha tenido un plazo de 15 días calendario para 38
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    y. CENTRO DE ARBITRAJE ~1.tN(!tI l7~ IPONTIfiCIA ,~~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 solicitar una ampliación de plazo para la ejecución del Presupuesto Adicional N° 04. Este plazo, indica la Entidad, se cumplió el 08 de agosto de 2014 por lo que, no habiéndose efectuado ninguna solicitud al respecto, el contratista no tiene derecho a ampliación por no cumplir con lo establecido en el artículo 2000 y 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 162. Por lo tanto, a decir de Provías Nacional, al no haber solicitado la ampliación de plazo en la fecha que especifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no correspondía, ni corresponde, otorgarle al Contratista la ampliación solicitada con los gastos generales reclamados, resultando Infundada las pretensiones contenidas en la demanda. (i) Respecto de la Primera Pretensión Accesoria a la Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene a Pro vías Nacíonal pagar al Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01, por concepto de mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N° 04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de interés legal, contados a partír de la fecha en la que el demandado fue notificado con la petición de arbitraje que día lugar al presente arbitraje. 39 Conforme a los argumentos expuestos al contestar la primera pretensión principal, a través de los cuales, a decir de Provías Nacional, no corresponde el otorgamiento de la ampliación de plazo solicitada por el Contratista, solicita la Entidad se declare improcedente o infundado' el pago de mayores gastos generales. I Respecto de la Segunda Pret¿nsión Principal: I,, Que se condene a Provías Nacional a pagar las costas y costos del presente proceso arbitral. i Provías Nacional señala que el Contratista demandante pretende que la Entidad asuma el pago de los costos y costas que genere el presente proceso. Sin embargo, indica que en atención a los argumentos expuestos y considerando que no existe sustento lógico ni juridico que ampare su demanda, solicita que el pago de los Icostos y costas que irrogue la tramitación del presente proc~so sean pagados íntegramente por el contratista; o de ser el c:aso y en el supuesto negado que se declare fundada total o parcialmente la demanda, éstos sean asumidos por ambas partes en;virtud del principio de equidad. I I (ii)
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    ~ ,. '. CENTRODE ARBITRAJE I) ~Wf.E: ti ..: PONnACIA " ¡¡¡ IUNIV.ERSIDAD "'" CATOl-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 V. Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios. Con fecha 22/09/15 se realizó la Audiencia de Puntos Controvertidos con la asistencia del Tribunal Arbitral constituido el doctor Víctor Madrid Horna, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el doctor Sergio Tafur Sánchez y el doctor Ricardo Salazar Chávez, en calidad de árbitros; con la presencia de ambas partes. a) Respecto a la demanda de fecha 29/05/15 y la contestación de fecha 16/07/15: • Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no reconocer y otorgar al Consorcio la solicitud de ampliación de plazo N° 04, de fecha 05/08/2014, por 399 dias calendarios, por la causal no atribuible al contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca. • Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no ordenar a Pro vías Nacional que pague al Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01 (veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta con 1/100 Nuevos Soles), por concepto de mayores gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N° 04, más IGV e intereses moratorias con la tasa de interés legal, contados a partir de la fecha en la que el demandado fue notificado con la petición de arbitraje que dio lugar al presente arbitraje. b) Respecto de las costas y costos: • Determinar la asunción entre las partes de las costas y costos arbitrales. El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reservaba el derecho de analizar los puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente a los fines de resolver la controversia y no necesariamente en el previamente establecido. Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidos llegase a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro u otros, podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su decisión. 40
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    ~--._'~ , ••• CENTRO DE ARBITRAJE ~W~~ ;¡~'"' IPON~"CIA 1;¡~1i¡UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEl PERU Exp: 565-146-14 Respecto a la admisión de medios probatorios: De la Demanda De parte del Consorcio: Se admitieron los documentos ofrecidos en el acápite VI (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 14 del numeral 6.2. del escrito de demanda de fecha 29 de mayo de 2015, los cuales se acompañaron en calidad de anexos. En cuanto al medio probatorio consistente en el peritaje que deberá presentar el Consorcio, mediante el cual corroborará el sustento técnico de su ampliación de plazo W 04 y el pago de mayores gastos generales. El Tribunal Arbitral lo admitió y le otorgó al Consorcio el plazo de veinte (20) dias hábiles, a fin de que presente el peritaje ante la Secretaria Arbitral. De la Contestación De parte de Provías Nacional: Se admitieron los documentos ofrecidos en el acápite IV. (MEDIOS PROBATORIOS) identificados del 1 al 5 de su escrito de contestación a la demanda de fecha 16 de julio de 2015, los cuales se acompañaron en calidad de anexos. En cuanto al medio probatorio consistente en la exhibición que deberá efectuar el Consorcio del poder que acredite que la persona de Claudinei Oliveira de Sousa era representante legal del Consorcio Vial Quilca Matarani a la fecha que presentó la Carta W 637-2014/CVQM (05/08/14). Al respecto, el Tribunal Arbitral estimó pertinente que se actúe la prueba ofrecida, sin perjuicio de reservarse el pronunciamiento sobre la oposición formulada por el Consorcio, para una resolución posterior, incluso hasta el momento de expedir el laudo arbitral, de conformidad con el numeral 23) del Acta de Instalación. Para ello, el Tribunal Arbitral le otorga un plazo de cinco (05) días hábiles, contados desde el día siguiente de llevada a cabo la presente audiencia. De la exhibición solicitada por PROVIAS NACIONAL y de la pericia ofrecida por el Consorcio Si bien mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2015 el Consorcio formuló oposición a la exhibición del poder del Sr. Claudinei OIiveira de Souza pues la consideraba impertinente e irrelevante pues expresa que finalmente quien firmó y visó cada una de las páginas de la solicitud de ampliación de plazo N° 04 fue el Sr. Leonardo Fracassi Costa, representante legal del Consorcio, mediante escrito de fecha 29 de setiembre de 2015 procedió a exhibir la 41
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'tN~ ~ IPONnACIA .-.IIII~ UNIVÓERSIDAD ~CAT PCA DEL PERU Exp: 565-146-14 documentación por la cual se acredita que el Sr. Claudinei Oliveira de Souza era el residente de obra, y según expresa, en dicha condición contaba con facultades suficientes para cursar al supervisor la Carta N° 637-2014/CVQM, a la que se acompañó la solicitud de ampliación de plazo N° 04, debidamente firmada por el representante legal del Consorcio. Con mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2015 el Consorcio presentó la pericia ofrecida y que fuera realizada por el Ing. Carlos López Avilés, la misma que fue materia de observación por parte de PROVIAS NACIONAL mediante su escrito presentado el17 de noviembre de 2015. Con fecha 28 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de informe pericial respecto de la pericia ofrecida por el Consorcio, en donde las partes pudieron formular sus preguntas al perito y expresar sus posiciones respecto de la pericia. VI. Del cierre de la etapa probatoria. Mediante Resolución W 15 de fecha 29/02/16 se declara cerrada la etapa probatoria del proceso arbitral y, en consecuencia, se otorga a las partes el plazo de diez (10) días a partir de notificadas para que presenten sus conclusiones o alegatos escritos, y soliciten informar oralmente, si lo consideran pertinente. VII. De los alegatos finales. Mediante los escritos presentados el 18 de marzo de 2016, Provías Nacional y el Consorcio presentan sus alegatos escritos. Mediante la Resolución N° 16 se tuvo por presentados los alegatos escritos y, asimismo, se citó a las partes a una Audiencia de Informe Oral para el 4 de mayo de 2016, a horas 11:00 amo VIII. Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar Con fecha 4 de mayo de 2016 se realizó la Audiencia de Informes Orales con la participación del Tribunal Arbitral y la asistencia del Contratista y la Entidad, a fin de que las partes informen oralmente sus alegatos escritos. Mediante la Resolución N° 18 de fecha 23 de mayo de 2016 se dispuso el plazo para laudar, el cual se prorrogó mediante la Resolución N° 19 de fecha 04 de julio de 2016; y, 42
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8 ~'EN£ l".PONTlACIA ji íf, IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 CONSIDERANDO: Primero: Que, este tribunal considera necesario, antes de entrar a analizar la materia controvertida, confirmar lo siguiente: i) que, el Tribunal Arbitral fue designado de conformidad con las disposiciones establecidas en el Contrato; ii) que, el Consorcio presentó su escrito de demanda dentro de los plazos dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso; iii) que, por su parte, Provias Nacional fue debidamente emplazada, contestando la demanda, ejerciendo plenamente su derecho de defensa y; iv) que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente. Asimismo, el Tribunal Arbitral deja constancia que ninguna de las partes formuló objeción o reclamo alguno durante el trámite del proceso referido a la violación de su derecho de defensa ni tampoco denunció ningún hecho o circunstancia que pudiera afectar la validez de las actuaciones arbitrales ni tampoco denunció la existencia de cualquier otro vicio o infracción en ese sentido; Segundo: Asimismo, el Tribunal Arbitral deja constancia que los puntos controvertidos fijados podrán ser analizados y resueltos en el orden que considere pertinente para resolver las pretensiones planteadas por las partes sin que el orden empleado o el ajuste genere nulidad de ningún tipo y sin que exceda en la materia sometida a arbitraje, tal y como quedó establecido en el acta de la Audiencia de Fijación de Puntos controvertidos de fecha 22 de setiembre de 2015; Tercero: Que, en cuanto a las pruebas, el Tribunal Arbitral expresa que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la prueba; necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de la prueba. En este orden de ideas, los medios probatorios son valorados de manera conjunta, utilizando una apreciación razonada y que, si ellos no prueban los hechos que fundamentan las pretensiones, estas serán declaras infundadas. Asimismo, el Tribunal Arbitral hace notar que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas ofrecidas, estando en concordancia con lo establecido en el articulo 49° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Siendo ello asi, el Tribunal Arbitral pasa a analizar los argumentos vertidos por las partes, así como la valoración de todos los medios probatorios que obran en el expediente. 43
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1tN~ _ .$':~<F,IPONTIFICIA •.. ~t¡ UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 Cuarto: Que, en relación a la primera pretensión planteada a fin de que este Tribunal reconozca y otorgue al Consorcio la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04, presentada con fecha 05 de agosto de 2014, por 399 días calendarios, por la causal no atribuible al Contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca, es necesario en primer lugar calificar el cumplimiento de los requisitos que la ley aplicable exige; Quinto: Que, de acuerdo a los términos del Contrato, las normas que resultan aplicables a la presente controversia son el Decreto Legislativo N" 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, cuestión que ha sido también recogida en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral; Sexto: Que, tal y como lo ha señalado correctamente la demandante, si bien el articulo 2000 del Reglamento prevé las causales que deben ser invocadas y probadas por el contratista para solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, el artículo 2010 del Reglamento a su turno, prevé los plazos, procedimiento y demás condiciones para la tramitación de la solicitud de ampliación de plazo, eje manera que una lectura concordada de los citados artículos 2000 y 2010 del Reglamento, permite concluir que para que proceda una solicitud de ampliación de plazo, debe verificarse el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que se cumplan con los requisitos formales: i) la presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los 15 días siguientes de concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal); b) Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo 200 del Reglamento; c) Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente; d) Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. Sétimo: Que, Provías Nacional al momento de contestar la demanda, en su escrito de fecha 16 de julio de 2015, invocó el antes citado Artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo destacando lo siguiente: "Dentro de los quince (15) dias siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda ..." (El énfasis es agregado) 44
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8 lio"(N! ~PONTIFICIA, !' ~IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PER.U Exp: 565-146-14 Acto seguido, la demandada señala que el Contratista no cumplió con la formalidad de presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su representante legal toda vez que la persona que firma la Carta N° 637- 2014/CVQM de fecha 5 de agosto de 2014, correspondiente a la solicitud de Ampliación de Plazo N°4, fue el residente de obra, señor Claudinei Oliveira de Sousa y no el representante legal del Consorcio; Octavo: Que, a este efecto, Provías Nacional solicitó como prueba que el contratista exhiba el poder del Residente de Obra, señor Claudinei Oliveira de Sousa, que lo acreditaría como representante legal del Consorcio Vial Quilca Matarani; Noveno: Que, mediante escrito presentado el 7 de agosto de 2015, el Contratista formuló oposición a la exhibición ofrecida como prueba por parte de Provías Nacional señalando que se trataría de una prueba impertinente e inútil. En relación a su impertinencia señaló que quien firmó y visó cada una de las páginas de la solicitud de Ampliación de Plazo W 04 fue el señor Leonardo Fracassi Costa, quien es representante legal del Consorcio, y en este sentido sostuvo que carece de relevancia la determinación de las facultades de representación del señor Claudinei Oliveira de Sousa, Residente de Obra, pues no habría conexión lógica entre lo que se pretende probar y lo que la citada prueba podría demostrar; Décimo: Asimismo, agregó el Contratista en el citado escrito, que la única función del señor Oliveira, en su condición de residente de obra-, fue la de suscribir la Carta 637-2014/CVQM, que adjuntó la Solicitud de Ampliación de Plazo W04, citando además la Opinión N° 057-2014rrDN que señala que: "el residente es el profesional encargado de la ejecución de la obra y actúa en representación del contratista para los efectos ordinarios de la obra; es decir, aquellas actividades comunes y habituales que se desarrollan durante la ejecución de la obra y que no impliquen tomar decisiones que produzcan modificaciones al contrato" Décimo Primero: Finalmente, el Contratista en el mismo escrito concluyó que fue el representante legal del Consorcio quien solicitó, cuantificó y sustentó el pedido de ampliación de plazo, resultando irrelevante el examen respecto de las facultades del señor Claudinei Oliveira de Sousa; Décimo Segundo: Que, por su parte, mediante escrito presentado el 18 de agosto de 2015, Provías Nacional al absolver la oposición formulada por el demandante, manifestó que la oposición debe ser desestimada en tanto quien firmó la carta de solicitud de ampliación de plazo fue el señor Claudinei Oliveira de Sousa y por ello, resulta relevante conocer si contaba o no con facultades de representación; 45
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    .,. CENTRO DE ARBITIUJE ~Wf£!t& ~ IPON~NCIA !~~UNIVERSIDAD ~ CATÓ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Décimo Tercero: Que, mediante escrito presentado el 29 de setiembre de 2015, el Consorcio, atendiendo a lo resuelto por el Tribunal en el sentido de tener que actuarse la prueba, cumplió con exhibir copia de la carta W 1284-2013-MTC/20.5 de fecha 20 de setiembre de 2013 y el Informe adjunto mediante el cual Provías Nacional aprobó la designación del señor Claudinei Oliveira de Sousa como residente de obra; Décimo Cuarto: Que, el Contratista en dicho escrito manifestó que el documento que acredita que el señor Claudinei Oliveira de Sousa se encontraba plenamente facultado para remitir la carta de solicitud de ampliación de plazo es la aprobación de su nombramiento como Residente de Obra efectuada por Provías mediante la referida carta N° 1284-2013-MTC/20.5 de fecha 20 de setiembre de 2013. Agrega en respaldo a ello que el artículo 1850 del Reglamento señala que el Residente representa al contratista para los efectos ordinarios de la obra. Siendo ello así, concluye que la remisión de cartas constituye un acto ordinario para el que se encontraba facultado y por ello se encuentran dentro de las facultades que su sola designación le confiere; Décimo Quinto: Finalmente, el Contratista sostiene que fue el señor Leonardo Fraccasi Costa quien firmó la solicitud de ampliación de plazo, cuantificando y sustentando el pedido de ampliación; Décimo Sexto: Que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 200 0 y 201 0 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, antes citados, se advierte la imposición de una serie de requisitos formales para la procedencia de las solicitudes de ampliación de plazo, como es el caso de: i) Presentar la Solicitud de Ampliación de Plazo, incluyendo su correspondiente cuantificación y sustentación; ii) Que la solicitud sea presentada dentro de los 15 días siguientes de concluido el hecho invocado; iii) Acreditar las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal). Décimo Sétimo: Que, el antes citado el artículo 2010 del Reglamento señala textualmente lo siguiente: "Dentro de los quince (15) dias siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solícitará, cuantificará y sustentará su solícitud de amplíación de plazo ante el inspectora supervisor, según corresponda (...)". (Énfasis agregado). Décimo Octavo: Que, siendo ello así, la norma -sin excepción o salvedad alguna- , exige que la solicitud de ampliación de plazo sea efectuada por el contratista (de tratarse de persona natural) o su representante legal (tratándose de personas 46
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    ...,,1 'W'J. • CENTRO DE ARBITRAJE D"'" ~'"~ PONTlFlCIA ~ ir. IUNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 jurídicas o consorcios), de manera que dicho requisito constituye uno de procedibilidad para la calificación del pedido de ampliación de plazo, y en consecuencia, corresponde a este Tribunal Arbitral confirmar si el Consorcio cumplió o no con los requisitos formales antes mencionados, que importan una necesaria e ineludible calificación de validez de la acotada solicitud, tratándose de un arbitraje de derecho; Décimo Noveno: Que, el articulo 76° de la Constitución Política indica que las contrataciones con cargo a recursos o fondos públicos, deben ser (es decir necesariamente) por licitación o concurso (términos estos genéricos que aluden al denominado Procedimiento Licitario; agregando en la parte final que, la ley (en sentido amplio, que incluye normas legislativas y reglamentarias) establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades; Vigésimo: Que, este marco legal en el que se encuadra las normas relativas a las contrataciones con el Estado convierten a sus disposiciones en unas de Orden Público, carácter este que se hace extensivo a la normativa de desarrollo, legislativa o reglamentaria; Vigésimo Primero: Que, siendo ello así, al interpretarse las normas que regulan las Contrataciones del Estado, debe tenerse en cuenta que, en principio, las normas son de obligatorio cumplimiento, salvo las excepciones señaladas por la normativa. Nótese que las normas legislativas y reglamentarias regulan todas las fases de la contratación (actuaciones preparatorias, actuaciones de selección y la ejecución contractual) y ante vacío normativo, existe una precedencia de fuentes, partiendo de las normas y principios de Derecho Administrativo, continuando por las de Derecho Público y, en defecto de las anteriores, por las de otros órdenes normativos, en lo que sea compatible con la regulación de contratación proveniente de las fuentes precedentemente señaladas - salvo los casos en que directamente se puede aplicar integramente alguna figura de otro orden normativo, en razón a ser la regulación correspondiente a una situación o relación respecto de la cual no corresponde que exista regulación desde la perspectiva del Derecho Contractual Administrativo, como, por ejemplo la figura de acto juridico aplicable a la formación de voluntad de un proveedor privado al decidir ofertar; 47 Vigésimo Segundo: Que, para el caso de la formalidad exigible para solicitar la ampliación de plazo, existe norma expresa que indica la formalidad y requisitos para la presentación de la solicitud yen tal sentido, dicha formalidad, contenida en normativa expresa que regula la contratación administrativa, es de obligatorio cumplimiento. Asi, cualquier modo diferente de efectuar dicha solicitud de ampliación, calificaria como una excepción, por lo que, si hubiera normativa que la regule, tendría que ser interpretada restrictivamente, a fin de guardar coherencia con el carácter de Orden Público que tiene, en general, la normativa de contrataciones del Estado;
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    CENTRO DE ARBITRAJE Il li'o"tNE "'"('. PONTIAC1A !! ~ IUNIVERSIDAD ~j CAT6pCA ~ DElPERU Exp: 565-146-14 Vigésimo Tercero: Que, la formalidad que impone la norma legal antes citada para el caso de la solicitud de ampliación de plazo -esto es, que sea firmada por el contratista o su representante legal-, es de carácter solemne y su inobservancia compromete su validez y no su simple eficacia, de manera que no es posible de ser cumplida de modo diferente aunque su finalidad sea alcanzada o la manifestación de voluntad en cuestión pueda ser probada de otra forma como existente, pues su carácter solemne determina que su falta de cumplimiento afecte su validez y procedencia; Vigésimo Cuarto: Que, en el caso que nos ocupa, la situación presentada no ha sido regulada dentro de las reglas sobre formalidad por la normativa aplicable en materia de Contrataciones del Estado, pues no existe norma que regule el caso de una solicitud de ampliación de plazo postulada en la forma en que fue articulada la solicitud de ampliación de plazo W4 objeto de la presente controversia; Vigésimo Quinto: Que, en tal sentido, no cabe la aplicación supletoria de principios o normas de otro orden normativo (como el privado, por ejemplo, en el que podría ser posible aplicar criterios como el de conservación del acto jurídico, o el principio de eficacia de los actos juridicos, o la aplicación de la convalidación y/o ratificación, entre otros), pues ello solo es posible si resulta compatible con el carácter de orden público que tienen las normas de contrataciones del Estado, caracterizadas, cuando disponen actuaciones dentro de vias de procedimiento - sea para actuaciones cargo de la entidad pública como para actuaciones a cargo del administrado - por indicar de modo acotado, el modo, forma y oportunidad de dichas actuaciones; Vigésimo Sexto: Que, en este orden de ideas, y con los criterios antes referídos, resulta necesario e ineludible determinar si la Carta N° 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014, la cual indica como asunto "Presentación de la Ampliación de Plazo N° 04 - Proceso Constructivo Puente Quílca". (Anexo 13 de la demanda), cumple o no con el requisito en cuestión, esto es, tratarse de una solicitud de ampliación de plazo efectuada por el representante legal del Consorcio; Vigésimo Sétimo: Que, del tenor de la citada carta se puede leer como referencia: "Presentación de Ampliación de Plazo W 004 - Proceso Constructivo Puente Quilca", Que, no obstante que este tenor en la referencia resulta errático en tanto no se trató en estricto de una "presentación de ampliación de plazo", como equívocamente se consigna pues no se está presentando ninguna ampliación de plazo a nadie, sino que se trata y/o refiere en realidad a una "solicitud de ampliación de plazo" -cosa muy distinta-, se puede colegir por sus términos, plazo y demás aspectos referidos dentro del contexto en que fue presentada dicha carta, que se trató del pedido de ampliación de plazo N° 04, solicitado por del Consorcio ante la Supervisión; 48
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    , " •• tI CENTRODE ARBITRAJE a'" ~ PONTlACIA !! IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Vigésimo Octavo: Que, el término "solicitud" en palabras del Diccionario de la Real Academia, significa: (i) acción y efecto de solicitar, y (ii) carta o documento en que se pide algo de manera oficial. Con ello es fácil advertir que toda solicitud debe estar dirigida a quien se solicita algo, y como es evidente debe contener un pedido, empleando a este efecto, verbos como "solicitar" o "pedir" o "requerir" entre otros," como su objeto central; Vigésimo Noveno: Que, la Carta N° 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014, cumple con tratarse de una comunicación dirigida al Supervisor para alcanzar el pedido de ampliación de plazo, y por ello, más allá de su falta de precisión y errática redacción puede colegirse que se trató de una solicitud; Trigésimo: Que, de lo actuado se puede concluir que el señor Claudinei Oliveira de Sousa -quien firmó dicha comunicación- no contaba con las facultades necesarias para ser considerado representante legal del Consorcio, pues su calidad de ingeniero Residente de Obra, tal y como el propio Consorcio lo ha señalado, tan sólo lo facultaba para representar al Contratista en los actos ordinarios y habituales de la obra y no para realizar actos que impliquen la modificación del Contrato, como expresamente lo señala la Opinión W 057- 2014/TDN citada por el mismo actor, en armonía con lo establecido en el articulo 1850 del Reglamento. Este Tribunal considera que la solicitud de ampliación de plazo prevista en el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, tiene por objeto modificar el contrato y por ello, requiere que aquella sea efectuada por el representante legal, pues con dicho acto se inicia una procedimiento administrativo orientado a modificar los términos contractuales con consecuencias tales que convierten a dicho acto en uno de disposición contractual; Trigésimo Primero: Que, en este mismo sentido, es necesario señalar que la carta N° 1284-2013-MTC/20.5 de fecha 20 de setiembre de 2013 y el Informe adjunto por el cual Provías Nacional aprobó la designación del señor Claudinei Oliveira de Sousa como residente de obra, no resulta suficiente para acreditar sus facultades legales como representante del Consorcio; Trigésimo Segundo: Que, de otro lado, el Consorcio, pese a que inicialmente reconoció que el señor Claudinei Oliveira de So usa en efecto no tenia la calidad de representante legal del Consorcio -cuando señaló que la exhibición de su poder resultaba irrelevante-, posteriormente señaló que sí tenía facultades de representación para remitir cartas, incluyendo la referida a la solicitud de ampliación de plazo), alegando que el requisito referido a que la solicitud de ampliación de plazo debia ser presentada por el representante legal, quedó plenamente satisfecho pues en el Anexo adjunto a la Carta 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014, se encontraba la solicitud de ampliación de plazo firmada por el representante legal del Consorcio, señor Leonardo Fraccasi Costa, y de 49
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    O< :.'-,-. r.• CENTRO DE ARBITRAJE ~1EN£~ .$'~IPONnFlCIA "~'¡ UNIVERSIDAD •• CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 esta forma, la Carta 637-2014-/CVQM era una simple comunicación que se limitó a "alcanzar' la verdadera solicitud de ampliación de plazo; Trigésimo Tercero: Que, esta alegación sin embargo podría resultar forzada si consideramos que no tiene mucho sentido que una solicitud de ampliación de plazo sea a su vez presentada con otra solicitud, cuando aquella pudo ser presentada directamente ante la Supervisión, cuestión que nos obliga a evaluar si efectivamente el anexo firmado por el representante legal del Consorcio se trató de una solicitud de ampliación de plazo. Ello, además, considerando que la ley señala que la solicitud de ampliación de plazo debe ser presentada por el representante, obviando por completo los actos de "alcanzar", o "hacer llegar" o "acompañar" la solicitud de ampliación de plazo que presuntamente habría efectuado el señor Claudinei Oliveira de Sousa, términos que han sido sostenidos a lo largo del proceso por el Consorcio y que la norma no prevé ni regula de modo alguno (pues la norma señala "solicitar"), tratándose en todo caso, de una particular manera de solicitar la ampliación por parte del Consorcio; Trigésimo Cuarto: Que, de la lectura del anexo que acompaña a Carta 637-2014- ICVQM, este Tribunal considera que no se trata de ninguna solicitud, sino más bien del sustento y de la justificación del pedido de ampliación de plazo, así como de su cuantificación, cuestiones que resultan muy distintas. Si bien dicho anexo se encuentra firmado por el representante legal del Consorcio, no se trata de un pedido o solicitud de ampliación de plazo y ello por las siguientes razones: (i) (ii) (iii) (iv) (v) No está dirigido a ninguna persona, menos a la Supervisión o la Entidad; La página 1 es el índice del Anexo, y el capítulo primero referido a su "objeto" empieza definiendo el contenido del mismo y señala expresamente que se trata del sustento y justificación del pedido de ampliación de plazo N°4; En el capítulo VII se desarrolla la cuantificación de la ampliación de plazo; En ninguna parte de dicho documento se solicita o se pide algo; En su página 2 se lee como titulo general: "SUSTENTO DOCUMENTARlO DE LA SOLICITUD DE AMPLIACiÓN DE PLAZO W004" Trigésimo Quinto: Que, resulta evidente para este Tribunal que dicho Anexo constituye el respaldo del pedido de ampliación de plazo, como expresamente lo señala y por ello, no contiene ningún pedido a ninguna persona o entidad y se trata de un documento de sustento técnico y legal. Y es que no puede sostenerse 50
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    Il., '-; CENTRO DE ARBITRAJE 1)""' ~PONTIFICIA ! Íí:: IUNIVERSIDAD • ~ CATÓ~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 válidamente que estamos frente a una solicitud cuando no existe destinatario ni pedido alguno. Ello explica muy bien el por qué no fue presentado directamente ante la Supervisión, pues no es una solicitud ni está formulado en términos de pedido, y por ello, fue necesario que la solicitud de ampliación de plazo haya sido articulada por el Residente de Obra, quien como ya quedó expuesto, no contaba con las facultades legales para hacerlo ni era el representante legal del Consorcio; Trigésimo Sexto: Que, la norma bajo análisis señala que el pedido de ampliación de plazo debe ser sustentado y cuantificado, de manera que se trata de requisitos distintos, es decir, la solicitud debe incluir -ya sea en documento aparte o en el mismo documento-, el sustento legal y técnico asi como la cuantificación, de manera que estos requisitos no pueden ser confundidos con la solicitud de ampliación de plazo como si tratasen de lo mismo cuando la norma los identifica y exige en forma separada e independiente. El anexo recaudado en la referida carta de ampliación de plazo contiene el respaldo, la cuantificación y el sustento técnico y legal del pedido -cosa muy distinta a la solicitud de ampliación de plazo-, y por ello no es una solicitud de ampliación de plazo; Trigésimo Séptimo: Que, en relación a la alusión al término "solicitud" presentada por el Consorcio como prueba de que se trataría de una solicitud es necesario señalar que dicha alusión se encuentra en la última página en un párrafo intermedio y que leida en su verdadero contexto es fácil de advertir que se trató de una alusión a la solicitud de ampliación de plazo del que el anexo (sustento) forma parte: "Finalmente y sin peljuicio de la presente solicitud, dejamos constancia de que nos reservamos el derecho de reclamar los mayores costos directos distinto a los gastos generales (...)". (Énfasis agregado). Trigésimo Octavo: Finalmente, es necesario dejar establecido que no obstante que la Entidad, Provías Nacional no objetó en su oportunidad la inobservancia de este requisito legal para la procedencia de la solicitud de ampliación de plazo, - como sí lo hizo la supervisión en su oportunidad-, tal circunstancia no genera un derecho a favor del Contratista pues si bien podria señalarse que la actuación de la entidad convalidó o generó la confianza de admitir a trámite dicho pedido de ampliación de plazo, es necesario dejar establecido que la doctrina de los actos propios, que tiene como objeto generar y reconocer acuerdos de naturaleza contractual a partir de la conducta reiterada por una parte y que genera confianza en la otra, tiene diversos limites como es el caso de las normas imperativas. De este modo, de ninguna manera podria convalidarse dicha omisión formal o pretenderse un acuerdo contractual a partir de los actos de la entidad que van contra una norma expresa y que son de orden público. Entre nosotros, CASTillO FREYRE ha señalado a este respecto que: "No nos cabe la menor duda de que en 51
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,~,tH~ ga"'lPONTIFICIA ••. l:iUNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEl PERU Exp: 565-146-14 este caso sería irrelevante que la contraparte haya invocado la Teoría de los Actos Propios, en la medida de que aquello que está en juego es un asunto de carácter imperativo y de orden público, es decir, un asunto que el Derecho hace suyo independientemente de cuál sea la interpretación, criterio o voluntad de las partes que desean celebrar actos que contravengan dichas normas" ("La teoría de los actos propios y la nulidad ¿regla o principio de derecho?", diciembre de 2008); Trigésimo Noveno: Estando a los considerandos expuesto, este Tribunal considera que la solicitud de ampliación de plazo W004, articulada mediante la Carta 637-2014-/CVQM del 05 de agosto de 2014, y firmada por el Residente de Obra, ingeniero Claudinei Oliveira de Sousa, no cumplió con el requisito exigido por el artículo 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aplicable, referido a que la solicitud de ampliación de plazo debe ser formulada por el contratista o su representante legal; Cuadragésimo: Que, respecto de los costos del arbitraje, debe tenerse en cuenta que los artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071, disponen que el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta, a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, Los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los honorarios y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la institución arbitral; (iv) los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; (vi) los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales. Cuadragésimo Primero: Que, el convenio arbitral contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de Obra N° 048-2013-MTC/20, no regula nada sobre el particular; sino que las partes se han sometido a los Reglamentos del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En este sentido, el artículo 104° del Reglamento de Arbitraje del Centro establece que: "Los árbitros se pronunciarán en el laudo que pone fin a la controversia sobre la imputación de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el convenio arbitral. De no existir acuerdo al respecto, los costos serán de cargo de la parte que haya sido vencida en el arbitraje. Sin perjuicio de ello, los árbitros podrán disponer la distribución de los costos del arbitraje entre las partes, si lo considera atendible de acuerdo a lo ocurrido en el arbitraje", 52
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    CENTRO DE ARBITRAJE • 1.tN£ PONTIfiCIA !'~IUNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Cuadragésimo Segundo: Que, teniendo en cuenta la inexistencia de pacto entre las partes y considerando el resultado o sentido de este Laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la incertidumbre juridica que existia entre ellas, que motivó el presente arbitraje, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en via arbitral, el Tribunal Arbitral considera -a efectos de regular el pago de tales conceptos-lo siguiente: (i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido; y • (ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la secretaria arbitral (gastos administrativos del centro, en este caso), ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales. Cuadragésimo Tercero: Por tanto, en uso de la facultad establecida al colegiado arbitral, en los artículos 700 y 730 del Decreto Legislativo N° 1071 yen el último párrafo del articulo 1040 del Reglamento, dispone que corresponde a cada parte asumir en forma equitativa (en el mismo porcentaje) los gastos administrativos del Centro Arbitral y los honorarios de los árbitros; y en cuanto a los demás gastos que puedan haber asumido para su defensa en este proceso se dispone que ellos sean absorbidos por la parte que los incurrió (de manera descriptiva se identifica los honorarios de peritos de parte, abogados, así como cualquier otro gasto derivado de las actuaciones arbitrales). Por las razones expuestas, el Tribunal Arbitral, -por mayoría-, LAUDA: PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la Primera Pretensión Principal del Consorcio Vial Quilca Matarani referida al derecho a la Ampliación de Plazo N° 04 por 399 días calendario, por 399 días calendarios, por la causal no atribuible al contratista que se verificó como consecuencia del retraso en la indefinición de los aspectos técnicos que son necesarios para poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca. SEGUNDO: Declarar que habiendo declarado improcedente la Primera Pretensión Principal, CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto de la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal. TERCERO: Declarar FUNDADA -en parte- la Segunda Pretensión Principal del Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se ordena lo siguiente: 53
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    J 1 -..,. "" CENTRODE ARBITRAJE ~~tN[~ ga IPONTIACIA •.. ~ UNIV.ERSIDAD .•• ...• CATOJ,..ICA ..,. DEL PERU Exp: 565-146-14 • (i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido; y (ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la secretaria arbitral, ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales. tor M del Tribunal Arbitral - Dr. 54
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    .".' CENTRO DE ARBITRAJE ~,u~~ gD'" IPONTIFICIA •..I~ UNIVERSIDAD • ~ CATÓ~ICA ~ OELPERU LAUDO ARBITRAL Exp: 565-146-14 VOTO DEL ÁRBITRO DR. SERGIO TAFUR SÁNCHEZ DEMANDANTE: DEMANDADO: Consorcio Vial Qui1ca Matarani - (en adelante, el Consorcio o el Contratista) Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provias Nacional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, Provias Nacional o la Entidad) TIPO DE ARBITRAJE: TRIBUNAL ARBITRAL Institucional y de Derecho PRESIDENTE: ÁRBITRO: ÁRBITRO: Víctor Madrid Horna Sergio Tafur Sánchez Ricardo Salazar Chávez SECRETARIA ARBITRAL: Silvia Rodríguez Vásquez 1
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    , CENTRO DE ARBITRAJE *.'i.H~ ~a I PONTlACIA '"¡¡. UNIVÓERSIDAD • " CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 En Lima, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchado los argumentos sometidos a su consideración y analizado las pretensiones planteadas en la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia planteada. I. Existencia del Convenio Arbitral, Designación e Instalación de Tribunal Arbitral. 1.1 El Convenio Arbitral: Contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de Obra N° 048-2013-MTC/20 "Construcción y Mejoramiento de la Carretera Camaná -DY. Quilca - Matarani - no - Tacna - Tramo: DY. Quilca - Matarani", celebrado el 18 de abril de 2013, (en adelante, el Contrato). 1.2 Instalación del Tribunal Arbitral: Con fecha 16/04/15 se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral con la presencia del doctor Víctor Madrid Roma, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral y el doctor" Sergio Tafur Sánchez, en calidad de árbitro designado por el Consorcio, con la asistencia de ambas partes donde se fijaron las reglas aplicables al presente arbitraje. Se dejó constancia de la inasistencia del doctor Ricardo Salazar Chávez (árbitro designado por la Entidad). 2
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    • CENTRO DE ARBIT~E ~~~£~ o1"a""lPONTIFICIA ;::: I~UNIVERSIDAD VI CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 11. Normatividad aplicable al Proceso Arbitral: Será de aplicación al presente proceso e! Reglamento de Arbitraje del CENTRO (en adelante e! REGLAMENTO), el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria e! Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje. En caso de discrepancias de interpretación o de insuficiencia de las reglas que anteceden, e! Tribunal Arbitral resolverá en forma definitiva, de! modo que considere apropiado. 111. De la Demanda Arbitral presentada por el Consorcio con fecha 29/05/15: 3.1 Mediante e! escrito de fecha 29/05/15, e! Consorcio interpone demanda contra la Entidad, señalando como pretensiones las siguientes: 'PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.' Que, el Tribunal Arbitral reconozca y otorgueal Consorciola Solicitud deAmpliación de Plazo No. 04, presentada conficha 05 de agostode 2014, por 399 días calendarios,por la causalno atribuible al Contratista que se verificócomo consecuenciadel retrasoen la indifinición de los aspectostécnicosque son necesariospara poder dar inicio a los trabajos vinculados al Puente Quilca. PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL:Que, el Tribunal Arbitral ordene a PROVIAS NACIONAL pagar al Consorcio la suma de S/. 20 "455,130. O 1 (Veinte Millones Cuatrocientos Cincuentay Cinco Mil Ciento Treinta 01/100 Nuevos Soles),por conceptode Mqyores Gastos Generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 04, más IGV e interesesmoratorios con la tasa de interés legal, contadosa partir d la 3
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    • CENTRO DE ARBITRAJE :1_ IPONTIfiCIA .~'f¡ UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 fecha en la que el demandadofue notificado con la petición de arbitrqje que dio lugaralpresente arbitraje. SECUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condenea PROVIAS NACIONAL a pagar las costasy costos del presente procesoarbitral. 3.2 Respecto a los antecedentes de la demanda, e! Consorcio enuncia lo siguiente: 3.2.1 Con fecha 15 de octubre de 2012, ProvÍas Nacional convocó la Licitación Pública N° 0024-2012-MTC/20 para la "construccióny mejoramiento de la carreteraCamaná - Vv.Quilca - Matarani - l/o - Tacna Tramo: Vv.Quilca - Matarani". 3.2.2 El Consorcio obtuvo la Buena Pro y, posteriormente, con fecha 18 de abril de 2013, las partes celebraron el Contrato de Ejecución de Obra No. 048- 2013-MTC/20. El Consorcio se obligó a ejecutar la obra en un plazo total de 900 días calendarios, y como contraprestación, ProvÍas Nacional se comprometió a pagar la suma de SI. 553'293,163.82, incluido IGV. Señala e! Consorcio que fue ProvÍas Nacional' quien les aprobó previamente, y luego les entregó, el Expediente Técnico para ejecutar la Obra, siendo éste e! único responsable de! mismo. 3.2.3 Añade el Consorcio que ProvÍas Nacional, por su parte, encomendó la supervisión de la Obra al Consorcio Vial Matarani (en adelante, e! Supervisor), conformado por las empresas JNR Consultores S.A y Alpha Consult S.A, quien a su vez había participado como Proyectista y había elaborado e! Expediente Técnico de la Obra. 3.2.4 Una vez suscrito los contratos de ejecución de obra y de Supervisión se dispuso la entrega de los terrenos al Consorcio. Ello se verificó los días 02 y 03 de mayo de 2013, tal y como consta en e! Acta de Entrega Terreno.
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    CENTRO DE ARBITRAJE •". :.-PONTIFICIA !! ;:i;, IUNIVERSIDAD - , CAT6~ICA '81' DEL PERU Exp: 565-146-14 Así, un día después, el 04 de mayo de 2013, se dio inicio a los trabajos de ejecución de Obra, indica el Consorcio. 3.2.5 Durante la ejecución de la Obra, el Consorcio llevó a cabo las actividades programadas conforme al Calendario de Obra vigente. En ese contexto, señala el Consorcio que inició los estudios necesarios para ejecutar los trabajos vinculados a la construcción del Puente Quilca (que era una de las actividades comprometidas, que debía comenzar el 01 de junio de 2013 y culminar el 31 de agosto de 2015). 3.2.6 Indica además que en dicha oportunidad se percataron sobre la existencia de graves vicios técnicos que les impedían dar inicio a las actividades vinculadas a dicha estructura. 3.2.7 En concreto, señala que advirtió la inestabilidad en los suelos y la potencial licuefacción de los mismos, lo cual impedía iniciar los trabajos vinculados al Puente. Y es que, dichos vicios implicaban que el Puente, de ser construido conforme a las especificaciones técnicas proporcionadas por Provías N acional, se derrumbaría, afectándose así el presupuesto designado para tal fin y exponiendo a un grave riesgo a la población. 3.2.8 A decir del Consorcio era necesario que Provías Nacional, luego de advertir dichos vicios técnicos, proporcione una solución adecuada, modificando el Expediente Técnico, ya que sólo así el Consorcio podría construir el Puente. 3.2.9 Con fecha 31 de mayo de 2013 el Consorcio remitió la Carta No. 035- 2013/CVQM al Supervisor, por la que puso en conocimiento de Provías Nacional el "Informe de Revisión de Proyecto Estructural Puente Quilca" elaborado por la ingeniero EIsa Carrera Cabrera, consultora externa, en donde se advertían los problemas que existían con los suelos y el riesgo de licuefacción al que el Consorcio se refirió previamente. 3.2.10 Ello, señala el Consorcio, fue anotado oportunamente en el cuaderno de 5
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    CENTRO DE ARBIT~E i!i l¡1.f.N£ ""..: PONTIFICIA 2 ~ IUNIVÓERSIDAD • ~ CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 Obra, conforme se aprecia de la lectura de! Asiento de Obra No. 29, de fecha 03 de junio de 2013, dejando constancia de que existían "obseroaciones al Diseñoy Cálculo estructural del Puente Quilca", lo que evidentemente impedía dar inicio a los trabajos vinculados a dicha actividad. 3.2.11 Asimismo, en la misma fecha e! Consorcio envió la Carta No. 048- 2013/CVQM a través de la cual se remitió el "Informe de Análisis de Riesgos Geotécnicos aplicado a la construcción del Puente Quilca". Refiere e! Consorcio que en dicho documento se concluyó, entre otras cosas que, "(... ) es razonable pensar que el terreno situado bajo el relleno de accesoal estribo derechosea deformabley potencialmente licuable (. ..j". 3.2.12 Indica e! Consorcio que ello demuestra que desde e! 31 de mayo de 2013 ya había advertido que como consecuencia de esos vicios técnicos era sumamente riesgoso ejecutar las actividades relacionadas al Puente Quilca. 3.2.13Así pues, señala que hasta que Provías Nacional no se pronunciara y enmendara dichos errores el Consorcio no podía dar inicio a los trabajos constructivos del Puente. Es por ello que estuvieron a la espera de la respuesta de la Entidad como bien lo reconoce la Supervisión en e! Asiento No. 35 del Cuaderno de Obra, al requerirle a Provías Nacional "(...) atender la urgente solicitud y preocupación del contratista de definir los costos de la cimentación para los pilotes y estructuras del Puente Quilca (...)" 3.2.14 Esta situación, refiere e! Consorcio, generaba, indefectiblemente, un atraso no imputable al Contratista en la ejecución de las actividades programadas. Así, ante dicha imposibilidad y demora de Provías en definir cómo se ejecutaría e! Puente, en e! Asiento No. 49 de fecha 21 de junio de 2013, señala, no solo "reiteramosnuestra espera de la respuestay/ o las modificaciones al expediente técnico.", sino también indicamos que dicha indefinición "(...) viene ocasionando atrasos en el cumpliJnÍento de nuestras obligaciones. afectando a la ruta crítica del CAQ, donde según las fechas que contiene nuestro CAO ya deberíamos tener en el mes dejunio, transportados en obra los equipos 6
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~ IPONTIFICIA !~-¡,UNIVERSIDAD '-' CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 necesarios para la construcciónde lospilotes, obligacionesque nopodemos cumplirpor estar suspendidospor la falta de definición del diseño del Puente, por lo que nos reservamos la posibilidad de solicitar la Anmliación de Plazo " corresDondiente" " 3.2.15 Asevera el Consorcio que la propia Supervisión dejó expresa constancia en el Cuaderno de Obra que sus observaciones habían sido puestas a conocimiento de Provías Nacional y del Proyectista (a este último, por segunda vez) y que aún no había respuesta alguna. 3.2.16 En efecto, señala el Consorcio que la Supervisión, en el Asiento No. 54, de fecha 26 de junio de 2013 (casi un mes después de su primera comunicación) señaló que había "enviado una segunda cana al Proyectista del Puente Quilca para que d~finay levante las obseroacionesque se viene reali;:¡;ando al Estudio del Puente Quilcay que también se ha hechode conocimientode la Entidad PROVIAS el contenido de la cana enviada al proyectista;y que aún no hay respuesta" 3.2.17 El Consorcio señala que la indefinición continuó, lo cual fue expresamente señalado por el mismo en el Asiento No. 85, de fecha 24 de julio de 2013, al señalar que: "(...) el consorcioremite al Supervisor la evaluacióny los sustentos de las modificaciones que se requieren en el Expediente Técnico, específicamenteen lo que se refierea la Construccióndel PuenteQuilca. A laficha, seguimos a la espera del pronunciamiento por parte de la Entidad, sobre las observaciones planteadas y las modiDcaciones requeridas en relación al Puente Quilca, situación que viene afectando la ruta Crítica del CAD vigente. Por lo expuesto,y en cumplimiento de lo establecidoen el artículo 201 del RLCE ddamos constanciade que se mantiene vigente la causal de
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    " CENTRO DE ARBITRAJE ~1tH~ s~ IPONTIFICIA 'M.l:!ll~UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 atraso por causas no atribuibJes al Contradsta, por lo que una vez que la Entidad cumpla con respondersobre las observacionesplanteadas y sobre las modificaciones requeridas al prqyecto de construcción del Puente Qui!ca, nos reservamosel derechode cuantificary sustentar la ampliación de plazo que corresponda, así como los gastos generales directos e indirectos, conformeal procedimiento establecidoen el mismo Art. 201 del RLCE, así comolos mqyores costosdirectosen que venimos incurriendo comoconsecuencia de esta demora en las definiciones." 3.2.18 El Consorcio refiere que, tras revisar sus observaciones, el Proyectista remitió al Supervisor la posible solución que propotÚa, la cual les fue comunicada mediante la Carta No. 047-2013/SDQM(P). La propuesta al defecto técnico que advirtió el Consorcio, consistía en "(oo.j mejorar la resistencia del suelo con metodologíaJet Grouting (. ..j", tal y como obra inscrito en el Asiento No. 89 del Cuaderno de Obra. 3.2.19 Añade el Consorcio que nuevamente, con fecha 10 de agosto de 2013 (es decir, casi 3 meses después), dejó constancia en el Asiento No. 101 que seguían a la espera de la respuesta de Provías NacionaL De hecho, señala, precisaron: tIa lafecha, no hemos recibido respuesta de la Entidad en relacióna las observacionesplanteadas al diseño del Puente Qui!Ca (. ..jl!, Y además se precisó que "(oo.j las observacionesplanteadas por nuestra área de ingeniería son de orden estrictamente Técnicosy están referidasal evidenteriesgodefalla de la estructura (. ..). " 3.2.20 Asimismo, señala que indicaron que "en salvaguarda de la inversión de recursos que realiza el Estado Peruano, en la construcción del Puente Qui!ca se considera fundamental la realización de una campaña de investigaciones complementarias que permita caracterizarpor métodos directosel terreno en los estratos resistentesy asípoder contar con datos realespara asegurar la con fiabilidad del Diseño propuesto. Dejamos constancia que el Consorcio Vial Qui!ca-Matarani. basándose en las buenasprácticas de ingeniería vial establecede manera d~finitiva que de construirseel Puente Qui!Catal] como ha sido previsto en el Expediente Técnico. no resulta,bosiblegaranti¡,ar la vida útil,brevista, aspecto sobre el cual no podemos asumir ninguna responsabilidadpuesto que hemos cumplido con alertar a la Entidad de manera oportuna y debidamente
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'EHE~ ~a IPONTIFICIA ~ ~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA OEL PEfl,U Exp: 565-146-14 sustentada, respecto de la necesidad técnica de realizar estudios complementarios en el Puente Quilca, con elfin depoder garantiiflr la inversión del Estado Peruano." 3.2.21 Refiere el Consorcio que advirtió oportunamente los serios vicios técnicos que les impedían iniciar las actividades de cimentación del Puente Quilca; sin embargo, la Entidad no atendió diligentemente sus observaciones, ni subsanó las mismas. 3.2.22 Así también deja expresa constancia de que su comportamiento (consistente en comunicar oportunamente los defectos técnicos que ponían en serio riesgo la construcción del Puente) estaba destinado a salvaguardar los intereses de la Entidad contratante, y evitar futuras pérdidas (pérdida de materiales y personales). Ello en plena observancia de lo dispuesto en el artículo 1774 del Código Civil!, así como del principio de buena fe. 3.2.23 Añade el Consorcio que como consecuencia de su insistencia en que Provías Nacional defina cómo se subsanarían las observaciones que formularon, se convocó a una reunión para el día 09 de agosto de 2013, en la que participó la Entidad, el Proyectista, el Consorcio y el Supervisor. 3.2.24 En esta reunión, señala, pese a sus reiteradas observaciones a fin de que se redefina el Diseño técnico del Puente Quilca, Provías Nacional "ratificó" el diseño del Expediente Técnico, ordenando que desde el 10 de octubre de 2013 se dé inicio a la construcción del mismo, tal y como estaba previsto en el diseño original y que "de encontrarseproblemas en elproceso constructivo, se irán solucionando si es que sepresentaran (. ..)", conforme se aprecia del Asiento No. 102 del Cuaderno de Obra. 3.2.25 En ese contexto, mediante Carta No. 127-2013/CVQM de fecha 15 de agosto de 2013, el Consorcio indica que envió un segundo informe técnico El articulo 1774 de! Código Civil, dispone que e! contratista está obligado a: "A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proponionadas por éste, si se descubren antes o en el ¿'Ursode la obray pueden comprometer su tjcmción regular." 9
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    CENTRO DE ARBITfUJE ~W~t~ .$'~"'I PONTIFICIA •.. ~~ UNIVERSIDAD '&1'CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 denominado "Observaciones al Proyecto Constructivo Puente Quilca", elaborado por la empresa TYPSA - Ingenieros Consultores y Arquitectos. En dicho informe se ratificaron las observaciones inicialmente planteadas demostrándose los serios vicios que afectaban el diseño de la estructura del Puente Quilca y que impedían la construcción de la misma. De ello se dejó constancia en el Asiento No. 111. 3.2.26 Asimismo, refiere el Consorcio que señaló expresamente en el Asiento No. 102, de fecha 15 de agosto de 2013, que aún seguía a la espera de la respuesta formal de la Entidad respecto de las observaciones formuladas. Sobre la "orden" de reinicio de los trabajos impartida por Provias Nacional, precisó que se iniciarían solo los trabajos preliminares (movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos previos), toda vez que no era posible la construcción total del Puente Quilca, por los vicios ya anotados. 3.2.27 Así pues, señala que dejó constancia que la causal de atraso se mantenia vigente. Al respecto, indicó lo siguiente: "(. ..) mientras se espera elpronunciamiento formal de la entidad respectoa los informespresentados, procederemos a iniciar los trabajos de movilización de equiposy materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofradosy otros trabqjosprevios como la verificaciónde los supuestos establecidosen el Expediente Técnico, en lo que se refiere a la capacidad, soporte y característicasde los estratosdel subsuelo. Por lo expuestoy mientras no se cuente con elpronunciamiento formal de la entidad, respecto a las consultas planteadas en relación al Puente Quilca se mantiene vigente la causal de atraso en el cumplimiento de las obligaciones por causas no atribuibles al contratista, según lo indicado en los asientos 29,35,49, 54,85, 89Y 102" 10
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~W~~ ~a~ IPONTIFICIA " '"UNIVÓERSIDAD • - CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 3.2.28 Refiere el Consorcio que, posteriormente, en cumplimiento de lo requerido por Provias Nacional en su Carta No. 1148-2013/MTC/20.5, remitió al Supervisor la Carta No. 174-2013/CVQM, de fecha 12 de setiembre de 2013, por medio de la cual adjuntó el Informe de perforación y sondeos para Proyecto Constructivo Puente Quilca, elaborado por el Consorcio SyC con el que se demostraba lo siguiente: "(.. .) las condicionesque realmente existen en el subsuelo sobre el que se apoyará la cimentación del Puente Quilca son incompatibles con las condicionessupuestas en el Expediente Técnico,y que se requieren realizar estudiosy análisis complementarios,taly como ha sido sugeridopor nuestro Consorciode manera reiterada (. ..) La evidenciade la inadecuada calidad de los estratos sul!Jacentes,nospermite establecerde manera indubitable por la responsabilidadprofesional que nos compete como contratistas de obras ejecutadascon recursosdel Estado Pe17lano,quepor causas no atribuibles al Consorcio Quilca Matarani nos vemos impedidos de continuar con la ejecución de los trabajos de const17lccióndel Puente Quilca, según estuvo previsto en el Expediente Técnico,ya que no existe forma degarantizar la estabilidad de tan importante est17lctura" Todo ello, indica el Consorcio, fue expresamente indicado en el Asiento No. 140. 3.2.29 A decir del Consorcio era claro que la causal que les impedía iniciar los trabajos vinculados al Puente Quilca se mantenía vigente, toda vez que Provias Nacional no había proporcionado una solución a los defectos técnicos que obraban en el Expediente Técnico y que afectaban la estructura del Puente, imposibilitando su construcción. Ello además había afectado el regular avance de la Obra. 3.2.30 Por ello, señala, es que en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Carta No. 239-2013/CVQM de fecha 14 de agosto de 2013 el Consorcio solicitó la Ampliación de Plazo Parcial No. 02, en la que requiere se les conceda un
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    • CENTRO DE ARBITRAJE •". ~ ~IPONTIFICIA ;:: I~ UNIVÓERSIDAD • " CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 plazo adicional de 118 días calendarios, así como e! pago de SI. 6'049,386.82, por concepto de Mayores Gastos Generales más IGV e intereses. 3.2.31 Provías Nacional declaró improcedente dicha Solicitud de Ampliación de Plazo mediante Resolución Directoral No. 1141-2013-MTC/20. Dicha decisión fue sometida a arbitraje (Caso Arbitral No. 418-97-13) la cual culminó mediante laudo de fecha 23 de julio de 2015 en la cual se concedió al Consorcio la Ampliación de Plazo Parcial N° 2. 3.2.32 Refiere el Consorcio que mientras tanto, en Obra, la indefinición persistía, Provías Nacional seguía sin defInir las nuevas condiciones técnicas sobre las que e! Consorcio debía ejecutar el Puente Quilca. Es decir, las observaciones al Expediente Técnico Original seguían sin ser subsanadas. 3.2.33 De ello se dejó constancia en el Asiento 210 del Cuaderno de Obra, indica. Así también en las Cartas Nos. 174-2013/CVWM y 202-2013/CVQM del 12 Y27 de setiembre de 2013, respectivamente. 3.2.34 Recién el 02 de diciembre de 2013, mediante las Cartas CE No. 323- 2013/S.DQM y No. 1647-2013/MTC/20.5, Provías Nacional les requirió preparar el Expediente Técnico Adicional para la cimentación del Puente Quilca, que subsane los vícios técnicos contenidos en el Expediente Original y que permita la construcción de! puente Quilca. 3.2.35 Ante dicho requerimiento, señala el Consorcio que realizó todos los esfuerzos necesarios para elaborar un Expediente Adicional que proporcionara una solución adecuada al vicio técnico advertido y así lograr que el puente Quilca se construya sin mayores contratiempos. Es así que el 02 de julio de 2014, el Consorcio asevera que presentó e! Expediente Técnico del Adicional No. 04 mediante Carta No. 600-2014/CVWM. 3.2.36 Añade e! Consorcio que Provías Nacional, mediante la Resolución Ministerial No. 528-2014-MTC/02 aprobó el Adicional No. 04 12
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    • CENTRO DE ARBITRAJE ilI". ,.,.PONTIFICIA B Ir, IUNIVERSIDAD ~ CAT6PCA DEL PERU Exp: 565-146-14 reconociendo expresamente que el mismo se originaba de las deficiencias advertidas en el Expediente Técnico original (los vicios técnicos detectados por el Consorcio). Además, se establecieron las nuevas especificaciones técnicas sobre las cuales se ejecutaría el Puente Quilca. Dicha decisión se les comunicó e125 de julio de 2014. 3.2.37 A decir del Consorcio, con la aprobación de dicho Adicional recién cesó la causal de atraso invocada por el mismo consistente en la falta de definición de los trabajos relacionados al Puente Quilca (la que se mantuvo vigente desde hasta el 25 de julio de 2014). 3.2.38 Por ello, con fecha 05 de agosto, mediante la Carta No. 637-2014/CVWM, el Consorcio señala, presentó la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 requiriendo una extensión de Plazo de 399 días calendarios, así como el pago de los Mayores Gastos Generales correspondientes. 3.2.39 Sin embargo, refiere el Consorcio que Provias Nacional rechazó nuevamente su reclamo a través de la Resolución Directoral No. 829- 2014-MTC/20. 3.3 Respecto a los fundamentos de la demanda, el Consorcio enuncia lo siguiente: 3.3.1 Marco Normatívo de su Pretensíón de Ampliación de Plazo: 2 3 4 • Las contrataciones que llevan a cabo las entidades públicas bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estad02 (en adelante, la "Ley") y su Reglament03 (en adelante, el "Reglamento"), se realizan con cargo a fondos públicos 4 , y tienen por objeto atender una Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, s n fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financimniento que sirven para financiar tod . los gastos del Presupuesto del Sector Público. Por su parte, el artículo 10 del TUO de la Ley N° 28411, Ley General de Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, precisa que los fondos públicos s
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    • • CENTRO DE ARBITRAJE ~'EN£~ "a~ IPONTIFICIA "," UNIVÓERSIDAD • - CAT ~ICA .,. DELPERU Exp: 565-146-14 necesidad vinculada con la satisfacción del interés generaL En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado prevé una serie de formalidades que deben cumplirse para llevar a cabo dichas contrataciones, con la finalidad de salvaguardar el uso transparente y eficiente de los fondos públicos involucrados. • En el caso particular de la contratación de la ejecución de obras, por regla general 5 , la entidad contratante debe elaborar6 y aprobar el Expediente Técnico de obra, para luego incorporarlo al expediente de contratación, conjuntamente con la declaratoria de viabilidad emitida por el Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIp 7 • • Ahora bien, refiere el Contratista, una vez seleccionado el contratista que ejecutará la obra, se procede a la suscripción del contrato, entre este y la entidad contratante. No obstante, el plazo de ejecución de la obra no se iniciará en tanto no se cumplan todas las condiciones previstas en el artículo 184 del Reglamento; entre ellas, que "la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo"al contratista. • y es que el Expediente Técnico, añade, contiene toda la información técnica y económica que permitirá al contratista ejecutar adecuadamente la obra, como se desprende del literal 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento, según el cual el expediente técnico contiene: "memoria descriptiva, especificacionestécnicas,planos de gecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial,análisis deprecios, calendariode avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de onentan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de los fines públicos, independientemente de la fuente de fmanciamiento de donde provengan. Con excepción de las obras que se ejecutarán bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, pues en estos casos es el propio contratista el encargado de elaborar el expediente técnico, en una primera etapa de la ejecución contractual. Ya sea con sus propios recursos (ejecución directa) o a través de un consultor de obra contratado especialmente para fin (contrata). De confonnidad con el artículo 13 de la Ley y 10 dd Reglamento.
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    , • CENTRO DE ARBITRAJE ~'EHt~ .:5'~~ IPONTIFICIA "~"UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 suelos, estudiogeológico,de impacto ambiental u otros complementarios." • Refiere e! Consorcio que de la revisión sistemática de la normativa de contrataciones de! Estado resulta evidente que es responsabilidad de la entidad contratante elaborar y aprobar e! expediente técnico de obra. así como entregarlo al contratista para que este pueda iniciar la ejecución de la obra. • En este sentido ha emitido opinión e! Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCEB , indicando que "es competenciadel área usuaria de las obras a ser decutadas, definir con precisión sus características, condiciones, cantidad y calidad, entre otros aspectos relevantes, en el expediente técnico de obra. Asimismo, una vez elaborado el expediente técnico,debe ser aprobadopor elfuncionario competente de la Entidad. (. ..) el inicio delplazo de ejecuciónde una obra se encuentra supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones, entre estas que "fa Entidad haya hechoentregadel expediente técnicode obra completo". • Ahora bien, añade e! Consorcio, con la celebración de! contrato de obra e! contratista se obliga a ejecutar en favor de la entidad contratante una determinada obra, en las condiciones previstas en e! expediente técnico, y dentro de! plazo pactado. • Dada la importancia de que la obra se culmine dentro del plazo pactado, a efectos de poder ponerla al servicio de la comunidad y evitar innecesarios costos para e! erario público, e! Consorcio señala que la propia normativa de contrataciones de! Estado ha previsto que, ante el incumplimiento de dicho plazo, la entidad contratante podrá aplicar al contratista la penalidad por mora e, incluso, podrá resolver e! contrato. OPINIÓN W OB3-2011/DTN. emitida cl22 de ,epticmb,e de 2011.
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    CENTRO DE ARBITRAJE i!i l¡1.EN£ ,.....: PONnFlCIA ! ¡¡.IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • No obstante, indica, existen casos en los que, pese a sus mejores esfuerzos, el contratista no podrá cumplir con entregar la obra totalmente culminada dentro del plazo pactado, debido a circunstancias que se lo impiden y que se configuran de forma ajena a su voluntad. • Al respecto, a decir del Consorcio, la normativa de contrataciones del Estado ha entendido que sería injusto sancionar al contratista como si se tratase de un incumplimiento deliberado o negligente; por lo que, a la par de prever las sanciones que corresponden al contratista que incumple injustificadamente, también prevé un tratamiento específico para el contratista que no puede cumplir con la entrega oportuna de la Obra por causas ajenas a su voluntad. • En este sentido, señala, el artículo 41 de la Ley dispone que: "El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasosy paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobadosy que modifiquen e! cronogramacontractual." Por su parte, el artículo 200 del Reglamento desarrolla las disposiciones antes citadas, conforme a lo siguiente: "Artículo200.-Causalesde ampliación deplazo De conformidadcon el artículo 41 de la Ley, el contratísta podrá solicitarla ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad de! contratista, siempreque modifiquen la ruta críticadelprograma de ejecuciónde obra vigente al momento de la solicitud de ampliación: 1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuiblesal contratísta. 16
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,t~~ ffa IPONTIFICIA ••.1 Ié. UNIVÓERSIDAD ..• ..• CAT ,",ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 9 10 • • • 2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuib1esa la Entidad 3. Casofortuito ofuerza mqyor debidamente comprobada. 4. Cuando se ap17!ebala prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará elplazo de lasgarantías que hubiere otorgado." De la disposición citada e! Consorcio advierte que e! artículo 200 de! Reglamento prevé una serie de situaciones ajenas a la voluntad de! contratista, en las que este podrá solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, pues, señala, de lo contrario, incumpliría tal plazo, aun habiendo observado e! deber de diligencia.9 Refiere el Consorcio que con esto, la normativa de contrataciones de! Estado no hace más que reconocer que solo e! incumplimiento injustificado del plazo de ejecución contractual generará responsabilidad para e! contratista. En cambio, cuando e! incumplimiento se produzca por causas ajenas a su voluntad, lo exonera de responsabilidad. Esto, en la misma linea de! artículo 1314 del Código Civil, según el cual: "Quien actúa con la diligenciaordinaria requerida, no es imputable por la inrjecución de la obligación o por su cumplimientoparcial, tardío o deftctuoso." Sobre e! particular, señala, el OSCE10 ya ha opinado que: "las causales citadas (las del artículo 200 de! Reglamento) tienen en común el recoger supuestos de atrasosylo paralizaciones que determinarian el incumplimiento del plazo oplazos pactados por el contratista debido a hechos o situaciones o/enas a su voluntad; es decir, que presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractua/"'; por lo que, la consecuencia natural para un Como señala Messineo, el "deber de diligencia (contrac!JJaO", significa "el mirlado que el deudor debe emplear en el desarroUo de.fU actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación', MESSINEO, Franccsco. Derecho Civil y Co 'al, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, Tomo IV, Pág. 234. OPINIÓN W 086-2011/D1N, emitida cl24 de octubre de 2011.
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    CENTRO DE ARBITRAJE • "'<t .t~ IPONTIFICIA •... l!:i UNIVERSIDAD ~ CATÓI-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 contratista que actúa diligentemente durante la ejecución de las prestaciones a su cargo "seria que, cuando incumpla sus obligacionespor causas qjenas a su voluntad, no asuma responsabilidad contractual." • En este orden de ideas, el Consorcio indica que, si bien el artículo 200 del Reglamento prevé las causales cuya verificación habilita al contratista a solicitar la ampliación del plazo de ejecución contractual, el artículo 201 del Reglamento prevé los plazos, procedimiento y demás condiciones para la tramitación de la solicitud de ampliación de plazo. • Así, de la lectura concordada de los artículos 200 y 201 del Reglamento, continúa, se advierte que para que proceda una solicitud de ampliación de plazo, deben verificarse las siguientes condiciones: 1. Que se cumplan con los requisitos formales. Estos son: i) la presentación de la Solicitud de Ampliación de Plazo dentro de los 1S días siguientes de concluido el hecho invocado y ii) las anotaciones en el Cuaderno de Obra del inicio y fin de la causal 11. Que se configure alguna de las causales previstas en el artículo 200 del Reglamento. 111. Que la causal invocada modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente. lV. Que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'tNt4!<r ~ IPONTIflCIA "1a,IIÍ],UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la Ampliación de Plazo que solicite el Contratista. 3.3.2 Respecto de los Fundamentos de la primera pretensión principal: reconocer y otorgar la ampliación de plazo N° 4 al Consorcio, el consorcio señala lo siguiente: • Refiere el Contratista que de verificarse cada uno de los requisitos previamente enunciados, la Entidad deberá reconocer y otorgar la Ampliación de Plazo que solicite el Contratista. • El Consorcio, en Obra, advirtió la existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico Original, cuya elaboración y contenido era de entera responsabilidad de ProYÍas Nacional. • El Consorcio asevera que dicha situación fue comunicada oportunamente, acreditándose la existencia de dicho vicio a través de diversos informes técnicos. De ello se dejó constancia expresa en diversos Asientos del Cuaderno de Obra (Asientos Nos. 29, 49, 94, 111, 112, 210, entre otros) y diversas Cartas (Cartas Nos. 174- 2013/CVWM Y 202-2013/CVQM). • Como consecuencia de ello, el Consorcio indica que se ViO imposibilitado de ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca por no contar con un pronunciamiento por parte de ProYÍas Nacional que defina las nuevas condiciones técnicas sobre los que se construiría dicha estructura. • Así es como, en Obra, se verificó un periodo de indefinición que perjudicó la construcción del Puente Quilca, retrasando su ejecución. Situación, a decir del Contratista, que no le es imputable, pues reitera que la definición de las especificaciones 19
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    ., CENTRO DE ARBITRAJE ~1WE!-eI ~~ IPONTlACIA •.. ~~UNIVERSIDAD l~i CAT6~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 técnicas de la Obra son de entera responsabilidad de la Entidad, quien -según la normativa de contrataciones- es el encargado de elaborar y entregar el Expediente Técnico de la Obra. • Ante dicha situación, el Consorcio señala que constató que la actividad afectada (puente Quilca) formaba parte de la Ruta Crítica de la Obra, razón por la que su retraso impactaba en el plazo de la Obra. • Es por ello que, el Consorcio comunicó inmediatamente al Supervisor y dejó constancia en diversos asientos del Cuaderno de Obra la afectación que venía sufriendo al no poder ejecutar las actividades vinculadas al Puente Quilca. • Así, el Consorcio precisó que la demora en la ejecución del Puente Quilca (situación que no le era imputable) constituía una causal de atraso que daría lugar a una Solicitud de Ampliación de Plazo. Haciendo uso de las prerrogativas establecidas en la normativa de Contrataciones del Estado es que el Consorcio presentó su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 02, la cual fue -indebidamente- rechazada, razón por la que sometió a arbitraje dicha solicitud. • Pese a ello, el Consorcio refiere que insistía ante el Supervisor y Provías Nacional sobre la necesidad de definir los nuevos lineamientos' para la construcción del Puente Quilca. • Luego de diversos intentos, reuniones, cartas, señala el Consorcio que la Entidad finalmente reconoció la existencia del vicio técnico y aceptó la necesidad de modificar las condiciones técnicas originales, a fin de subsanar el vicio advertido en el Expediente Técnico Original.
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    .1 CENTRO DE ARBITRAJE l;1. 0lE !r& g~ IPONnFlelA .~jUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • Es así que la Entidad por Resolución Ministerial No. 528-2014- MTC¡02 aprobó el Adicional de Obra No. 04, definiéndose recién en dicho entonces, las nuevas especificaciones técnicas sobre las que se ejecutaría el Puente Quilca, indica. • Respecto a lo señalado hasta ahora, el Consorcio resalta un extracto de la Resolución mencionada: . "El PresupuestoAdicional de Obra No. 04 se originapor la necesidad de e¡'ecutarla cimentación a megores profundidades en el suelo de fundación del Puente Quilca debido al riesgo que los pilones diseñados en el proyecto original puedan perder su capacidad de soporte ante presencia de materiales licuefactibles en fundación. Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios complementariosrealizadosy recalculosestructuralesen lafundación del puente, lo cual trae consigo cambios en la estructura del Puente Ouilca y en algunas característicasde los materiales a emplear,generandovariacionesen metradosy especificaciones. Además, se origina la inclusión de los trabajos de estabilización de suelos defundación mediante el método deJet Groutingpara minimizar elfenómeno indicadode licuefacción. La omisión de metrados en el expedienteorigina variaciones de los mismos con respecto a los planos delproyecto original. Por lo tanto, el presente adicional comprende la e;'ecución de megores metrados, la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificacionesen los mbros de Obra Preliminares, Transporte, ProtecciónAmbiental, Estribos, Pilares, Varios, Pilotes, así como la inclusión departidas en el nuevo mbro de "Estabilización de suelos de fundación conJet Grouting". El PRESUPUESTO ADICIONAL DE OBRA NO. 04 TIENE SU ORIGEN EN DEFICIENCIAS EN EL
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'EN£~ .S>~ IPONTlACIA •.. ~~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 EXPEDIENTE TÉCNICO," (Énfasis y agregado del Consorcio) A decir del Consorcio, ello acredita lo que ha señalado desde un inicio: i) la existencia de un defecto técnico en el Expediente Técnico original que tornaba imposible construir el Puente Quilca. ü) La falta de pronunciamiento por parte de Provías Nacional respecto de las observaciones formuladas. üi) Así también la inexistencia de una solución técnica hasta el 25 de julio de 2015, fecha en la que se aprobó el Adicional de Obra No. 4 con el que se definieron las nuevas condiciones técnicas de ejecución del Puente Quilca. • Precisa el Consorcio que la causal que impedía la ejecuclon del Puente Quilca (indefinición en los trabajos) recién cesó el 25 de julio de 2014 (fecha en la que el Consorcio, señala, tomó conocimiento de la Resolución previamente citada). • En atención a ello, indica, y debido a que ninguna actividad del Puente Quilca había logrado ser ejecutada hasta la fecha de cese de la causal es que, el Consorcio dentro del plazo establecido en la normativa de Contrataciones presentó su solicitud de Ampliación de Plazo No. 04, requiriendo una ampliación de 399 días calendarios adicionales. • Refiere el Consorcio que se verifican todos los requisitos necesarios para otorgar la Ampliación de Plazo No. 04, a saber: Se cumplieron los requisitos formales ,¡' Anotación en el Cuaderno de Obra: Se dejó constancia en los Asientos Nos. 49, 85, 94, 112, 140, 210, 353, entre otros de la causal de atraso (la indefinición).
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    • CENTRO DE ARBITRAJE a'tNt~~ IPONTIFICIA !1.':i; UNIVÓERSIDAD ...~ ... CAT ,",ICA ." DELPERU Exp: 565-146-14 ,¡' Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal: La Solicitud de Ampliación de Plazo se presentó oportunamente, el 05 de agosto de 2014 (15 días después de concluida la causal, la que recién se produjo el 25 de julio de 2014). Causal no imputable al Contratista: Periodo de indefinición en los trabajos relacionados al Puente Quilca por causas no imputables al Contratista (vicios en el Expediente Técnico). Afectación a la Ruta Crítica: La Actividad Puente Quilca era una actividad crítica. Su afectación perjudicó el plazo de la Obra. Necesidad del plazo adicional: Ninguna actividad del Puente Quilca fue ejecutada durante el periodo de indefinición. El plazo adicional sirve para la ejecución de dicha estructura. • No obstante, Provías Nacional mediante Resolución Directoral No. 829-2014-MTCj20 rechazó la solicitud de Ampliación de Plazo por razones absolutamente erradas, señala el Consorcio. 3.3.3 Respecto a los Fundamentos de la Resolución que deniega la ampliación de plazo, el Consorcio señala 10 siguiente: • De la lectura de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20 se advierte que Provías Nacional declaró improcedente la Ampliación de Plazo No. 04 por las siguientes razones: 1. La Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 sería extemporánea. 2. El retraso invocado por el Contratista le sería imputable a él tnlsmo. 3. Existiría una holgura entre la fecha fin de la actividad"
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    CENTRO DE ARBITIUjE ~ IPONTIACIA ~~UNIVERSIDAD i~1 CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 Quilca" y la fecha de inicio de la actividad "baranda metálica". Además, el plazo adicional que solicita no resulta necesario, pues la Obra se encontraría "adelantada". • Refiere e! Consorcio que todas y cada una de las "razones" previamente indicadas son erradas: Razón 1: La Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 no es extemporánea.- • Provias Nacional sostiene que la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 fue presentada de manera extemporánea. A criterio de Provías Nacional, el cese de la causal invocada por e! Consorcio se produjo e! 02 de diciembre de 2013, fecha en la que se le ordenó la elaboración de! Expediente Técnico de! Adicional de Obra No. 04. • De hecho, señala e! Consorcio, Provías Nacional en la Resolución Directoral No. 829-2014-MTCj20 -haciendo suya la opinión del Administrador de Contratos IV- indica que dicho requerimiento constituye "una definición de la Entidad para zanjar el impasse surgido a raíz de los ensqyos desal,ollados que descubrieronlapotencial licuefacciónde los suelosante la ocu17'encia de un eventosísmico". • Así, teniendo en cuenta ello, la Entidad considera que e! Consorcio debió presentar la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 -como máximo- el 17 de diciembre y no e! 05 de agosto. • Al respecto, e! Consorcio señala que Provías Nacional no cuestiona en ningún momento la existencia de la causal de atraso invocada (la indefinición denunciada). Su defensa, indica, reside únicamente en alegar que la Solicitud de Ampliación de Plazo no fue presentada dentro de! plazo establecido en la normativa de contrataciones.
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    .' CENTRO DE ARBITRAJE ~'EN£~ ~ IPONnACIA ,,~'¡UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • No obstante, a decir de! Consorcio, la posición de Provías Nacional parte de una premisa errada. La fecha de cese de causal no es el 02 de diciembre de 2013 como sostiene Provías Nacional, sino e! 25 de julio de 2014. Explica: • La causal de atraso invocada en la Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04 es la indefinición de las condiciones técnicas que permitirían la ejecución del Puente Quilca. Solo es posible, señala e! Consorcio, entender que dicha causal ha culminado cuando la Entidad defina o establezca las nuevas condiciones sobre las que se ejecutará el Puente Quilca. Y es que, solo a partir de dicho entonces, e! Consorcio podía proceder con la construcción de dicha estructura, • Entonces, cabe preguntarse: ¿cuándo es que se produce dicha "definición"? La respuesta es sencilla: e! 25 de julio de 2014 con la aprobación de! Adicional de Obra No. 04. No antes. Es este e! momento en e! que se definen las nuevas condiciones técnicas y activídades necesarias para ejecutar e! Puente Quilca, indica e! Consorcio. • Refiere e! Consorcio que ello se corrobora con lo indicado en la propia Resolución Ministeríal No. 582-2014/MTC/02 que aprueba el mencionado Adicional, al precisar que: "(. ..) el presente adicional comprende la ejecución de mqyores metradosy la inclusión de partidas nuevas por cambios en las especificaciones en los rubros de Obra Preliminares, Transporte, ProtecciónAmbiental, Estribos, Pilares, Vanos, Pilotes, así como la inclusión departidas en el nuevo rubro de "Estabilización de suelosdefundación conJet Grouting"
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    • CENTRO DE ARBITRAJE ~W;& ffa< IPONTIFICIA • ; ~ UNIVÓERSIDAD • , CAT ~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 • Se advierte, indica e! Consorcio, que recién el 25 de julio de 2014 (fecha en la que se les notificó la aprobación del Adicional de Obra No. 04) se definieron las especificaciones técnicas necesarias que permitirían que el Consorcio ejecute el Puente Quilca. Es esta la fecha de cese de causal, y así fue indicado por e! Consorcio en e! Asiento No. 353 de! Cuaderno de Obra. • Asevera e! Consorcio que la "fecha de cese" invocada por Provías Nacional, 02 de diciembre de 2013, es incorrecta. Al respecto, señala que en esa fecha la Entidad sólo había requerido al Consorcio la elaboración de! Expediente Técnico de! Adicional de Obra. Evento que, de ningún modo, supone una "definición" como pretende sostener Provías Nacional. • Sobre e! particular, el Consorcio se cuestiona: ¿acaso a partir del 02 de diciembre de 2013 e! Consorcio ya conocía los nuevos trabajos que se necesitarían para ejecutar e! Puente Quilca? ¿Era posible que e! Consorcio ejecute alguna actividad relacionada al Puente Quilca a partir de! 02 de diciembre de 2013? Evidentemente, señala que NO. • Es claro entonces, continúa, que para dicha fecha no había cesado la causal de atraso invocada. La indefinición en los trabajos vinculados al Puente Quilca persistían. Al 02 de diciembre de 2013, lo único que se había verificado era un reconocimiento por parte de la Entidad de que existían vicios graves en el Expediente Técnico, que requerían ser enmendados a través de un Adicional de Obra. • Por lo señalado, e! Consorcio concluye que e! 25 de julio de 2014 es la fecha en la que finalmente cesó la causal de atraso. Es esta la fecha que debe regir para efectos del cómputo del plazo de presentación de la Solicitud de Ampliación No. 04. Siendo ello así, indica que la Solicitud de Ampliación de Plazo fue presentada de manera oportuna, e! 05 de agosto de 2014.
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~W~~ ~~<F.I PONTIFICIA •.. .a!!l UNIVERSIDAD ~CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Razón 2: La causal de atraso que invoca el Consorcio es imputable a la Entidad. • Según Provías Nacional, el Consorcio se demoró en entregar el "Expediente Técnico" (entiéndase, Adicional 04) más de 4 meses y siendo el Consorcio "(...) el que tiene el encal;gode la definicióny elaboración del Expediente Técnico que permita la construcción de la cimentacióndelPuenteQuilca", su demora no le podría ser trasladada a la Entidad. • Al respecto, el Consorcio refiere que ProYÍas Nacional rechaza la Ampliación de Plazo No. 04 bajo el -errado- entendimiento de que la supuesta demora en la entrega del Expediente Adicional no le sería imputable. • Advierte además, que con dicha alegación, ProYÍas Nacional pretende trasladar al Consorcio las consecuencias de su negligencia al entregarles un Expediente Técnico Original con vicios que impedían la ejecución regular de la Obra. • De hecho, el Consorcio, señala, se encontraba elaborando el Expediente Técnico del Adicional de Obra con la única finalidad de enmendar el vicio contenido en el Expediente Original que la Entidad les entregó al iniciar la Obra. • El Consorcio asevera que realizó una labor exhaustiva y esmerada con el propósito final de encontrar una solución adecuada que permita construir el Puente Quilca. Es así que la alternativa propuesta en el Adicional de Obra implicó la variación de diversos aspectos relacionados al Puente Quilca, cuya determinación requería un estudio de ingeniería complejo.
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    CENTRO DE ARBITRAJE "",'Uf~ ~E'" IPONTIFICIA :: I~UNIVERSIDAD • - CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 • Dichas modificaciones, indica, fueron calificadas como necesarias y adecuadas por el Administrador de Contratos IV mediante el Informe No. 073-2014-MTC/20.5/LCHV, en donde, además, se realiza un análisis pormenorizado de todas y cada una de las modificaciones introducidas revelándose así la complejidad técnica que suponía la elaboración del Adicional de Obra No. 04. • Así, independientemente de que la demora a la que se refiere Provías Nacional nunca se produjo, es claro que el vicio técnico advertido y las consecuencias de ésta (como la necesidad de elaborar un Expediente Técnico de un Adicional de Obra) solo le es imputable a la Entidad, dado que es ésta la única responsable de la elaboración y contenido del Expediente Técnico. • Finalmente, señala el Consorcio que la causal de atraso invocada consiste en la indefmición de las especificaciones técnicas necesarias para la ejecución del Puente Quilca, la cual recién cesó el 25 de julio de 2015 con la aprobación del Adicional de Obra No. 04, en donde expresamente se reconoció lo siguiente: "EI Presupuesto Adicional de Obra No. 04 tiene su orzgen en deficiencias en elExpediente Técnico." • Precisamente, señala, la comunicación oportuna por parte del Consorcio de dichos vicios y la falta de definición por parte de la Entidad respecto de los nuevos trabajos es lo que dio lugar a su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04. • El Consorcio indica que esta es una situaclOn imputable a la Entidad, por lo que no puede ahora Provías Nacional intentar cubrir su falta de diligencia al aprobar el Expediente Técnico Original alegando que el Consorcio se "demoró" en hallar una solución técnica cuya única finalidad era enmendar su error. 8
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~W{~ ~ IPONTIFICIA '"1!III.lI!l1iUNIVERSIDAD '&V CAT6~ICA DEL f'ERU Exp: 565-146-14 • Por lo señalado, e! Consorcio refiere que esta razón tampoco es correcta. La causal de atraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04 es imputable a la Entidad. Razón 3: Se ha verificado una afectación a la Ruta Crítica. Corresponde la Ampliación de Plazo. El plazo adicional sí resulta necesarío. • Refiere e! Consorcio que Provías Nacional ha alegado -de manera genérica y sin brindar mayor explicación- que existiría una holgura entre la actividad "Puente Quilca" y la actividad siguiente ("Baranda Metálica"). Así también ha señalado que el plazo adicional requerido no resulta necesario. • Lo indicado, indica, además de impertinente, no es exacto. Manifiesta: • Conforme a lo ya explicado, para evaluar si corresponde o no otorgar una Ampliación de Plazo, señala e! Consorcio que debe evaluarse, entre otros, si se afectó la Ruta Crítica de la Obra y si, e! plazo adicional requerido es necesario. • Al respecto, ¿por qué es necesario dicho análisis? y, ¿cómo se realiza? Refiere el Consorcio que en toda Obra, el factor tiempo es esencial. Por ello, para asegurar que e! Proyecto culmine dentro de! plazo establecido debe planificarse con precisión qué actividades son necesarias, sus duraciones específicas, y e! momento de inicio y fin de cada actividad, mostrando un ritmo y secuencia constructiva adecuada entre sí. Todo ello se materializa en e! Cronograma de Avance de Obra (CAO) vigente. • Así, en e! CAO se establece la existencia de una serie de activida
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    CENTRO DE ARBITRAJE a~'tHE~<,: IPONTIFICIA !!~ UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 a desarrollarse en un momento, plazo y secuencia determinada, a fin de culminar la Obra dentro de! plazo pactado. • En una Obra se tiene 2 tipos de actividades, a saber: i) Actividades críticas: Actividades con holgura cero, lo que significa que cualquier retraso en su ejecución, afectará indefectiblemente e! plazo de la Obra. ii) Actividades no críticas: Actividades que cuentan con cierta holgura. Es decir si se inician con cierto retraso no se afecta - necesariamente- el plazo de la Obra. • Así, refiere e! Consorcio que la secuencia programada de todas las actividades críticas es lo que determina finalmente la Ruta Crítica de la Obra. Las actividades críticas determinan la duración del proyecto. Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una actividad crítica (al contar con holgura cero) impactará en la Ruta Crítica de la Obra, afectando así e! plazo total de la Obra. • Al respecto, e! Consorcio precisa que la Ruta Crítica de la Obra está claramente definida en el CAO. En efecto, por consideraciones técnicas de! programa PERT/CPM (que es donde se programa el CAO), la Ruta Crítica se identifica con un línea roja. • Así, señala, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo es posible identificar si se ha afectado la Ruta Crítica de la Obra? La respuesta es sencilla: debemos recurrir al CAO vigente a fin de verificar cuáles son las actividades afectadas y si éstas son o no son críticas. • Lo que importa para evaluar la procedencia de una Ampliación de Plazo es e! análisis de! CAO aplicable, pues a través de este se verificará si se afectaron actividades críticas (pues son estas las q e determinan e! plazo total de la Obra) pudiéndose determinar
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    CENTRO DE ARBITRNE •"'" :le~ PONTlRCIA !! :r, IUNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU dicho modo si se modificó o no la Ruta Crítica. Exp: 565-146-14 • Cabe señalar que el análisis de una Ampliación de Plazo es efectuado en el mismo programa PERT /CPM, a través del cual - una vez definidas las fechas de inicio y cese de causal- el mismo programa te proporciona la cantidad de días de ampliación de plazo que se requiere para culminar la Obra. • Una vez que se determine que la Ruta Crítica de la Obra ha sido afectada deberá constatarse si el plazo adicional solicitado resulta necesario. Ello, señala, podrá verificarse, a través de la siguiente interrogante: ¿las actividades retrasadas fueron ejecutadas durante el periodo de afectación denunciado? • Si la respuesta es negativa, entonces el plazo adicional requerido será necesario, debiendo ser otorgado por la Entidad. Lo que importa es el avance de las actividades críticas afectadas. Las otras actividades (no críticas) resultan irrelevantes a efectos de este análisis. • El Consorcio precisa que la evaluación sobre la necesidad de la extensión del plazo de Obra se realiza al momento de solicitarse la Ampliación. Y es que, de lo contrario se vaciaría de contenido lo dispuesto en el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que la Entidad cuenta con veintiún (21) días para pronunciarse sobre la Ampliación de Plazo presentada por el Contratista. • Una vez claro ello, el Consorcio concluye que sí se afectó la Ruta Crítica y que el plazo adicional si resulta necesario, debiéndose otorgársele la Ampliación de Plazo No. 04. A. La ejecución del Puente Qui1ca se retrasó. Crítica de la Obra:
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    CENTROOE ARBITRAJE •"" Se 1;;IPONTIFICIA ;:: l:j UNIVÓERSIDAD ." CAT ~ICA ~ DELPEfl,U Exp: 565-146-14 En el presente caso, refiere el Consorcio que el CAO aprobado por Provias que constituye una herramienta contractual vinculante para las partes y, por ende, de cumplimiento obligatorio, muestra que las actividades del Puente Quilca tienen holgura cero, por lo que están en la Ruta Crítica. Es más, señala, luego de una revisión del CAO aplicable, se puede apreciar que las actividades del Puente Quilca están señaladas en linea roja, lo que corrobora que dichas actividades forman parte de la Ruta Crítica de la Obra. Pues bien, el Consorcio señala que las actividades del Puente eran críticas y tenían una secuencia constructiva definida, dado que -como es lógico- para construir el Puente Quilca era necesario que el Consorcio primero ejecute la cimentación (pilotes). Así, la imposibilidad de ejecutar esta actividad, impedía el inicio de las siguientes. Asumir lo contrario importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo soporten. Así, indica, el retraso en la actividad crítica vinculada al Puente (como lo es la imposibilidad de iniciar la cimentación por no encontrar las condiciones de suelo previstas en el Expediente Técnico) impactó en el plazo total de la Obra. A decir del Consorcio, las actividades del Puente Quilca NO podían ejecutarse por la indefInición en el diseño técnico que contemplaba el Expediente, pues tras sondeos y perforaciones a 50 m de profundidad, no se encontraba roca dura para la cimentación.
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    • CENTRO DE ARBITRAJE •". S-~ IPONTIFICIA ;:: I~ UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 I Precisamente, señala, como consecuencia de dicha situación es que se afectó el plazo de la Obra en 399 días tal y como ha sido requerido en su Solicitud de Ampliación de Plazo No. 04. B. El plazo adicional sí resulta necesario: Señala el Consorcio que Provías señala que e! plazo no resultaría necesario porque la obra estaría "ade!antada", pero en atención a lo valorizado a la fechal1 , sin tomar en cuenta e! estado físico de las actividades vinculadas al Puente Quilca. y es que, añade el Consorcio, es errada la alegación consistente en que una Obra está "adelantada" si se tiene en cuenta únicamente lo valorizado. Lo que se debe verificar, en este extremo, es si a la fecha de presentación de la solicitud de Ampliación de Plazo, las actividades críticas retrasadas habían sido ejecutadas o no durante el tiempo de afectación denunciado. En este caso, contmua, las actividades de la ruta crítica afectadas eran las de! Puente Quilca, las cuales NO pudieron ejecutarse sino hasta después de aprobado e! Adicional No. 04, lo que ocurrió recién el 25 de julio de 2014. Es decir, refiere e! Consorcio, durante e! periodo de afectación denunciado en la Solicitud de la Ampliación de Plazo Parcial No. 04 (del 21 de junio de 2013 al 25 de julio de 2014) no se había ejecutado ninguna de las actividades vinculadas a la construcción de! Puente Quilca. Así queda probada -una vez más- la necesidad de la Ampliación de 11 En la página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MI'Cj20 se precisa que "( ..) elpo,,"nta ,vmparativo deAvance Actual AcumulackJ 68.43% versuselAvan" ProgramackJA",mulackJ 45.73% ( . .)" 33
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    CENTRO DE ARBITRAJE •"., IPONTIFICIA !! té: UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Plazo N° 04 solicitada. Exp: 565-146-14 Finalmente, el Consorcio indica que Provias también señala que "constructivamentepara empezar las actividades de la construcción del Puente Qui!Ca no es necesario terminar las otras actividades y viceversacontempladas en elproyectopara la meta de la construcciónde la carretera".12 Ello resulta irrelevante para esta controversia, señala, pues el impacto que pudiere existir en otros frentes de la Obra no significa que las actividades del Puente hayan dejado de estar atrasadas, o que haya dejado de afectarse la ruta crítica. Así, queda demostrado nuevamente que el plazo solicitado sí resulta necesario. 3.3.4 Respecto de los fundamentos de la pretensión accesoria a la primera .pretensión principal: debe ordenarse el pago de gastos generales correspondientes a la ampliación de plazo N.O 4, el Consorcio enuncia lo siguiente: • Además del otorgamiento de la ampliación del plazo contractual, el Consorcio tiene derecho al reconocimiento y pago por parte de Provias Nacional de los mayores gastos generales variables ocasionados por el retraso en la ejecución del Puente Quilca, por causas ajenas a su voluntad. • El Consorcio señala que así lo reconoce el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento en donde se indica que "las ampliaciones deplazo en los contratosde obra darán lugar alpago de mcryores gastosgenerales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicadospor elgastogeneral variable diario". 12 página 4 de la Resolución Ministerial No. 829-2014-MTCj20 34
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8"''' i <""I PONTIFICIA •.. l!!l UNIVERSIDAD '&V CATÓ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • Como se advierte, indica, la normativa de contrataciones del Estado dispone que la sola ampliación del plazo contractual resulta insuficiente, siendo necesario también que se reconozca al Contratista los gastos generalesvariables que compensen el perjuicio ya sufrido por el retraso en la ejecución de las actividades comprometidas, debido a causas ajenas a su voluntad. • El Consorcio refiere que ha incurrido en gastos generales variables, que no pudo evitar o eliminar durante el mencionado atraso. Para cuantificarlos, el primer párrafo del artículo 202 del Reglamento de la Ley de Contrataciones señala que las ampliaciones de plazo originadas por atrasos ajenos a la voluntad del contratista, dan lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario. • Es en aplicación de dicha fórmula que el Consorcio, ha calculado los Mayores Gastos Generales derivados de la Ampliación de Plazo No. 04. Así, indica, ha quedado demostrado de lo expuesto en la Solicitudpresentada: IOl.s de Ampliación de Plazo con Gastos Generales = S~~ dia.¡ } I IG.slo General Variable = 5/. 46'B9,390.43 I IGasto General Variable diario = S/.51,265.99 I Total Mayores G. G. 5/.5l,265.99 x 399 5/.20'45S,BO.Oli Va,iables = = ."- ,., .'="" ' "-.- ~_: .- - -- o' -~~~=-~,"," • Así, refiere el Consorcio que dado que se ha probado que corresponde ampliar el plazo en 399 días adicionales, también corresponde ordenar el pago de los Mayores Gastos Generale
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,¥o'LN~ s~~ IPONTIFICIA .... ~-=UNIVERSIDAD •• CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 correspondientes. Esto es, la suma de SI. 20'455,130.01. • No obstante ello, en la Resolución Directoral No. 829-2014- MTC/20 Provías Nacional ha indicado -sin más- que "EL CONTRATISTA pretende cobrarmqyoresgastos generalessin embargose ha observadoquepara el PuenteQui!ca no incurrió en ningún mqyorgastos salvo el de los sond'!Jes los cuales están considerados en sus gastos generales del presupuesto contractua!". • A decir de! Consorcio, esta "razón" para negar su derecho a los mayores Gastos Generales únicamente revela un desconocimiento absoluto de la lógica que subyace al reconocimiento de los Mayores Gastos Generales. • y es que, indica, los Mayores Gastos Generales reclamados buscan compensar e! daño ya sufrido por el Consorcio, quien se vía imposibilitado de ejecutar el Puente Quilca de acuerdo a lo programado en el CAO vigente, por causas que no son imputables. • .Refiere e! Consorcio que todo contratista tiene gastos generales aplicados a la obra que no puede evitar o eliminar durante las demoras que se susciten por causas ajenas a su voluntad. La demora en la ejecución de alguna de sus actividades impacta indefectiblemente en sus Costos (Gastos Generales). • Al respecto, señala que así lo reconoce e! OSCE en su Opinión No. 012-2014/DTN al señalar que: "(. ..) la consecuenciaeconómicade la aprobación de una ampliación del plaZ,o de ~iecuciónde obra es el ,bago de los mCf.yores gastos generales variables al contratista. Así, con la aprobación de la ampliación de plazo, surge la obli ación en la Entidad de a ar los ma ores asto generalesvariablesal contratistay, en consecuencia,un derechode crédito
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    CENTRO DE ARBITRAJE :1~ IPONTIFICIA ~~~UNIV.ERSIDAD ~ CATO~ICA DEl PERU Exp: 565-146-14 de este de cobrarlelos mqyoresgastos generales a la Entidad, derivados del incremento delplazo de la obra. Al respecto,debe senalarse que elpago de los mqyores gastos generales tiene por objeto reconocerlos mqyores costos indirectos que asume el contratista como consecuenciadel incremento delpla:;;pde decución de la obra por causas rYenas a su voluntad, evitándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económicode las prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio de Equidad, el mismo que establece que "L£lS prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)." (Subrqyado del Consorcio)." • Así pues, el único análisis relevante de cara a evaluar la procedencia de los mayores Gastos Generales es determinar si se verificó un atraso en alguna de las actividades críticas, ocasionando un perjuicio al Contratista. Los mayores Gastos Generales buscan compensar dicho perjuicio. • En ese sentido, es indistinto si existieron Costos específicos en los que se debió incurrir para la construcción de! Puente Quilca (como lo serían aquellos incurridos a propósito de los sondajes), pues, reitera e! Consorcio, los Mayores Gastos Generales cuyo pago pretende se derivan del perjuicio sufrido al retrasarse las actividades del Puente Quilca, por causas no imputables al Contratista, retraso que da lugar a la Ampliación de Plazo No. 04. • Por último, refiere e! Consorcio que teniendo en consideración que e! pago de los gastos generales variables que le corresponden como consecuencia de la Ampliación de Plazo N° 04 recién se hará efectivo luego de emitido e! Laudo que ampare sus pretensiones, e! Consorcio solicita al Tribunal que se ordene expresamente e! pago de los intereses correspondientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 1244 y siguientes de! Código CiviL 37
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,,'I'tH~ "~a IPONTIACIA .... ~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 • Asimismo, solicita e! Consorcio que para efectos de su determinación se tenga en cuenta que los mismos se devengan desde la fecha de notificación de la petición de arbitraje a Provias Nacional. • y es que, indica, según lo dispuesto en e! artículo 1244° de! Código Civil hay dos tipos de intereses: por un lado, i) el interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por e! uso de dinero o de! cualquier otro bien; y por e! otro, ii) es moratoria cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. • En ese sentido, el artículo 1245° de! Código Civil precisa que cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal, y en e! caso concreto del interés moratoria, e! artículo 1246° de! referido cuerpo normativo, añade que si e! mismo no ha sido convenido, e! deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora e! interés compensatorio pactado y, en su defecto, e! interés legal. • En atención a ello, continúa, es claro que en e! presente caso corresponde el pago de intereses moratorias (aplicando el interés legal), y no compensatorios, pues el reconocimiento de los Mayores Gastos Generales demandados se produce como consecuencia de! incumplimiento de Provias Nacional de asumirlos oportunamente. • Ahora, en lo que concierne a la determinación de la fecha de la intimación en mora (que es el momento en e! que se devengan los intereses moratorias) e! Consorcio refiere que se debe tener en cuenta que el artículo 1334° de! Código Civil prescribe que en e! caso de las "obligacionesde dar sumas de dinero c!!J0monto requiera ser determinadomediante resolución judicial [o, como en este caso, por un Tribunal Arbitral], hay mora a partir de la fecha de la citación con t.
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    • CENTR.O DE ARBITRAJE ~ 1. tN i!t<r .•. ~IPONTifiCIA ,,~j;, UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA OEL PERU demanda (... )". Exp: 565-146-14 • A decir del Consorcio, dado que en el presente caso se está ante una obligación cuyo monto requiere ser determinado por el Tribunal Arbitral, los intereses se devengarán desde la fecha de la citación de la demanda; es decir, desde la fecha en que se emplazó a su contraparte con las pretensiones que serán discutidas en el arbitraje. Esto es, desde que se notificó la solicitud de arbitraje a Provías NacionaL • Por lo dicho, el Consorcio considera que la Entidad debe pagar al Consorcio los intereses moratorios, aplicando la tasa de interés legal, a partir de la fecha de notificación de la solicitud de arbitraje. • Consecuentemente solicita al Tribunal ordene el pago de SI. 20' 455,130.01 por concepto de Mayores Gastos Generales más los intereses mora torios que correspondan. IV. De la contestación a la demanda arbitral presentada por Provías Nacional con fecha 16/07/15. 4.1 Mediante el escrito de fecha 16/07/15, Provías Nacional contesta la demanda señalando esencialmente los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 4.2 Respecto a la primera pretensión principal de la demanda el contratista señala lo siguiente: 4.2.1 El marco legal aplicable al Contrato de Ejecución de Obra es la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, modificado por Ley N° 29873 Y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 138- 2012-EF, los cuales regulan los requisitos necesarios para la procedenci 39
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    CENTRO DE ARBIT~E ~ IPONTlACIA ~~~UNIV.ERSIDAD ." CATOPCA DEL PeRU Exp: 565-146-14 de una Ampliación de Plazo y el reconocimiento de mayores gastos generales. IMPROCEDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 04: 4.2.2 Provías Nacional refiere que mediante la Carta N° 637-2014/CVQM de fecha 05 de agosto de 2014 y recibida en esa fecha por la Supervísión, el Contratista indica sustentar su solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 por 399 días calendarios, correspondiente al Adicional de Obra N° 04, la misma que se encuentra anotada mediante Asiento de Cuaderno de Obra N° 353 de fecha 25 de julio de 2014, por la causal de atraso por causas no atribuible s al Contratista, de acuerdo al Artículo 41 0 de la Ley de Contrataciones de! Estado y a los Artículos 200° y 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 4.2.3 El Supervísor mediante la Carta CE N° 369-2014/S.DQM (P) de fecha 08 de agosto de 2014 y recibida en la Entidad el11 de agosto 2014 (Exp. N° E-31111-2014), entrega el expediente de la solicitud de la Ampliación de Plazo N° 04. El contratista en su solicitud de ampliación de plazo N° 04 indica que se tramita la Ampliación de Plazo N° 04 correspondiente al ítem 1 de! Art. 2000 del RLCE por "atraso en el cumplimiento de nuestras obligaciones contractuales por causas no atribuible s al Contratista" originados como consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación de! Puente Quilca, situación que, conforme a lo establecido en e! Expediente Técnico, debió darse desde la fecha de inicio de obra y según lo establecido en e! CAO vígente (Específicamente en e! Gantt). Esta causal, indica Provías, se genera como consecuencia de la espera y tiempo transcurrido desde e! 21 de junio de 2013 hasta el 25 de julio de 2014, fecha en que la Entidad comunica la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02, según la cual se definen los trabajos a realizar. 40
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    CENTRO DE ARBITRAJE a~"tN~<. IPONTIFICIA !':i;. UNIVERSIDAD - ~ CAT6~ICA 'lI!f' OEL PERU Exp: 565-146-14 4.2.4 Provías Nacional indica que e! Contratista señala en su solicitud lo siguiente: • La causal invocada es e! atraso en e! cumplimiento de las prestaciones por causas no atribuibles al Contratista, causal que se genera como consecuencia de la demora en las definiciones de los estudios complementarios y trabajos adicionales requeridos para garantizar la estabilidad del Puente Quilca, no es causal atribuible al Contratista. • Ha quedado demostrado que al afectarse la ruta crítica en 399 días, se tiene que desplazar la fecha de término del Puente Quilca y consecuentemente se requiere desplazar la fecha de término de todas las actividades subsecuentes. por tanto se genera la necesidad de diferir la fecha de término de obra en 399 días, con lo que queda demostrado que e! plazo solicitado resulta necesario para culminar la obra, cumpliendo de esta manera con todos los requerimientos y condiciones previstas en los Art. 200 y 201 del RLCE. 4.2.4 Asimismo, Provías Nacional indica que el Supervisor en el análisis e informe de la solicitud señala lo siguiente: • El Contratista Consorcio Vial Quilca - Matarani solicita la Ampliación de Plazo N° 04, invocando como causal: "Atraso por causas no atribuible s al contratista.", que modifica e! Calendario de Avance de Obra Vigente tal como lo establece Artículo 201 0 (procedimiento de ampliación de plazo) de! Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado. • Asimismo e! contratista manifiesta que e! atraso incurrido de las actividades programadas afecta, hasta la fecha, las fechas de inicio y término de todas las actividades vinculadas y subsecuentes al Puente Quilca afectando la ejecución de la Obra en su conjunto tanto de
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,ENr!t<r ~ IPONTIACIA "M.lIl.l~UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 partidas criticas como no críticas; modificando y afectando por consiguiente la Ruta Crítica del Calendario de Avance de Obra en 399 días y generándose la necesidad de esta ampliación parcial del plazo para lograr la culminación de la Obra. • En el folio 0024 de su expediente el Contratista indica que: "La causal de atraso por causas no atribuibles al Contratista, establecidaen el artículo 2000 del inciso a), se deriva como consecuenciade la espera de las definicionesque correspondenpara o/ecutar los trabajos de cimentación del PuenteQuilca... " • El Contratista indica en el Expediente Técnico de Ampliación de Plazo Parcial N° 04, presentado a la Supervisión, que la causal se inició e121 de junio de 2013 y término de la causal el 25 de julio de 2014 fecha que se le notifica la R.M. N° 528-2014-MTC/02. • En el Asiento N° 119 de la Supervisión, de fecha 27 de agosto de 2013, en referencia al Asiento N° 111 del Contratista, se le indica a éste que con Carta N° 117-2013/S.DQM(p) del 27 de agosto del 2013 se dio respuesta a la Carta N° 127-2013/CVQM del Contratista en el sentido de respuesta a las observaciones al Proyecto Constructivo elaborado por la firma TYPSA y que refieren a la Construcción del Puente Quilca y que el Contratista tome en consideración las recomendaciones y conclusiones y sugerencias para dar inicio a la brevedad a los trabajos de Construcción del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado y ordenado en nuestro Asiento N° 102. • El Supervisor en su Asiento N° 120 del 27 de agosto de 2013 reitera al contratista iniciar los trabajos de construcción del Puente Quilca anotando lo siguiente:
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    CENTRO DE ARBITRAJE ",,'tNE~ ga' IPONTIACIA •i!l UNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 "Indicamosal Contratista que connuestroAsiento N° 102 del 12/08/2013, se ha ordenadoal Contratista iniciar los trabq/os de Construccióndel Puente Qui!Ca con todos los argumentos que sostuvieron los Funcionan'os de PROVIAS que revisaron el Diseño del Puentey con lo expresado por el PROYECTISTA, por ello la Supervisión recomienda al Contratista aprovecharel buen tiempo que vienepresentándoseen la zonay dar inicioa los trabajosde ConstruccióndelPuente Río Qui!Ca': • La Supervisión en su Asiento N° 121 del 27 de agosto de 2013 manifiesta que el día 26 de agosto de 2013 el Contratista con equipo de sondajes está realizando un sondaje en la margen derecha del río Quilca. • El 13 de setiembre del 2013 el Contratista con Carta N° 174- 2013/CVQM, en atención a la carta N° 128-2013/SDQM (P) y Carta N° 1148-2013/MTC/20.5, presenta el Informe de perforación y sondeos para el proyecto constructivo del Puente Quilca. Lo mismo se indica en el Asiento N° 140 del Contratista del 13 de setiembre de 2013. • En todo caso se iniciaría la causal el 13 de setiembre del 2013, ya que ellos aducen que se ven impedidos de CONTINUAR CON LA EJECUCION DE LOS TRABAJOS DEL PUENTE QUILCA, según estuvo previsto en el expediente técnico, ya que no existe forma de garantizar la estabilidad de tan importante estructura. • La Entidad con Carta N° 1387-2013/MTC/20.5, recibida el 16 de octubre de 2013, indica a la Supervisión el tratamiento de la cimentación del Puente Quilca y ordena al Contratista presentar alternativas de solución para complementar la capacidad de soporte de la cimentación, de manera que se pueda garantizar la estabilidad de la estructura del Puente Quilca, teniendo en consideración las premisas de carga y de diseño establecidos en el Proyecto.
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    CENTRO DE ARBIT~E ~1ENt!tl ~a' IPONTlACIA , ií;UNIVÓERSIDAD .•• ...• CAT ""'ICA ~ DELPeRU Exp: 565-146-14 • La Supervisión con Carta CE N° 220-2013/S.DQM (P) y recibida el 17 de octubre de 2013, indica al Contratista dar cumplimiento a la Carta N° 1387-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de Obras de Provias Nacional y ordena la elaboración de un Estudio siguiendo las recomendaciones del Expediente Técnico y el pronunciamiento del Proyectista para el tratamiento de la cimentación del Puente Quilca. • Mediante el Asiento N° 175 de la Supervisión de fecha 17 de octubre de 2013, en referencia al tratamiento de la Cimentación del Puente Quilca, se deja constancia que con Carta N° 220- 2013/SDQM(P) Provías Nacional envía al Contratista la Carta N° 1387-2013/MTC/20.5, recibida por el Consorcio Supervisor Matarani el 16 de octubre de 2013, mediante la cual indica al Contratista que para dar cumplimiento a lo indicado por PROVIAS, ordenan la elaboración de un estudio siguiendo las recomendaciones del Expediente Técnico y el pronunciamiento del Proyectista para el tratamiento de la cimentación del Puente Quilca. • El Contratista mediante la Carta N° 276-2013/CVQM y recibida por la Supervisión el 05 de noviembre de 2013, presenta la Propuesta Económica para la Elaboración de Expediente Técnico para el Estudio de Cimentación del Proyecto Constructivo Puente Quilca. Es de precisar que el tiempo que el Contratista considera para la elaboración del estudio es de 16 semanas (folio 0125 del expediente del Contratista). • Mediante el Asiento N° 197 de fecha 06 de noviembre de 2013 el Contratista manifiesta que presenta su Propuesta Económica para la elaboración de Expediente Técnico para el estudio de Cimentación del Proyecto Constructivo Puente Quilca, asimismo, indica que con fecha 17 de octubre de 2013 ha recibido la Carta N° 220- 2013/SDQM(P) de la Supervisión, donde se les ordena un estudio
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    CENTRO DE ARBIT"",!E l¡Wf£~ ga'" IPONTIFICIA •.•I~ UNIVERSIDAD • - CAT6~ICA 'lB' OEL PERU Exp: 565-146-14 siguiendo las recomendaciones del Expediente Técnico con la finalidad de adoptar la solución alternativa y solucionar el problema suscitado en el Puente Quilca. Comunican que han presentado la Propuesta Económica correspondiente a la elaboración de Expediente Técnico para el estudio de cimentación del Proyecto constructivo Puente Quilca mediante Carta N° 276-2013/CVQM para aprobación de la Entidad y posterior elaboración del Expediente. La carta fue recibida por la Supervisión con fecha 05 de noviembre de 2013. • El Proyectista mediante Carta N°008-2013.CVM/OL recibida el 28 de noviembre de 2013, se pronuncia sobre evaluación de propuesta económica para la elaboración de expediente técnico para el estudio de la cimentación del proyecto constructivo del Puente Quilca. Indica que está de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del Jet Grouting acorde con los datos del suelo, cargas y seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de los pilotes. En relación al presupuesto para los estudios de la cimentación, opina que este debe considerarse en el presupuesto adicional del Jet Grouting, presupuesto que se deberá analizar conjuntamente con todo el adicional. • La Entidad mediante Carta N° 1647-2013/MTC/20.5, recibida el 02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión que el Proyectista mediante la Carta N° 008-2013-CVM/OL se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de construcción integro de la cimentación del Puente).
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8 1<" $r~ PONnflCIA ;: i1> IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • La Supervisión mediante la Carta CE N° 323-2013/S.DQM (P), recibida por e! Contratista el 02 de diciembre de 2013, indica al Contratista que proceda a preparar e! Adicional para la cimentación del Puente Quilca de acuerdo a lo indicado en la Carta N 1647- 2013/MTC/20.s. • Mediante e! Asiento N° 214 de la Supervisión de fecha 10 de diciembre de 2013, hace referencia al Asiento N° 210 del Contratista, y le indica al Contratista con Carta N° 323- 2013/S.DQM (P) del 02 de diciembre de 2013 y atendiendo lo indicado por la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 de la Gerencia de Obras de PROVIAS, se ha ordenado al Contratista preparar el Adicional para la cimentación de! Puente Quilca debiendo incluir e! Expediente Técnico que permita su construcción de acuerdo a lo especificado por e! Art. 207 de! Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado. • De lo anteriormente citado la Supervisión considera que en todo caso la causal no atribuible al Contratista (que según él se deriva como consecuencia de la espera de las definiciones que corresponden para ejecutar los trabajos de cimentación de! Puente Quilca ... ) cesó en la fecha (02 de diciembre de 2013) que se le ordenó con Carta N° 1647-2013/MTC/20.s la elaboración de! expediente técnico que permita la construcción de la cimentación del Puente Quilca y que a partir de esa fecha tenia 15 días calendario para presentar su expediente de ampliación de plazo debidamente cuantificada y sustentada de acuerdo a lo indicado en e! artículo 201° de! Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado fecha que vencía e! 17 de diciembre de 2013, sin embargo e! Contratista no presentó dicha documentación. • Es de precisar que e! plazo (4 meses) ofrecido en su propuesta para la elaboración de! expediente técnico no puede ser considerado
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    CENTRO DE ARBITRAJE B"" ~..: f'ONTlFlCIA ;! ií:: IUNIVÓERSIDAD ..• ..• CAT "ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 como demora en la definición (causa no atribuible al Contratista según él) ya que este plazo es imputable al Contratista puesto que es él quien tiene el encargo de la definición y elaboración del expediente técnico que permita la construcción de la cimentación del Puente Quilca. • Mediante los Asientos de Cuaderno de Obra Nas. 62, 86, 87, 90, 103, 122, 128, 135,216,227,271 Y310 la Supervisión ha verificado y dejado constancia que la obra se encuentra ADELANTADA y NO CON RETRASOS, como lo indica el Contratista. • Se precisa que constructivamente para empezar las actividades de la construcción del Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividades y viceversa contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la carretera (ejecutándose estas últimas sin ningún problema de atraso como se demuestra en el porcentaje comparativo de Avance Actual Acumulado 68.43% versus el Avance Programado Acumulado 45.73%, según el CAO Vigente), siendo pertinente resaltar lo establecido en el artículo 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: " ... y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra ... " • El contratista pretende cobrar mayores gastos generales; sin embargo, se ha observado que para el Puente Quilca no incurrió en ningún mayor gasto salvo el de los sondajes los cuales están considerados en sus gastos generales del presupuesto contractual. • En el Cronograma vigente hay una holgura entre la finalización de los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de 2015) y baranda metálica (08 de julio de 2015) y riego de liga (14 de julio de 2015).
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    .' CENTRO DE ARBITRAJE 11""' ~t'. PONTIFICIA ;: ~ IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • El Expediente solicitando, sustentando y cuantificando la Ampliación de Plazo (Carta N° 637-2014/CVQM del 05 de agosto de 2014 - Anexo 13 de la demanda) debió estar firmada y sellada por el Representante Legal y no por el Residente de Obra, quién de. acuerdo a la Opinión OSCE N° 057-2014/DTN del 30 de julio 2014) no puede suscribir documentos de carácter contractual, ya que esta potestad le corresponde exclusivamente al contratista (sea directamente o a través de su apoderado o representante legal, según corresponda), en su calidad de sujeto de la relación contractual, concluyendo que las solicitudes de ampliación de plazo presentadas por personas distintas al contratista deben ser consideradas como no presentadas, lo que determina la improcedencia de la solicitud de ampliación de plazo N° 04. Veamos el texto de la Carta N° 637- 2014/CVQM:
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    ,. CENTRO DE ARBITRAJE 8"" ~PONTIACIA ~ fu IUNIVÓERSIDAD • " CAT ~ICA 'lRf1' DEL PERU Exp: 565-146-14 ------------------------------""'._--_ ...." ... !1J1.. ....N_ •••• v •••••. Q,UlLc;A •••••T-..... Senore>o; CONSORCIO SUPERVISOR MATARAN'. lng, ••••••• " M_¡"". C••.• Elldo. JI_ d. tiJ,,!pervlelón P•.••• n~lón d. Ampll •••• 16n d. pI_a N- 004 - Proce,," Con•• uuedv<:> P•••••~ Qun.,.. Cont.,.to d. ob •.•• N'" Ó4B_Z01S-MTCI20 "Co~t'l'uccI6n 'JI meJo •.••••• I••nto d. t. ea •.•.•t.•.•• Ca",."" _ QuI1Q". M_ranl - 110 T.o ••••. Ov. Qun"", ,...g..•!'f'" Ate" •• 16n, P",sen~.- por m••dlo de la presente le .sludernos 'JI haoem.".. llegar •• fI•• d•••• p••cha 1 •• ampllscl6n dIO plazo N- 004 oorra ••pondl!lnte el ProceBQ COn.t •.•.• otivo Puente Oullcs. le cual ."s ••nouent •.•• • noted8 metdla"te selenio 041i1del c:usderno de obra con fecha 21 de .Junio de 2013.por la ca ••sal da atraeo en .1 cumplimiento de n ••• ",••tn!!I obllgaolonee oc:>ntractu •• I•••• por <:=",_.15 no atribulble ••• 1contratista, de acuerdo el articulo 200. Inclso , RLCS. Para GU p"'$Onlacl6n y <!Ovaluacibn "'I'~ 1 •• entidad • . ~ln .. ~tro __ .Qb"," el P8rtlcul~r.;n0 do ••pldo do •.••• ted. Ate"t"men~ •. ...•..... ~ .. C'LAuDlNI!!' OlJVI!!,_l3e •• '_N"t'":' flIIl'Io,DaKTII: DlI 0-11 (.. CC>tol$O •• Clt:lYlJ.L.QJILC ••.-":AT ••••••••••• Siendo pertinente lnvocar lo que señala el Articulo 201 0 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respecto a la solicitud de ampliación de plazo: "Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda ... ';. situación que determina que el contratista no cumplió con la formalidad de presentar la solicitud de ampliación de plazo a través de su representante legal sino que lo efectuó el residente de obra, resultando improcedente su solicitud de ampliación de plazo, por lo que Provías Nacional solicitará como prueba que el contratista exhiba el poder del Residente de Obra como representante legal del Consorcio Vial Quilca Matararu. 49
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    • CENTRO DE ARBITRAJE ~'Ull~ S~ IPONnFlCIA "M.l!lI~UNIVERSIDAD ." CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 Finalmente, el Supervisor indica que tanto en el aspecto formal como en el aspecto de forma, la petición del contratista debe ser declarada improcedente e infundada. 4.2.5 Sin perjuicio de lo anterior, Provías Nacional señala que comunicó hasta en tres (3) oportunidades su decisión de continuar el proyecto de construcción del Puente Quilca. Así pues, indica que la primera fue el 12 de agosto de 2013, fecha en la que el Supervisor comunica al Contratista a través del Asiento N° 102 del Cuaderno de Obra que inicie los trabajos del Puente Quilca ciñéndose al Expediente Técnico; ante lo cual, el Contratista a través de la Carta N° 127-2013/CVQM y en su Asiento N° 112, ambos de fecha 15.Ago.2013, manifiesta "( ... ) procederemos a iniciar la movilización de equipos y materiales, replanteo topográfico, habilitación de encofrados y otros trabajos (.. y. 4.2.6 La segunda oportunidad en que la Entidad comunicó la definición para llevar a cabo la construcción del Puente, señala, fue el 16 de octubre de 2013 (Carta N° 1387-2013-MTC/20.5) en que se le indica a la Supervisión ordenar al Contratista desarrollar los estudios de la cimentación del puente tomando en consideración lo opinado por el Contratista y por la empresa que llevaría a cabo los estudios respectivos. Provías Nacional refiere que se indicó también que los estudios a realizarse serían contemplados en el presupuesto adicional que resultase del cambio de la fundación tal como se suponía con certeza. 4.2.7 Posteriormente, refiere, el Supervisor, continuó reiterando al Consorcio el inicio de la ejecución del Puente Quilca, señalando además que el Consorcio estaba perdiendo tiempo al no iniciar con la ejecución del Puente tal y como está diseñado en el Expediente Técnico. Asiento N°136 de fa Supervisión, defeeha 10/09/2013.
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    CENTRO DE ARBITRAJE a1.tN~..: IPONTIfiCIA !!Ii; UNIVÓERSIDAD • , CAT ~ICA ••. DELPERU Exp: 565-146-14 Referencia: Recomendacionesal Contratista El Contratista debe iniciar la Construcción del Puente Quilca, ya autorizada por la Supervisión,' el Contratista está perdiendo tiempo en no iniciar los trabajos del Puente Quilcay ya deberátraer el equipo mecánicopara construirestePuente. 4.2.8 La Entidad señala que la tercera oportunidad fue cuando mediante la Carta N° 1647-2013/MTC/20.5 recibida el 02 de diciembre de 2013, indica a la Supervisión, que el Proyectista mediante la Carta N° 008-2013-CVM/OL, se pronuncia de acuerdo con los estudios que permitan un diseño del JET Grouting acorde a los datos del suelo, cargas, seguridad y como consecuencia de ello revisar el diseño de pilotes. Asimismo, indica la presentación del próximo adicional el cual deberá incluir lo indicado (en relación al presupuesto para los estudios de cimentación, debe considerarse éste en el presupuesto adicional del Jet Grouting y deberá analizarse y revisarse en conjunto, es decir estudio más el procedimiento de construcción integro de la cimentación del Puente). Esto, señala, fue comunicado al Contratista con Carta CE N° 323-2013/S.DQM (P), recibida por el Contratista el 02 de diciembre de 2013. 4.2.9 Por ello, Provías Nacional refiere que considerar al 25 de julio de 2014, .como la fecha de la definición de la Entidad para ejecutar los trabajos de cimentación del Puente Quilca, resulta sin fundamento, puesto que fue esa fecha la aprobación y notificación del Presupuesto Adicional N° 04 Yno la definición de qué trabajos se iban a ejecutar. La causal de ampliación que correspondía en estas circunstancias era por el período que llevaría la ejecución de dicho presupuesto. Había también que analizar, señala, en este último aspecto, si el plazo solicitado era necesario para la culminación de la obra, puesto que se ha probado que a esa fecha la obra estaba adelantada y como se han producido los acontecimientos, la fecha de culminación contractual de la obra es el 06 de noviembre de 2015 (R.D. 890-2014-MTC/20 del 11 de setiembre de 2014) y el avance a la fecha es del 91.6429%. Por lo que señala Provías Nacional que si se hubiera otorgado los 399 días calendarios solicitados, el plazo de obra tendria
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    " , CENTRO DE ARBITRAJE11 "., ~ PONTlACIA !! ¡¡, I UNIVERSIDAD ~ CATÓ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 como fIn e! 09 de diciembre de 2016, cuando la obra está programada para su culminación en setiembre u octubre de 2015, 4,2.10 Además, añade que al haberse aprobado e! Presupuesto Adicional N° 04 mediante la Resolución Ministerial N° 528-2014-MTC/02 de fecha 24 de julio de 2014, e! contratista ha tenido un plazo de 15 días calendario para solicitar una ampliación de plazo para la ejecución de! Presupuesto Adicional N° 04. Este plazo, indica la Entidad, se cumplió e! 08 de agosto de 2014 por lo que, no habiéndose efectuado ninguna solicitud al respecto, e! contratista no tiene derecho a ampliación por no cumplir con lo establecido en los artículos 200° y 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 4.2.11 Por lo tanto, a decir de Provías Nacional, al no haber solicitado la ampliación de plazo en la fecha que especifIca el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no correspondía, ni corresponde, otorgarle al Contratista la ampliación solicitada con los gastos generales reclamados, resultando Infundada las pretensiones contenidas en la demanda. 4.2.12 Respecto de la Primera Pretensión Accesoria a la Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordenea Provías Nacional pagar al Consorciola suma de S/. 20'455,130.01, por conceptode mayoresgastos generales comspondientes a la ampliación deplazo N° 04, más IGV e interesesmoratorios con la tasa de interés legal,contadosapartir de lafecha en la que el demandadofue notificadoconlapetición de arbitrajeque dio lugaralpresente arbitraje. Conforme a los argumentos expuestos al contestar la primera pretensión principal, a través de los cuales, a decir de Provías Nacional, no corresponde el otorgamiento de la ampliación de plazo solicitada por el Contratista, solicita la Entidad se declare improcedente o infundado el pago de mayores gastos generales. 4.3 Respecto de la Segunda Pretensión Principal:
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    CENTRO DE ARBITRAJE '*'.,u~~ .. a IPONTlACIA ;;:~ UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 "Que se condenea Provías Nacional a pagar las costasy costos delpresente proceso b. /''' ar Itra. Provías Nacional señala que el Contratista demandante pretende que la Entidad asuma e! pago de los costos y costas que genere el presente proceso. Sin embargo, indica que en atención a los argumentos expuestos y considerando que no existe sustento lógico ni jurídico que ampare su demanda, solicita que e! pago de los costos y costas que irrogue la tramitación de! presente proceso sean pagados íntegramente por e! contratista; o de ser e! caso y en e! supuesto negado que se declare fundada total o parcialmente la demanda, éstos sean asumidos por ambas partes en vírtud de! principio de equidad. V. Audiciencia de Fijación de Puntos Controvertidos. 5.1 Con fecha 22/09/15 se realizó la Audiencia de Puntos Controvertidos con la asistencia del Tribunal Arbitral constituido e! doctor Víctor Madrid Horna, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, e! doctor Sergio Tafur Sánchez y e! doctor Ricardo Salazar Chávez, en calidad de árbitros; con la presencia de ambas partes. a) Respecto a la demanda de fecha 29/05/15 y a la contestación de fecha 16/07/15: • Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no reconocer y otorgaral Consorcio la solicitud de ampliación deplazo N° 04, deficha 05/08/2014, por 399 días calendarios,por la causal no atribuible al contratista que se verificócomoconsecuenciadel retrasoen la indijinición de los aspectos técnicosque son necesariospara poder dar inicio a los traba/os vinculadosal Puente Qui/ca. • Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Determinar si corresponde o no ordenar a Provías Nacional que pague al Consorcio la suma de SI. 20'455,130.01 (veinte mi//one
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~"ilN~ 'a'" IPONTIFICIA ;::'" UNIVÓERSIDAD • - CAT ~ICA •• DELPER.U Exp: 565-146-14 cuatrocientos cincuentay cinco mil ciento treinta con 1/100 Nuevos Soles), por concepto de mqyores gastos generales correspondientes a la ampliación deplazo N° 04, más lGV e interesesmoratorios con la tasa de interés legal, contados apartir de laficha en la que el demandadofue notificado con lapetición de arbitraje que dio lugar alpresente arbitraje. b) Respecto de las costas y costos: • Determinar la asunción entre laspartes de las costasy costosarbitrales. 5.2 El Tribunal Arbitral dejó establecido que se reservaba e! derecho de analizar los puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente a los fines de resolver la controversia y no necesariamente en el previamente establecido. 5.3 Asimismo, declaró que si al resolver uno de los puntos controvertidos llegase a la conclusión de que carece de objeto pronunciarse sobre otro u otros, podrá omitir pronunciarse sobre ellos motivando su decisión. 5.4 Respecto a la admisión de medios probatorios: 5.4.1 Demanda: De parte de! Consorcio: Se admitieron los documentos ofrecidos en e! acápite VI (MEDIOS PROBATORIOS) identificados de! 1 al 14 de! numeral 6.2. del escrito de demanda de fecha 29 de mayo de 2015, los cuales se ácompañaron en calidad de anexos. En cuanto al medio probatorio consistente en e! pentaJe que deberá presentar e! Consorcio, mediante e! cual corroborará e! sustento técnico de su ampliación de plazo N° 04 Ye! pago de mayores gastos generales. El Tribunal Arbitral lo admitió y le otorgó al Consorcio e! plazo de veinte
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    '. CENTRO DE ARBITRAJE ,,,,'tH& S'~ IPONTIFICIA "~~UNIV.ERSIDAD 'W1' CATOI-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 (20) días hábiles, a fin de que presente el peritaje ante la Secretaria ArbitraL 5.4.2 Contestación: De parte de Provías Nacional: Se admitieron los documentos ofrecidos en e! acápite IV. (MEDIOS PROBATORIOS) identificados de! 1 al 5 de su escrito de contestación a la demanda de fecha 16 de julio de 2015, los cuales se acompañaron en calidad de anexos. En cuanto al medio probatorio consistente en la exhibición que deberá efectuar e! Consorcio de! poder que acredite que la persona de Claudinei Oliveira de Sousa era representante legal de! Consorcio Vial Quilca Matarani a la fecha que presentó la Carta N° 637-2014/CVQM (05/08/14). Al respecto, e! Tribunal Arbitral estimó pertinente que se actúe la prueba ofrecida, sin perjuicio de reservarse e! pronunciamiento sobre la oposición formulada por el Consorcio, para una resolución posterior, incluso hasta e! momento de expedir e! laudo arbitral, de conformidad con el numeral 23) del Acta de Instalación. Para ello, e! Tribunal Arbitral le otorga un plazo de cinco (05) días hábiles, contados desde el día siguiente de llevada a cabo la presente audiencia. VI. De la exhibición solicitada por PROVIAS NACIONAL y de la pericia ofrecida por el Consorcio 6.1 Si bien mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2015 e! Consorcio formuló oposición a la exhibición de! poder del Sr. Claudinei Oliveira de Souza pues la consideraba impertinente e irrelevante pues expresa que finalmente quien firmó y vísó cada una de las páginas de la solicitud de ampliación de plazo N° 04 fue e! Sr. Leonardo Fracassi Costa, representante legal de! Consorcio, mediante escrito de fecha 29 de setiembre de 2015 procedió a exhibir la documentación por la cual se acredita que e! Sr. Claudinei Oliveira de Souza era e! residente de obra, y según expresa, en dicha condición contaba con facultades suficientes pa a
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    '. CENTRO DE ARBITRAJE iPJ'" :lI-<'.: PONTIFICIA ~ ¡¡¡ IUNIVERSIDAD 'W CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 cursar al supervisor la Carta N° 637-2014/CVQM, a la que se acompaño la solicitud de ampliación de plazo N° 04, debidamente fIrmada por el representante legal de! Consorcio. 6.2 Con mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2015 e! Consorcio presentó la pericia ofrecida y que fuera realizada por e! Ing. Carlos López Áviles, la misma que fue materia de observación por parte de PROVIAS NACIONAL mediante su escrito presentado e! 17 de noviembre de 2015. 6.3 Con fecha 28 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de informe pericial respecto de la pericia ofrecida por e! Consorcio, en donde las partes pudieron formular sus preguntas al perito y expresar sus posiciones respecto de la pericia. VII. Del cierre de la etapa probatoria. 7.1 Mediante Resolución N° 15 de fecha 29/02/16 se declara cerrada la etapa probatoria de! proceso arbitral y, en consecuencia, se otorga a las partes e! plazo de diez (10) días a partir de notifIcadas para que presenten sus conclusiones o alegatos escritos, y soliciten informar oralmente, si lo consideran pertinente. VIII. De los alegatos finales. 8.1 Mediante los escritos presentados. e! 18 de marzo de 2016, Provías Nacional y e! Consorcio presentan sus alegatos escritos. 8.2 Mediante la Resolución N° 16 se tuvo por presentados los alegatos escritos y, asimismo, se citó a las partes a una Audiencia de Informe Oral para e! 4 de mayo de 2016, a horas 11:00 amo
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    CENTR.O DE ARBITRAJE ~"EN~ ~~ IPONTIFICIA "~,,UNIVÓERSIDAD .,. CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 IX. Audiencia de Informe Oral y Plazo para laudar 9.1 Con fecha 4 de mayo de 2016 se realizó la Audiencia de Informes Orales con la participación del Tribunal Arbitral y la asistencia del Contratista y la Entidad, a fin de que las partes informen oralmente sus alegatos escritos. 9.2 Mediante la Resolución N° 18 de fecha 23 de mayo de 2016 se dispuso el plazo para laudar, el cual se prorrogó mediante la Resolución N° 19 de fecha 04 de julio de 2016. X. CONSIDERANDO: 10.1 Previamente a analizar la matena controvertida, resulta pertinente confirmar lo siguiente: i) que, el Tribunal Arbitral fue designado de conformidad con las disposiciones establecidas en el CONTRATO; ii) que, EL CONSORCIO presentó su escrito de demanda dentro de los plazos dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso; iii) que, por su parte, ProYÍas Nacional fue debidamente emplazada, contestando la demanda, ejerciendo plenamente su derecho de defensa y; iv) que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente. 10.2 Asimismo, se deja constancia que los puntos controvertidos podrán ser ajustados, reformulados y/o analizados en el orden que considere pertinente para resolver las pretensiones planteadas por las partes sin que el orden empleado o el ajuste genere nulidad de ningún tipo y sin que exceda en la materia sometida a arbitraje. 10.3 En cuanto a las pruebas, se deja constancia que los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la prueba; Necesidad, Originalidad, Pertinencia y Utilidad de la prueba.
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    CENTRO DE ARBITRAJE D ~1ENt ~~ PONT1FICIA !! i1:: IUNIVÓERSIDAD • • CAT ~ICA ~ OELPEIl,U Exp: 565-146-14 lOA Estos medios probatorios deben ser valorados de manera conjunta, utilizando su apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que fundamentan su pretensión, la demanda deberá ser declara infundada. 10.5 Asimismo, el se hace notar que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas ofrecidas, estando en concordancia con lo establecido en el artículo 49° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 10.6 Siendo ello así, se pasa a analizar los argumentos vertidos por las partes, así como la valoración de todos los medios probatorios que obran en el expediente. 10.7 RESPECTO A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, la parte demandante solicitó: 'QUE, EL TRIBUNAL ARBITRAL RECONOZCA Y OTORGUE AL CONSORCIO L4 SOUCITUD DE AMPUACIÓN DE PL4Z0 N° 04, PRESENTADA CON FECHA 05 DE AGOSTO DE 2014, POR 399 DÍAS CALENDARIOS, POR L4 CAUSAL NO ATRIBUIBLE AL CONTRATISTA QUE SE VERIFICÓ COMO CONSECUENCIA DEL RETRASO EN L4 INDEFINICIÓN DE LOS ASPECTOS TÉCNICOS QUE SON NECESARIOS PARA PODER DAR INICIO A LOS TRABAJOS VINCUL4DOS AL PUENIE QUILCA. " 10.8 Antes de realizar el análisis de los argumentos expuestos por las partes respecto a la primera pretensión principal, el Árbitro considera necesario advertir que con anterioridad al inicio del presente proceso el Consorcio inició un proceso arbitral (tramitado ante el mismo Centro de Arbitraje bajo el Expediente N° 418-97-13) contra la Entidad sobre el mismo contrato de obra en el cual solicitó, entre otras cosas, que se le reconozca y otorgue la ampliación de plazo parcial N° 2 presentada con fecha 14 de octubre de 2013 por 118 días calendario invocando como causal la misma 58
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,tN~ ~ IPONTIFICIA ,,~~UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ DELP'ERU Exp: 565-146-14 que señala en el presente proceso, esto es, e! retraso de la Entidad en la indefinición de los aspectos técnicos necesarios para poder dar inicio a los trabajos vinculados al puente Quilca. 10.9 Mediante laudo de fecha 23 de julio de! 2014 el Tribunal Arbitral declaró fundada en parte el otorgamiento de! plazo parcial N° 2 y, en consecuencia, declaró que e! Consorcio tiene derecho a una ampliación de plazo parcial por 99 días calendario que van desde e! 21 de junio de 2013 hasta e! 27 de setiembre del mismo año. Ello debido a que se verificó que concurrieron los requisitos necesarios que e! Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado exige para que se otorgue una ampliación de plazo parcial. 10.10 Habiendo advertido ello, a continuación se analizará los argumentos de las partes respecto a la primera pretensión principal. Veamos: RESPECTO A QUIÉN SOLICITÓ LA AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 4 ¿EL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO O EL RESIDENTE DE LA OBRA? 10.11 Lo primero que corresponde analizar, según las posiciones expresadas por las partes, es la procedencia o no de la solicitud de ampliación de plazo, pues existe un cuestionamiento planteado por la Entidad en el sentido que la referida solicitud debe ser declarada improcedente al no haber sido alcanzada por el representante legal de! Consorcio. 10.12 Con relación a este punto, la Entidad señala que no debe proceder la solicitud de ampliación de plazo de! Contratista debido a que quien presentó dicha solicitud no fue e! representante legal de! mismo sino e! residente de obra, contraviniendo de ese modo lo dispuesto por e! artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones de! Estado. 10.13 Dicha disposición legal señala lo siguiente: "Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificaráy sustentará
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    • CENTRO DE ARBIT~E ~'lN£~ ga" IPONTIFICIA ,1" UNIVÓERSIDAD - " CAT ~ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o superoisor, según corresponda(...) ': (Énfasis agregado). 10.14 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la solicitud de ampliación de plazo fue presentada a través de la Carta N° 637-2014-/CVQM de! 05 de agosto de 2014, la cual indica como asunto "Presentaciónde laAmpliación dePlazo N° 04 - ProcesoConstructivoPuenteQuilca". (Anexo 13 de la demanda). 10.15 En dicha carta -de tan solo una cara- se indica lo siguiente: "Por medio de lapresente le saludamosy hacemos llegar a su despacho la ampliación de plazo N° 04 correspondienteal ProcesoConstructivo Puente Quilca, la cual se encuentra anotada médiate asiento 049 del cuaderno de obra con fecha 21 de Junio de 2013, por la causal de atraso en el cumplimiento de nuestras obligacionescontractualespor causas no atribuibles al contratista, de acuerdoal artículo200° inciso 1 RLCE. Sin otroparticular, me despidode usted. Atentamente, I volumen del Folio 001al 0142.(agregado)".(Énfasis agregado). 10.16 No debe perderse de vista que si bien dicha carta fue firmada por e! residente de obra, a la misma SE ADJUNTA un Volumen que es del Folio 001 al 142. En el folio 001 de dicho Volumen se encuentra en índice del mismo, y en e! folio 002 comienza e! desarrollo de documento que tiene como Título: "Sustento documentarios de la solicitud de ampliación de plaz,o N° 004 ': Este documento se encuentra suscrito por e! representante legal de! Consorcio, Sr. Leonardo Fracassi Costa, tal como se advierte a continuación:
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    CENTRO DE ARBITRNE ~W~~ ga" IPONTifiCIA •'" UNIVÓERSIDAD • - CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 -{IIj,. t;.,t;:::":tH)¡;¡llI""~-"l!; f-4¡:-ogir~~u ""f@iJI¡i:#*~, ".<_~'~"''''~r~4'r~%,irf !MoS:U1. ~'?~'t~ .~...... ~_~ "l/i~ '''''''9. JeA 1'l0'" "' >/;14.¡¡,edW'4lit!.z <-~,*y~,~;i.,.$$~ "tr-hkt> "*"~ ?#t#-Mol:!'-' t:f'~fJ?;'ff«j id!' ~N ~ ~~ !""4il '-¡}:. tCP,d<::.9~'lft~'i~-wc--t'Q.l.-l -'$!(hmádil.1Q ~t' ,lit 1-t,?,~'':-ft'7;jt! 1I;f~~,¡;;_'_~ 'f"';¡¡¡;¡:"'~; 'Ns;,i;«:<1IJ',"':77 " £;¡it,~~~ ~'&,'~- ;trI :" ..• X~ '~H¡:¡.',~,r" ';7 1'i ~ ,-#l.iilf"'-"."¡ic"G¡,jr,,, t'~",~,1- 'b!iJlt~ t~~ ~,;'Fú' '1' d'!!¡f.";cni!:l ~ •• > "~ " . __ '*,t'- '!':7""'" ..J/',' .~~r- < ':"""-'-'Prr¡~""':h-. ~~OO4!iDi ~ lIfNitDJ¡u,Jf't'EYi:ll£L j' ~",-!~'lUt.wIjjj .~ • ",." ," ~-'!- t'~. <~ i' '. ~ '", ,,,,,".~,,", J0!" ~~-'c0-J &!' ""- .t'f!->t,,j".j v¡,>#'hJL ~~ <f~~,l?-"":'''' 1'! 'iW"" ~ 't4,«,,,•••• ,' ~*:'k •• ),;; -,,',1Vt1o ••~~ S'll~:.."t:; fe l$- ;r~~1~!'$Mt¥'~lv !". f:;;'t "'",,';¡; iI~ 1J'!'I'~1I't~lf":C-f"'~.1; ,,~''¿'-,~~ «*- A., __ .,;~.,¡,'Ji Ji! ~-:r- ""1"". "l1':;,1",'~, **"","'J!''I'''t ~~"i _'--' 1i'-"""';'-(-' r' •.••.. 1O;lfti'. ~.k-~;;1vt' "44~ "4'~-,f'l' En el IIllsmo folio 002 de dic o ocumento se señala al inicio cuál es su Objeto, y se indica textualmente: "l. OBJETO: Sustentar v justificar adecuadamente ante la SUDervisiónv la " Entidad. las razones técnicas y legales que respaldan nuestra Solicitud de Ampliación de Plazo N° 004 de cuyo inicio se deja constanciamedianteAsiento N' 049 del Cuaderno de Obra confecha 21 de junio de 2013, (...). " (Énfasis agregado)
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8"" ""<': PONnflCIA ~ ~ IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ OELPEfl.U Exp: 565-146-14 10.17 Revisado e! documento, se aprecia que a lo largo de! mismo documento se sustenta y cuantifica la solicitud de la ampliación de plazo que se requiere, e incluso de la revisión de su última página se aprecia e! texto siguiente: "Finalmente y sin P81juicio de la PRESENTE SOLICITUD, d~jamos constancia de que nos reservamos el derecho de reclamar los mayores costos directosdistinto a losgastosgenerales (. ..)". (Énfasis agregado). 10.18 Así las cosas e! Árbitro concluye que, si bien la Carta N° 637-2014/CVQM fue suscrita por e! Residente de la Obra, dicho documento simplemente sirvió para hacer llegar a la Supervisión e! documento adjunto que lleva por título "5ustento documentado de la solicitud de ampliación deplazo N° 004" que es en el que se cuantifican los días, se justifica y se solicita la ampliación de plazo, y que sí se encuentra firmada por e! representante legal de! Consorcio. 10.19 Claramente es ese el documento que constituye la solicitud dado que a través de ella e! Contratista: • SOLICITÓ la ampliación de plazo: En e! numeral IX de la solicitud e! Consorcio requirió 399 días por la Ampliación de Plazo N° 4 Y e! pago de los Mayores Gastos Generales por SI. 20'455,130.01. • CUANTIFICÓ la ampliación de plazo: En los numerales IV y VIII de la solicitud se cuantifican los días de la Ampliación de plazo y los Mayores Gastos Generales solicitados. • SUSTENTÓ la Ampliación de Plazo: En e! desarrollo de la solicitud se advierte la base legal (numerales III y VII) Y los fundamentos de hecho (numeral IV) que sustentan la Solicitud de Ampliación de Plazo N° 4. 10.20 Tal como se han dado los hechos, éste árbitro advierte que la participación de! residente de la obra se limitó a alcanzar la solicitud de ampliación
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,,,,,tH~ ~a~ IPONTIFICIA ;: I~UNIVÓERSIDAD • - CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 plazo, pues en su carta ni siquiera hace mención al número de días que son materia de dicha ampliación, lo que sí se encuentra claramente establecido en e! documento adjunto que se hizo llegar, y que como se ha indicado cuenta con la firma de! representante legal. 10.21 A mayor abundamiento, es importante tener en cuenta que el artículo 185 de! Reglamento de la Ley de Contrataciones con e! Estado señala que "(...) el residenterepresentaal contratistapara los efectos ordinarios de la obra. no estando facultado para pactar modificaciones al contrato': (Énfasis agregado). 10.22 Resulta claro que e! envio de cartas o comurucaClones a la Supervísión constituye una actividad habitual en e! curso normal de la obra, siendo lo relevante que la solicitud de la ampliación de plazo, en donde se cuantifique, se justifique y finalmente se solicite, se encuentre firmado por e! representante legal, lo que se advierte sí ocurre en este caso. 10.23 Sin perjuicio de lo anterior, este Árbitro advierte que no existe coherencia en las decisiones que adoptó la Entidad en el curso de! íter contractual con lo que señala ahora. 10.24 En efecto, e! pedido de ampliación de plazo fue declarado improcedente por la Entidad a través de la Resolución Directoral N° 829-2014-MTC/20 del 25 de agosto de! 2014 (Anexo N° 14 de la demanda); y de la revisión de la misma se advierte que en ningún extremo se cuestiona el hecho que dicha solicitud, supuestamente, haya sido formulada por una persona incompetente, es decir, por quien no represente al Consorcio. 10.25 Muy por el contrario, la propia Entidad en varios extremos de la referida Resolución Directoral señala lo siguiente: • "Que, a través de la Carta N' 637-2014/CVQM recibida por EL SUPERVISOR el 05 de agostode 2014, EL CONTRATISTA solicita el otofl',amiento de la Ampliación de Plazo N' 004 (.. .)': (primer párrafo de la página N° 2 de la Resolución Directoral).
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    1 j' CENTRO DE ARBIT~E ~"Uf~ .$'~~IPONTIFICIA ~~E¡ UNIVERSIDAD ~ CAT6PCA DEL PERU Exp: 565-146-14 • "Que, comosustento, EL CONTRATISTA acompaña a su solicitud las correspondientesanotaciones realizadas en el Cuaderno de Obra (.. .)': (Segundo párrafo de la página N° 2 de la Resolución Directora!). • "(.00) comoya se ha indicado, mediante Carta N° 637-2014/ CVQM recepcionadaconfecha 05 de agosto de 2014, EL CONTRATISTA presenta fa sustentaciónde su solicituddeAmpliación de Plazo N° 04 (... )". (Segundo párrafo de la página N° 3 de la Resolución Directora!). • "ARTÍCULO PRlMERO.- DeclararIMPROCEDENTE la solicitudde ampliación de plazo N° 04 (.. .) solicitada por el CONSORCIO VL4LQUILCA MATARANF: (parte resolutiva de la Resolución Directoral) . 10.26 Como se observa, para la propia Entidad resultaba claro y así lo entendió en su oportunidad, que la solicitud había sido formulada por e! Consorcio a través de su representante legal y no por otra persona que carezca de facultades suficientes para ello. 10.27 La propia Entidad así lo asumió y no cuestionó nada sobre ello en la Resolución Directoral que denegó la ampliación de plazo, por lo que argumentar hoy algo que en su momento no solo no advirtió, sino que incluso reconoció que e! Contratista era quien había solicitado la ampliación de plazo, conlleva a que este árbitro concluya que la propia Entidad compartió en su momento la interpretación que este árbitro ha expuesto precedentemente. 10.28 Adicionalmente, cabe también tener en cuenta que conforme a la normativa de la Ley de Contrataciones de! Estado aplicable a este proceso, y en particular e! artículo 201° de! Reglamento, se establece un procedimiento para solicitar la ampliación de plazo, y se prevé la posibilidad que dicha solicitud pueda ser materia de denegatoria por parte de la Entidad, como en efecto sucedió en este caso a través de la Resolución Directora! N° 829-2014-MTC/20. Precisamente por ello, e! último párrafo de! mismo artículo señala expresamente:
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1tN~ S~" IPONTIFICIA •.. ~~UNIVERSIDAD VI CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 "Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad respecto a las solicitudes de ampliación de plazo podrá ser sometida a conciliacióny/ o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posten'ores a la comunicación de esta decisión'~ (Énfasis agregado) 10.29 Así las cosas, éste árbitro estima que la norma especial en el presente caso delimita el análisis la discusión a los alcances del pronunciamiento de la Entidad, y las razones por las que ésta se denegó lo solicitado, puesto que lo contrario significa considerar que la Entidad puede denegar el podido por X razón, y finalmente en el caso que esa decisión sea materia de un arbitraje, fundar su defensa en la razón Y, situación que estimo no sólo es ajena a una lógica contractual, sino que incluso a la de un esquema de contratación pública en donde lo que se quiere es reglas claras de actuación que terminen haciendo la contratación estatal menos onerosa. 10.30 Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente, el Tribunal considera que sí se ha cumplido con el requisito exigido por el artículo 2010 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, pues quien solicitó, cuantificó y sustentó el pedido fue el representante legal del Consorcio, habiéndose limitado el residente a alcanzar al Supervisor solamente la carta a través del cual envía dicha solicitud, sirviendo de mero intermediario, siendo evídente que la expresión de voluntad respecto de la solicitud de ampliación de plazo en este caso era la del representante del Consorcio. SOBRE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 4 10.31 Los artículos 200 y 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado señalan los requisitos necesarios que se deben verificar para que se otorgue una solicitud de ampliación de plazo. Dichos requisitos son los siguientes: • Anotación en el Cuaderno de Obra de las circunstancias que justifican la ampliación de plazo.
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~'EN~ "a IPONTIFICIA ;::ifl UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • Presentación de la Solicitud dentro del plazo legal establecido, esto es, dentro de los quince días de haber cesado la causal que impidió al Contratista ejecutar la obra. • La causal invocada debe ser no imputable al Contratista. • Se debe haber afectado la Ruta Crítica de la obra. • El plazo solicitado debe ser necesario. 10.32 A continuación se verificará si cada uno de los requisitos mencionados concurren o no en e! presente caso. Veamos: 10.33 Anotación en el Cuaderno de Obra de las circunstancias que justifican la ampliación de plazo • Habiendo verificado e! cuaderno de obra respectivo se advierte que es en e! asiento N° 49 de fecha 21 de junio del 2013 en e! que el Contratista señala expresamente que: "(.. .) reiteramosnuestra esperade la respuestay/ o las modificacionesal Expediente Técnico. Cabe precisar que viene ocasionandoatrasos en el cumplimiento de nuestras obligacionesafictando a la ruta crítica del CAO, donde según lasfechas que contiene nuestro CAO, ya deberíamos tener en el mes de junio transportados en obra los equipos necesariospara la construcción de los pilotes, obligaciones que no podemos cumplirpor estar suspendidapor lafalta de definicióndel diseño del Puente,por lo que nos reservamos la posibilidad de solicitar la ampliación de plazo correspondiente.". (Énfasis agregado). • Como se puede observar, es recién en e! asiento N° 49 de fecha 21 de junio de! 2013 que e! Contratista advierte claramente que la circunstancia anotada conllevaba a un atraso que podría generar una ampliación de plazo, razón por la cual manifestó que se reservaba el derecho de solicitarla. En consecuencia, este árbitro considera que la parte demandante ha probado que con fecha 21 de junio de! 2013 cumplió con e! requisito legal necesario relativo a la anotación en e! Cuaderno de Obra de! hecho o circunstancia que va a generar una ampliación de plazo contractual.
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    CENTRO DE ARBITRAJE 1I 1EN.!: :!Ir.:: PONTIFICIA !! ~IUNIVERSIDAD • ~ CAT6~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 • Nótese que lo señalado -anotación de la causal en e! cuaderno de obra el 21 de junio de 2013- ha sido confirmado en e! proceso arbitral en e! cual e! Consorcio solicitó la ampliación de plazo parcial N° 2 por la misma causal que ahora invoca. 10.34 Presentación de la solicitud dentro del plazo legal establecido • Respecto a este reqUlslto la Entidad señala que la solicitud de ampliación de plazo presentada por e! Contratista no sería procedente debido a que fue presentada extemporáneamente. Así, indica que el cese de la causal invocada por e! Consorcio se produjo e! 02 de diciembre de 2013, fecha en la que se le ordenó la elaboración de! Expediente Técnico del Adicional de Obra N° 04. • Teniendo en cuenta ello, la Entidad considera que e! Consorcio debió presentar la solicitud de Ampliación de Plazo N° 04 -como fecha límite- el 17 de diciembre de 2013 y no el 05 de agosto del 2014. • Al respecto, este árbitro considera que lo indicado por la Entidad carece de sustento alguno dado que la fecha de cese de la causal no es e! 02 de diciembre de 2013 sino e! 25 de julio de 2014, fecha en la cual se notificó al Consorcio la Resolución Ministerial N° 528-2014 MTC/02 (en adelante, la "Resolución Ministerial") que aprobó e! Adicional de obra N° 4, tal y como se concluye en el laudo expedido en e! proceso arbitral en el cual e! Consorcio solicitó la ampliación de plazo parcial N° 2. • No debe perderse de vista que la causal de atraso invocada por e! Consorcio es la indefinición de las condiciones técnicas que permitan la ejecución de! puente Quilca. Teniendo ello en cuenta, es claro que dicha causal solo puede culminar cuando la Entidad -la cual aprobó e! Expediente Técnico- establezca las nuevas condiciones de! mismo para que sobre esa base se ejecute e!
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~"[N~ S-~ IPONTIFICIA ,~t,UNIVERSIDAD ~ CATÓl.-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 señalado puente. Solo a partir de dicho momento e! Consorcio podía iniciar la construcción de la estructura. • En este orden de ideas, es recién e! 25 de julio de 2014 - fecha en la cual se notificó de la Resolución Ministerial- que cesó la causal invocada por e! Consorcio dado que con ocasión de haber aprobado e! Adicional de Obra N° 4, la Entidad dio cuenta de las nuevas - y correctas- especificaciones técnicas bajo las cuales e! Consorcio recién podía iniciar la construcción del puente Quilca. Es esta la fecha de cese de la causal, y así fue indicado por e! Consorcio en el Asiento No. 353 del Cuaderno de Obra. • A criterio de este árbitro, e! 02 de diciembre de 2013 solo se produjo el requerimiento de la Entidad al Consorcio para que este elabore e! Expediente Técnico de! Adicional de Obra N°4. Claramente ello no implica que a partir de ese momento el Consorcio pueda iniciar las obras vinculadas de! puente Quilca toda vez que aún no se habían definido las nuevas -y correctas- condiciones técnicas bajo las cuales se debió ejecutar la señalada estructura. • Es claro entonces que para dicha fecha no había cesado la causal de atraso invocada pues la indefinición en los trabajos vinculados al puente Quilca aún persistían. Para este Tribunal al 02 de diciembre de 2013 lo único que se había verificado era un reconocimiento por parte de la Entidad de que existían deficiencias en e! Expediente Técnico que ellos mismos habían aprobado, los cuales requerían ser enmendados a través de un Adicional de Obra. • Siendo ello así, lo señalado por el Consorcio en e! sentido de que la causal invocada habría cesado en tres oportunidades distintas al 25 de julio de 2014, esto es, los días 09 de agosto, 17 de octubre o 2 de diciembre de 2013 no se ajustan a la realidad de los hechos. En efecto, en ninguna de esas fechas se definieron los nuevos trabajos que permitirían la ejecución de! puente Quilca como se puede ver a continuación:
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    CENTRO DE ARBITRAJE 1I ~1EN( ~I'ONTlACIA ~ ~.I UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA ~ DEL PERU Exp: 565-146-14 El 09 de agosto de 2013 Provias solo ratificó el diseño defectuoso del Expediente Técnico que ellos ITÚsmos aprobaron, ordenando que desde ellO de octubre de 2013 se dé inicio a la construcción del Puente Quilca (Asiento N° 102). El 17 de octubre de 2013 la Supervisión solo requirió al Consorcio la presentación de alternativas técnicas al problema estructural del Expediente en lo que concierne al señalado puente (Carta N° 1387-2013-MTC/20.5). El 02 de diciembre de 2013 solamente se comunicó al Consorcio que el Proyectista estaba de acuerdo con los nuevos estudios que se realizarían para modificar el diseño original del puente (Carta N° 1647-2013/MTC/20.5). • A criterio de este árbitro, en ninguna de las señaladas fechas se definieron los nuevos trabajos que perITÚtirían la ejecución del puente Quilca de manera eficiente, pues la Entidad solo se limitó a requerir soluciones y a ordenar al Consorcio la ejecución del puente de manera inmediata sobre la base del Expediente Técnico que ellos ITÚsmosaprobaron y que, aún, no había sido emendado. • Se advierte que si el Consorcio hubiere acatado la orden de la Entidad en ese momento se habría llegado a la situación absurda conforme a la cual el Consorcio tendría que haber construido el puente con sujeción a las deficiencias del Expediente Técnico original para luego, cuando se hubiese aprobado el Adicional N° 4 - como efectivamente lo hizo la Entidad- tener que destruir lo edificado (y obviamente pagado) para dar lugar a una nueva construcción (que igualmente tendría que ser pagada). • Nótese que en tal caso es finalmente el Estado Peruano quien hubiera tenido que asumir todos esos inútiles costos, sin perjuicio del grave peligro físico que hubiese representado para los pobladores el usar un puente mal edificado.
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    CENTRO DE ARBITRAJE ,¥OW{~ &~"'I PONTIFICIA b•••• ~UNIVÓERSIDAD ." CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 • Teniendo en cuenta lo expuesto en los puntos precedentes, se concluye que e! 25 de julio de 2014 es la fecha que debe ser tomada en cuenta para efectos de! cómputo del plazo de presentación de la Solicitud de la Ampliación No. 04 pues es en ese momento en que la Entidad notificó al Consorcio los alcances de la Resolución Ministerial que con tenia las nuevas-y correctas- especificaciones técnicas para dar inicio a las obras de! puente Quilca. • En consecuencia, al haber sido presentada la referida solicitud e! 05 de agosto de 2014, esto es, dentro de! plazo de quince días que e! Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado exige, no puede ampararse el argumento señalado por la Entidad en e! sentido de que e! Consorcio presentó su solicitud de ampliación de plazo de forma extemporánea. 10.35 La causal invocada para obtener una Ampliación de Plazo debe ser una ajena al Contratista • La causal invocada por e! Consorcio para solicitar la ampliación de plazo N°4 es una no imputable a ellos. En efecto, se trata de la indefinición prolongada por parte de Provías de las condiciones técnicas que permitirían la ejecución de! Puente Quilca. Ello debido a que e! Expediente Técnico inicial -aprobado por la propia Entidad- contenía múltiples deficiencias que impedían al Consorcio iniciar la construcción del puente Quilca. • Nótese que la misma Entidad así lo reconoce en la Resolución Ministerial por el cual aprobó e! Adicional de Obra N° 04. En efecto, en la página dos de la mencionada Resolución señala lo siguiente: "EI PresupuestoAdicional de Obra No. 04 se originapor la necesidad de ejecutar la cimentación a mqyores profundidades en el suelo de fundación del Puente Qui/ca debido al riesgoque lospilotes diseñados en elproyecto originalpuedan perder su capacidad de soporte antepresencia de materiales licuefactiblesenfundación. 70
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,tNEf1<r ~~ IPONTIACIA ~~'1lUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 Esta posibilidad ha quedado demostrada con los estudios complementariosrealizadosy recálculosestructuralesen lafundación del puente, lo cual trae consigocambiosen la estructura del Puente Quilcay en algunas características de los materiales a emplear, generando variacionesen metradosy especificaciones. (. ..) El presupuesto Adicional de ObraN° 04 tiene su origen en DEFICIENCIAS EN EL EXPEDIENTE TÉCNICO." (Énfasis agregado). • Incluso en el artículo segundo de la señalada Resolución Ministerial, se dispone que el señor Vice Ministro de Transportes inicie las acciones necesarias para determinar la responsabilidad de los funcionarios y los servidores a que hubiere lugar, de ser el caso, por la aprobación del Adicional de Obra. • Como se observa, es claro entonces que la causal invocada para obtener la ampliación de plazo N° 4 es un hecho ajeno al Consorcio pues la deficiencia que impidió al mismo iniciar la construcción del Puente Quilca se encuentra en el Expediente Técnico aprobado por la propia Entidad. El Tribunal Arbitral del Caso 418-97-14 así lo confirmó. • Siendo ello así, lo señalado por la Entidad en el sentido de que la causal que el Consorcio invoca le seria imputable a él mismo dado que sería el responsable por todo el tiempo que le tomó la elaboración del Expediente Técnico del Adicional de Obra N° 4, carece de sustento alguno. • Al respecto este árbitro debe advertir que el Contratista no está obligado a elaborar el Expediente Técnico del Adicional de Obra aprobado. En efecto, no existe disposición alguna en la Ley de Contrataciones del Estado o en su Reglamento que exija al Contratista realizar tal actividad. Muy por el contrario, el artículo 207° del señalado Reglamento establece que el único obligado d
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    '. CENTRO DE ARBITRAJE ~,t~~ ~~ IPONTIFICIA 'M.l!'ll~UNIVÓERSIDAD ~ CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 entregar o encargar la elaboración de Expediente Técnico de un Adicional de Obra es la Entidad contratante. • Ahora bien, si bien es cierto que en el presente caso se ha verificado que el Consorcio elaboró el Expediente Técnico del Adicional de Obra N° 4, lo cierto es que el mismo recién pudo ser ejecutado luego de haber sido aprobado formalmente por la Entidad, lo cual ocurrió cuando el mismo expidió la Resolución .MinisteriaL Es con dicha Resolución que la Entidad enmendó el error que ellos mismos habían generado al aprobar un Expediente Técnico deficiente, con lo cual se puede verificar y concluir que la causal invocada por el Consorcio es atribuible al demandado. 10.36 Se debe haber afectado la Ruta Crítica de la Obra • Con relación a este requisito, se advierte que la Entidad señala lo SIguIente: (i) "en el Cronograma vigente hqy una holgura entre lafinalización de los trabajos propiamente de Puente Quilca (02 de enero de 2015) y baranda metálica (08 dejulio de 2015) Y riego de liga (14 dejulio de 2015)". (ii) "constructivamente para empezar las actividades de la construcción del Puente Quilca no es necesario terminar las otras actividadesy viceversa contempladas en el proyecto para la meta de la construcción de la carretera ejecutándose estas últimas sin ningún problema de atraso (. . .) siendo pertinente resaltar lo establecido en el artículo 201' del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado: "(. . .) y elplazo adicional resulte necesariopara la culminación de la obra... ': • Con relación al primer punto, el árbitro debe advertir que no ha podido verificar del escrito de contestación de demanda de Provía
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~1.EN~ "13' IPONT1FICIA ;::~ UNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 Nacional, ni de la absolución al informe pericial del Contratista, por qué entre las actividades mencionadas por la Entidad, supuestamente, habría una holgura. En ningún apartado de los mencionados escritos Provías justifica su afirmación. • Contrariamente a lo señalado por Provías, de la revisión del CAO contractual vigente a la fecha de presentación de la solicitud, el árbitro advierte que las actividades vinculadas a la construcción del puente Quilca estaban consideradas como críticas pues se encontraban en la línea roja del mismo. • Respecto al segundo punto, el árbitro coincide con el criterio señalado por el perito Carlos López en el sentido de que la existencia de actividades críticas y no críticas no significa que haya holgura entre algunas actividades como erradamente señala la Entidad; sino que las holguras son conceptos propios de cada una de las actividades y no entre ellas mismas. • Las actividades del puente Quilca tenían una secuencia de obra definida. Evidentemente, para construir el puente en primer lugar era necesario que el Consorcio inicie las obras vinculadas a la ejecución de la cimentación, esto es, edificar los pilotes y, luego de ello, continuar con las demás partes de la estructura. Asumir lo contrario importa un imposible: construir un Puente sin bases que lo soporten. • De ese modo, el retraso -debido a los vicios en el Expediente Técnico- de la actividad crítica vinculada a la primera de las actividades del puente, esto es, a la cimentación del mismo, impactó, inevitablemente, en las demás actividades del puente, llegando a afectar el plazo total de la obra. Lógicamente, cualquier retraso en la ejecución de una actividad crítica (al contar con holgura cero) impactará en la Ruta Crítica de la Obra, afectando así el plazo total de la Obra. • Nótese que tras diversos sondeos y perforaciones a 50 m. de profundidad, no se encontró rocas duras apropiadas para la 73
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,{EN£~ $~~ IPONTIFICIA •.. ~.;UNIVERSIDAD ~ CATO~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 cimentación, impidiendo el normal desenvolvimiento de las siguientes actividades. • La Entidad también señala que "la obraya habría sido reeepcionada por lo que no puede haber una afeetación a la ruta critied' (p. 6 Y 7 de! escrito presentado por Provías el 17.11.15). • Al respecto, se considera que lo señalado por la Entidad carece de sustento, pues la afectación de la ruta crítica se verifica necesariamente analizando la obra al momento de la presentación de la solicitud de ampliación de plazo, que en e! presente caso fue e! 14 de agosto de 2013, no siendo relevante la fecha de recepción de la obra. De lo contrario, sería imposible cumplir con e! plazo legal establecido con e! que cuenta la Entidad para emitir su pronunciamiento sobre la ampliación de plazo solicitada por haberse afectado una partida crítica. Esn este sentido e! artículo 2000 del Reglamento es claro en indicar que la ampliación procede en caso que la causa que se invoca modifique la ruta crítica de! "programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación" (Énfasis agregado). • Teniendo en cuenta lo expuesto, este árbitro concluye que se produjo una afectación a la ruta crítica dado que no se inició la ejecución del puente Quilca (e! cual constituye en sí mismo una actividad crítica) en la fecha programada, debido a las deficiencias habidas en el Expediente Técnico, defecto que recién cesó con la notificación de la Resolución Ministerial que aprobó e! Adicional de Obra N° 4. 10.37 El plazo solicitado debe ser necesario • Respecto a este requisito la Entidad señala lo siguiente: (i) El plazo no resultaría necesario debido a que la obra estaría adelantada en atención a lo valorizado.
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    CENTRO DE ARBITRAJE 8 1EN£ $F,t. PONTlACIA ;: :é IUNIVERSIDAD • ~ CAT6~ICA ~ DElPERU Exp: 565-146-14 (ü) El contratista no requiere plazo adicional alguno porque la obra fue entregada el 6 de noviembre de 2015. (Escrito de absolución a la pericia ofrecida por el Consorcio). • Sobre el primer punto, se debe señalar que el avance de la obra se evalúa sobre la base de lo físicamente ejecutado y no de lo valorizado. Ese es el criterio a tomar en cuenta. En efecto, no es posible establecer si el plazo adicional solicitado es necesario a partir de la información contenida en el CAO valorizado dado que este, únicamente, muestra el avance económico de la obra mas no defIne si el plazo adicional solicitado es necesario. • De este modo, para analizar entonces una ampliación de plazo lo que debe verifIcarse es la ejecución real de las actividades críticas y no el estado de adelanto o retraso en las valorizaciones de las partidas comprometidas. Incluso puede darse el caso que por diversas razones el contratista hubiese tenido un importante nivel de avance en sus valorizaciones, pues sin estar obligado a ello avanzó rápidamente otros frentes y partidas, la pregunta que surge es ¿está obligado a respetar ese nivel o ritmo de avance? Este árbitro estima que ello no es correcto. Si se asume que el derecho de ampliación de plazo se determina en función a ello, estaremos considerando que para nada hay que tomar en cuenta el "Programa de Ejecución de Obra vigente al momento de la solicitud de ampliación" tal como lo establece el articulo 2000 del Reglamento, pues lo que habrá que observar es el estado de las valorizaciones presentadas hasta el momento. • Respecto al segundo punto, el árbitro estima que ProVÍas tiene un entendimiento equivocado respecto al requisito de necesidad del plazo solicitado. En efecto, al afIrmar que el mismo no es necesario porque la obra ya había sido entregada, está realizando el análisis del requisito en mención en un momento posterior al de la presentación de la solicitud de ampliación de plazo lo cual vulnera abiertamente
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    CENTRO DE ARBITRAJE ~,'EN~ ~a IPONTIFICIA ;:: ¡¡.UNIVERSIDAD -_- CAT6~ICA ~ DElPERU Exp: 565-146-14 lo establecido en los artículos 2000 y 2010 de! Reglamento de la Ley de Contrataciones con e! Estado. • En efecto, el análisis de si e! plazo adicional solicitado es necesario o no se efectúa dentro de los veintiún días (21) de presentada la solicitud de ampliación de plazo. Es en dicha oportunidad en que la Entidad debe verificar, si, efectivamente, se ha ejecutado o no la actividad afectada por la causal invocada y si e! hecho que se invoca modifica o no la "ruta crítica delprograma de ~jecuciónvigenteal momento de la solicitud de ampliación deplazo'~ • Como lo señala e! Consorcio y como se mencionó anteriormente, si la necesidad de! plazo (según lo postulado por la Entidad) debe ser evaluada recién al fmalizar la obra, sería imposible cumplir con e! plazo legal establecido con el que cuenta la Entidad para emitir su pronunciamiento sobre la ampliación de plazo solicitada por haberse afectado una partida crítica. • Siendo ello así, la necesidad de! plazo debe ser evaluada en función al Programa de Ejecución de Obra vigente al momento de la solicitud. Debe verificarse si la actividad crítica comprometida (en este caso el puente Quilca) había sido ejecutada o no al momento de la presentación de la causal. • En e! presente caso el Tribunal advierte que ha quedado demostrado que ninguna actividad relacionada al puente Quilca fue ejecutada sino luego de notificada al Consorcio los alcances de la Resolución Ministerial pues solo en dicho instante e! Consorcio contaba con los nuevos - y correctos- lineamientos técnicos que debía tomar en cuenta para iniciar la ejecución de! señalado puente, por lo que, se concluye, que e! plazo solicitado sí era necesario. • Teniendo en cuenta todo lo expuesto precedentemente y habiendo verificado que e! Consorcio cumplió los requisitos que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento exigen a fin de que se le conceda una ampliación de plazo, corresponde amparar su primera pretensión principal y, en consecuencia, otorgarle los 399 días que solicitó.
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    '1 CENTRO DE ARBITRAJE ~1tNf!t, ga IPONTIFICIA _ ii;, UNIVÓERSIDAD - - CAT ~ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 • Cabe precisar que, como se mencionó al inicio del presente apartado, el Consorcio inició un proceso arbitral contra la Entidad sobre el mismo contrato de obra en el cual solicitó que se le otorgue una ampliación de plazo parcial por 99 días calendario. Dicho proceso culminó con la expedición del laudo de fecha 23 de julio de 2015 por el cual se le concedió al Consorcio los 99 días solicitados. Teniendo ello en cuenta, el árbitro precisa que los 399 días concedidos al Consorcio en el presente laudo comprenden los 99 días que como ampliación de plazo parcial se le concedió mediante el referido laudo arbitral del 23 de julio de 2015. 10.38 RESPECTO A LA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL, la parte demandante solicitó: 'QUE, EL TRIBUNAL ARBITRAL ORDENE A PROVIAS NACIONAL PAGAR AL CONSORCIO LA. SUMA DE SI. 20'455,130.01 (VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA 01/100 NUEVOS SOLES), POR CONCEPTO DE MAYORES GASTOS GENERALES CORRESPONDIENTES A LA. AMPIJACIÓN DE PLA.ZO N° 04, MAs IGV E INTERESES MORA TORIOS CON LA. TASA DE INTERÉS LEGAL, CONTADOS A PARTIR DE LA. FECHA EN LA. QUE EL DEMANDADO FUE NOTIFICADO CON LA. PETICIÓN DE ARBITRAJE QUE DIO LUGAR AL PRESENTE ARBITRAJE. " 10.39 Respecto de este extremo se considera que: 10.40 El artículo 2020 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, señala en su primer párrafo que "Las ampliaciones deplazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayoresgastos generales variables iguales al número de días comspondientes a la ampliación multiplicadospor elgastogeneral diario". 10.41 A su vez indica el mismo artículo en su segundo párrafo que: "Sólo cuando la ampliación deplazo seagenerada por laparalización total de la obrapor causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayoresgastos generales
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    CENTRO DE ARBITRAJE B ~"ttHí :!Ir-.: PONTlACIA ~ ~ IUNIVÓERSIDAD ,., CAT ~ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 variables debidamente acreditados, de aquellos concéptosque forman parte de la estructura de gastos variables de la oferta económica del contratista o del valor referencia/, segúnsea el caso.(...)" 10.42 En e! presente caso no esta en discusión e! hecho que durante e! período por e! que se solicita la ampliación de plazo (de junio de 2013 a julio de 2014), no ha existido paralización total de la obra; por lo que lo que corresponde es aplicar lo señalado en el primer párrafo de! artículo 202 de! Reglamento en cuanto a la determinación de! gasto general variable diario. 10.43 Los gastos generales variables del contrato ascienden a SI. 46 139 390,4 por lo que e! gasto general diario asciende a SI 51 265,99. Esto no ha sido negado ni cuestionado por Provías Nacional, limitándose esencialmente a sostener su posición que no corresponde ampliación de plazo alguna y por tanto tampoco gasto general que se derive del mismo. Sin perjuicio de lo indicado, y recogiendo lo alegado por Provías en e! sentido que ahora se advierte que e! plazo de ampliación que se solicitó no se va a utilizar pues la obra concluyó el 06 de noviembre de 2015 sin que a esa fecha hubiese sido necesario utilizar un solo día de la ampliación que hoy lo solicita; cabe reflexionar si independientemente a que el derecho a la ampliación de plazo se tenga que analizar en e! momento en que ella se solicitó y en base a la afectación de la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente en ese momento, ¿tiene o no coherencia disponer e! pago de gastos generales variables por un período de tiempo que en términos reales no se va a utilizar? A criterio de éste árbitro ello enfrenta en esencia dos opciones: A. Considerar que e! gasto general variable es por definición "aquellos que están directamente relacionados con e! tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución a cargo del contratista" (según e! anexo de definiciones de! Reglamento de la LCE), o
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    .1 CENTRO DE ARBITIUJE B ~W.I ~PONTlAClA !' ~IUNIVÓERSIDAD ~ CAT j..ICA ~ OELPERU Exp: 565-146-14 B. Advertir que el articulo 2020 del Reglamento de la LCE aplicable al presente contrato señala simplemente como una consecuencia legal y económica del derecho a la ampliación de plazo, "el pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario (.. y. Tomar esta definición no resulta del todo sencilla, pues requiere un análisis de las consecuencias de una u otra opción toda vez que, reiteramos, no existe una definición clara en la normativa. Asumir que ordenar el pago de gastos generales variables por un período de tiempo que finalmente no se va a utilizar podría resultar no justo, puesto finalmente se estaría reconociendo económicamente una consecuencia legal, que aparentemente es incongruente. Sin embargo, esta afirmación enfrenta el hecho que sí el ejecutor de una obra teniendo un plazo para la ejecución de la misma, según el contrato, la puede culminar la obra de manera antelada, no puede verse perjudicado en que no se le reconozcan los gastos generales variables a los que tenía derecho si hubiese culminado la obra en un mayor tiempo. Dicho de otra forma, a que se le "sancione económicamente" por no haber culminado anteladamente la obra. Se comprenderá que bajo esta lógica, los colegios, hospitales, carreteras y demás se construirán en su tiempo, pero no antes, y eso no es lo que a criterio de este árbitro se condice con un sistema de contratación pública y menos con uno que proclama la eficiencia y la equidad. De hecho, el articulo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado consagra como principios que rigen las contrataciones a los de: (i) eficiencia, entendido como la exigencia que las contrataciones se efectúen bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles; y (ü) equidad, en el sentido que las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
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    CENTRO DE ARBITRAJE B ~1.au: ..:PONTlAClA Ji ~ IUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA ~ DELPEfl.U Exp: 565-146-14 proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que le corresponden al Estado en defensa de! interés generaL Así las cosas, resulta que en e! presente caso si se aceptase que el Consorcio para tener derecho a cobrar sus gastos generales variables, tendría que haber consumido e! plazo total de la ampliación, resulta que la entrega de la obra tendría que haber esperado 399 días adicionales, es decir, la carretera necesariamente tendría que haber esperado más de un año pues e! haberla hecho antes, le priva del reconocimiento de! gasto general variable al que tenía derecho, y una solución de ese tipo ante la ausencia de una norma expresa, clara e indubitable en la legislación aplicable, resulta a criterio de este árbitro un mayor contrasentido que lo único que termina generando es un perjuicio a la sociedad en su condición de destinatario final de las obras públicas. 10.44 Teniendo en cuenta lo señalado en el análisis de! punto controvertido precedente (relacionado a la ampliación de plazo), resulta que, a criterio de este árbitro, e! demandante tiene derecho a una ampliación de plazo de 399 días, por lo que corresponderá en consecuencia la suma de SI. 20 455 130,01 (Veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y 01/100 soles) más IGV. Sin embargo, toda vez que mediante e! laudo arbitral de fecha 23 de julio de 2015 dictado por los doctores Rosario Fernández Figueroa, Randol Campos Flores y Sergio Tafur Sánchez en el expediente arbitral 418-97-13, se concedió una ampliación de plazo parcial por 99 días (entre el 21 de junio de 2013 y 27 de setiembre de 2013) con sus respectivos gastos generales ascendentes a la suma de SI. 5 075 333,00 (Cinco millones setenta y cinco mil trescientos treinta y tres y 00/100 soles), corresponde restar este importe a los SI. 20455 130,01, lo que da un importe de SI. 15 379 797,01 (Quince millones tres cientos setenta y nueve mil setecientos noventa y siete y 01/100 soles) más IGV. 10.45 En este orden de ideas, este árbitro considera que e! referido importe debe ser pagado con los intereses que se generen hasta la fecha de su cancelación total de manera real y efectiva. Al respecto cabe 80
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    •• CENTRO OE ARBITRAJE ,¥.1tN!'!t: Sa'" IPONTIFICIA •..¡lo; UNIVÓERSIDAD •.. -. CAT !-ICA ~ DELPERU Exp: 565-146-14 presente que el artículo 1245° del Código Civil señala que cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legaL 10.46 Sin perjuicio de ello, y en lo que respecta a la naturaleza del referido interés legal, este Tribunal advierte que conforme al artículo 1242° del Código Civil, el interés (independientemente de su tasa o fórmula), puede ser compensatorio o moratoria. La aludida norma establece: "El interés es compensato17'o cuando constituye la contraprestaciónpor el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tienepor finalidad indemnizar la mora en elpago'~ 10.47 En este contexto se aprecia que en el presente caso, se está frente al pago de una suma por concepto de gastos generales, que son consecuencia de la ampliación de plazo que se solicitó, y que fue denegada por Provias Nacional, ello motivó que el Consorcio tuviese que acudir al presente arbitraje no sólo a solicitar que se le conceda la ampliación de plazo sino también el pago de los gastos generales variables que derivan de manera inmediata por mandato legal. En consecuencia el interés legal que corresponde aplicar tiene el carácter de "interés moratoria", pues se genera por el retraso en el pago de una obligación a cargo del demandado. 13 10.48 En consecuencia se aprecia que el artículo 1334° del Código Civil señala que: "En las obligacionesde dar suma de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resoluciónjudicial, hay mora aparir de laficha de la citación con la demanda (...) ". En el presente caso, siendo que en este proceso es que se ha determinado cuántos son los días de ampliación de plazo que corresponden reconocerse, y es recién a la luz de ello que se puede determinar el monto a ser cancelado por concepto de gasto general, resulta de aplicación lo señalado en el artículo 1334° antes citado. 13 No escapa al criterio del árbitro que el artículo 2040 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece un procedimiento y plazos para el pago de los mayores gastos generales, sin embargo lo señalado en esta norma no resulta aplicable en tanto que ella parte del supuesto que a Entidad reconoció oportunamente la ampliación de plazo, situación que en el caso no se dio y por lo que se ha tenido que iniciar este arbitraje.
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    CENTRO DE ARBITRAJE a"" ~PONTIFICIA ~ IUNIVERSIDAD Vi CAT61-ICA DEL PERU Exp: 565-146-14 10.49 En esta misma línea de ideas, es de tener presente también que conforme a la Octava Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje, la referencia hecha por el artículo 1334° del Código Civil cuando la controversia esta sometida a arbitraje, se entiende referida a la fecha de la recepción de la solicitud de arbitraje; lo cual en el presente caso sucedió el día 10 de noviembre de 2014. 10.50 Por tanto, se estima que corresponde disponer el pago de la suma de SI. 20455130,01 (Veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y 01/100 soles) más IGV, por concepto de gastos generales derivados de la ampliación de plazo que es materia de este arbitraje (a la que debe restarse el monto de SI. 5 075 333,00 que por concepto de gastos generales fueron materia del laudo del 23 de julio de 2015), más los intereses legales de carácter moratoria que se generen desde el 10 de noviembre de 2014 hasta la fecha del pago total de la suma indicada, debiéndose declarar fundada la pretensión materia de este punto controvertido. 10.51 RESPECTO A LA SECUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL, la parte demandante solicita que: (QUE SE CONDENE A PROl/IAS NAOONALA PAGAR LA.S COSTAS y COSTOS DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL" 10.52 Respecto de los costos del arbitraje, debe tenerse en cuenta que los artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071, disponen que el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta, a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
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    'J .' CENTRO DE ARBITRAJE iD". ~~ IPONTIFICIA •• 1J::lUNIVERSIDAD ~ CAT6~ICA OEL PERU Exp: 565-146-14 10.53 Los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los honorarios y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la institución arbitral; (iv) los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje; (vi) los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales. 10.54 El convenio arbitral contenido en la Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato de Ejecución de Obra N° 048-1013-MTC/10, no regula nada sobre el particular; sino que las partes se han sometido a los Reglamentos del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En este sentido, el artículo 104° del Reglamento de Arbitraje del Centro establece que: "Los árbitros sepronunciarán en el laudo quepone fin a la controversiasobre la imputación de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el convenioarbitraL De no existir acuerdo al respecto,los costosserán de cargode laparte que hC!)ia sido vencida en el arbitraje. Sin perjuicio de ello, los árbitrospodrán disponer la distribución de los costosdel arbitraje entre laspartes, si lo consideraatendible de acuerdo a lo ocum'do en el arbitraje". 10.55 Teniendo en cuenta la inexistencia de pacto entre las partes y considerando el resultado o sentido de este Laudo, pero, al mismo tiempo, que ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la incertidumbre jurídica que existía entre ellas, que motivó el presente arbitraje, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en vía arbitral, el Tribunal Arbitral considera -a efectos de regular el pago de tales conceptos-lo siguiente: (i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido; y
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    CENTRO DE ARBITRAJE l¡1tNE!tó- ~~ IPONTlACIA •...•• 'fi UNIVERSIDAD •• CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 (ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la secretaria arbitral (gastos administrativos del centro, en este caso), ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales. 10.56 Por tanto, en uso de la facultad establecida al colegiado arbitral, en los artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071 Yen el último párrafo del artículo 104° del Reglamento, dispone que corresponde a cada parte asumir en forma equitativa (en el mismo porcentaje) los gastos administrativos del Centro Arbitral y los honorarios de los árbitros; y en cuanto a los demás gastos que puedan haber asumido para su defensa en este proceso se dispone que ellos sean absorbidos por la parte que los incurrió (de manera descriptiva se identifica los honorarios de peritos de parte, abogados, así como cualquier otro gasto derivado de las actuaciones arbitrales). 10.57 En razón de lo anterior se tiene que en el presente caso se han efectuado por concepto de gastos administrativos del Centro y de honorarios de los árbitros, los siguientes: • Sobre el pago de los Honorarios arbitrales: Corresponde el monto neto de S/' 63,875.97 (Sesenta y tres mil ochocientos setenta y cinco con 97/100 soles) por cada uno de los árbitros; por lo que cada parte debió abonar el 50% de dicho monto; es decir, la suma neta de S/' 31,937.99 (Treinta y un mil novecientos treinta y siete con 99/100 soles) a la cual deberá incluirse los impuesto de ley. • Sobre el pago de la tasa: Cada parte deberá efectuar el pago de la suma neta de 23,567.57 (Veintitrés mil quinientos sesenta y siete con 57/100 Nuevos Soles) a la cual deberá incluirse el IGV. 10.58 Mediante la Resolución N° 3 se tuvo por cancelados los honorarios del Tribunal Arbitral, por parte del Consorcio. Asimismo, mediante dicha resolución se facultó al Consorcio a efectuar el pago en subrogación e Provías Nacional.
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    CENTRO DE ARBITRAJE :1.tN£!r<r "mi' IPONTIFICIA ;:~ UNIVÓERSIDAD •.. .• CAT J,.ICA •• OELPERU Exp: 565-146-14 10.59 Mediante la Resolución N° 4 se tuvo por cancelada la tasa administrativa del Centro de Arbitraje PUCP, por parte del Consorcio. 10.60 Mediante la Resolución N° 7 se tuvo por cancelados los honorarios del Tribunal Arbitral, efectuados por el Consorcio en subrogación de ProYÍas Nacional. 10.61 Mediante la Resolución N° 11 se tuvo por cancelada la tasa administrativa del Centro de Arbitraje PUCP, efectuados por el Consorcio en subrogación de ProYÍas Nacional. 10.62 En ese sentido, el Consorcio ha cancelado un total de: • Por honorarios arbitrales: la suma neta de SI. 191 627,91 (Ciento noventa y un mil seiscientos veintisiete con 91/100 soles) a lo cual corresponde incluir los impuestos de ley; es decir, ha cancelado el monto de SI. 208 291,26 (Doscientos Ocho Mil Doscientos Noventa y uno con 26/100 soles) • Por tasa administrativa: la suma neta de SI. 47 135,13 (Cuarenta y siete mil ciento treinta y cinco 13/100 Soles) a la cual deberá incluirse el IGV; es decir, ha cancelado el monto de SI. 55 619,45 (Cincuenta y Cinco Mil Seiscientos diecinueve con 45/100 soles) 10.63 Por lo que, corresponde que ProYÍas Nacional reembolse al Consorcio la suma de: • Por honorarios arbitrales: SI. 104145,63 (Ciento Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Cinco con 63/100 soles) • Por tasa administrativa: SI. 27 809,73 (Veintisiete Mil Ochocientos Nueve con 73/100 soles)
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    CENTRO DE ARBITRAJE ;w~r~ .;¡~"" IPON~ACIA .... .a!:iUNIVERSIDAD ~ CAT6pCA DEL PERU Exp: 565-146-14 Por las razones expuestas, mi voto es: LAUDA: PRIMERO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal del Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se declara que tiene derecho a la Ampliación de Plazo N° 04 por 399 días calendario, la que comprende los 99 días de la Ampliación de Plazo Parcial que fueran concedidos por el laudo arbitral de fecha 23 de julio de 2015 dictado por los doctores Rosario Femández Figueroa, Randol Campos Flores y Sergio Tafur Sánchez en el expediente arbitral 418-97-13 seguido ante el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. SEGUNDO: Declarar FUNDADA la PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, correspondiendo que PROVIAS NACIONAL pague al CONSORCIO la suma de SI. 20 455 130,01 (Veinte millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y 01/100 soles) más IGV, por concepto de gastos generales derivados de la ampliación de plazo que es materia de este arbitraje (a la que debe restarse el monto de SI. 5075 333,00 que por concepto de gastos generales fueron materia del laudo del 23 de julio de 2015), más los intereses legales de carácter moratoria que se generen desde el 10 de noviembre de 2014 hasta la fecha del pago total de la suma indicada. TERCERO: Declarar FUNDADA -en parte- la Segunda Pretensión Principal del Consorcio Vial Quilca Matarani y, en consecuencia, se ordena lo siguiente: (i) Que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa legal en los que hubiera incurrido; y
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    CENTRO DE ARBITRAJE B"'" ..:PONTlACIA Ji ~ IUNIVÓERSIDAD " • CAT ~ICA ~ DElPERU Exp: 565-146-14 ••• .¡ ,1 •• (ii) Que en lo que corresponde a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, arbitral, ellos deben ser asumidos por las partes en proporciones iguales, en ese sentido, PROVÍAS NACIONAL debe reembolsar al Consorcio: (a) Por honorarios arbitrales: SI. 104 145,63 (Ciento Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Cinco con 63/100 soles), y (b) Por tasa administrativa: SI. 27 809,73 (Veintisiete Mil Ochocientos Nueve con 73/100 soles). I Dr. Ser o fur Sánchez Árbitro 87
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    , , Exp. N°565 -146 -14 Consorcio Vial Quilca Matarani - Provias Nacional Resolución N° 25 Lima, 27 de diciembre de 2016 Autos y Vistos: Al escrito presentado por Provias Nacional sobre Interpretación y Exclusión de Laudo de fecha 09 de setiembre de 2016 y su absolución de fecha 28 de octubre de 2016, y el escrito presentado por el Consorcio de fecha 09 de setiembre de 2016 y su absolución de fecha 28 de octubre de 2016. CONSIDERANDO: Primero: Mediante Resolución N°21 de fecha 24 de agosto de 2016, éste Tribunal Arbitral emitió el Laudo Arbitral; Segundo: Mediante escrito presentado con fecha 09 de setiembre de 2016 por Provias Nacional solicitó la interpretación del laudo sobre el extremo de costas y costos del proceso haciendo un cuestionamiento sobre como el Tribunal resolvió en ese extremo pretendiendo que se varíe el sentido del Laudo; Tercero: De otro lado, mediante escrito presentado con fecha 09 de setiembre de 2016, el Consorcio solicitó la interpretación de los considerandos vigésimo sétimo y vigésimo octavo del Laudo Arbitral y solicita también que se aclare las razones por las que consideró la Carta N"637-2014-CVQM del 05 de agosto de 2014 es la "Solicitud de ampliación de Plazo", pese a que en la misma no se advierte ningún pedido, haciendo un cuestionamiento sobre como el Tribunal resolvió en ese extremo; Cuarto: En lo que concierne a la interpretación; como bien afirma el profesor Roque Caivano, a partir del derecho comparado y teniendo en cuenta la más destacada doctrina en materia de arbitraje, el laudo es el acto con el que concluye la intervención de los árbitros. Su emisión implica dejar agotado su cometido y su jurisdicción. Como consecuencia de esto, los árbitros mismos quedan sujetos a lo que resolvieron en el laudo arbitral.1 Quinto: Adicionalmente y para mayor claridad, es pertinente citar lo expresado por el profesor Fernando Vidal Ramirez2 , respecto de la anterior Ley de Arbitraje, que se refería a la solicitud de interpretación como una de aclaración, ¡ CAN ANO, Roque; Arbitraje, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires; (2000); p. 247 2 VIDAL RAMÍREz, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 134
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    lo que noafecta a la naturaleza interpretativa del recurso, tal como lo entendemos en la actualidad: "Notificadas las partes, éstas tienen derecho de solicitar la aclaración, la corrección y la integración del laudo. Ninguno de estos pedidos tiene un significado impugnatorio. La aclaración tiene por finalidad disipar las dudas que genere la manera como ha sido redactado el laudo, explicando el sentido de una o más consideraciones en la que se funda la decisión y hacer las precisiones que motiva el pedido de aclaración". (El resaltado es nuestro) Sexto: En consecuencia, téngase presente que el recurso de interpretación tiene dos componentes: El primero, que se refiere a la presunta existencia de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso; y un segundo componente, que limita este carácter oscuro, impreciso o dudoso, específicamente a la parte resolutiva del laudo. Sétimo: Por lo tanto, no basta que exista una parte del laudo oscura, imprecisa o dudosa, sino que en todo caso, ésta debe haber sido plasmada en la parte decisoria o resolutiva del laudo. Octavo: Ahora bien, si se hace extensiva esta calificación a otras partes del laudo que influyan en forma determinante para fijar los alcances de la ejecución, ello debe necesariamente ser interpretado en forma restrictiva, para no abrir la posibilidad de que por ésta via se pueda cuestionar todo el laudo, al no ser ésta la naturaleza del recurso en mención. Noveno: Desde esta perspectiva, no cabe duda que el recurso de interpretación tiene exclusivamente por objeto solicitar al Tribunal Arbitral que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del laudo que resulten oscuros o dudosos, o aquellos que por ser oscuros o dudosos, tengan un impacto determinante en el contenido exclusivamente resolutivo o decisorio del laudo. Décimo: En consecuencia, debe tenerse presente que una solicitud de interpretación, no podrá pretender alterar el contenido o fundamentos de la decisión del Tribunal Arbitral expresados en el laudo; ni tener, por ende, una naturaleza impugnatoria propia de las apelaciones o reconsideraciones, asi como tampoco es posible pedir al tribunal que lleve a cabo interpretaciones que nada tienen que ver con el laudo. Décimo Primero: Por ello, una solicitud de interpretación de los fundamentos, de la evaluación de las pruebas o del razonamiento del laudo, resulta improcedente. De lo contrario, se lograría por la vía indirecta,
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    , , lo queno se pudo materializar por la vía directa de las actuaciones arbitrales; ya que conforme dispone la Ley, el laudo arbitral es inapelable, Décimo Segundo: De acuerdo a lo establecido en el articulo 69° de la Ley de Arbitraje, el pedido de interpretación de Laudo tiene por objeto aclarar un extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución; Décimo Tercero: El Tribunal Arbitral considera que los pedidos de interpretación por parte de Provias Nacional y el Consorcio no están dirigidos a aclarar la parte decisoria del Laudo sobre un extremo oscuro o dudoso que pueda impedir su correcta ejecución, sino más bien tienen por finalidad una impugnación indirecta sobre la fundamentación del Laudo, lo que no está permitido en el ejercicio del recurso de interpretación presentado por ambas partes, Por estas consideraciones el Tribunal Arbitral: RESUELVE: PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de interpretación solicitado por Provias Nacional de fecha 09 de setiembre de 2016, SEGUNDO: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de interpretación solicitado por Consorcio de fecha 09 de setiembre de 2 cardo r C Árbitro