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  1	
  
DERECHO	
   ADMINISTRATIVO	
   ESPAÑOL	
   Y	
   SOLUCIÓN	
   EXTRAJUDICIAL	
   DE	
  
CONFLICTOS:	
  ENTRE	
  EL	
  (RAZONABLEMENTE	
  HERMOSO)	
  MITO	
  Y	
  LA	
  (MENOS	
  
EDIFICANTE	
  DE	
  LO	
  DESEABLE)	
  REALIDAD.	
  
	
  
Roberto	
  O.	
  Bustillo	
  Bolado	
  
Profesor	
  Titular	
  de	
  Derecho	
  Administrativo	
  
Universidad	
  de	
  Vigo	
  (Campus	
  de	
  Ourense)	
  
	
  
	
  
	
  
1.	
  Los	
  cauces	
  de	
  solución	
  de	
  conflictos	
  a	
  partir	
  de	
  los	
  años	
  cincuenta	
  del	
  siglo	
  XX	
  y	
  cómo,	
  
pese	
  a	
  los	
  arts.	
  88	
  y	
  107.2	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  y	
  pese	
  a	
  los	
  esfuerzos	
  doctrinales	
  en	
  pro	
  del	
  
arbitraje,	
  a	
  la	
  hora	
  de	
  la	
  verdad	
  todo	
  sigue	
  igual	
  en	
  el	
  siglo	
  XXI.	
  
a)	
  Planteamiento.	
  
b)	
  El	
  modelo	
  de	
  los	
  años	
  cincuenta	
  del	
  siglo	
  XX.	
  
c)	
  Los	
  arts.	
  88	
  y	
  107.2	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  como	
  una	
  medida	
  legislativa	
  (bienintencionada	
  pero	
  a	
  
la	
   postre	
   escasamente	
   eficaz)	
   frente	
   a	
   la	
   sobrecarga	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐
administrativa.	
  
d)	
  ¿Y	
  el	
  arbitraje	
  (el	
  de	
  verdad)?	
  
	
  
2.	
  Las	
  formas	
  espurias	
  experimentadas	
  en	
  los	
  últimos	
  años	
  por	
  el	
  legislador	
  para	
  reducir	
  la	
  
litigiosidad	
  contencioso-­‐administrativa:	
  costas	
  y	
  tasas.	
  
	
  
3.	
  “La	
  Administración	
  sirve	
  con	
  objetividad	
  los	
  intereses	
  generales”:	
  la	
  seria	
  consideración	
  
jurídica	
  y	
  ética	
  del	
  art.	
  103.1	
  CE	
  como	
  punto	
  de	
  partida	
  para	
  reducir	
  la	
  litigiosidad.	
  
	
   a)	
  Planteamiento	
  
	
   b)	
  La	
  creación	
  de	
  órganos	
  administrativos	
  independientes	
  especializados	
  en	
  la	
  resolución	
  (o	
  
en	
  el	
  asesoramiento	
  al	
  órgano	
  competente	
  para	
  la	
  resolución)	
  de	
  recursos	
  administrativos.	
  
	
   c)	
  La	
  consideración	
  ética	
  del	
  art.	
  103.1	
  CE.	
  
	
  
Bibliografía	
   comentada	
   sobre	
   fórmulas	
   convencionales	
   de	
   solución	
   de	
   conflictos	
   en	
   el	
  
Derecho	
  Administrativo	
  español.	
  
	
   	
  
  2	
  
	
  
1. Los	
  cauces	
  de	
  solución	
  de	
  conflictos	
  a	
  partir	
  de	
  los	
  años	
  cincuenta	
  del	
  
siglo	
  XX	
  y	
  cómo,	
  pese	
  a	
  los	
  arts.	
  88	
  y	
  107.2	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  y	
  pese	
  al	
  
empeño	
   doctrinal	
   en	
   pro	
   del	
   arbitraje,	
   a	
   la	
   hora	
   de	
   la	
   verdad	
   todo	
  
sigue	
  igual	
  en	
  el	
  siglo	
  XXI.	
  
	
  
	
   a)	
  Planteamiento	
  
	
  
La	
  publicación	
  y	
  entrada	
  en	
  vigor	
  en	
  los	
  años	
  cincuenta	
  del	
  siglo	
  XX	
  de	
  las	
  
viejas	
   y	
   nobles	
   leyes	
   de	
   Régimen	
   jurídico	
   de	
   la	
   Administración	
   del	
   Estado,	
   de	
  
Procedimiento	
   administrativo	
   y	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐administrativa	
  
significó	
   un	
   cambio	
   exponencial,	
   un	
   positivo	
   salto	
   hacia	
   delante	
   con	
   escasos	
  
precedentes	
  y	
  ningún	
  consecuente	
  de	
  tal	
  magnitud	
  (insisto,	
  ninguno)	
  en	
  la	
  vida	
  del	
  
hasta	
  entonces	
  primitivo	
  Derecho	
  Administrativo	
  español.	
  
	
  
Todas	
   las	
   transformaciones	
   sufridas	
   en	
   aquel	
   bloque	
   normativo	
   desde	
  
entonces	
   hasta	
   ahora	
   (tanto	
   de	
   origen	
   positivo	
   como	
   jurisprudencial)	
   han	
  
contribuido	
   (con	
   más	
   o	
   menos	
   acierto)	
   a	
   adaptar	
   normas	
   e	
   instituciones	
   a	
  
exigencias	
   constitucionales	
   y	
   europeas,	
   a	
   las	
   nuevas	
   tecnologías,	
   a	
   coyunturas	
  
políticas,	
   sociales	
   y	
   económicas,	
   así	
   como	
   a	
   plasmar	
   (afortunadas	
   o	
   no)	
   ideas	
   u	
  
ocurrencias	
   de	
   gobiernos	
   y	
   legisladores	
   y	
   de	
   quienes	
   con	
   ellos	
   colaboran	
  
(colaboramos)	
  en	
  la	
  elaboración	
  de	
  normas	
  y	
  proyectos	
  normativos.	
  
	
  
En	
  los	
  casi	
  sesenta	
  años	
  que	
  separan	
  los	
  dos	
  anteriores	
  párrafos	
  mucho	
  ha	
  
cambiado:	
  en	
  la	
  actualidad,	
  el	
  interés	
  legítimo	
  ha	
  sustituido	
  al	
  interés	
  directo	
  como	
  
parámetro	
  de	
  legitimación;	
  los	
  procedimientos	
  administrativos	
  pueden	
  tramitarse	
  
sin	
   necesidad	
   de	
   papel;	
   el	
   paradigma	
   del	
   “servicio	
   público”	
   se	
   repliega,	
   cede	
   y	
  
comparte	
   espacios	
   con	
   nuevos	
   conceptos	
   como	
   los	
   de	
   “servicio	
   universal”	
   y	
  
“servicio	
   económico	
   de	
   interés	
   general”;	
   los	
   ahora	
   llamados	
   “procedimientos	
   y	
  
formas	
  de	
  contratación”	
  se	
  aplican	
  también	
  a	
  las	
  entidades	
  privadas	
  integrantes	
  
del	
  “sector	
  público”;	
  muchas	
  funciones	
  típicamente	
  administrativas	
  desbordan	
  los	
  
límites	
   subjetivos	
   de	
   la	
   Administración	
   y	
   son	
   desarrolladas	
   por	
   profesionales	
   y	
  
empresas	
  privadas	
  que	
  acreditan	
  el	
  cumplimiento	
  de	
  determinados	
  requisitos;	
  una	
  
  3	
  
gran	
   parte	
   de	
   la	
   creación	
   positiva	
   del	
   Derecho	
   Administrativo	
   se	
   ha	
  
descentralizado;	
   o,	
   por	
   poner	
   un	
   último	
   ejemplo,	
   existen	
   unas	
   cuantas	
   leyes	
   de	
  
“buena	
  administración”,	
  “buen	
  gobierno”	
  y	
  de	
  “transparencia”,	
  normas	
  auspiciadas	
  
por	
   la	
   Unión	
   Europea	
   y	
   que	
   una	
   más	
   dilatada	
   perspectiva	
   histórica	
   permitirá	
  
calibrar	
  con	
  cierta	
  precisión	
  si	
  resultan	
  tan	
  mediáticas	
  como	
  eficaces.	
  	
  
	
  
Mucho	
   ha	
   cambiado,	
   sí,	
   pero	
   ¿y	
   lo	
   que	
   más	
   interesa	
   a	
   los	
   efectos	
   de	
   esta	
  
ponencia?,	
   ¿en	
   estos	
   sesenta	
   años	
   han	
   cambiado	
   de	
   verdad	
   los	
   cauces	
   para	
   la	
  
solución	
  de	
  conflictos	
  entre	
  el	
  poder	
  público	
  y	
  los	
  ciudadanos	
  -­‐una	
  de	
  las	
  claves	
  del	
  
sistema	
  jurídico-­‐administrativo	
  de	
  un	
  Estado-­‐?	
  	
  La	
  respuesta	
  es	
  sí…	
  o	
  no,	
  depende	
  
de	
  la	
  perspectiva.	
  
	
  
La	
   respuesta	
   afirmativa	
   podría	
   sustentarse	
   en	
   la	
   relevante	
   repercusión	
   a	
  
partir	
  de	
  1978	
  de	
  la	
  tutela	
  judicial	
  efectiva	
  del	
  art.	
  24	
  CE	
  (con	
  algún	
  flanco	
  débil	
  
como	
  la	
  inefable	
  discrecionalidad	
  técnica,	
  que	
  sólo	
  una	
  decidida	
  voluntad	
  de	
  todos	
  
los	
  órganos	
  contencioso-­‐administrativos	
  –la	
  jurisprudencia	
  del	
  Tribunal	
  Supremo	
  
y	
  del	
  Tribunal	
  Constitucional	
  por	
  sí	
  solas	
  no	
  bastan-­‐	
  puede	
  determinar	
  que	
  deje	
  de	
  
ser	
   en	
   no	
   pocas	
   ocasiones	
   uno	
   de	
   los	
   últimos	
   reductos	
   de	
   la	
   arbitrariedad	
   en	
  
nuestro	
  Estado	
  de	
  Derecho),	
  o	
  en	
  otros	
  cambios	
  de	
  menor	
  calado	
  (como	
  el	
  carácter	
  
potestativo	
  del	
  recurso	
  de	
  reposición),	
  o	
  en	
  algunos	
  regímenes	
  sectoriales	
  (como	
  el	
  
sistema	
  de	
  impugnación	
  recogido	
  en	
  el	
  Texto	
  Refundido	
  de	
  la	
  Ley	
  de	
  Contratos	
  del	
  
Sector	
  Público),	
  o	
  en	
  otros	
  aspectos	
  de	
  gran	
  trascendencia	
  institucional	
  y	
  en	
  casos	
  
concretos	
  aunque	
  de	
  escasa	
  relevancia	
  cuantitativa	
  (como	
  los	
  cauces	
  para	
  actuar	
  
frente	
  a	
  la	
  inactividad	
  material).	
  
	
  
Sin	
   embargo,	
   y	
   sin	
   perjuicio	
   de	
   todas	
   esas	
   novedades	
   que	
   en	
   las	
   últimas	
  
décadas	
  han	
  ido	
  incorporándose	
  al	
  sistema,	
  trataré	
  de	
  explicar	
  en	
  esta	
  ponencia	
  
que	
  la	
  realidad	
  es	
  que	
  la	
  base,	
  la	
  estructura	
  de	
  sistema	
  de	
  solución	
  de	
  conflictos,	
  es	
  
hoy,	
   pese	
   a	
   las	
   apariencias,	
   la	
   misma	
   que	
   entonces;	
   trataré	
   de	
   explicar	
   que	
   el	
  
legislador	
  nunca	
  ha	
  querido	
  realmente	
  cambiarla;	
  que,	
  a	
  la	
  postre	
  y	
  sobre	
  el	
  papel,	
  
los	
   arts.	
   88	
   y	
   107.2	
   de	
   la	
   Ley	
   30/1992	
   –en	
   lo	
   que	
   suponen	
   de	
   impulso	
   de	
   las	
  
alternativas	
   convencionales	
   respecto	
   de	
   los	
   tradicionales	
   cauces	
   de	
   auto	
   y	
  
heterocomposición-­‐	
   no	
   han	
   transformado	
   sustancial	
   y	
   cuantitativamente	
   gran	
  
  4	
  
AUTOTUTELA
(Recursos	
  de	
  alzada
y	
  reposición)	
  
RESOLUCIÓN
	
  
HETEROTUTELA	
  JUDICIAL
(Recurso	
  cont.-­‐adm.)	
  
	
  
SENTENCIA
AUTOTUTELA
(Proced.	
  iniciado	
  de	
  oficio	
  o
a	
  solicitud	
  del	
  interesado)	
  
RESOLUCIÓN	
  
	
  	
  
cosa;	
   que	
   el	
   legislador	
   nunca	
   (y	
   mucho	
   menos	
   la	
   Administración,	
   salvo	
   en	
   los	
  
contados	
   ámbitos	
   en	
   los	
   que	
   en	
   términos	
   económicos	
   le	
   resulta	
   rentable)	
   se	
   ha	
  
tomado	
   en	
   serio	
   ninguna	
   forma	
   de	
   solucionar	
   conflictos	
   distinta	
   de	
   las	
  
tradicionales;	
  que	
  lo	
  único	
  que	
  se	
  ha	
  tomado	
  en	
  serio	
  el	
  legislador	
  (con	
  mayorías	
  
de	
  uno	
  y	
  otro	
  lado	
  del	
  arco	
  parlamentario)	
  como	
  forma	
  de	
  evitar	
  el	
  conflicto	
  entre	
  
el	
  poder	
  público	
  y	
  los	
  ciudadanos	
  son	
  mecanismos	
  de	
  dudosa	
  consistencia	
  ética	
  
encaminados	
  a	
  limitar	
  la	
  accesibilidad	
  económica	
  de	
  la	
  vía	
  judicial,	
  a	
  disuadir	
  a	
  los	
  
interesados,	
   a	
   incentivar	
   la	
   renuncia	
   a	
   la	
   defensa	
   de	
   los	
   propios	
   derechos	
   y	
   a	
  
promover	
  la	
  resignación	
  y	
  la	
  espera	
  de	
  mejor	
  fortuna	
  la	
  próxima	
  vez;	
  que	
  (si	
  la	
  
Administración	
   quiere)	
   el	
   Ordenamiento	
   Jurídico	
   ofrece	
   formas	
   de	
   solución	
  
extrajudicial	
  de	
  conflictos	
  más	
  interesantes	
  que	
  el	
  proceso	
  judicial	
  e	
  incluso	
  que	
  las	
  
convencionales;	
  y,	
  por	
  último,	
  trataré	
  de	
  explicar	
  de	
  una	
  forma	
  constructiva	
  cual,	
  
en	
   mi	
   opinión,	
   podría	
   ser	
   una	
   buena	
   manera	
   de	
   abordar	
   los	
   conflictos	
   entre	
  
Administraciones	
  Públicas	
  y	
  ciudadanos,	
  una	
  formula	
  que	
  no	
  tiene	
  tanto	
  que	
  ver	
  
con	
  reformas	
  legislativas	
  como	
  con	
  una	
  mejor	
  formación	
  técnica	
  y	
  ética	
  de	
  quienes	
  
en	
  la	
  Administración	
  (bien	
  como	
  empleados	
  públicos,	
  bien	
  como	
  cargos	
  públicos)	
  	
  
participan	
  de	
  una	
  u	
  otra	
  forma	
  en	
  la	
  solución	
  de	
  los	
  conflictos	
  jurídicos.	
  
	
  
	
  
	
  
b)	
  El	
  modelo	
  de	
  los	
  años	
  cincuenta	
  del	
  siglo	
  XX.	
  
	
  
Sin	
  necesidad	
  de	
  entrar	
  ahora	
  en	
  más	
  detalles,	
  el	
  tándem	
  formado	
  por	
  los	
  
arts.	
   113	
   ss.	
   de	
   la	
   LPA/1958	
   y	
   la	
   LJCA/1956	
   determinó	
   un	
   esquema	
   general	
   de	
  
solución	
  de	
  conflictos	
  basado	
  en	
  el	
  siguiente	
  esquema:	
  
	
  
	
  
	
   	
   	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
Era	
  un	
  esquema	
  rígido,	
  pero	
  que	
  introducía	
  orden,	
  racionalidad	
  y	
  seguridad	
  
jurídica	
   con	
   respecto	
   al	
   si	
   no	
   caótico	
   sí	
   al	
   menos	
   desestructurado	
   Derecho	
  
Administrativo	
  precedente.	
  
  5	
  
	
  
¿Esa	
   rigidez	
   implicaba	
   que	
   en	
   la	
   época	
   se	
   desconocieran	
   las	
   alternativas	
  
convencionales	
  a	
  la	
  solución	
  de	
  conflictos?	
  Por	
  supuesto	
  que	
  no.	
  Ya	
  desde	
  antes	
  de	
  
la	
  llegada	
  del	
  siglo	
  XX	
  el	
  Derecho	
  positivo	
  español	
  preveía	
  cauces	
  convencionales	
  
para	
  la	
  solución	
  de	
  conflictos	
  administrativos,	
  cauces	
  bien	
  de	
  carácter	
  general	
  pero	
  
de	
  uso	
  poco	
  frecuente	
  (la	
  transacción),	
  bien	
  de	
  carácter	
  sectorial	
  y	
  en	
  algún	
  ámbito	
  
con	
  gran	
  éxito	
  (los	
  convenios	
  expropiatorios).	
  
	
  
Una	
   habilitación	
   genérica	
   a	
   lo	
   que	
   hoy	
   denominamos	
   Administraciones	
  
Públicas	
  para	
  celebrar	
  contratos	
  de	
  transacción	
  se	
  recogía	
  desde	
  1889	
  en	
  el	
  art.	
  
1812	
   del	
   Código	
   Civil,	
   aunque	
   el	
   legislador	
   –desconfiando	
   siempre	
   de	
   posibles	
  
abusos	
  en	
  el	
  uso	
  de	
  este	
  instrumento-­‐	
  ya	
  desde	
  la	
  vieja	
  Ley	
  de	
  1	
  de	
  julio	
  de	
  1911,	
  
de	
  administración	
  y	
  contabilidad	
  de	
  la	
  hacienda	
  pública,	
  sometió	
  estos	
  contratos	
  a	
  
tales	
   requisitos	
   y	
   cautelas	
   procedimentales	
   que	
   fueron	
   irremediablemente	
  
abocados	
  a	
  un	
  uso	
  ocasional,	
  estadísticamente	
  irrelevante	
  en	
  comparación	
  con	
  los	
  
recursos	
  administrativos	
  y	
  la	
  vía	
  judicial.	
  
	
  
	
   Distinto	
   es	
   el	
   caso	
   de	
   los	
   convenios	
   expropiatorios,	
   previstos	
   en	
   nuestra	
  
Derecho	
  positivo	
  (con	
  un	
  modelo	
  distinto	
  del	
  actual)	
  ya	
  desde	
  la	
  primera	
  Ley	
  de	
  
Expropiación	
  Forzosa,	
  de	
  17	
  de	
  julio	
  de	
  1836,	
  y	
  que	
  desde	
  entonces	
  hasta	
  el	
  día	
  de	
  
hoy	
   han	
   constituido	
   uno	
   de	
   los	
   contados	
   ámbitos	
   administrativos	
   donde	
   la	
  
solución	
  convencional	
  se	
  ha	
  desarrollado	
  con	
  un	
  notable	
  éxito.	
  No	
  creo	
  que	
  este	
  
raro	
   fenómeno	
   sea	
   fácil	
   de	
   explicar	
   con	
   ninguna	
   otras	
   causa	
   distinta	
   de	
   la	
  
conjunción	
   de	
   sus	
   favorables	
   efectos	
   económicos	
   sobre	
   los	
   beneficiarios	
   y	
   su	
  
desestresante	
  repercusión	
  psicológica	
  sobre	
  los	
  expropiados.	
  
	
   	
  
	
   Pues	
  bien,	
  prácticamente	
  descartada	
  la	
  transacción,	
  debido	
  a	
  los	
  gravosos	
  
requisitos	
   procedimentales,	
   y	
   dada	
   la	
   inexistencia	
   de	
   mecanismos	
   sectoriales	
  
convencionales	
   de	
   auto	
   o	
   heterocomposición	
   de	
   éxito	
   (con	
   algunas	
   excepciones	
  
sectoriales),	
   a	
   la	
   hora	
   de	
   la	
   verdad,	
   los	
   únicos	
   cauces	
   que	
   el	
   moderno	
   Derecho	
  
Administrativo	
  ofrecía	
  desde	
  mediados	
  del	
  siglo	
  XX	
  para	
  solucionar	
  los	
  conflictos	
  
entre	
   Administraciones	
   Públicas	
   y	
   ciudadanos	
   eran	
   los	
   que	
   secuencialmente	
   se	
  
sistematizan	
  en	
  el	
  cuadro	
  incluido	
  en	
  el	
  anterior	
  apartado	
  de	
  esta	
  ponencia.	
  
  6	
  
	
  
	
  
	
  
c)	
   Los	
   arts.	
   88	
   y	
   107.2	
   de	
   la	
   Ley	
   30/1992	
   como	
   una	
   medida	
   legislativa	
  
(bienintencionada	
  pero	
  a	
  la	
  postre	
  escasamente	
  eficaz)	
  frente	
  a	
  la	
  sobrecarga	
  
de	
  la	
  Jurisdicción	
  Contencioso-­‐administrativa.	
  
	
  
	
   La	
  situación	
  expuesta	
  en	
  el	
  anterior	
  apartado	
  fue	
  uno	
  de	
  los	
  factores	
  que	
  
contribuyó	
  (junto	
  a	
  otros	
  como	
  la	
  rigidez	
  y	
  la	
  no	
  consideración	
  del	
  principio	
  de	
  
oralidad	
  en	
  el	
  procedimiento	
  contencioso-­‐administrativo	
  de	
  la	
  Ley	
  de	
  1956;	
  junto	
  	
  
a	
   la	
   reducida	
   planta	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐administrativa;	
   junto	
   al	
   no	
  
escaso	
  número	
  de	
  acciones	
  judiciales	
  débilmente	
  fundadas;	
  o	
  junto	
  a	
  –con	
  carácter	
  
general-­‐	
  una	
  actitud	
  de	
  las	
  Administraciones	
  Públicas	
  ante	
  el	
  conflicto	
  que	
  reduce	
  
de	
   forma	
   difícilmente	
   justificable	
   la	
   eficacia	
   de	
   los	
   recursos	
   administrativos	
   en	
  
tanto	
   en	
   cuanto	
   garantía	
   para	
   el	
   ciudadano)	
   a	
   que	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐
administrativa	
   entrara	
   en	
   las	
   últimas	
   décadas	
   del	
   siglo	
   XX	
   próxima	
   al	
  
estancamiento	
  o	
  al	
  colapso,	
  lastrada	
  por	
  una	
  constante	
  y	
  creciente	
  sobrecarga	
  de	
  
asuntos	
  y	
  de	
  retrasos1.	
  
	
  
	
   Una	
  primera	
  tanda	
  de	
  medidas	
  del	
  legislador	
  para	
  hacer	
  frente	
  a	
  esa	
  más	
  
que	
  preocupante	
  situación	
  llegó	
  en	
  1992.	
  Por	
  un	
  lado,	
  la	
  Ley	
  10/1992,	
  de	
  30	
  de	
  
abril,	
   pretendió	
   liberar	
   de	
   carga	
   a	
   la	
   Sala	
   Tercera	
   del	
   Tribunal	
   Supremo	
  
sustituyendo	
  ante	
  él	
  la	
  segunda	
  instancia	
  por	
  la	
  casación;	
  y,	
  por	
  otro,	
  y	
  en	
  lo	
  que	
  
ahora	
   nos	
   interesa,	
   se	
   trató	
   de	
   reducir	
   con	
   carácter	
   general	
   la	
   litigiosidad	
  
contencioso-­‐administrativa	
   impulsando	
   nuevos	
   cauces	
   de	
   solución	
   de	
   conflictos	
  
previos	
  a	
  la	
  vía	
  judicial	
  con	
  los	
  art.	
  88	
  y	
  el	
  art.	
  107.2	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992,	
  de	
  26	
  de	
  
noviembre.	
   De	
   forma	
   escueta,	
   pero	
   contundente,	
   la	
   Exposición	
   de	
   Motivos	
   de	
   la	
  
Ley	
   30/1992	
   en	
   su	
   §	
   12	
   avanzaba	
   que	
   “se	
   introduce	
   la	
   posibilidad	
   de	
   utilizar	
  
instrumentos	
  convencionales	
  en	
  la	
  tramitación	
  y	
  terminación	
  de	
  procedimientos”	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
1	
  A	
  título	
  representativo	
  de	
  la	
  visión	
  doctrinal	
  y	
  profesional	
  de	
  la	
  época	
  sobre	
  los	
  problemas	
  que	
  
entonces	
   parecía	
   esta	
   jurisdicción	
   y	
   las	
   fórmulas	
   propuestas	
   para	
   solventarlos,	
   véanse	
   las	
  
“Conclusiones	
   de	
   Seminario	
   de	
   la	
   Magdalena	
   sobre	
   la	
   reforma	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐
administrativa”	
  (RAP	
  núm.	
  141,	
  1996,	
  pgs.429-­‐433),	
  Seminario	
  celebrado	
  en	
  Santander	
  entre	
  el	
  9	
  y	
  
el	
   13	
   de	
   septiembre	
   de	
   1996	
   y	
   dirigido	
   por	
   los	
   profesores	
  E.	
  GARCÍA	
  DE	
  ENTERRÍA,	
  T.R.	
  FERNÁNDEZ	
  
RODRÍGUEZ,	
  L.	
  MARTÍN	
  REBOLLO	
  y	
  R.	
  BOCANEGRA	
  SIERRA.	
  
  7	
  
(en	
  referencia	
  al	
  art.	
  88),	
  y	
  en	
  el	
  §	
  13	
  se	
  habla	
  de	
  una	
  “profunda	
  modificación	
  del	
  
sistema	
   de	
   recursos	
   administrativos	
   vigente	
   hasta	
   hoy,	
   atendiendo	
   a	
   los	
   más	
  
consolidados	
  planteamientos	
  doctrinales,	
  tanto	
  en	
  lo	
  referente	
  a	
  al	
  simplificación,	
  
como	
   a	
   las	
   posibilidades	
   de	
   establecimiento	
   de	
   sistemas	
   de	
   solución	
   de	
  
reclamaciones	
   y	
   recursos	
   distintos	
   de	
   los	
   tradicionales”	
   (el	
   inciso	
   final	
   del	
   art.	
  
107.2).	
  
	
  
	
   No	
   es	
   momento	
   ahora	
   de	
   prestar	
   demasiada	
   atención	
   a	
   la	
   ya	
   tradicional	
  
polémica	
   sobre	
   el	
   alcance	
   del	
   art.	
   88,	
   sobre	
   las	
   divergencias	
   doctrinales	
   entre	
  
quienes	
  piensan	
  que	
  es	
  una	
  habilitación	
  genérica	
  a	
  celebrar	
  convenios	
  en	
  cualquier	
  
ámbito	
  material	
  susceptible	
  de	
  transacción,	
  y	
  quienes,	
  como	
  yo,	
  entendemos	
  que	
  
es	
  sólo	
  una	
  habilitación	
  al	
  legislador	
  autonómico	
  y	
  a	
  los	
  titulares	
  de	
  la	
  potestad	
  
reglamentaria	
   para	
   introducir	
   concretos	
   cauces	
   convencionales	
   alternativos	
   a	
   la	
  
transacción	
  en	
  aquellos	
  ámbitos	
  que	
  específicamente	
  se	
  decida	
  determinar	
  en	
  las	
  
leyes	
  y	
  los	
  reglamentos,	
  ofreciendo	
  tales	
  convenios	
  “el	
  alcance,	
  efectos	
  y	
  régimen	
  
jurídico	
  específico	
  que	
  en	
  cada	
  caso	
  prevea	
  la	
  disposición	
  que	
  los	
  regule”	
  (art.	
  88.1).	
  
De	
  lo	
  que	
  se	
  trata	
  ahora	
  es	
  de	
  constatar	
  que	
  más	
  de	
  veinte	
  años	
  después,	
  pese	
  a	
  
que	
   no	
   son	
   escasas	
   las	
   nuevas	
   normas	
   legales	
   o	
   reglamentarias	
   que	
   incluyen	
  
fórmulas	
   de	
   terminación	
   convencional,	
   el	
   uso	
   de	
   tales	
   fórmulas	
   es	
   -­‐insisto,	
   sin	
  
perjuicio	
  de	
  escasas	
  excepciones	
  sectoriales-­‐	
  escaso,	
  irrelevante	
  en	
  relación	
  con	
  el	
  
esfuerzo	
  normativo	
  que	
  las	
  precede	
  y	
  con	
  el	
  entusiasmo	
  con	
  que	
  este	
  art.	
  88	
  fue	
  
recibido	
  por	
  la	
  doctrina	
  administrativista	
  suscitando	
  o	
  acaparando	
  la	
  atención	
  de	
  
no	
  pocas	
  monografías	
  y	
  tesis	
  doctorales	
  a	
  lo	
  largo	
  de	
  sus	
  diez	
  primeros	
  años	
  de	
  
vigencia.	
  
	
  
	
   Eso	
  no	
  significa	
  que	
  el	
  art.	
  88	
  haya	
  sido	
  un	
  fracaso,	
  en	
  absoluto.	
  	
  Y	
  no	
  lo	
  ha	
  
sido,	
  porque	
  cuando	
  el	
  punto	
  de	
  partida	
  procedimental	
  no	
  es	
  tanto	
  una	
  situación	
  
de	
  conflicto	
  de	
  intereses	
  que	
  hay	
  que	
  tratar	
  de	
  componer,	
  sino	
  un	
  objetivo	
  común	
  
al	
  que	
  distintas	
  partes	
  tratan	
  de	
  contribuir	
  colaborando	
  en	
  defensa	
  o	
  desarrollo	
  de	
  
sus	
   respectivos	
   intereses,	
   las	
   formulas	
   convencionales	
   del	
   art.	
   88	
   de	
   la	
   Ley	
  
30/1992	
   sí	
   resultan	
   muy	
   útiles.	
   Ejemplos	
   de	
   lo	
   primero,	
   de	
   convenios	
   “de	
  
composición”	
  yo	
  creo	
  que	
  con	
  una	
  correcta	
  articulación	
  positiva,	
  pero	
  con	
  menos	
  
repercusión	
  práctica	
  de	
  la	
  deseada,	
  son	
  los	
  acuerdos	
  para	
  la	
  determinación	
  de	
  la	
  
  8	
  
indemnización	
   en	
   expedientes	
   administrativos	
   sancionadores	
   (art.	
   22.2	
   del	
   R.D.	
  
1398/1993)	
   o	
   –con	
   más	
   operatividad	
   que	
   los	
   anteriores-­‐	
   los	
   acuerdos	
   en	
   los	
  
procedimientos	
  de	
  responsabilidad	
  patrimonial	
  (arts.	
  2.2,	
  2.3,	
  8,	
  11.2,	
  12	
  y	
  13	
  del	
  
R.D.	
   429/1993).	
   Ejemplos	
   de	
   lo	
   segundo,	
   de	
   convenios	
   “de	
   colaboración”,	
   se	
  
pueden	
  encontrar	
  en	
  el	
  ámbito	
  del	
  urbanismo	
  o	
  en	
  el	
  del	
  uso	
  por	
  particulares	
  de	
  
bienes	
  de	
  dominio	
  público,	
  aunque	
  ya	
  antes	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  había	
  numerosos	
  
supuestos	
  positivos	
  de	
  fórmulas	
  convencionales	
  de	
  este	
  tipo.	
  
	
  
	
   En	
   resumidas	
   cuentas,	
   la	
   terminación	
   convencional	
   de	
   procedimientos	
  
administrativos	
  era	
  y	
  es	
  una	
  realidad,	
  ya	
  existía	
  antes	
  de	
  los	
  años	
  noventa	
  del	
  siglo	
  
XX,	
   los	
   desarrollos	
   legales	
   y	
   reglamentarios	
   impulsados	
   por	
   la	
   Ley	
   30/1992	
   es	
  
cierto	
  que	
  algo	
  la	
  han	
  potenciado,	
  sí,	
  pero	
  en	
  materia	
  de	
  terminación	
  convencional	
  
del	
   procedimiento	
   ni	
   antes	
   de	
   la	
   Ley	
   30/1992	
   existía	
   el	
   vacío,	
   ni	
   después	
   de	
   la	
  
entrada	
  en	
  vigor	
  de	
  esa	
  norma	
  se	
  ha	
  disparado	
  el	
  uso	
  de	
  estos	
  mecanismos.	
  En	
  
todo	
  caso	
  (antes	
  y	
  después	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992),	
  el	
  medio	
  natural	
  de	
  la	
  terminación	
  
convencional	
  donde	
  más	
  y	
  mejor	
  despliega	
  su	
  operatividad	
  y	
  sus	
  virtudes	
  es	
  en	
  la	
  
en	
   el	
   ámbito	
   de	
   la	
   colaboración,	
   pues	
   la	
   incidencia	
   práctica	
   o	
   estadística	
   de	
   los	
  
convenios	
  en	
  la	
  solución	
  de	
  conflictos	
  jurídicos	
  es,	
  con	
  carácter	
  general	
  y	
  al	
  margen	
  
de	
  algunas	
  exitosas	
  excepciones	
  sectoriales,	
  escasa	
  en	
  términos	
  cuantitativos.	
  
	
  
Entre	
   esas	
   excepciones	
   de	
   notable	
   éxito,	
   junto	
   a	
   los	
   ya	
   referidos,	
  
omnipresentes	
  y	
  de-­‐raíces-­‐decimonónicas	
  convenios	
  expropiatorios,	
  se	
  encuentran	
  
las	
   más	
   novedosas	
   actas	
   de	
   conformidad	
   y	
   actas	
   con	
   acuerdo	
   en	
   el	
   seno	
   de	
  
procedimientos	
  de	
  inspección	
  tributaria.	
  Las	
  razones	
  del	
  éxito	
  de	
  estas	
  fórmulas	
  
convencionales	
  tributarias	
  (recuérdese	
  que	
  la	
  Ley	
  General	
  Tributaria	
  no	
  contiene	
  
un	
   precepto	
   equivalente	
   al	
   art.	
   88	
   de	
   la	
   Ley	
   30/1992,	
   cuyos	
   contenidos	
   pueden	
  
aplicarse	
   supletoriamente	
   en	
   virtud	
   de	
   la	
   Disp.	
   Adic.	
   5ª	
   de	
   ésta2),	
   no	
   son	
   muy	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
2	
  Aunque	
   no	
   fue	
   una	
   cuestión	
   totalmente	
   pacífica,	
   tanto	
   desde	
   el	
   Derecho	
   Administrativo	
   como	
  
desde	
  el	
  Derecho	
  Tributario	
  la	
  opinión	
  doctrinal	
  dominante	
  fue	
  desde	
  el	
  principio	
  favorable	
  a	
  la	
  
aplicación	
  subsidiaria	
  del	
  art.	
  88	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992;	
  valgan	
  como	
  representativos	
  de	
  esta	
  corriente	
  
AGULLÓ	
   AGÜERO,	
   A.:	
   “La	
   introducción	
   en	
   el	
   Derecho	
   Tributario	
   español	
   de	
   las	
   fórmulas	
  
convencionales	
  previstas	
  en	
  la	
  Ley	
  30/1992”,	
  en	
  ELORRIAGA	
  PISARIK,	
  G.	
  (1996,	
  181	
  ss.);	
  DE	
  PALMA	
  DEL	
  
TESO.	
  A.	
  (2000,	
  182-­‐183);	
  BUSTILLO	
  BOLADO,	
  R.	
  (2001,	
  281	
  ss.;	
  2004,	
  334	
  ss.;	
  2010,	
  431	
  ss.);	
  o	
  DEL	
  
OLMO	
  ALONSO,	
  J.	
  (2004,	
  199-­‐200).	
  
La	
  Sala	
  tercera	
  del	
  Tribunal	
  Supremo	
  parece	
  haber	
  confirmado	
  tales	
  planteamientos.	
  Me	
  
refiero	
  a	
  la	
  STS	
  de	
  31	
  de	
  mayo	
  de	
  2010	
  (ROJ	
  3188/2010,	
  Ponente:	
  Emilio	
  FRÍAS	
  PONCE,	
  F.J.	
  4º),	
  en	
  la	
  
  9	
  
distintas	
  de	
  las	
  ya	
  expuestas	
  en	
  relación	
  con	
  los	
  convenios	
  expropiatorios,	
  aunque	
  
(sin	
  perjuicio	
  de	
  sus	
  incuestionables	
  positivos	
  efectos	
  prácticos	
  sobre	
  el	
  éxito	
  y	
  la	
  
agilidad	
   de	
   la	
   labor	
   inspectora)	
   quizá	
   sí	
   menos	
   edificantes	
   o	
   más	
   cuestionables	
  
desde	
  una	
  perspectiva	
  puramente	
  ética;	
  algo	
  parecido,	
  en	
  definitiva,	
  a	
  lo	
  que,	
  en	
  mi	
  
opinión,	
   sucede	
   con	
   la	
   regulación	
   de	
   la	
   conformidad	
   en	
   el	
   Derecho	
   Penal	
  
(actualmente	
   recogida	
   en	
   la	
   Ley	
   38/2002,	
   de	
   reforma	
   parcial	
   de	
   la	
   Ley	
   de	
  
Enjuiciamiento	
   Criminal),	
   lo	
   que	
   algunos	
   autores	
   denominan	
   como	
   la	
   “justicia	
  
penal	
  negociada”.	
  
	
   	
  
	
   Por	
  su	
  parte,	
  el	
  art.	
  	
  107.2	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  permite	
  al	
  legislador	
  (aquí	
  el	
  
alcance	
   del	
   precepto	
   es	
   menor	
   que	
   el	
   del	
   art.	
   88,	
   pues	
   los	
   mecanismos	
   del	
   art.	
  
107.2	
  sólo	
  pueden	
  articularse	
  por	
  medio	
  de	
  normas	
  con	
  rango	
  de	
  ley)	
  sustituir	
  el	
  
recurso	
  de	
  alzada	
  y	
  el	
  de	
  reposición	
  en	
  ámbitos	
  sectoriales	
  concretos	
  “por	
  otros	
  
procedimientos	
  de	
  impugnación,	
  reclamación,	
  conciliación,	
  mediación	
  y	
  arbitraje,	
  
ante	
   órganos	
   colegiados	
   o	
   comisiones	
   específicas	
   no	
   sometidas	
   a	
   instrucciones	
  
jerárquicas”.	
   Yo	
   no	
   estoy	
   seguro	
   de	
   que	
   sustituir	
   legislativamente	
   en	
   concretos	
  
ámbitos	
  sectoriales	
  los	
  recursos	
  de	
  alzada	
  y	
  reposición	
  por	
  una	
  variopinta	
  serie	
  de	
  
métodos	
  impugnatorios	
  sea	
  mejor	
  solución	
  que	
  tratar	
  de	
  tramitar	
  y	
  resolver	
  con	
  
rapidez	
  y	
  objetividad	
  los	
  recursos	
  de	
  alzada	
  y	
  reposición.	
  En	
  todo	
  caso,	
  esta	
  norma,	
  
más	
  de	
  veinte	
  años	
  después	
  de	
  su	
  incorporación	
  al	
  ordenamiento	
  jurídico	
  español,	
  
no	
  ha	
  dado,	
  ni	
  mucho	
  menos,	
  el	
  juego	
  deseado	
  por	
  quienes	
  más	
  esperaban	
  algo	
  
positivo	
  de	
  ella.	
  
	
  
	
  
	
  
	
   d)	
  ¿Y	
  el	
  arbitraje	
  (el	
  de	
  verdad)?	
  
	
  	
  
	
   Y	
  nos	
  queda,	
  como	
  último	
  posible	
  medio	
  convencional	
  solución	
  de	
  conflictos	
  
entre	
  Administraciones	
  Públicas	
  y	
  ciudadanos	
  el	
  arbitraje.	
  Y	
  me	
  refiero	
  al	
  arbitraje	
  
de	
  verdad,	
  a	
  ese	
  “equivalente	
  jurisdiccional”	
  al	
  que	
  en	
  tantas	
  ocasiones	
  ha	
  referido	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
que	
  se	
  considera	
  ilegal	
  un	
  instrumento	
  sobre	
  terminación	
  convencional	
  en	
  materia	
  de	
  tasas,	
  pero	
  
no	
  porque	
  el	
  art.	
  88	
  de	
  la	
  Ley	
  30/1992	
  no	
  sea	
  aplicable	
  en	
  el	
  ámbito	
  tributario,	
  sino	
  porque	
  el	
  alto	
  
Tribunal,	
  tras	
  aplicar	
  sin	
  ningún	
  problema	
  el	
  art.	
  88,	
  llega	
  a	
  la	
  conclusión	
  de	
  que	
  el	
  convenio	
  que	
  
sustenta	
  el	
  litigio	
  infringe	
  los	
  límites	
  marcados	
  por	
  el	
  citado	
  precepto.	
  	
  
  10	
  
el	
  TC.	
  No	
  me	
  refiero,	
  por	
  tanto,	
  a	
  un	
  mecanismo	
  meramente	
  sustitutivo	
  de	
  la	
  alzada	
  
o	
   la	
   reposición	
   (cauces	
   impugnatorios	
   previos	
   al	
   proceso	
   judicial),	
   sino	
   a	
   un	
  
verdadero	
  mecanismo	
  de	
  heterocomposición	
  alternativo	
  al	
  proceso	
  judicial.	
  
	
  
	
   El	
  posible	
  sometimiento	
  de	
  la	
  Administración	
  Pública	
  a	
  arbitraje	
  es	
  uno	
  de	
  
esos	
   temas	
   que	
   –hasta	
   el	
   momento-­‐	
   ha	
   venido	
   despertando	
   tanto	
   interés	
   en	
   la	
  
doctrina	
   administrativista	
   como	
   desidia	
   en	
   el	
   legislador	
   e	
   indiferencia	
   en	
   la	
  
Administración.	
   En	
   España	
   no	
   existe	
   una	
   Ley	
   que	
   regule	
   el	
   arbitraje	
  
administrativo.	
   Las	
   constitucionales	
   Leyes	
   de	
   arbitraje	
   36/1988	
   (derogada)	
   y	
  
60/2003	
   (vigente)	
   fueron	
   concebidas	
   como	
   leyes	
   reguladoras	
   de	
   los	
   arbitrajes	
  
civiles	
   y	
   mercantiles,	
   exactamente	
   igual	
   que	
   su	
   antecesora,	
   la	
   Ley	
   de	
   22	
   de	
  
diciembre	
   de	
   1953.	
   Ni	
   una	
   palabra	
   hay	
   en	
   ellas	
   dedicada	
   al	
   arbitraje	
  
administrativo,	
  y	
  son	
  muchas	
  las	
  dificultades	
  (a	
  falta	
  de	
  una	
  ley	
  específica)	
  para	
  su	
  
aplicación	
  al	
  ámbito	
  administrativo.	
  	
  
	
  	
  
A	
  lo	
  largo	
  de	
  la	
  última	
  década	
  del	
  siglo	
  XX	
  y	
  lo	
  que	
  vamos	
  del	
  XXI	
  en	
  varias	
  
ocasiones	
   he	
   tenido	
   la	
   ocasión	
   de	
   oír	
   hablar	
   de	
   Ministerios	
   de	
   Justicia	
   dándole	
  
vueltas	
  a	
  la	
  posibilidad	
  de	
  poner	
  en	
  marcha	
  un	
  proyecto	
  de	
  Ley	
  con	
  tal	
  objeto.	
  Una	
  
vez,	
  incluso,	
  a	
  caballo	
  entre	
  el	
  XX	
  y	
  el	
  XXI,	
  de	
  forma	
  indirecta	
  tuve	
  la	
  ocasión	
  de	
  leer	
  
un	
   todavía	
   no	
   maduro	
   “embrión-­‐ministerial-­‐de-­‐borrador-­‐de-­‐posible-­‐futuro-­‐
anteproyecto-­‐de-­‐ley-­‐de-­‐arbitraje	
  administrativo”,	
  pero	
  se	
  acabó	
  desvaneciendo	
  en	
  
el	
  tiempo	
  y	
  en	
  el	
  espacio.	
  
	
  
	
   Desidia	
   del	
   legislador	
   y	
   desinterés	
   de	
   la	
   Administración,	
   insisto,	
   son	
   los	
  
principales	
   obstáculos	
   al	
   desarrollo	
   del	
   arbitraje	
   en	
   España	
   como	
   alternativa	
   de	
  
heterocomposición	
  en	
  el	
  ámbito	
  administrativo.	
  No	
  creo,	
  sin	
  embargo	
  –y	
  esto	
  me	
  
sirve	
  para	
  matizar	
  bastante	
  planteamientos	
  por	
  mí	
  defendidos	
  durante	
  años-­‐	
  que	
  
deba	
   sumarse	
   a	
   esas	
   listas	
   algunos	
   posibles	
   dudas	
   de	
   constitucionalidad.	
   Sigo	
  
pensando	
   que	
   el	
   total	
   y	
   absoluto	
   encaje	
   del	
   arbitraje	
   administrativo	
   con	
   la	
  
Constitución	
  (en	
  concreto,	
  con	
  su	
  artículo	
  106.1)	
  es	
  un	
  tema	
  todavía	
  no	
  resuelto	
  de	
  
forma	
  apodíctica;	
  pero	
  la	
  lectura	
  de	
  la	
  apasionada	
  e	
  inteligente	
  monografía	
  sobre	
  
el	
   tema	
   de	
   Marta	
   GARCÍA	
   PÉREZ	
   me	
   ha	
   convencido	
   de	
   que	
   insistir	
   en	
   esos	
  
planteamientos	
   no	
   conduce	
   a	
   nada,	
   y	
   que	
   desde	
   un	
   punto	
   de	
   vista	
   jurídico	
   y	
  
  11	
  
práctico	
   es	
   mejor	
   dirigir	
   esfuerzos	
   a	
   conseguir	
   que	
   cuando	
   esa	
   futurible	
   ley	
   de	
  
arbitraje	
  administrativo	
  llegue	
  (si	
  es	
  que	
  llega),	
  sea	
  técnicamente	
  una	
  buena	
  ley	
  (lo	
  
que	
  no	
  parece	
  excesivamente	
  difícil),	
  y	
  que,	
  además,	
  sea	
  verdaderamente	
  útil,	
  que	
  
no	
  quede	
  por	
  desuso	
  confinada	
  en	
  un	
  rincón	
  del	
  ordenamiento	
  jurídico	
  con	
  una	
  
finalidad	
   poco	
   más	
   que	
   ornamental	
   (objetivo	
   que	
   no	
   se	
   me	
   antoja	
   en	
   absoluto	
  
fácil).	
  
	
  
	
  
	
  
2.	
   Las	
   formas	
   espurias	
   experimentadas	
   en	
   los	
   últimos	
   años	
   por	
   el	
  
legislador	
   para	
   reducir	
   la	
   litigiosidad	
   contencioso-­‐administrativa:	
  
costas	
  y	
  tasas.	
  
	
  
	
   La,	
  en	
  resumidas	
  cuentas	
  y	
  siendo	
  generosos,	
  escasa	
  incidencia	
  de	
  la	
  Ley	
  
30/1992	
   en	
   la	
   reducción	
   de	
   la	
   litigiosidad	
   contencioso-­‐administrativa	
   y	
   en	
   la	
  
sobrecarga	
   y	
   retrasos	
   de	
   este	
   orden	
   jurisdiccional	
   fue	
   uno	
   de	
   los	
   factores	
   que	
  
aceleró	
  la	
  necesidad	
  de	
  una	
  nueva	
  ley	
  que	
  sustituyera	
  al	
  viejo	
  texto	
  de	
  1956.	
  En	
  lo	
  
que	
   ahora	
   nos	
   afecta,	
   las	
   opciones	
   del	
   legislador	
   plasmadas	
   en	
   la	
   Ley	
   29/1998,	
  
reguladora	
  de	
  la	
  Jurisdicción	
  Contencioso-­‐administrativa,	
   para	
   hacer	
   frente	
   a	
   este	
  
problema	
  merecen	
  distintas	
  valoraciones,	
  aunque,	
  en	
  la	
  mayor	
  parte	
  de	
  los	
  casos,	
  
positivas.	
  Valoración	
  positiva,	
  por	
  ejemplo,	
  merece	
  la	
  disminución	
  de	
  la	
  carga	
  de	
  
trabajo	
  que	
  en	
  principio	
  le	
  correspondía	
  a	
  Tribunales	
  Superiores	
  de	
  Justicia	
  y	
  a	
  la	
  
Audiencia	
   Nacional	
   mediante	
   la	
   previsión	
   de	
   los	
   juzgados	
   provinciales	
   y	
   los	
  
juzgados	
   centrales	
   de	
   lo	
   contencioso-­‐administrativo	
   como	
   órganos	
   competentes	
  
para	
   la	
   tramitación	
   y	
   resolución	
   de	
   una	
   buena	
   parte	
   de	
   la	
   única	
   y	
   la	
   primera	
  
instancia	
  (puede	
  discutirse	
  si,	
  desde	
  otro	
  punto	
  de	
  vista,	
  la	
  creación	
  no	
  de	
  órganos	
  
unipersonales,	
   sino	
   de	
   órganos	
   colegiados	
   de	
   primera	
   o	
   única	
   instancia	
   hubiera	
  
sido	
   más	
   apropiada),	
   también	
   fue	
   positiva	
   la	
   introducción	
   del	
   procedimiento	
  
abreviado	
  (aunque	
  con	
  una	
  regulación	
  en	
  el	
  art.	
  78	
  en	
  gran	
  medida	
  improvisada	
  a	
  
última	
   hora	
   en	
   fase	
   parlamentaria,	
   y	
   cuya	
   redacción	
   podría	
   ab	
   initio	
   haberse	
  
mejorado).	
  Entre	
  las	
  medidas	
  en	
  mi	
  opinión	
  más	
  discutibles,	
  puede	
  citarse	
  el	
  no	
  
haber	
   afrontado	
   una	
   revisión	
   profunda	
   y	
   valiente	
   del	
   papel	
   de	
   la	
   Sala	
   de	
   lo	
  
Contencioso-­‐administrativo	
   del	
   Tribunal	
   Supremo	
   en	
   general,	
   y	
   del	
   recurso	
   de	
  
casación	
  en	
  particular,	
  habiendo	
  optado	
  el	
  legislador	
  (para	
  tratar	
  de	
  dar	
  más	
  “aire”	
  
  12	
  
al	
  alto	
  Tribunal)	
  por	
  la	
  medida	
  fácil	
  (pero	
  entiendo	
  que	
  contraria	
  a	
  la	
  verdadera	
  
finalidad	
  de	
  la	
  casación)	
  de	
  incrementar	
  la	
  cuantía	
  para	
  admitir	
  el	
  recurso.	
  
	
  
	
   De	
  todas	
  formas	
  (se	
  esté	
  o	
  no	
  de	
  acuerdo	
  con	
  todas	
  ellas),	
  el	
  hecho	
  es	
  que	
  
las	
   descritas	
   innovaciones	
   de	
   la	
   Ley	
   29/1998	
   dirigidas	
   en	
   todo	
   o	
   en	
   parte	
   a	
  
afrontar	
  el	
  problema	
  de	
  la	
  sobrecarga	
  de	
  este	
  orden	
  jurisdiccional	
  fueron	
  eficaces	
  
y	
  entran	
  dentro	
  del	
  margen	
  de	
  lo	
  razonable	
  teniendo	
  en	
  cuenta	
  todos	
  los	
  intereses	
  
en	
  juego:	
  los	
  intereses	
  generales	
  por	
  un	
  lado,	
  y,	
  por	
  otro,	
  los	
  derechos	
  e	
  intereses	
  
legítimos	
  de	
  cada	
  ciudadano	
  en	
  situación	
  de	
  conflicto.	
  
	
  
Distinto	
  es	
  el	
  caso	
  de	
  otras	
  reformas	
  que	
  llegaron	
  más	
  tarde	
  al	
  hilo	
  de,	
  o	
  
motivadas	
   por,	
   o	
   con	
   la	
   excusa	
   de	
   la	
   crisis	
   económico-­‐financiera	
   de	
   los	
   últimos	
  
años.	
   Me	
   estoy	
   refiriendo	
   a	
   la	
   Ley	
   37/2011,	
   de	
   16	
   de	
   octubre	
   (que	
   cambia	
   el	
  
tradicional	
   régimen	
   de	
   las	
   costas	
   procesales	
   en	
   el	
   contencioso)	
   y	
   la	
   –luego	
  
parcialmente	
   corregida-­‐	
   Ley	
   10/2012,	
   de	
   20	
   de	
   noviembre,	
   que	
   reintroduce	
   en	
  
nuestro	
  sistema	
  las	
  tasas	
  judiciales.	
  
	
  
	
   Y	
   es	
   que	
   las	
   apariencias	
   no	
   deben	
   engañar:	
   pese	
   a	
   que	
   el	
   bloque	
   de	
  
innovaciones	
  legislativas	
  de	
  los	
  años	
  noventa	
  y	
  el	
  del	
  tercer	
  lustro	
  del	
  siglo	
  XXI	
  
parecen	
   en	
   una	
   primera	
   aproximación	
   incidir	
   en	
   el	
   mismo	
   objetivo:	
   aligerar	
   la	
  
Jurisdicción	
  Contencioso-­‐administrativa,	
  lo	
  cierto	
  es	
  que	
  los	
  fines,	
  las	
  estrategias	
  
del	
   legislador	
   (en	
   ambos	
   casos,	
   primero	
   con	
   mayoría	
   parlamentaria	
   socialista	
   y	
  
luego	
  popular)	
  no	
  podían	
  ser	
  más	
  diversas.	
  El	
  objetivo	
  del	
  legislador	
  en	
  los	
  años	
  
noventa	
   era	
   –ya	
   se	
   ha	
   expuesto-­‐	
   hacer	
   frente	
   al	
   cuasi-­‐colapso	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
  
contencioso-­‐administrativa,	
   y	
   para	
   ello	
   se	
   adoptaron	
   todas	
   las	
   medias	
   ya	
  
comentadas	
   (algunas	
   con	
   éxito,	
   otras	
   sin	
   él)	
   en	
   relación	
   con	
   el	
   procedimiento	
  
administrativo,	
   la	
   planta	
   judicial,	
   el	
   proceso	
   en	
   primera	
   o	
   única	
   instancia	
   y	
   el	
  
recurso	
   de	
   casación.	
   Sin	
   embargo,	
   el	
   objetivo	
   del	
   legislador	
   en	
   las	
   reformas	
   del	
  
siglo	
  XXI	
  fue	
  contribuir	
  a	
  la	
  contención	
  del	
  gasto	
  público,	
  y	
  -­‐en	
  el	
  ámbito	
  que	
  ahora	
  
nos	
   ocupa-­‐,	
   la	
   táctica	
   para	
   conseguirlo	
   también	
   fue	
   sencilla:	
   desincentivar	
  
económicamente	
   el	
   recurso	
   contencioso-­‐administrativo,	
   darle	
   motivos	
   al	
  
ciudadano	
   (más	
   de	
   los	
   que	
   ya	
   existían)	
   para	
   que	
   si	
   sus	
   pretensiones	
   no	
   eran	
  
estimadas	
  en	
  vía	
  administrativa	
  renunciara	
  tácitamente	
  a	
  continuar	
  en	
  la	
  judicial.	
  
  13	
  
Cierto	
   es	
   que	
   tras	
   el	
   punto	
   extremo	
   al	
   que	
   condujo	
   la	
   Ley	
   10/2012,	
   algunas	
  
decisiones	
  legislativas	
  posteriores	
  rectificaron	
  parciamente	
  y	
  aliviaron	
  un	
  tanto	
  la	
  
presión	
  sobre	
  el	
  justiciable,	
  pero	
  sólo	
  parcialmente.	
  Empecemos	
  por	
  el	
  principio	
  de	
  
este	
  breve	
  pero	
  intenso	
  y	
  poco	
  edificante	
  recorrido	
  legislativo	
  por	
  las	
  fronteras	
  del	
  
art.	
  24	
  CE,	
  y	
  el	
  principio	
  es	
  la	
  alteración	
  del	
  tradicional	
  criterio	
  de	
  las	
  reglas	
  de	
  la	
  
condena	
  en	
  costas.	
  
	
  	
  
	
   La	
  tradicional	
  regla	
  de	
  imposición	
  de	
  las	
  costas	
  procesales	
  en	
  las	
  sucesivas	
  
leyes	
   de	
   Enjuiciamiento	
   Civil,	
   el	
   vencimiento	
   objetivo	
   (más	
   o	
   menos	
   matizado),	
  
tiene	
   una	
   clara	
   finalidad	
   disuasoria.	
   Eso	
   está	
   claro,	
   sí,	
   pero	
   disuasoria	
   ¿sobre	
  
quién?	
  Disuasoria	
  sobre	
  todas	
  las	
  potenciales	
  partes	
  en	
  conflicto,	
  pero,	
  sobre	
  todo,	
  
principalmente,	
  sobre	
  aquella	
  que	
  si	
  se	
  cruza	
  de	
  brazos	
  pierde,	
  sobre	
  aquella	
  que	
  si	
  
quiere	
  “salirse	
  con	
  la	
  suya”	
  (con	
  razón	
  o	
  sin	
  ella)	
  no	
  le	
  queda	
  más	
  remedio	
  que	
  
acudir	
  a	
  la	
  justicia,	
  pues	
  la	
  dinámica	
  fáctica	
  o	
  jurídica	
  de	
  la	
  situación	
  en	
  conflicto	
  
determina	
  para	
  ella	
  una	
  desventaja	
  posicional	
  en	
  la	
  relación	
  jurídica,	
  pues	
  sin	
  pedir	
  
y	
  obtener	
  de	
  un	
  órgano	
  judicial	
  una	
  resolución	
  ejecutiva	
  que	
  declare	
  su	
  derecho,	
  es	
  
la	
  otra	
  parte	
  la	
  que	
  gana.	
  En	
  una	
  conflicto	
  jurídico	
  civil	
  ¿quién	
  es	
  quién?,	
  ¿quién	
  se	
  
encuentra	
  en	
  esa	
  posición	
  procesal	
  incómoda?,	
  ¿el	
  vendedor	
  o	
  el	
  comprador?,	
  ¿el	
  
arrendador	
  o	
  el	
  arrendatario?	
  La	
  respuesta	
  es	
  “depende”,	
  en	
  ocasiones	
  uno	
  y	
  en	
  
ocasiones	
  otro.	
  	
  Por	
  eso	
  en	
  la	
  jurisdicción	
  civil	
  la	
  regla	
  del	
  vencimiento	
  objetivo	
  es	
  
acertada	
  y	
  neutra,	
  pues	
  aunque	
  su	
  efecto	
  desincentivador	
  se	
  centra	
  sobre	
  la	
  parte	
  
actora,	
  ésta,	
  en	
  principio,	
  no	
  tiene	
  nombre	
  y	
  apellidos,	
  todos	
  los	
  ciudadanos	
  a	
  lo	
  
largo	
  de	
  su	
  vida	
  pueden	
  verse	
  potencial	
  o	
  realmente	
  envueltos	
  conflictos	
  judiciales	
  
civiles	
  en	
  los	
  que	
  a	
  veces	
  les	
  tocará	
  invocar	
  la	
  acción	
  de	
  la	
  justicia	
  y	
  a	
  veces	
  ser	
  
sujetos	
  pasivos.	
  
	
  
	
   Pero	
   eso	
   no	
   es	
   así	
   en	
   absoluto	
   ante	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐
administrativa.	
  	
  En	
  virtud	
  de	
  la	
  autotutela,	
  de	
  ese	
  formidable	
  privilegio	
  posicional	
  
(utilizando	
   la	
   célebre	
   y	
   clásica	
   expresión	
   de	
   CORMENIN3),	
   en	
   un	
   contencioso-­‐
administrativo	
  los	
  papeles	
  están	
  siempre	
  previamente	
  definidos:	
  quien	
  parte	
  con	
  
desventaja	
  es	
  siempre	
  el	
  ciudadano,	
  pues	
  si	
  no	
  excita	
  oportunamente	
  	
  la	
  actuación	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
3	
  	
  CORMENIN,	
  M.	
  le	
  Baron	
  de:	
  Questions	
  de	
  droit	
  administratif,	
  Libraire	
  de	
  Jurisprudence	
  de	
  H.	
  Tarlier,	
  
3em	
  éd.,	
  Bruxelles,	
  1834,	
  pgs.	
  374	
  ss.	
  
  14	
  
de	
   la	
   justicia	
   la	
   ejecutividad	
   del	
   acto	
   administrativo	
   y	
   su	
   firmeza	
   volverán	
  
inatacable	
  la	
  privilegiada	
  posición	
  procesal	
  de	
  la	
  Administración	
  Pública.	
  
	
  
	
   Es	
  por	
  esa	
  razón,	
  por	
  la	
  cual	
  el	
  legislador	
  de	
  1956,	
  con	
  excelente	
  criterio	
  y	
  
sensibilidad,	
   decidió	
   al	
   judicializar	
   plenamente	
   el	
   contencioso-­‐administrativo	
   no	
  
asumir	
  la	
  decimonónica	
  regla	
  general	
  civil	
  (el	
  vencimiento	
  objetivo)	
  e	
  instaurar	
  en	
  
primera	
  o	
  única	
  instancia	
  la	
  condena	
  en	
  costas	
  sólo	
  por	
  temeridad	
  o	
  mala	
  fe	
  (y	
  sólo	
  
en	
  primera	
  o	
  única	
  instancia,	
  no	
  en	
  segunda,	
  pues	
  el	
  proceso	
  y	
  la	
  sentencia	
  igualan	
  
a	
   las	
   partes,	
   y	
   de	
   cara	
   a	
   la	
   apelación	
   ya	
   no	
   hay	
   desventajas	
   o	
   privilegios	
  
posicionales).	
   Y	
   es	
   por	
   esa	
   razón	
   por	
   la	
   que,	
   con	
   el	
   mismo	
   buen	
   criterio,	
   el	
  
legislador	
  de	
  1998	
  conservó	
  el	
  modelo	
  de	
  1956,	
  e	
  incluso	
  lo	
  mejoró	
  añadiendo	
  un	
  
muy	
  buen	
  intencionado	
  segundo	
  párrafo	
  en	
  el	
  art.	
  139.1	
  (“no	
  obstante	
  lo	
  dispuesto	
  
en	
  el	
  párrafo	
  anterior,	
  se	
  impondrán	
  las	
  costas	
  a	
  la	
  parte	
  cuyas	
  pretensiones	
  hayan	
  
sido	
  desestimadas	
  cuando	
  de	
  otra	
  manera	
  se	
  haría	
  perder	
  al	
  recurso	
  su	
  finalidad”)	
  
aunque	
   su	
   redacción	
   un	
   tanto	
   equívoca	
   determinó	
   dispares	
   interpretaciones	
  
forenses	
  que	
  con	
  frecuencia	
  dieron	
  lugar	
  a	
  resultados	
  no	
  ya	
  dispares,	
  sino	
  incluso	
  
contrarios	
  a	
  la	
  finalidad	
  legislativa.	
  
	
  
	
   Pues	
   bien,	
   a	
   toda	
   esa	
   historia	
   de	
   justificada	
   sensibilidad	
   legal	
   con	
   el	
  
ciudadano	
   puso	
   fin	
   la	
   Ley	
   10/2012,	
   de	
   20	
   de	
   noviembre,	
   por	
   la	
   que	
   se	
   regulan	
  
determinadas	
   tasas	
   en	
   el	
   ámbito	
   de	
   la	
   Administración	
   de	
   Justicia	
   y	
   del	
   Instituto	
  
Nacional	
   de	
   Toxicología	
   y	
   Ciencias	
   Forenses.	
   El	
   problema	
   de	
   la	
   Ley	
   en	
   cuanto	
   al	
  
contencioso-­‐administrativo	
   se	
   refiere	
   no	
   era	
   por	
   sí	
   solo	
   el	
   hecho	
   de	
   que	
   se	
  
previeran	
   tasas	
   procesales	
   (nada	
   de	
   reprochable	
   hay,	
   en	
   principio,	
   en	
   que	
   una	
  
parte	
  del	
  coste	
  de	
  la	
  justicia	
  pese	
  no	
  sobre	
  el	
  erario	
  público	
  sino	
  sobre	
  los	
  usuarios	
  
del	
  servicio),	
  sino	
  el	
  efecto	
  combinado	
  de	
  su	
  cuantía	
  elevada	
  y	
  desproporcionada	
  
especialmente	
   en	
   lo	
   que	
   a	
   los	
   pleitos	
   de	
   escasa	
   entidad	
   se	
   refiere	
   (por	
   ejemplo,	
  
para	
  un	
  contencioso	
  de	
  una	
  cuantía	
  de	
  100	
  euros	
  había	
  inicialmente	
  que	
  abonar	
  
una	
  tasa	
  de	
  200	
  €),	
  y	
  de	
  la	
  preexistente	
  amenaza	
  de	
  la	
  condena	
  en	
  costas	
  en	
  caso	
  
de	
  vencimiento	
  objetivo.	
  La	
  Ley	
  dio	
  lugar	
  a	
  un	
  prácticamente	
  unánime	
  rechazo	
  por	
  
parte	
   del	
   mundo	
   político,	
   social	
   y	
   profesional,	
   a	
   un	
   severo	
   texto	
   de	
  
recomendaciones	
  del	
  Defensor	
  del	
  Pueblo	
  (entregado	
  en	
  el	
  Ministerio	
  de	
  Justicia	
  el	
  
12	
   de	
   febrero	
   de	
   2013),	
   a	
   cinco	
   recursos	
   de	
   inconstitucionalidad	
   y	
   (por	
   el	
  
  15	
  
momento)	
   a	
   otras	
   tantas	
   cuestiones	
   de	
   inconstitucionalidad.	
   Tras	
   ello,	
   el	
   Real	
  
Decreto	
  Ley	
  3/2013,	
  de	
  22	
  de	
  febrero,	
  rectificó	
  en	
  parte	
  la	
  difícilmente	
  defendible	
  
redacción	
  original	
  de	
  la	
  Ley	
  10/2012,	
  asumiendo	
  alguna	
  de	
  las	
  recomendaciones	
  
del	
   Defensor	
   del	
   Pueblo.	
   Entre	
   otros	
   aspectos,	
   y	
   en	
   lo	
   que	
   al	
   contencioso-­‐
administrativo	
   se	
   refiere,	
   el	
   Real	
   Decreto-­‐Ley	
   alivió	
   notablemente	
   la	
   presión	
  
económica	
  sobre	
  la	
  parte	
  actora	
  en	
  el	
  caso	
  de	
  que	
  el	
  objeto	
  del	
  recurso	
  fuera	
  una	
  
sanción,	
  pues	
  se	
  establece	
  que	
  la	
  tasa	
  en	
  tal	
  caso	
  no	
  puede	
  superar	
  el	
  50%	
  de	
  la	
  
cuantía	
   del	
   recurso;	
   pero	
   es	
   difícil	
   justificar	
   (pues	
   el	
   interés	
   presupuestario	
   en	
  
estos	
   casos	
   explica	
   pero,	
   en	
   mi	
   opinión,	
   no	
   justifica)	
   por	
   qué	
   tal	
   afortunada	
  
modificación	
  se	
  ha	
  limitado	
  sólo	
  a	
  las	
  sanciones	
  y	
  no	
  se	
  ha	
  generalizado	
  al	
  resto	
  de	
  
los	
  supuestos	
  (liquidaciones	
  tributarias,	
  responsabilidad	
  patrimonial,	
  devolución	
  
de	
  cantidades	
  indebidamente	
  cobradas,	
  etc.).	
  
	
  
	
   ¿A	
  dónde	
  nos	
  conduce	
  la	
  dirección	
  tomada	
  por	
  el	
  legislador	
  en	
  2011	
  y	
  2012	
  
consistente	
   en	
   que	
   las	
   Administraciones	
   Públicas	
   mejoren	
   sus	
   cuentas	
  
desincentivando	
   económicamente	
   el	
   recurso	
   contencioso-­‐administrativo	
   y	
  
consiguiendo	
  la	
  espontánea	
  resignación	
  y	
  renuncia	
  de	
  los	
  ciudadanos	
  a	
  reclamar	
  
judicialmente	
   los	
   derechos	
   que	
   creen	
   vulnerados	
   en	
   vía	
   administrativa?	
   Pues	
   a	
  
lograr,	
   por	
   fin,	
   lo	
   que	
   no	
   consiguieron	
   ni	
   los	
   mecanismos	
   convencionales	
  
impulsados	
   por	
   la	
   Ley	
   30/1992,	
   ni	
   la	
   profunda	
   reforma	
   procesal	
   de	
   la	
   Ley	
  
29/1998:	
  reducir	
  sensiblemente	
  el	
  volumen	
  de	
  conflictos	
  sometidos	
  a	
  la	
  decisión	
  
judicial	
  contencioso-­‐administrativa.	
  
	
  
	
   Ilustraré	
  o	
  respaldaré	
  tal	
  afirmación	
  con	
  datos	
  extraídos	
  de	
  las	
  estadísticas	
  
del	
   Consejo	
   General	
   del	
   Poder	
   Judicial4,	
   tomando	
   como	
   referencia	
   el	
   número	
   de	
  
asuntos	
  que	
  tuvieron	
  entrada	
  en	
  única	
  o	
  primera	
  instancia	
  en	
  órganos	
  judiciales	
  
contencioso-­‐administrativos	
   de	
   ámbito	
   autonómico	
   o	
   provincial	
   (Salas	
   de	
   lo	
  
Contencioso-­‐administrativo	
  de	
  los	
  Tribunales	
  Superiores	
  de	
  Justicia	
  y	
  juzgados	
  de	
  
lo	
  contencioso-­‐administrativo)	
  en	
  algunos	
  años	
  clave,	
  los	
  datos	
  son	
  los	
  siguientes:	
  
	
  
	
  
	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
4	
  http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica%2DJudicial	
  (noviembre	
  2014).	
  
  16	
  
Año	
   Núm.	
  de	
  nuevos	
  
asuntos	
  
1990	
   53.181	
  
1992	
   72.041	
  
1995	
   113.004	
  
1998	
   134.684	
  
2010	
   236.564	
  
2013	
   152.956	
  
	
  
	
   Los	
  datos	
  son	
  elocuentes,	
  y	
  su	
  representación	
  gráfica	
  también:	
  
	
  
	
  
	
   En	
  1992	
  (el	
  último	
  año	
  antes	
  de	
  la	
  entrada	
  en	
  vigor	
  de	
  los	
  arts.	
  88	
  y	
  107.2	
  
Ley	
   30/1992)	
   	
   entraron	
   en	
   los	
   TTSSJ	
   un	
   total	
   de	
   72.041	
   recursos	
   contencioso-­‐
administrativos,	
  siguiendo	
  la	
  tendencia	
  al	
  alza	
  de	
  los	
  años	
  anteriores	
  (véase	
  como	
  
muestra	
  el	
  dato	
  de	
  1990).	
  	
  
	
  
Los	
   datos	
   de	
   1995	
   y	
   1998	
   reflejan	
   que	
   las	
   medidas	
   de	
   la	
   Ley	
   30/1992	
  
desplegaron	
   nulo	
   o	
   escaso	
   efecto	
   en	
   cuanto	
   a	
   la	
   deseada	
   reducción	
   de	
   la	
  
litigiosidad,	
   pues	
   la	
   tendencia	
   al	
   alza	
   siguió	
   imparable;	
   de	
   hecho	
   ya	
   en	
   1995	
   se	
  
había	
  más	
  que	
  duplicado	
  el	
  número	
  de	
  asuntos	
  nuevos	
  de	
  1990.	
  
	
  
0	
  
50000	
  
100000	
  
150000	
  
200000	
  
250000	
  
1990	
   1992	
   1995	
   1998	
   2010	
   2013	
  
  17	
  
La	
   Ley	
   29/1998,	
   reguladora	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐administrativa,	
  
fue	
   muy	
   eficaz	
   en	
   la	
   reducción	
   de	
   los	
   tiempos	
   de	
   tramitación	
   de	
   cada	
  
procedimiento	
   (eso	
   no	
   se	
   refleja	
   en	
   la	
   tabla	
   que	
   he	
   incorporado),	
   pero	
   su	
  
incidencia	
  en	
  el	
  descenso	
  de	
  la	
  litigiosidad	
  también	
  fue	
  prácticamente	
  nula;	
  basta	
  
contrastar	
  los	
  134.684	
  nuevos	
  asuntos	
  de	
  1998	
  con	
  los	
  236.564	
  de	
  2010.	
  
	
  
Pero	
  a	
  partir	
  de	
  esa	
  fecha	
  las	
  cosas	
  cambian	
  radicalmente.	
  Como	
  dije	
  más	
  
arriba,	
   al	
   hilo	
   de,	
   o	
   motivadas	
   por,	
   o	
   con	
   la	
   excusa	
   de	
   una	
   crisis	
   económica	
   y	
  
financiera	
   que	
   comenzó	
   en	
   2008,	
   en	
   2011	
   y	
   2012	
   las	
   Cortes	
   Generales	
  
introdujeron	
  las	
  ya	
  comentadas	
  medidas	
  en	
  relación	
  con	
  las	
  costas	
  y	
  las	
  tasas,	
  y	
  el	
  
efecto	
  ha	
  sido	
  espectacular:	
  de	
  236.564	
  nuevos	
  asuntos	
  en	
  2010	
  hemos	
  pasado	
  a	
  
152.956	
  en	
  2013,	
  una	
  reducción	
  de	
  más	
  del	
  35%.	
  
	
  
La	
   litigiosidad,	
   por	
   tanto,	
   ha	
   descendido	
   y	
   mucho	
   ¿Puede	
   ello	
   apuntarse	
  
como	
  un	
  éxito	
  del	
  legislador?	
  Si	
  nos	
  atenemos	
  sólo	
  a	
  ese	
  dato,	
  podría	
  ser	
  que	
  sí;	
  
pero	
  creo	
  que	
  los	
  datos	
  hay	
  que	
  analizarlos	
  en	
  su	
  contexto,	
  y	
  que	
  los	
  logros	
  deben	
  
valorarse	
   también	
   en	
   función	
   de	
   los	
   medios	
   o	
   sacrificios	
   que	
   los	
   han	
   hecho	
  
posibles.	
  Y	
  si	
  tenemos	
  en	
  cuenta	
  el	
  contexto,	
  los	
  medios,	
  y	
  los	
  sacrificios,	
  entiendo	
  
que	
  la	
  valoración	
  de	
  conjunto	
  no	
  puede	
  ser	
  en	
  modo	
  alguno	
  positiva.	
  Entender	
  otra	
  
cosa	
   sería	
   tanto	
   como	
   valorar	
   favorablemente	
   en	
   sanidad	
   pública	
   un	
   hipotético	
  
descenso	
  de	
  la	
  demanda	
  de	
  atención	
  primaria	
  y	
  urgencias	
  derivado	
  no	
  de	
  la	
  mejora	
  
de	
   la	
   salud	
   de	
   los	
   ciudadanos,	
   sino	
   de	
   que	
   los	
   enfermos	
   (que	
   siguen	
   siendo	
   los	
  
mismos	
  que	
  antes)	
  optan	
  por	
  automedicarse,	
  acudir	
  a	
  curanderos	
  o	
  dejarse	
  morir	
  
en	
  casa.	
  
	
  
Nadie	
   puede	
   llevarse	
   a	
   engaños,	
   las	
   situaciones	
   de	
   conflicto	
   entre	
  
Administraciones	
  Públicas	
  y	
  ciudadanos	
  sigue	
  siendo	
  las	
  mismas	
  en	
  2013	
  que	
  en	
  
2010,	
   nada	
   indica	
   que	
   la	
   proporción	
   entre	
   “buena	
   administración”	
   y	
   “mala	
  
administración”	
  haya	
  cambiado	
  en	
  estos	
  tres	
  años,	
  y	
  no	
  creo	
  que	
  sea	
  en	
  absoluto	
  
edificante	
  un	
  descenso	
  del	
  35%	
  de	
  la	
  litigiosidad	
  conseguido	
  a	
  costa	
  de	
  renuncias	
  
sustentadas	
   en	
   el	
   temor	
   de	
   los	
   ciudadanos	
   a	
   las	
   consecuencias	
   económicas	
   del	
  
fracaso	
  de	
  su	
  acción	
  judicial.	
  Eso	
  puede	
  ser	
  aceptable	
  en	
  la	
  dinámica	
  conflictual	
  
  18	
  
entre	
   privados,	
   pero	
   no	
   cuando	
   de	
   lo	
   que	
   se	
   trata	
   es	
   de	
   someter	
   a	
   control	
   el	
  
ejercicio	
  del	
  poder	
  público.	
  	
  	
  
	
  
Sólo	
   hay,	
   en	
   mi	
   opinión,	
   una	
   forma	
   verdaderamente	
   legítima	
   para	
   hacer	
  
descender	
   –de	
   verdad,	
   no	
   mediante	
   fórmulas	
   engañosas-­‐	
   la	
   litigiosidad	
  
contencioso-­‐administrativa,	
  una	
  forma	
  que	
  no	
  parte	
  de	
  castigar	
  económicamente	
  
la	
   acción	
   judicial	
   del	
   ciudadano,	
   sino	
   de	
   mejorar	
   la	
   actitud	
   antes	
   del	
   conflicto	
   y	
  
durante	
   el	
   conflicto	
   de	
   la	
   propia	
   Administración	
   Pública.	
   Al	
   tratamiento	
   de	
   esta	
  
cuestión	
  se	
  dedicará	
  la	
  última	
  parte	
  de	
  mi	
  ponencia.	
  
	
  
	
  
	
  
3.	
  “La	
  Administración	
  sirve	
  con	
  objetividad	
  los	
  intereses	
  generales”:	
  la	
  
seria	
  consideración	
  ética	
  del	
  art.	
  103.1	
  CE	
  como	
  punto	
  de	
  partida	
  para	
  
que	
   la	
   objetividad	
   de	
   la	
   Administración	
   reduzca,	
   de	
   verdad,	
   la	
  
litigiosidad	
  contencioso-­‐administrativa.	
  
	
  
a)	
  Planteamiento	
  
	
  
	
   A	
   lo	
   largo	
   de	
   los	
   últimos	
   doscientos	
   años	
   la	
   humanidad	
   ha	
   vivido	
   varios	
  
saltos	
   tecnológicos	
   que	
   han	
   supuesto	
   un	
   antes	
   y	
   un	
   después	
   en	
   el	
   mundo	
   de	
   la	
  
medicina.	
  Los	
  orígenes	
  de	
  la	
  microbiología	
  en	
  la	
  segunda	
  mitad	
  del	
  sigo	
  XIX,	
  los	
  
primeros	
  trasplantes	
  de	
  órganos	
  a	
  mediados	
  del	
  XX,	
  o	
  los	
  albores	
  de	
  la	
  ingeniería	
  
genética	
  en	
  las	
  últimas	
  décadas	
  son	
  hitos	
  paradigmáticos	
  en	
  esa	
  constante	
  carrera	
  
hacia	
  el	
  futuro.	
  Sin	
  embargo,	
  si	
  lo	
  que	
  buscamos	
  es	
  un	
  momento	
  que	
  haya	
  supuesto	
  
un	
   antes	
   y	
   un	
   después	
   en	
   las	
   ciencias	
   de	
   la	
   salud	
   y	
   en	
   las	
   políticas	
   públicas	
  
sanitarias	
   no	
   desde	
   un	
   punto	
   de	
   vista	
   tecnológico	
   sino	
   estratégico,	
   el	
   punto	
   de	
  
referencia	
  se	
  situaría	
  seguramente	
  en	
  los	
  años	
  sesenta	
  y	
  setenta	
  del	
  siglo	
  XX.	
  
	
  
Hasta	
  entonces	
  se	
  entendía	
  que	
  la	
  salud	
  no	
  era	
  otra	
  cosa	
  que	
  la	
  ausencia	
  de	
  
enfermedad,	
   y	
   que	
   el	
   objetivo	
   de	
   la	
   medicina	
   y	
   los	
   sistemas	
   sanitarios	
   en	
   los	
  
Estados	
   era	
   desarrollar	
   una	
   función	
   esencialmente	
   terapéutica:	
   curar	
  
enfermedades.	
   Esa	
   visión	
   hacía	
   ya	
   décadas	
   que	
   a	
   impulsos	
   de	
   las	
   novedosas	
  
campañas	
  de	
  vacunación	
  iba	
  dejando	
  paso	
  poco	
  a	
  poco	
  a	
  otra	
  más	
  amplia	
  y	
  eficaz:	
  
la	
   medicina	
   y	
   los	
   sistema	
   sanitarios	
   no	
   deben	
   preocuparse	
   sólo	
   por	
   curar	
  
  19	
  
enfermedades,	
  sino	
  también,	
  y	
  en	
  primer	
  lugar,	
  por	
  prevenirlas;	
  cuanto	
  más	
  eficaz	
  
sea	
  la	
  prevención,	
  mejor	
  será	
  objetivamente	
  la	
  salud	
  de	
  los	
  ciudadanos,	
  mayor	
  será	
  
subjetivamente	
   su	
   nivel	
   de	
   satisfacción,	
   y	
   será	
   menor,	
   a	
   la	
   postre,	
   la	
   necesidad	
   de	
  
gasto	
  público	
  en	
  este	
  sector.	
  
	
  
La	
   propia	
   Organización	
   Mundial	
   de	
   la	
   Salud	
   comienza	
   a	
   avanzar	
   en	
   esta	
  
línea	
   a	
   finales	
   de	
   los	
   años	
   sesenta,	
   aunque	
   habrá	
   que	
   esperar	
   hasta	
   1974	
   para	
  
encontrar	
  un	
  texto	
  que,	
  concebido	
  inicialmente	
  con	
  un	
  alcance	
  geográfico	
  nacional,	
  
acabará	
  teniendo	
  eco	
  transfronterizo	
  y	
  se	
  convertirá	
  en	
  el	
  punto	
  de	
  referencia	
  de	
  
una	
   nueva	
   forma	
   de	
   concebir	
   los	
   servicios	
   sanitarios.	
   Me	
   refiero	
   a	
   un	
   informe	
  
elaborado	
  por	
  el	
  entonces	
  Ministro	
  de	
  Salud	
  y	
  Bienestar	
  Social	
  de	
  Canadá,	
  Marc	
  
LALONDE,	
  y	
  que	
  lleva	
  por	
  título	
  A	
  New	
  Perspective	
  	
  on	
  the	
  Health	
  of	
  Canadians5.	
  
	
  
	
   En	
   dicho	
   informe	
   se	
   explica	
   cómo	
   es	
   necesario	
   dejar	
   atrás	
   antiguas	
   y	
  
reduccionistas	
  visiones	
  de	
  la	
  salud	
  y	
  sustituirlas	
  por	
  otro	
  concepto	
  más	
  completo	
  
que	
   considera	
   la	
   salud	
   humana	
   como	
   el	
   resultado	
   de	
   la	
   incidencia	
   de	
   cuatro	
  
factores:	
   la	
   biología,	
   el	
   medio	
   ambiente,	
   el	
   estilo	
   de	
   vida	
   y	
   el	
   sistema	
   de	
  
organización	
   de	
   atención	
   a	
   la	
   salud.	
   A	
   su	
   vez,	
   el	
   sistema	
   de	
   organización	
   de	
  
atención	
  a	
  la	
  salud	
  se	
  debe	
  asentar	
  sobre	
  tres	
  pilares:	
  prevención	
  (que,	
  entre	
  otros	
  
elementos,	
  incluye	
  la	
  educación),	
  curación	
  y	
  restauración.	
  Se	
  demostró	
  que	
  invertir	
  
en	
   prevención	
   y	
   educación	
   era	
   más	
   rentable	
   en	
   términos	
   sanitarios,	
   sociales	
   y	
  
económicos	
   (eficacia	
   y	
   eficiencia)	
   que	
   gastar	
   sólo	
   en	
   curar	
   y	
   en	
   restaurar.	
   El	
  
modelo	
  canadiense	
  fue	
  extendiéndose	
  primero	
  a	
  EE.UU.,	
  después	
  a	
  Europa,	
  y	
  en	
  la	
  
actualidad	
  es	
  un	
  concepto	
  universalmente	
  aceptado	
  e	
  incorporado	
  a	
  las	
  estrategias	
  
de	
  la	
  Organización	
  Mundial	
  de	
  la	
  Salud6.	
  
	
   	
  
	
   Pues	
   bien,	
   algo	
   parecido	
   a	
   ese	
   cambio	
   de	
   estrategia	
   que	
   –tomando	
   como	
  
bandera	
  el	
  informe	
  Lalonde-­‐	
  tuvo	
  lugar	
  en	
  las	
  políticas	
  sanitarias	
  a	
  partir	
  los	
  años	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
5	
  Accesible	
   en	
   http://www.phac-­‐aspc.gc.ca/ph-­‐sp/pdf/perspect-­‐eng.pdf	
   (noviembre	
   2014),	
   web	
  
institucional	
  de	
  la	
  Public	
  Health	
  Agency	
  os	
  Canada.	
  
	
  
6	
  Valga	
   como	
   ejemplo	
   la	
   siguiente	
   afirmación	
   (Dieta,	
   nutrición	
   y	
   prevención	
   de	
   las	
   enfermedades	
  
crónicas	
   en	
   todo	
   el	
   mundo,	
   OMS,	
   Serie	
   de	
   Informes	
   Técnicos,	
   2003.	
   916,	
   pg.	
   17)	
   “Además	
   del	
  
tratamiento	
  médico	
  apropiado	
  para	
  los	
  ya	
  afectados,	
  se	
  considera	
  que	
  el	
  enfoque	
  de	
  salud	
  pública	
  
de	
  la	
  prevención	
  primaria	
  es	
  la	
  acción	
  más	
  económica,	
  asequible	
  y	
  sostenible	
  para	
  hacer	
  frente	
  a	
  la	
  
epidemia	
  de	
  enfermedades	
  crónicas	
  en	
  todo	
  el	
  mundo”.	
  	
  
  20	
  
setenta,	
  es	
  lo	
  que	
  postulo	
  en	
  el	
  Derecho	
  Administrativo	
  español	
  del	
  siglo	
  XXI	
  como	
  
forma	
   de	
   reducir	
   –de	
   verdad,	
   no	
   de	
   forma	
   espuria	
   y	
   artificiosa-­‐	
   la	
   litigiosidad	
  
contencioso-­‐administrativa.	
  
	
  
	
   Hasta	
   ahora,	
   buena	
   parte	
   de	
   los	
   esfuerzos	
   los	
   hemos	
   centrado	
   desde	
   la	
  
doctrina	
   en	
   diseñar	
   y	
   explicar	
   cauces	
   de	
   composición	
   previos	
   o	
   alternativos	
   al	
  
proceso	
  judicial	
  (terminación	
  convencional,	
  mediación,	
  arbitraje…)	
  y	
  en	
  tratar	
  de	
  
convencer	
  al	
  legislador	
  para	
  que	
  allane	
  positivamente	
  el	
  camino.	
  Y	
  no	
  es	
  mala	
  idea,	
  
pero	
  topa	
  con	
  un	
  problema:	
  muchos	
  de	
  esos	
  medios	
  son	
  convencionales,	
  en	
  cuanto	
  
tales	
  necesitan	
  el	
  mutuo	
  acuerdo	
  de	
  las	
  partes,	
  y	
  dos	
  partes	
  no	
  llegan	
  a	
  acuerdos	
  si	
  
una	
  de	
  ellas	
  no	
  quiere.	
  De	
  hecho,	
  con	
  carácter	
  general	
  –insisto	
  por	
  última	
  vez	
  en	
  
ello-­‐	
  los	
  medios	
  convencionales	
  de	
  composición	
  sólo	
  son	
  en	
  términos	
  estadísticos	
  
un	
   éxito	
   en	
   aquellos	
   ámbitos	
   sectoriales	
   donde	
   en	
   términos	
   económicos	
   a	
   la	
  
Administración	
  le	
  resultan	
  rentables.	
  
	
  
	
   Existen,	
  sin	
  embargo,	
  otros	
  formas	
  (algunas	
  de	
  eficacia	
  demostrada)	
  para,	
  
sin	
   necesidad	
   de	
   salirse	
   de	
   los	
   cauces	
   tradicionales	
   de	
   solución	
   de	
   conflictos,	
  
resolverlos	
   de	
   otra	
   manera,	
   reducir	
   la	
   litigiosidad	
   no	
   por	
   la	
   espuria	
   fórmula	
   de	
  
disuadir	
   económicamente	
   a	
   los	
   potenciales	
   recurrentes	
   por	
   el	
   posible	
   impacto	
  
económico	
  del	
  uso	
  de	
  la	
  vía	
  judicial,	
  sino	
  de	
  forma	
  jurídica	
  y	
  éticamente	
  aceptable,	
  
sea	
   porque	
   el	
   conflicto	
   no	
   llega	
   a	
   nacer,	
   sea	
   porque	
   cuando	
   nace	
   se	
   resuelve	
  
objetivamente	
  en	
  vía	
  administrativa.	
  Uno	
  de	
  esos	
  cauces	
  es	
  la	
  creación	
  de	
  órganos	
  
administrativos	
   independientes	
   especializados	
   en	
   la	
   resolución	
   (o	
   en	
   el	
  
asesoramiento	
   al	
   órgano	
   competente	
   para	
   la	
   resolución)	
   de	
   recursos	
  
administrativos;	
  otro	
  es	
  la	
  consideración	
  jurídica	
  y	
  ética	
  del	
  art.	
  103.1	
  por	
  todos	
  
los	
   empleados	
   y	
   cargos	
   públicos	
   con	
   competencia	
   en	
   la	
   resolución	
   de	
   recursos	
  
administrativos.	
  
	
  
	
  
	
  
e)	
  La	
  creación	
  de	
  órganos	
  administrativos	
  independientes	
  especializados	
  en	
  la	
  
resolución	
  (o	
  en	
  el	
  asesoramiento	
  al	
  órgano	
  competente	
  para	
  la	
  resolución)	
  de	
  
recursos	
  administrativos.	
  
	
  
  21	
  
	
   Ya	
  he	
  hecho	
  referencia	
  al,	
  en	
  general,	
  decepcionante	
  papel	
  que	
  en	
  el	
  control	
  
de	
   la	
   actividad	
   pública	
   y	
   la	
   solución	
   de	
   conflictos	
   juegan	
   los	
   recursos	
  
administrativos;	
  decepcionante	
  papel	
  que	
  puede	
  en	
  parte	
  imputarse	
  a	
  los	
  propios	
  
interesados	
  (no	
  son	
  escasos	
  los	
  recursos	
  temerarios	
  o	
  indebidamente	
  fundados)	
  y	
  
en	
  parte	
  a	
  la	
  propia	
  Administración	
  (que	
  usa	
  y	
  con	
  frecuencia	
  abusa	
  del	
  privilegio	
  
posicional	
  de	
  la	
  autotutela	
  al	
  saber	
  que,	
  sea	
  cual	
  sea	
  su	
  decisión,	
  en	
  muchos	
  casos	
  
el	
  ciudadano	
  va	
  a	
  optar	
  antes	
  por	
  rendirse	
  que	
  por	
  acudir	
  a	
  la	
  vía	
  judicial).	
  
	
  
	
   No	
   obstante,	
   esa	
   regla	
   general	
   cuenta	
   con	
   honrosas	
   e	
   interesantes	
  
excepciones.	
  Me	
  refiero	
  a	
  aquellos	
  supuestos	
  en	
  que	
  el	
  recurso	
  administrativo	
  es	
  
resuelto	
   bien	
   por	
   órganos	
   independientes	
   especializados	
   (es	
   el	
   caso	
   de	
   los	
  
Tribunales	
   Económico-­‐administrativos	
   en	
   materia	
   tributaria,	
   o	
   de	
   los	
   órganos	
  
encargados	
   de	
   resolver	
   los	
   recursos	
   especiales	
   en	
   materia	
   de	
   contratación	
  
previstos	
   en	
   la	
   actualidad	
   en	
   los	
   arts.	
   40	
   ss.	
   del	
   Texto	
   Refundido	
   de	
   la	
   Ley	
   de	
  
Contratos	
   del	
   Sector	
   Público)	
   bien	
   por	
   la	
   propia	
   Administración	
   activa	
   previo	
  
dictamen	
  preceptivo	
  pero	
  no	
  vinculante	
  de	
  un	
  órgano	
  especializado	
  y	
  dotado	
  de	
  
independencia	
  para	
  el	
  desarrollo	
  de	
  sus	
  funciones;	
  el	
  ejemplo	
  prototípico	
  de	
  esta	
  
segunda	
  opción	
  lo	
  constituye	
  el	
  Consell	
  Tributari	
  del	
  Ayuntamiento	
  de	
  Barcelona,	
  
creado	
   por	
   acuerdo	
   del	
   Consejo	
   Plenario	
   de	
   la	
   citada	
   corporación	
   municipal	
   en	
  
1988,	
   y	
   cuya	
   función	
   más	
   destacada	
   es	
   informar	
   con	
   carácter	
   preceptivo	
   y	
   no	
  
vinculante	
   recursos	
   e	
   impugnaciones	
   respecto	
   actos	
   de	
   aplicación	
   de	
   tributos	
   y	
  
precios	
  públicos,	
  y	
  actos	
  de	
  recaudación	
  de	
  ingresos	
  de	
  Derecho	
  Público	
  de	
  todo	
  
tipo.	
  
	
  
	
   La	
  idea	
  operativa	
  del	
  Consell	
  Tributari	
  no	
  es	
  algo	
  nuevo,	
  ni	
  experimental,	
  ni	
  
extraño,	
  es	
  tan	
  viejo	
  como	
  el	
  propio	
  Derecho	
  Administrativo	
  postrevolucionario,	
  
puesto	
  que,	
  como	
  órgano	
  consultivo	
  de	
  la	
  Administración	
  en	
  materia	
  contenciosa,	
  
con	
  dictámenes	
  preceptivos	
  pero	
  no	
  vinculantes,	
  recuerda	
  a	
  la	
  decimonónica	
  etapa	
  
de	
   jurisdicción	
   retenida	
   del	
   Conseil	
   d’État	
   francés,	
   aunque	
   con	
   la	
   diferencia	
  
esencial	
  de	
  que	
  hoy	
  en	
  España	
  quedan	
  en	
  todo	
  caso	
  como	
  mecanismo	
  de	
  cierre	
  del	
  
  22	
  
sistema	
   los	
   órganos	
   judiciales	
   integrantes	
   de	
   la	
   Jurisdicción	
   Contencioso-­‐
administrativa7.	
  
	
  
	
   El	
  Ayuntamiento	
  de	
  Barcelona	
  no	
  está,	
  pues,	
  a	
  la	
  hora	
  de	
  resolver,	
  vinculado	
  
jurídicamente	
   por	
   su	
   órgano	
   consultivo,	
   aunque	
   desde	
   los	
   orígenes	
   los	
   órganos	
  
competentes	
   para	
   resolver	
   vienen	
   asumiendo	
   con	
   frecuencia	
   sus	
   propuestas	
   de	
  
resolución	
  en	
  materia	
  de	
  recursos	
  y	
  reclamaciones.	
  
	
  
	
   Los	
  resultados	
  de	
  estos	
  ya	
  más	
  de	
  veinticinco	
  años	
  de	
  actividad	
  del	
  Consell	
  
parecen	
  claros	
  y	
  positivos8.	
  Se	
  ha	
  incrementado	
  de	
  forma	
  sensible	
  el	
  número	
  de	
  
recursos	
   estimados	
   en	
   vía	
   administrativa	
   y,	
   además,	
   el	
   número	
   de	
   sentencias	
  
favorables	
  a	
  la	
  Administración	
  municipal	
  en	
  sede	
  contencioso-­‐administrativa	
  se	
  ha	
  
situado	
  cerca	
  de	
  un	
  sorprendentemente	
  alto	
  95%.	
  Ello	
  ha	
  conducido	
  a	
  una	
  elevada	
  
y	
   éticamente	
   valorable	
   reducción	
   de	
   la	
   litigiosidad	
   fruto,	
   por	
   un	
   lado,	
   de	
   que	
  
muchos	
  conflictos	
  que	
  nunca	
  deberían	
  llegar	
  a	
  la	
  vía	
  judicial	
  no	
  llegan	
  por	
  haber	
  
sido	
   estimadas	
   debidamente	
   las	
   pretensiones	
   de	
   los	
   recurrentes	
   en	
   vía	
  
administrativa,	
   y,	
   por	
   otro,	
   del	
   efecto	
   psicológico	
   derivado	
   del	
   prestigio	
  
(respaldado	
   por	
   la	
   estadística	
   judicial)	
   de	
   los	
   dictámenes	
   del	
   Consell	
   y	
   de	
   las	
  
resoluciones	
  que	
  en	
  ellos	
  se	
  basan.	
  
	
  
	
   Sin	
   duda,	
   la	
   labor	
   de	
   estos	
   órganos	
   especializados	
   debe	
   ser	
   valorada	
  
favorablemente,	
  y	
  pueden	
  constituir	
  un	
  modelo	
  a	
  considerar	
  por	
  el	
  legislador.	
  No	
  
obstante,	
   como	
   modelo,	
   cuenta	
   como	
   tara	
   con	
   el	
   hecho	
   de	
   que	
   su	
   extensión	
   o	
  
generalización	
   supondría	
   un	
   notable	
   esfuerzo	
   organizativo	
   y	
   presupuestario,	
  
seguramente	
  rentable	
  a	
  medio	
  o	
  largo	
  plazo	
  si	
  se	
  consideran	
  no	
  sólo	
  parámetros	
  
económicos,	
  pero	
  difícil	
  de	
  crear	
  y	
  de	
  sostener	
  sobre	
  todo	
  fuera	
  de	
  periodos	
  de	
  
bonanza.	
  
	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
7	
  Planteando,	
   ya	
   desde	
   los	
   orígenes	
   del	
   Consell,	
   también	
   este	
   paralelismo	
   entre	
   ambos	
   órganos,	
  
TORNOS	
   MAS,	
   “El	
   Consell	
   Tributari	
   del	
   Ayuntamiento	
   de	
   Barcelona”,	
   Documentación	
  
Administrativa	
  núm.	
  220,	
  1989,	
  pgs.	
  207-­‐222,	
  en	
  concreto,	
  215.	
  
8 	
  Datos	
   en	
   la	
   web	
   institucional	
   http://w110.bcn.cat/portal/site/ConsellTributari/?lang=es_ES	
  
(noviembre	
  2014).	
  
  23	
  
	
   En	
  todo	
  caso,	
  y	
  sin	
  perjuicio	
  de	
  las	
  bondades	
  del	
  sistema	
  apuntado,	
  ¿sería	
  
posible	
  pensar	
  en	
  un	
  modelo	
  de	
  solución	
  de	
  conflictos	
  en	
  vía	
  administrativa	
  tan	
  
eficaz	
   como	
   el	
   descrito	
   pero	
   mucho	
   más	
   fácilmente	
   sostenible?,	
   ¿sería	
   posible	
  
conseguir	
   una	
   verdadera	
   y	
   éticamente	
   correcta	
   reducción	
   de	
   la	
   litigiosidad	
   sin	
  
tener	
  que	
  asumir	
  de	
  entrada	
  un	
  importante	
  esfuerzo	
  en	
  términos	
  organizativos	
  y	
  
económicos?	
  En	
  mi	
  opinión	
  sí,	
  aunque	
  tal	
  posibilidad	
  no	
  se	
  basa	
  ni	
  en	
  un	
  cambio	
  de	
  
modelo	
  del	
  sistema	
  de	
  solución	
  de	
  conflictos	
  ni	
  en	
  nada	
  que	
  ab	
  initio	
  se	
  encuentre	
  
en	
  manos	
  del	
  legislador.	
  Tal	
  posibilidad	
  se	
  basa	
  en	
  un	
  cambio	
  en	
  la	
  mentalidad,	
  en	
  
la	
   idiosincrasia	
   y	
   en	
   la	
   formación	
   técnica	
   y	
   ética	
   de	
   los	
   empleados	
   y	
   cargos	
  
públicos,	
   o,	
   si	
   se	
   prefiere,	
   en	
   un	
   cambio	
   de	
   estrategia,	
   algo	
   parecido	
   a	
   lo	
   que	
   el	
  
informe	
  Lalonde	
  significó	
  en	
  su	
  momento	
  en	
  el	
  ámbito	
  de	
  la	
  asistencia	
  sanitaria.	
  
	
  
	
  
	
  
c)	
  La	
  consideración	
  jurídica	
  y	
  ética	
  del	
  art.	
  103.1	
  CE9.	
  
	
  
	
   Entre	
   los	
   textos	
   que	
   podrían	
   grabarse	
   en	
   el	
   frontispicio	
   del	
   Derecho	
  
Administrativo	
   español	
   puede	
   ocupar,	
   sin	
   duda,	
   un	
   lugar	
   central	
   el	
   párrafo	
  
primero	
  del	
  art.	
  103	
  CE,	
  por	
  lo	
  menos	
  sus	
  incisos	
  inicial	
  y	
  final:	
  “la	
  Administración	
  
sirve	
  con	
  objetividad	
  los	
  intereses	
  generales	
  …	
  con	
  sometimiento	
  pleno	
  a	
  la	
  Ley	
  y	
  
al	
  Derecho”.	
  
	
  
	
   Son	
  muchas	
  las	
  consecuencias	
  que	
  se	
  derivan	
  de	
  ese	
  deber	
  de	
  objetividad	
  y	
  
que	
   muchos	
   de	
   nosotros	
   explicamos	
   a	
   nuestros	
   alumnos	
   en	
   las	
   clases	
  
introductorias	
   ejemplificando	
   con	
   las	
   causas	
   de	
   abstención	
   y	
   recusación,	
   la	
  
selección	
   de	
   los	
   empleados	
   públicos,	
   los	
   procedimientos	
   de	
   adjudicación	
   de	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
9	
  Hablar	
  de	
  nexos	
  entre	
  la	
  ética	
  en	
  la	
  Administración	
  Pública	
  y	
  la	
  Constitución	
  aconseja	
  adoptar	
  una	
  
actitud	
   a	
   la	
   vez	
   libre	
   de	
   complejos	
   y	
   cauta;	
   como	
   explica	
   Lorenzo	
   MARTÍN-­‐RETORTILLO,	
   “hay	
   que	
  
afirmar	
  con	
  energía	
  y	
  decisión	
  que	
  en	
  la	
  Constitución	
  Española	
  hay	
  elementos	
  suficientes	
  para	
  dar	
  
soporte	
  riguroso	
  a	
  las	
  exigencias	
  de	
  una	
  Ética	
  Publica.	
  No	
  sólo	
  no	
  faltan	
  apoyos	
  expresos,	
  sino	
  que	
  
aun	
   diría	
   que	
   son	
   abundantes	
   y	
   recios	
   (…)	
   Lo	
   que	
   sucede	
   es	
   que	
   a	
   la	
   hora	
   de	
   utilizar	
   estos	
  
conceptos	
   y	
   propugnar	
   los	
   valores	
   que	
   representan,	
   al	
   momento	
   de	
   hacerlos	
   operativos	
   en	
   la	
  
sociedad,	
  hay	
  que	
  adoptar	
  una	
  suma	
  de	
  cuidados	
  y	
  precauciones,	
  hay	
  que	
  	
  extremar	
  la	
  atención	
  
para	
   saber	
   dónde	
   estamos	
   y	
   qué	
   queremos”	
   (“Intervención	
   de	
   D.	
   Lorenzo	
   Martín-­‐Retortillo,	
  
Catedrático	
   de	
   Derecho	
   Administrativo	
   de	
   la	
   Universidad	
   Complutense	
   de	
   Madrid”,	
   en	
   VV.AA.:	
  
Jornadas	
  sobre	
  ética	
  pública.	
  Madrid,	
  15	
  y	
  16	
  abril	
  1997,	
  MAP,	
  Madrid,	
  1997,	
  pgs.	
  37	
  ss.,	
  en	
  concreto,	
  
42	
  y	
  43.	
  
  24	
  
contratos…	
  y	
  también	
  con	
  un	
  supuesto	
  más	
  que	
  a	
  mí	
  me	
  gusta	
  señalar	
  siempre:	
  el	
  
deber	
   de	
   estudiar	
   y	
   resolver	
   con	
   objetividad	
   los	
   recursos	
   administrativos	
  
interpuestos	
  por	
  los	
  ciudadanos.	
  
	
  
	
   La	
  Administración	
  a	
  la	
  hora	
  de	
  resolver	
  un	
  conflicto	
  en	
  el	
  que	
  ella	
  misma	
  es	
  
parte	
  no	
  es	
  como	
  un	
  ciudadano	
  que	
  actúa	
  libre	
  y	
  subjetivamente	
  en	
  defensa	
  de	
  sus	
  
propios	
   derechos	
   individuales,	
   es	
   una	
   institución	
   pública	
   que	
   por	
   mandato	
  
constitucional	
   debe	
   actuar	
   siempre	
   con	
   objetividad.	
   La	
   objetividad	
   implica,	
   en	
  
primer	
   lugar,	
   que	
   si	
   claramente	
   la	
   razón	
   está	
   de	
   su	
   parte,	
   debe	
   defender	
   sus	
  
planteamientos	
  con	
  todos	
  los	
  medios	
  legales	
  disponibles.	
  La	
  objetividad	
  implica,	
  
en	
  segundo	
  lugar,	
  que	
  en	
  caso	
  de	
  que	
  el	
  análisis	
  del	
  conflicto	
  lo	
  sitúe	
  en	
  el	
  ámbito	
  
de	
  la	
  res	
  dubia,	
  hay	
  margen	
  de	
  maniobra	
  para	
  resolver	
  unilateralmente	
  en	
  uno	
  o	
  en	
  
otro	
   sentido	
   o	
   para	
   usar	
   fórmulas	
   convencionales	
   de	
   autocomposición	
  
(transacción,	
   terminación	
   convencional	
   del	
   procedimiento…)10.	
   Y,	
   por	
   último,	
   la	
  
objetividad	
   implica	
   que	
   si	
   la	
   razón	
   está	
   claramente	
   de	
   parte	
   del	
   ciudadano,	
   la	
  
Administración	
   tiene	
   el	
   deber	
   (constitucional,	
   legal	
   y	
   ético)	
   de	
   estimar	
   sus	
  
pretensiones,	
   no	
   siendo	
   en	
   absoluto	
   admisible	
   ni	
   legal,	
   ni	
   constitucional,	
   ni	
  
éticamente	
   que	
   en	
   tales	
   casos	
   reaccione	
   dando	
   la	
   callada	
   por	
   respuesta	
  
(pervirtiendo	
  el	
  mecanismo	
  del	
  silencio	
  negativo	
  para	
  de	
  forma	
  deliberada	
  tratar	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
10	
  Como	
   bien	
   señala	
   Luís	
   MORELL	
   OCAÑA,	
   (“El	
   principio	
   de	
   objetividad	
   en	
   la	
   actuación	
   de	
   la	
  
Administración	
  Pública”,	
  en	
  VV.AA.:	
  La	
  protección	
  jurídica	
  del	
  ciudadano.	
  Estudios	
  en	
  Homenaje	
  al	
  
Profesor	
  Jesús	
  González	
  Pérez,	
  T.	
  I,	
  Civitas,	
  Madrid,	
  1993,	
  pgs.	
  147	
  ss.,	
  en	
  concreto,	
  152-­‐153)	
  no	
  debe	
  
confundirse	
  la	
  constitucionalmente	
  exigible	
  objetividad	
  de	
  la	
  Administración	
  con	
  la	
  imparcialidad	
  e	
  
independencia	
   propias	
   de	
   los	
   órganos	
   judiciales.	
   La	
   Administración	
   debe	
   ser	
   objetiva,	
   pero	
   sin	
  
dejar	
  de	
  serlo	
  (y	
  a	
  diferencia	
  de	
  un	
  juez	
  en	
  un	
  proceso)	
  también	
  es	
  parte	
  en	
  el	
  conflicto	
  entre	
  los	
  
intereses	
   generales	
   y	
   los	
   derechos	
   o	
   intereses	
   legítimos	
   que	
   se	
   ventila	
   en	
   la	
   tramitación	
   y	
  
resolución	
   de	
   un	
   recurso	
   administrativo.	
   Ese	
   factor	
   da	
   lugar	
   a	
   que	
   en	
   caso	
   de	
   res	
   dubia	
   la	
  
Administración	
  pueda	
  y	
  deba	
  optar	
  de	
  forma	
  legítima	
  por	
  la	
  solución	
  jurídicamente	
  razonable	
  más	
  
acorde	
   con	
   el	
   interés	
   público	
   [y	
   es	
   que,	
   como	
   bien	
   señala	
   Juan	
   Manuel	
   ALEGRE,	
   invocando	
   la	
  
objetividad	
   de	
   la	
   Administración	
   no	
   puede	
   pretenderse	
   que	
   esta	
   actúe	
   con	
   la	
   imparcialidad	
   o	
  
neutralidad	
  de	
  un	
  árbitro	
  en	
  las	
  relaciones	
  en	
  las	
  que	
  ella	
  misma	
  es	
  parte	
  interesada	
  (ALEGRE	
  ÁVILA,	
  
J.M.:	
  “La	
  Administración	
  sirve	
  con	
  objetividad	
  los	
  intereses	
  generales:	
  unas	
  pinceladas	
  heterodoxas	
  
desde	
   la	
   perspectiva	
   procesal”,	
   en	
   DA.	
  Revista	
  de	
  Documentación	
  Administrativa	
   núm.	
   289,	
   2011,	
  
pgs.	
  81	
  ss.,	
  en	
  concreto,	
  pg.	
  83)];	
  la	
  solución	
  jurídica	
  elegida	
  en	
  tal	
  caso	
  por	
  la	
  Administración	
  al	
  
resolver	
   el	
   recurso	
   puede	
   que	
   en	
   vía	
   judicial	
   sea	
   confirmada	
   o	
   rechazada,	
   pero	
   en	
   este	
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supuesto	
  nada	
  habrá	
  de	
  reprochable	
  en	
  la	
  actuación	
  administrativa	
  previa.	
  
Véanse	
  también,	
  entre	
  otros,	
  NIETO,	
  Alejandro:	
  “La	
  Administración	
  sirve	
  con	
  objetividad	
  los	
  
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   generales”,	
   en	
   MARTÍN-­‐RETORTILLO,	
   Sebastián	
   (Coord.):	
   Estudios	
   sobre	
   la	
   Constitución	
  
Española:	
  Homenaje	
  al	
  Profesor	
  Eduardo	
  García	
  de	
  Enterría.	
  Vol.	
  3,	
  Civitas,	
  Madrid,	
  1991,	
  pgs.	
  2185-­‐
2254;	
   SANTAMARÍA	
   PASTOR,	
   Juan	
   A.:	
   Fundamentos	
   de	
   Derecho	
   Administrativo,	
   Centro	
   de	
   Estudios	
  
Ramón	
   Areces,	
   Madrid,	
   1991,	
   pgs.	
   249	
   ss.;	
   o	
   el	
   número	
   298	
   de	
   la	
   DA	
   Revista	
   Documentación	
  
Administrativa	
  (2011)	
  dedicado	
  al	
  principio	
  de	
  objetividad.	
  
  25	
  
de	
   aprovechar	
   sus	
   efectos),	
   o	
   desestimando	
   el	
   recurso	
   utilizando	
   cualquier	
  
peregrino	
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  y	
  confiando	
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  que	
  el	
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  que,	
  si	
  da	
  el	
  
paso	
  de	
  acudir	
  a	
  la	
  vía	
  judicial,	
  “suene	
  la	
  flauta”	
  y	
  se	
  obtenga	
  una	
  injusta	
  sentencia	
  
desestimatoria	
  de	
  las	
  pretensiones	
  del	
  ciudadano.	
  	
  
	
  
Estoy	
  firmemente	
  convencido	
  de	
  que	
  si	
  todos	
  (o	
  al	
  menos	
  la	
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  los	
  
empleados	
  y	
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  resolución	
  de	
  recursos	
  
administrativos	
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  tal	
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  pueden	
  y	
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Si	
   ese	
   presupuesto	
   constitucional	
   y	
   ético	
   falla	
   (y,	
   efectivamente,	
   con	
   más	
  
frecuencia	
   de	
   la	
   deseable	
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   propuestas	
   que	
   se	
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   (órganos	
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reformas	
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  podrán	
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  • 1.   1   DERECHO   ADMINISTRATIVO   ESPAÑOL   Y   SOLUCIÓN   EXTRAJUDICIAL   DE   CONFLICTOS:  ENTRE  EL  (RAZONABLEMENTE  HERMOSO)  MITO  Y  LA  (MENOS   EDIFICANTE  DE  LO  DESEABLE)  REALIDAD.     Roberto  O.  Bustillo  Bolado   Profesor  Titular  de  Derecho  Administrativo   Universidad  de  Vigo  (Campus  de  Ourense)         1.  Los  cauces  de  solución  de  conflictos  a  partir  de  los  años  cincuenta  del  siglo  XX  y  cómo,   pese  a  los  arts.  88  y  107.2  de  la  Ley  30/1992  y  pese  a  los  esfuerzos  doctrinales  en  pro  del   arbitraje,  a  la  hora  de  la  verdad  todo  sigue  igual  en  el  siglo  XXI.   a)  Planteamiento.   b)  El  modelo  de  los  años  cincuenta  del  siglo  XX.   c)  Los  arts.  88  y  107.2  de  la  Ley  30/1992  como  una  medida  legislativa  (bienintencionada  pero  a   la   postre   escasamente   eficaz)   frente   a   la   sobrecarga   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐ administrativa.   d)  ¿Y  el  arbitraje  (el  de  verdad)?     2.  Las  formas  espurias  experimentadas  en  los  últimos  años  por  el  legislador  para  reducir  la   litigiosidad  contencioso-­‐administrativa:  costas  y  tasas.     3.  “La  Administración  sirve  con  objetividad  los  intereses  generales”:  la  seria  consideración   jurídica  y  ética  del  art.  103.1  CE  como  punto  de  partida  para  reducir  la  litigiosidad.     a)  Planteamiento     b)  La  creación  de  órganos  administrativos  independientes  especializados  en  la  resolución  (o   en  el  asesoramiento  al  órgano  competente  para  la  resolución)  de  recursos  administrativos.     c)  La  consideración  ética  del  art.  103.1  CE.     Bibliografía   comentada   sobre   fórmulas   convencionales   de   solución   de   conflictos   en   el   Derecho  Administrativo  español.      
  • 2.   2     1. Los  cauces  de  solución  de  conflictos  a  partir  de  los  años  cincuenta  del   siglo  XX  y  cómo,  pese  a  los  arts.  88  y  107.2  de  la  Ley  30/1992  y  pese  al   empeño   doctrinal   en   pro   del   arbitraje,   a   la   hora   de   la   verdad   todo   sigue  igual  en  el  siglo  XXI.       a)  Planteamiento     La  publicación  y  entrada  en  vigor  en  los  años  cincuenta  del  siglo  XX  de  las   viejas   y   nobles   leyes   de   Régimen   jurídico   de   la   Administración   del   Estado,   de   Procedimiento   administrativo   y   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐administrativa   significó   un   cambio   exponencial,   un   positivo   salto   hacia   delante   con   escasos   precedentes  y  ningún  consecuente  de  tal  magnitud  (insisto,  ninguno)  en  la  vida  del   hasta  entonces  primitivo  Derecho  Administrativo  español.     Todas   las   transformaciones   sufridas   en   aquel   bloque   normativo   desde   entonces   hasta   ahora   (tanto   de   origen   positivo   como   jurisprudencial)   han   contribuido   (con   más   o   menos   acierto)   a   adaptar   normas   e   instituciones   a   exigencias   constitucionales   y   europeas,   a   las   nuevas   tecnologías,   a   coyunturas   políticas,   sociales   y   económicas,   así   como   a   plasmar   (afortunadas   o   no)   ideas   u   ocurrencias   de   gobiernos   y   legisladores   y   de   quienes   con   ellos   colaboran   (colaboramos)  en  la  elaboración  de  normas  y  proyectos  normativos.     En  los  casi  sesenta  años  que  separan  los  dos  anteriores  párrafos  mucho  ha   cambiado:  en  la  actualidad,  el  interés  legítimo  ha  sustituido  al  interés  directo  como   parámetro  de  legitimación;  los  procedimientos  administrativos  pueden  tramitarse   sin   necesidad   de   papel;   el   paradigma   del   “servicio   público”   se   repliega,   cede   y   comparte   espacios   con   nuevos   conceptos   como   los   de   “servicio   universal”   y   “servicio   económico   de   interés   general”;   los   ahora   llamados   “procedimientos   y   formas  de  contratación”  se  aplican  también  a  las  entidades  privadas  integrantes   del  “sector  público”;  muchas  funciones  típicamente  administrativas  desbordan  los   límites   subjetivos   de   la   Administración   y   son   desarrolladas   por   profesionales   y   empresas  privadas  que  acreditan  el  cumplimiento  de  determinados  requisitos;  una  
  • 3.   3   gran   parte   de   la   creación   positiva   del   Derecho   Administrativo   se   ha   descentralizado;   o,   por   poner   un   último   ejemplo,   existen   unas   cuantas   leyes   de   “buena  administración”,  “buen  gobierno”  y  de  “transparencia”,  normas  auspiciadas   por   la   Unión   Europea   y   que   una   más   dilatada   perspectiva   histórica   permitirá   calibrar  con  cierta  precisión  si  resultan  tan  mediáticas  como  eficaces.       Mucho   ha   cambiado,   sí,   pero   ¿y   lo   que   más   interesa   a   los   efectos   de   esta   ponencia?,   ¿en   estos   sesenta   años   han   cambiado   de   verdad   los   cauces   para   la   solución  de  conflictos  entre  el  poder  público  y  los  ciudadanos  -­‐una  de  las  claves  del   sistema  jurídico-­‐administrativo  de  un  Estado-­‐?    La  respuesta  es  sí…  o  no,  depende   de  la  perspectiva.     La   respuesta   afirmativa   podría   sustentarse   en   la   relevante   repercusión   a   partir  de  1978  de  la  tutela  judicial  efectiva  del  art.  24  CE  (con  algún  flanco  débil   como  la  inefable  discrecionalidad  técnica,  que  sólo  una  decidida  voluntad  de  todos   los  órganos  contencioso-­‐administrativos  –la  jurisprudencia  del  Tribunal  Supremo   y  del  Tribunal  Constitucional  por  sí  solas  no  bastan-­‐  puede  determinar  que  deje  de   ser   en   no   pocas   ocasiones   uno   de   los   últimos   reductos   de   la   arbitrariedad   en   nuestro  Estado  de  Derecho),  o  en  otros  cambios  de  menor  calado  (como  el  carácter   potestativo  del  recurso  de  reposición),  o  en  algunos  regímenes  sectoriales  (como  el   sistema  de  impugnación  recogido  en  el  Texto  Refundido  de  la  Ley  de  Contratos  del   Sector  Público),  o  en  otros  aspectos  de  gran  trascendencia  institucional  y  en  casos   concretos  aunque  de  escasa  relevancia  cuantitativa  (como  los  cauces  para  actuar   frente  a  la  inactividad  material).     Sin   embargo,   y   sin   perjuicio   de   todas   esas   novedades   que   en   las   últimas   décadas  han  ido  incorporándose  al  sistema,  trataré  de  explicar  en  esta  ponencia   que  la  realidad  es  que  la  base,  la  estructura  de  sistema  de  solución  de  conflictos,  es   hoy,   pese   a   las   apariencias,   la   misma   que   entonces;   trataré   de   explicar   que   el   legislador  nunca  ha  querido  realmente  cambiarla;  que,  a  la  postre  y  sobre  el  papel,   los   arts.   88   y   107.2   de   la   Ley   30/1992   –en   lo   que   suponen   de   impulso   de   las   alternativas   convencionales   respecto   de   los   tradicionales   cauces   de   auto   y   heterocomposición-­‐   no   han   transformado   sustancial   y   cuantitativamente   gran  
  • 4.   4   AUTOTUTELA (Recursos  de  alzada y  reposición)   RESOLUCIÓN   HETEROTUTELA  JUDICIAL (Recurso  cont.-­‐adm.)     SENTENCIA AUTOTUTELA (Proced.  iniciado  de  oficio  o a  solicitud  del  interesado)   RESOLUCIÓN       cosa;   que   el   legislador   nunca   (y   mucho   menos   la   Administración,   salvo   en   los   contados   ámbitos   en   los   que   en   términos   económicos   le   resulta   rentable)   se   ha   tomado   en   serio   ninguna   forma   de   solucionar   conflictos   distinta   de   las   tradicionales;  que  lo  único  que  se  ha  tomado  en  serio  el  legislador  (con  mayorías   de  uno  y  otro  lado  del  arco  parlamentario)  como  forma  de  evitar  el  conflicto  entre   el  poder  público  y  los  ciudadanos  son  mecanismos  de  dudosa  consistencia  ética   encaminados  a  limitar  la  accesibilidad  económica  de  la  vía  judicial,  a  disuadir  a  los   interesados,   a   incentivar   la   renuncia   a   la   defensa   de   los   propios   derechos   y   a   promover  la  resignación  y  la  espera  de  mejor  fortuna  la  próxima  vez;  que  (si  la   Administración   quiere)   el   Ordenamiento   Jurídico   ofrece   formas   de   solución   extrajudicial  de  conflictos  más  interesantes  que  el  proceso  judicial  e  incluso  que  las   convencionales;  y,  por  último,  trataré  de  explicar  de  una  forma  constructiva  cual,   en   mi   opinión,   podría   ser   una   buena   manera   de   abordar   los   conflictos   entre   Administraciones  Públicas  y  ciudadanos,  una  formula  que  no  tiene  tanto  que  ver   con  reformas  legislativas  como  con  una  mejor  formación  técnica  y  ética  de  quienes   en  la  Administración  (bien  como  empleados  públicos,  bien  como  cargos  públicos)     participan  de  una  u  otra  forma  en  la  solución  de  los  conflictos  jurídicos.         b)  El  modelo  de  los  años  cincuenta  del  siglo  XX.     Sin  necesidad  de  entrar  ahora  en  más  detalles,  el  tándem  formado  por  los   arts.   113   ss.   de   la   LPA/1958   y   la   LJCA/1956   determinó   un   esquema   general   de   solución  de  conflictos  basado  en  el  siguiente  esquema:                       Era  un  esquema  rígido,  pero  que  introducía  orden,  racionalidad  y  seguridad   jurídica   con   respecto   al   si   no   caótico   sí   al   menos   desestructurado   Derecho   Administrativo  precedente.  
  • 5.   5     ¿Esa   rigidez   implicaba   que   en   la   época   se   desconocieran   las   alternativas   convencionales  a  la  solución  de  conflictos?  Por  supuesto  que  no.  Ya  desde  antes  de   la  llegada  del  siglo  XX  el  Derecho  positivo  español  preveía  cauces  convencionales   para  la  solución  de  conflictos  administrativos,  cauces  bien  de  carácter  general  pero   de  uso  poco  frecuente  (la  transacción),  bien  de  carácter  sectorial  y  en  algún  ámbito   con  gran  éxito  (los  convenios  expropiatorios).     Una   habilitación   genérica   a   lo   que   hoy   denominamos   Administraciones   Públicas  para  celebrar  contratos  de  transacción  se  recogía  desde  1889  en  el  art.   1812   del   Código   Civil,   aunque   el   legislador   –desconfiando   siempre   de   posibles   abusos  en  el  uso  de  este  instrumento-­‐  ya  desde  la  vieja  Ley  de  1  de  julio  de  1911,   de  administración  y  contabilidad  de  la  hacienda  pública,  sometió  estos  contratos  a   tales   requisitos   y   cautelas   procedimentales   que   fueron   irremediablemente   abocados  a  un  uso  ocasional,  estadísticamente  irrelevante  en  comparación  con  los   recursos  administrativos  y  la  vía  judicial.       Distinto   es   el   caso   de   los   convenios   expropiatorios,   previstos   en   nuestra   Derecho  positivo  (con  un  modelo  distinto  del  actual)  ya  desde  la  primera  Ley  de   Expropiación  Forzosa,  de  17  de  julio  de  1836,  y  que  desde  entonces  hasta  el  día  de   hoy   han   constituido   uno   de   los   contados   ámbitos   administrativos   donde   la   solución  convencional  se  ha  desarrollado  con  un  notable  éxito.  No  creo  que  este   raro   fenómeno   sea   fácil   de   explicar   con   ninguna   otras   causa   distinta   de   la   conjunción   de   sus   favorables   efectos   económicos   sobre   los   beneficiarios   y   su   desestresante  repercusión  psicológica  sobre  los  expropiados.         Pues  bien,  prácticamente  descartada  la  transacción,  debido  a  los  gravosos   requisitos   procedimentales,   y   dada   la   inexistencia   de   mecanismos   sectoriales   convencionales   de   auto   o   heterocomposición   de   éxito   (con   algunas   excepciones   sectoriales),   a   la   hora   de   la   verdad,   los   únicos   cauces   que   el   moderno   Derecho   Administrativo  ofrecía  desde  mediados  del  siglo  XX  para  solucionar  los  conflictos   entre   Administraciones   Públicas   y   ciudadanos   eran   los   que   secuencialmente   se   sistematizan  en  el  cuadro  incluido  en  el  anterior  apartado  de  esta  ponencia.  
  • 6.   6         c)   Los   arts.   88   y   107.2   de   la   Ley   30/1992   como   una   medida   legislativa   (bienintencionada  pero  a  la  postre  escasamente  eficaz)  frente  a  la  sobrecarga   de  la  Jurisdicción  Contencioso-­‐administrativa.       La  situación  expuesta  en  el  anterior  apartado  fue  uno  de  los  factores  que   contribuyó  (junto  a  otros  como  la  rigidez  y  la  no  consideración  del  principio  de   oralidad  en  el  procedimiento  contencioso-­‐administrativo  de  la  Ley  de  1956;  junto     a   la   reducida   planta   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐administrativa;   junto   al   no   escaso  número  de  acciones  judiciales  débilmente  fundadas;  o  junto  a  –con  carácter   general-­‐  una  actitud  de  las  Administraciones  Públicas  ante  el  conflicto  que  reduce   de   forma   difícilmente   justificable   la   eficacia   de   los   recursos   administrativos   en   tanto   en   cuanto   garantía   para   el   ciudadano)   a   que   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐ administrativa   entrara   en   las   últimas   décadas   del   siglo   XX   próxima   al   estancamiento  o  al  colapso,  lastrada  por  una  constante  y  creciente  sobrecarga  de   asuntos  y  de  retrasos1.       Una  primera  tanda  de  medidas  del  legislador  para  hacer  frente  a  esa  más   que  preocupante  situación  llegó  en  1992.  Por  un  lado,  la  Ley  10/1992,  de  30  de   abril,   pretendió   liberar   de   carga   a   la   Sala   Tercera   del   Tribunal   Supremo   sustituyendo  ante  él  la  segunda  instancia  por  la  casación;  y,  por  otro,  y  en  lo  que   ahora   nos   interesa,   se   trató   de   reducir   con   carácter   general   la   litigiosidad   contencioso-­‐administrativa   impulsando   nuevos   cauces   de   solución   de   conflictos   previos  a  la  vía  judicial  con  los  art.  88  y  el  art.  107.2  de  la  Ley  30/1992,  de  26  de   noviembre.   De   forma   escueta,   pero   contundente,   la   Exposición   de   Motivos   de   la   Ley   30/1992   en   su   §   12   avanzaba   que   “se   introduce   la   posibilidad   de   utilizar   instrumentos  convencionales  en  la  tramitación  y  terminación  de  procedimientos”                                                                                                                   1  A  título  representativo  de  la  visión  doctrinal  y  profesional  de  la  época  sobre  los  problemas  que   entonces   parecía   esta   jurisdicción   y   las   fórmulas   propuestas   para   solventarlos,   véanse   las   “Conclusiones   de   Seminario   de   la   Magdalena   sobre   la   reforma   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐ administrativa”  (RAP  núm.  141,  1996,  pgs.429-­‐433),  Seminario  celebrado  en  Santander  entre  el  9  y   el   13   de   septiembre   de   1996   y   dirigido   por   los   profesores  E.  GARCÍA  DE  ENTERRÍA,  T.R.  FERNÁNDEZ   RODRÍGUEZ,  L.  MARTÍN  REBOLLO  y  R.  BOCANEGRA  SIERRA.  
  • 7.   7   (en  referencia  al  art.  88),  y  en  el  §  13  se  habla  de  una  “profunda  modificación  del   sistema   de   recursos   administrativos   vigente   hasta   hoy,   atendiendo   a   los   más   consolidados  planteamientos  doctrinales,  tanto  en  lo  referente  a  al  simplificación,   como   a   las   posibilidades   de   establecimiento   de   sistemas   de   solución   de   reclamaciones   y   recursos   distintos   de   los   tradicionales”   (el   inciso   final   del   art.   107.2).       No   es   momento   ahora   de   prestar   demasiada   atención   a   la   ya   tradicional   polémica   sobre   el   alcance   del   art.   88,   sobre   las   divergencias   doctrinales   entre   quienes  piensan  que  es  una  habilitación  genérica  a  celebrar  convenios  en  cualquier   ámbito  material  susceptible  de  transacción,  y  quienes,  como  yo,  entendemos  que   es  sólo  una  habilitación  al  legislador  autonómico  y  a  los  titulares  de  la  potestad   reglamentaria   para   introducir   concretos   cauces   convencionales   alternativos   a   la   transacción  en  aquellos  ámbitos  que  específicamente  se  decida  determinar  en  las   leyes  y  los  reglamentos,  ofreciendo  tales  convenios  “el  alcance,  efectos  y  régimen   jurídico  específico  que  en  cada  caso  prevea  la  disposición  que  los  regule”  (art.  88.1).   De  lo  que  se  trata  ahora  es  de  constatar  que  más  de  veinte  años  después,  pese  a   que   no   son   escasas   las   nuevas   normas   legales   o   reglamentarias   que   incluyen   fórmulas   de   terminación   convencional,   el   uso   de   tales   fórmulas   es   -­‐insisto,   sin   perjuicio  de  escasas  excepciones  sectoriales-­‐  escaso,  irrelevante  en  relación  con  el   esfuerzo  normativo  que  las  precede  y  con  el  entusiasmo  con  que  este  art.  88  fue   recibido  por  la  doctrina  administrativista  suscitando  o  acaparando  la  atención  de   no  pocas  monografías  y  tesis  doctorales  a  lo  largo  de  sus  diez  primeros  años  de   vigencia.       Eso  no  significa  que  el  art.  88  haya  sido  un  fracaso,  en  absoluto.    Y  no  lo  ha   sido,  porque  cuando  el  punto  de  partida  procedimental  no  es  tanto  una  situación   de  conflicto  de  intereses  que  hay  que  tratar  de  componer,  sino  un  objetivo  común   al  que  distintas  partes  tratan  de  contribuir  colaborando  en  defensa  o  desarrollo  de   sus   respectivos   intereses,   las   formulas   convencionales   del   art.   88   de   la   Ley   30/1992   sí   resultan   muy   útiles.   Ejemplos   de   lo   primero,   de   convenios   “de   composición”  yo  creo  que  con  una  correcta  articulación  positiva,  pero  con  menos   repercusión  práctica  de  la  deseada,  son  los  acuerdos  para  la  determinación  de  la  
  • 8.   8   indemnización   en   expedientes   administrativos   sancionadores   (art.   22.2   del   R.D.   1398/1993)   o   –con   más   operatividad   que   los   anteriores-­‐   los   acuerdos   en   los   procedimientos  de  responsabilidad  patrimonial  (arts.  2.2,  2.3,  8,  11.2,  12  y  13  del   R.D.   429/1993).   Ejemplos   de   lo   segundo,   de   convenios   “de   colaboración”,   se   pueden  encontrar  en  el  ámbito  del  urbanismo  o  en  el  del  uso  por  particulares  de   bienes  de  dominio  público,  aunque  ya  antes  de  la  Ley  30/1992  había  numerosos   supuestos  positivos  de  fórmulas  convencionales  de  este  tipo.       En   resumidas   cuentas,   la   terminación   convencional   de   procedimientos   administrativos  era  y  es  una  realidad,  ya  existía  antes  de  los  años  noventa  del  siglo   XX,   los   desarrollos   legales   y   reglamentarios   impulsados   por   la   Ley   30/1992   es   cierto  que  algo  la  han  potenciado,  sí,  pero  en  materia  de  terminación  convencional   del   procedimiento   ni   antes   de   la   Ley   30/1992   existía   el   vacío,   ni   después   de   la   entrada  en  vigor  de  esa  norma  se  ha  disparado  el  uso  de  estos  mecanismos.  En   todo  caso  (antes  y  después  de  la  Ley  30/1992),  el  medio  natural  de  la  terminación   convencional  donde  más  y  mejor  despliega  su  operatividad  y  sus  virtudes  es  en  la   en   el   ámbito   de   la   colaboración,   pues   la   incidencia   práctica   o   estadística   de   los   convenios  en  la  solución  de  conflictos  jurídicos  es,  con  carácter  general  y  al  margen   de  algunas  exitosas  excepciones  sectoriales,  escasa  en  términos  cuantitativos.     Entre   esas   excepciones   de   notable   éxito,   junto   a   los   ya   referidos,   omnipresentes  y  de-­‐raíces-­‐decimonónicas  convenios  expropiatorios,  se  encuentran   las   más   novedosas   actas   de   conformidad   y   actas   con   acuerdo   en   el   seno   de   procedimientos  de  inspección  tributaria.  Las  razones  del  éxito  de  estas  fórmulas   convencionales  tributarias  (recuérdese  que  la  Ley  General  Tributaria  no  contiene   un   precepto   equivalente   al   art.   88   de   la   Ley   30/1992,   cuyos   contenidos   pueden   aplicarse   supletoriamente   en   virtud   de   la   Disp.   Adic.   5ª   de   ésta2),   no   son   muy                                                                                                                   2  Aunque   no   fue   una   cuestión   totalmente   pacífica,   tanto   desde   el   Derecho   Administrativo   como   desde  el  Derecho  Tributario  la  opinión  doctrinal  dominante  fue  desde  el  principio  favorable  a  la   aplicación  subsidiaria  del  art.  88  de  la  Ley  30/1992;  valgan  como  representativos  de  esta  corriente   AGULLÓ   AGÜERO,   A.:   “La   introducción   en   el   Derecho   Tributario   español   de   las   fórmulas   convencionales  previstas  en  la  Ley  30/1992”,  en  ELORRIAGA  PISARIK,  G.  (1996,  181  ss.);  DE  PALMA  DEL   TESO.  A.  (2000,  182-­‐183);  BUSTILLO  BOLADO,  R.  (2001,  281  ss.;  2004,  334  ss.;  2010,  431  ss.);  o  DEL   OLMO  ALONSO,  J.  (2004,  199-­‐200).   La  Sala  tercera  del  Tribunal  Supremo  parece  haber  confirmado  tales  planteamientos.  Me   refiero  a  la  STS  de  31  de  mayo  de  2010  (ROJ  3188/2010,  Ponente:  Emilio  FRÍAS  PONCE,  F.J.  4º),  en  la  
  • 9.   9   distintas  de  las  ya  expuestas  en  relación  con  los  convenios  expropiatorios,  aunque   (sin  perjuicio  de  sus  incuestionables  positivos  efectos  prácticos  sobre  el  éxito  y  la   agilidad   de   la   labor   inspectora)   quizá   sí   menos   edificantes   o   más   cuestionables   desde  una  perspectiva  puramente  ética;  algo  parecido,  en  definitiva,  a  lo  que,  en  mi   opinión,   sucede   con   la   regulación   de   la   conformidad   en   el   Derecho   Penal   (actualmente   recogida   en   la   Ley   38/2002,   de   reforma   parcial   de   la   Ley   de   Enjuiciamiento   Criminal),   lo   que   algunos   autores   denominan   como   la   “justicia   penal  negociada”.         Por  su  parte,  el  art.    107.2  de  la  Ley  30/1992  permite  al  legislador  (aquí  el   alcance   del   precepto   es   menor   que   el   del   art.   88,   pues   los   mecanismos   del   art.   107.2  sólo  pueden  articularse  por  medio  de  normas  con  rango  de  ley)  sustituir  el   recurso  de  alzada  y  el  de  reposición  en  ámbitos  sectoriales  concretos  “por  otros   procedimientos  de  impugnación,  reclamación,  conciliación,  mediación  y  arbitraje,   ante   órganos   colegiados   o   comisiones   específicas   no   sometidas   a   instrucciones   jerárquicas”.   Yo   no   estoy   seguro   de   que   sustituir   legislativamente   en   concretos   ámbitos  sectoriales  los  recursos  de  alzada  y  reposición  por  una  variopinta  serie  de   métodos  impugnatorios  sea  mejor  solución  que  tratar  de  tramitar  y  resolver  con   rapidez  y  objetividad  los  recursos  de  alzada  y  reposición.  En  todo  caso,  esta  norma,   más  de  veinte  años  después  de  su  incorporación  al  ordenamiento  jurídico  español,   no  ha  dado,  ni  mucho  menos,  el  juego  deseado  por  quienes  más  esperaban  algo   positivo  de  ella.           d)  ¿Y  el  arbitraje  (el  de  verdad)?         Y  nos  queda,  como  último  posible  medio  convencional  solución  de  conflictos   entre  Administraciones  Públicas  y  ciudadanos  el  arbitraje.  Y  me  refiero  al  arbitraje   de  verdad,  a  ese  “equivalente  jurisdiccional”  al  que  en  tantas  ocasiones  ha  referido                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       que  se  considera  ilegal  un  instrumento  sobre  terminación  convencional  en  materia  de  tasas,  pero   no  porque  el  art.  88  de  la  Ley  30/1992  no  sea  aplicable  en  el  ámbito  tributario,  sino  porque  el  alto   Tribunal,  tras  aplicar  sin  ningún  problema  el  art.  88,  llega  a  la  conclusión  de  que  el  convenio  que   sustenta  el  litigio  infringe  los  límites  marcados  por  el  citado  precepto.    
  • 10.   10   el  TC.  No  me  refiero,  por  tanto,  a  un  mecanismo  meramente  sustitutivo  de  la  alzada   o   la   reposición   (cauces   impugnatorios   previos   al   proceso   judicial),   sino   a   un   verdadero  mecanismo  de  heterocomposición  alternativo  al  proceso  judicial.       El  posible  sometimiento  de  la  Administración  Pública  a  arbitraje  es  uno  de   esos   temas   que   –hasta   el   momento-­‐   ha   venido   despertando   tanto   interés   en   la   doctrina   administrativista   como   desidia   en   el   legislador   e   indiferencia   en   la   Administración.   En   España   no   existe   una   Ley   que   regule   el   arbitraje   administrativo.   Las   constitucionales   Leyes   de   arbitraje   36/1988   (derogada)   y   60/2003   (vigente)   fueron   concebidas   como   leyes   reguladoras   de   los   arbitrajes   civiles   y   mercantiles,   exactamente   igual   que   su   antecesora,   la   Ley   de   22   de   diciembre   de   1953.   Ni   una   palabra   hay   en   ellas   dedicada   al   arbitraje   administrativo,  y  son  muchas  las  dificultades  (a  falta  de  una  ley  específica)  para  su   aplicación  al  ámbito  administrativo.         A  lo  largo  de  la  última  década  del  siglo  XX  y  lo  que  vamos  del  XXI  en  varias   ocasiones   he   tenido   la   ocasión   de   oír   hablar   de   Ministerios   de   Justicia   dándole   vueltas  a  la  posibilidad  de  poner  en  marcha  un  proyecto  de  Ley  con  tal  objeto.  Una   vez,  incluso,  a  caballo  entre  el  XX  y  el  XXI,  de  forma  indirecta  tuve  la  ocasión  de  leer   un   todavía   no   maduro   “embrión-­‐ministerial-­‐de-­‐borrador-­‐de-­‐posible-­‐futuro-­‐ anteproyecto-­‐de-­‐ley-­‐de-­‐arbitraje  administrativo”,  pero  se  acabó  desvaneciendo  en   el  tiempo  y  en  el  espacio.       Desidia   del   legislador   y   desinterés   de   la   Administración,   insisto,   son   los   principales   obstáculos   al   desarrollo   del   arbitraje   en   España   como   alternativa   de   heterocomposición  en  el  ámbito  administrativo.  No  creo,  sin  embargo  –y  esto  me   sirve  para  matizar  bastante  planteamientos  por  mí  defendidos  durante  años-­‐  que   deba   sumarse   a   esas   listas   algunos   posibles   dudas   de   constitucionalidad.   Sigo   pensando   que   el   total   y   absoluto   encaje   del   arbitraje   administrativo   con   la   Constitución  (en  concreto,  con  su  artículo  106.1)  es  un  tema  todavía  no  resuelto  de   forma  apodíctica;  pero  la  lectura  de  la  apasionada  e  inteligente  monografía  sobre   el   tema   de   Marta   GARCÍA   PÉREZ   me   ha   convencido   de   que   insistir   en   esos   planteamientos   no   conduce   a   nada,   y   que   desde   un   punto   de   vista   jurídico   y  
  • 11.   11   práctico   es   mejor   dirigir   esfuerzos   a   conseguir   que   cuando   esa   futurible   ley   de   arbitraje  administrativo  llegue  (si  es  que  llega),  sea  técnicamente  una  buena  ley  (lo   que  no  parece  excesivamente  difícil),  y  que,  además,  sea  verdaderamente  útil,  que   no  quede  por  desuso  confinada  en  un  rincón  del  ordenamiento  jurídico  con  una   finalidad   poco   más   que   ornamental   (objetivo   que   no   se   me   antoja   en   absoluto   fácil).         2.   Las   formas   espurias   experimentadas   en   los   últimos   años   por   el   legislador   para   reducir   la   litigiosidad   contencioso-­‐administrativa:   costas  y  tasas.       La,  en  resumidas  cuentas  y  siendo  generosos,  escasa  incidencia  de  la  Ley   30/1992   en   la   reducción   de   la   litigiosidad   contencioso-­‐administrativa   y   en   la   sobrecarga   y   retrasos   de   este   orden   jurisdiccional   fue   uno   de   los   factores   que   aceleró  la  necesidad  de  una  nueva  ley  que  sustituyera  al  viejo  texto  de  1956.  En  lo   que   ahora   nos   afecta,   las   opciones   del   legislador   plasmadas   en   la   Ley   29/1998,   reguladora  de  la  Jurisdicción  Contencioso-­‐administrativa,   para   hacer   frente   a   este   problema  merecen  distintas  valoraciones,  aunque,  en  la  mayor  parte  de  los  casos,   positivas.  Valoración  positiva,  por  ejemplo,  merece  la  disminución  de  la  carga  de   trabajo  que  en  principio  le  correspondía  a  Tribunales  Superiores  de  Justicia  y  a  la   Audiencia   Nacional   mediante   la   previsión   de   los   juzgados   provinciales   y   los   juzgados   centrales   de   lo   contencioso-­‐administrativo   como   órganos   competentes   para   la   tramitación   y   resolución   de   una   buena   parte   de   la   única   y   la   primera   instancia  (puede  discutirse  si,  desde  otro  punto  de  vista,  la  creación  no  de  órganos   unipersonales,   sino   de   órganos   colegiados   de   primera   o   única   instancia   hubiera   sido   más   apropiada),   también   fue   positiva   la   introducción   del   procedimiento   abreviado  (aunque  con  una  regulación  en  el  art.  78  en  gran  medida  improvisada  a   última   hora   en   fase   parlamentaria,   y   cuya   redacción   podría   ab   initio   haberse   mejorado).  Entre  las  medidas  en  mi  opinión  más  discutibles,  puede  citarse  el  no   haber   afrontado   una   revisión   profunda   y   valiente   del   papel   de   la   Sala   de   lo   Contencioso-­‐administrativo   del   Tribunal   Supremo   en   general,   y   del   recurso   de   casación  en  particular,  habiendo  optado  el  legislador  (para  tratar  de  dar  más  “aire”  
  • 12.   12   al  alto  Tribunal)  por  la  medida  fácil  (pero  entiendo  que  contraria  a  la  verdadera   finalidad  de  la  casación)  de  incrementar  la  cuantía  para  admitir  el  recurso.       De  todas  formas  (se  esté  o  no  de  acuerdo  con  todas  ellas),  el  hecho  es  que   las   descritas   innovaciones   de   la   Ley   29/1998   dirigidas   en   todo   o   en   parte   a   afrontar  el  problema  de  la  sobrecarga  de  este  orden  jurisdiccional  fueron  eficaces   y  entran  dentro  del  margen  de  lo  razonable  teniendo  en  cuenta  todos  los  intereses   en  juego:  los  intereses  generales  por  un  lado,  y,  por  otro,  los  derechos  e  intereses   legítimos  de  cada  ciudadano  en  situación  de  conflicto.     Distinto  es  el  caso  de  otras  reformas  que  llegaron  más  tarde  al  hilo  de,  o   motivadas   por,   o   con   la   excusa   de   la   crisis   económico-­‐financiera   de   los   últimos   años.   Me   estoy   refiriendo   a   la   Ley   37/2011,   de   16   de   octubre   (que   cambia   el   tradicional   régimen   de   las   costas   procesales   en   el   contencioso)   y   la   –luego   parcialmente   corregida-­‐   Ley   10/2012,   de   20   de   noviembre,   que   reintroduce   en   nuestro  sistema  las  tasas  judiciales.       Y   es   que   las   apariencias   no   deben   engañar:   pese   a   que   el   bloque   de   innovaciones  legislativas  de  los  años  noventa  y  el  del  tercer  lustro  del  siglo  XXI   parecen   en   una   primera   aproximación   incidir   en   el   mismo   objetivo:   aligerar   la   Jurisdicción  Contencioso-­‐administrativa,  lo  cierto  es  que  los  fines,  las  estrategias   del   legislador   (en   ambos   casos,   primero   con   mayoría   parlamentaria   socialista   y   luego  popular)  no  podían  ser  más  diversas.  El  objetivo  del  legislador  en  los  años   noventa   era   –ya   se   ha   expuesto-­‐   hacer   frente   al   cuasi-­‐colapso   de   la   Jurisdicción   contencioso-­‐administrativa,   y   para   ello   se   adoptaron   todas   las   medias   ya   comentadas   (algunas   con   éxito,   otras   sin   él)   en   relación   con   el   procedimiento   administrativo,   la   planta   judicial,   el   proceso   en   primera   o   única   instancia   y   el   recurso   de   casación.   Sin   embargo,   el   objetivo   del   legislador   en   las   reformas   del   siglo  XXI  fue  contribuir  a  la  contención  del  gasto  público,  y  -­‐en  el  ámbito  que  ahora   nos   ocupa-­‐,   la   táctica   para   conseguirlo   también   fue   sencilla:   desincentivar   económicamente   el   recurso   contencioso-­‐administrativo,   darle   motivos   al   ciudadano   (más   de   los   que   ya   existían)   para   que   si   sus   pretensiones   no   eran   estimadas  en  vía  administrativa  renunciara  tácitamente  a  continuar  en  la  judicial.  
  • 13.   13   Cierto   es   que   tras   el   punto   extremo   al   que   condujo   la   Ley   10/2012,   algunas   decisiones  legislativas  posteriores  rectificaron  parciamente  y  aliviaron  un  tanto  la   presión  sobre  el  justiciable,  pero  sólo  parcialmente.  Empecemos  por  el  principio  de   este  breve  pero  intenso  y  poco  edificante  recorrido  legislativo  por  las  fronteras  del   art.  24  CE,  y  el  principio  es  la  alteración  del  tradicional  criterio  de  las  reglas  de  la   condena  en  costas.         La  tradicional  regla  de  imposición  de  las  costas  procesales  en  las  sucesivas   leyes   de   Enjuiciamiento   Civil,   el   vencimiento   objetivo   (más   o   menos   matizado),   tiene   una   clara   finalidad   disuasoria.   Eso   está   claro,   sí,   pero   disuasoria   ¿sobre   quién?  Disuasoria  sobre  todas  las  potenciales  partes  en  conflicto,  pero,  sobre  todo,   principalmente,  sobre  aquella  que  si  se  cruza  de  brazos  pierde,  sobre  aquella  que  si   quiere  “salirse  con  la  suya”  (con  razón  o  sin  ella)  no  le  queda  más  remedio  que   acudir  a  la  justicia,  pues  la  dinámica  fáctica  o  jurídica  de  la  situación  en  conflicto   determina  para  ella  una  desventaja  posicional  en  la  relación  jurídica,  pues  sin  pedir   y  obtener  de  un  órgano  judicial  una  resolución  ejecutiva  que  declare  su  derecho,  es   la  otra  parte  la  que  gana.  En  una  conflicto  jurídico  civil  ¿quién  es  quién?,  ¿quién  se   encuentra  en  esa  posición  procesal  incómoda?,  ¿el  vendedor  o  el  comprador?,  ¿el   arrendador  o  el  arrendatario?  La  respuesta  es  “depende”,  en  ocasiones  uno  y  en   ocasiones  otro.    Por  eso  en  la  jurisdicción  civil  la  regla  del  vencimiento  objetivo  es   acertada  y  neutra,  pues  aunque  su  efecto  desincentivador  se  centra  sobre  la  parte   actora,  ésta,  en  principio,  no  tiene  nombre  y  apellidos,  todos  los  ciudadanos  a  lo   largo  de  su  vida  pueden  verse  potencial  o  realmente  envueltos  conflictos  judiciales   civiles  en  los  que  a  veces  les  tocará  invocar  la  acción  de  la  justicia  y  a  veces  ser   sujetos  pasivos.       Pero   eso   no   es   así   en   absoluto   ante   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐ administrativa.    En  virtud  de  la  autotutela,  de  ese  formidable  privilegio  posicional   (utilizando   la   célebre   y   clásica   expresión   de   CORMENIN3),   en   un   contencioso-­‐ administrativo  los  papeles  están  siempre  previamente  definidos:  quien  parte  con   desventaja  es  siempre  el  ciudadano,  pues  si  no  excita  oportunamente    la  actuación                                                                                                                   3    CORMENIN,  M.  le  Baron  de:  Questions  de  droit  administratif,  Libraire  de  Jurisprudence  de  H.  Tarlier,   3em  éd.,  Bruxelles,  1834,  pgs.  374  ss.  
  • 14.   14   de   la   justicia   la   ejecutividad   del   acto   administrativo   y   su   firmeza   volverán   inatacable  la  privilegiada  posición  procesal  de  la  Administración  Pública.       Es  por  esa  razón,  por  la  cual  el  legislador  de  1956,  con  excelente  criterio  y   sensibilidad,   decidió   al   judicializar   plenamente   el   contencioso-­‐administrativo   no   asumir  la  decimonónica  regla  general  civil  (el  vencimiento  objetivo)  e  instaurar  en   primera  o  única  instancia  la  condena  en  costas  sólo  por  temeridad  o  mala  fe  (y  sólo   en  primera  o  única  instancia,  no  en  segunda,  pues  el  proceso  y  la  sentencia  igualan   a   las   partes,   y   de   cara   a   la   apelación   ya   no   hay   desventajas   o   privilegios   posicionales).   Y   es   por   esa   razón   por   la   que,   con   el   mismo   buen   criterio,   el   legislador  de  1998  conservó  el  modelo  de  1956,  e  incluso  lo  mejoró  añadiendo  un   muy  buen  intencionado  segundo  párrafo  en  el  art.  139.1  (“no  obstante  lo  dispuesto   en  el  párrafo  anterior,  se  impondrán  las  costas  a  la  parte  cuyas  pretensiones  hayan   sido  desestimadas  cuando  de  otra  manera  se  haría  perder  al  recurso  su  finalidad”)   aunque   su   redacción   un   tanto   equívoca   determinó   dispares   interpretaciones   forenses  que  con  frecuencia  dieron  lugar  a  resultados  no  ya  dispares,  sino  incluso   contrarios  a  la  finalidad  legislativa.       Pues   bien,   a   toda   esa   historia   de   justificada   sensibilidad   legal   con   el   ciudadano   puso   fin   la   Ley   10/2012,   de   20   de   noviembre,   por   la   que   se   regulan   determinadas   tasas   en   el   ámbito   de   la   Administración   de   Justicia   y   del   Instituto   Nacional   de   Toxicología   y   Ciencias   Forenses.   El   problema   de   la   Ley   en   cuanto   al   contencioso-­‐administrativo   se   refiere   no   era   por   sí   solo   el   hecho   de   que   se   previeran   tasas   procesales   (nada   de   reprochable   hay,   en   principio,   en   que   una   parte  del  coste  de  la  justicia  pese  no  sobre  el  erario  público  sino  sobre  los  usuarios   del  servicio),  sino  el  efecto  combinado  de  su  cuantía  elevada  y  desproporcionada   especialmente   en   lo   que   a   los   pleitos   de   escasa   entidad   se   refiere   (por   ejemplo,   para  un  contencioso  de  una  cuantía  de  100  euros  había  inicialmente  que  abonar   una  tasa  de  200  €),  y  de  la  preexistente  amenaza  de  la  condena  en  costas  en  caso   de  vencimiento  objetivo.  La  Ley  dio  lugar  a  un  prácticamente  unánime  rechazo  por   parte   del   mundo   político,   social   y   profesional,   a   un   severo   texto   de   recomendaciones  del  Defensor  del  Pueblo  (entregado  en  el  Ministerio  de  Justicia  el   12   de   febrero   de   2013),   a   cinco   recursos   de   inconstitucionalidad   y   (por   el  
  • 15.   15   momento)   a   otras   tantas   cuestiones   de   inconstitucionalidad.   Tras   ello,   el   Real   Decreto  Ley  3/2013,  de  22  de  febrero,  rectificó  en  parte  la  difícilmente  defendible   redacción  original  de  la  Ley  10/2012,  asumiendo  alguna  de  las  recomendaciones   del   Defensor   del   Pueblo.   Entre   otros   aspectos,   y   en   lo   que   al   contencioso-­‐ administrativo   se   refiere,   el   Real   Decreto-­‐Ley   alivió   notablemente   la   presión   económica  sobre  la  parte  actora  en  el  caso  de  que  el  objeto  del  recurso  fuera  una   sanción,  pues  se  establece  que  la  tasa  en  tal  caso  no  puede  superar  el  50%  de  la   cuantía   del   recurso;   pero   es   difícil   justificar   (pues   el   interés   presupuestario   en   estos   casos   explica   pero,   en   mi   opinión,   no   justifica)   por   qué   tal   afortunada   modificación  se  ha  limitado  sólo  a  las  sanciones  y  no  se  ha  generalizado  al  resto  de   los  supuestos  (liquidaciones  tributarias,  responsabilidad  patrimonial,  devolución   de  cantidades  indebidamente  cobradas,  etc.).       ¿A  dónde  nos  conduce  la  dirección  tomada  por  el  legislador  en  2011  y  2012   consistente   en   que   las   Administraciones   Públicas   mejoren   sus   cuentas   desincentivando   económicamente   el   recurso   contencioso-­‐administrativo   y   consiguiendo  la  espontánea  resignación  y  renuncia  de  los  ciudadanos  a  reclamar   judicialmente   los   derechos   que   creen   vulnerados   en   vía   administrativa?   Pues   a   lograr,   por   fin,   lo   que   no   consiguieron   ni   los   mecanismos   convencionales   impulsados   por   la   Ley   30/1992,   ni   la   profunda   reforma   procesal   de   la   Ley   29/1998:  reducir  sensiblemente  el  volumen  de  conflictos  sometidos  a  la  decisión   judicial  contencioso-­‐administrativa.       Ilustraré  o  respaldaré  tal  afirmación  con  datos  extraídos  de  las  estadísticas   del   Consejo   General   del   Poder   Judicial4,   tomando   como   referencia   el   número   de   asuntos  que  tuvieron  entrada  en  única  o  primera  instancia  en  órganos  judiciales   contencioso-­‐administrativos   de   ámbito   autonómico   o   provincial   (Salas   de   lo   Contencioso-­‐administrativo  de  los  Tribunales  Superiores  de  Justicia  y  juzgados  de   lo  contencioso-­‐administrativo)  en  algunos  años  clave,  los  datos  son  los  siguientes:                                                                                                                         4  http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica%2DJudicial  (noviembre  2014).  
  • 16.   16   Año   Núm.  de  nuevos   asuntos   1990   53.181   1992   72.041   1995   113.004   1998   134.684   2010   236.564   2013   152.956       Los  datos  son  elocuentes,  y  su  representación  gráfica  también:         En  1992  (el  último  año  antes  de  la  entrada  en  vigor  de  los  arts.  88  y  107.2   Ley   30/1992)     entraron   en   los   TTSSJ   un   total   de   72.041   recursos   contencioso-­‐ administrativos,  siguiendo  la  tendencia  al  alza  de  los  años  anteriores  (véase  como   muestra  el  dato  de  1990).       Los   datos   de   1995   y   1998   reflejan   que   las   medidas   de   la   Ley   30/1992   desplegaron   nulo   o   escaso   efecto   en   cuanto   a   la   deseada   reducción   de   la   litigiosidad,   pues   la   tendencia   al   alza   siguió   imparable;   de   hecho   ya   en   1995   se   había  más  que  duplicado  el  número  de  asuntos  nuevos  de  1990.     0   50000   100000   150000   200000   250000   1990   1992   1995   1998   2010   2013  
  • 17.   17   La   Ley   29/1998,   reguladora   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐administrativa,   fue   muy   eficaz   en   la   reducción   de   los   tiempos   de   tramitación   de   cada   procedimiento   (eso   no   se   refleja   en   la   tabla   que   he   incorporado),   pero   su   incidencia  en  el  descenso  de  la  litigiosidad  también  fue  prácticamente  nula;  basta   contrastar  los  134.684  nuevos  asuntos  de  1998  con  los  236.564  de  2010.     Pero  a  partir  de  esa  fecha  las  cosas  cambian  radicalmente.  Como  dije  más   arriba,   al   hilo   de,   o   motivadas   por,   o   con   la   excusa   de   una   crisis   económica   y   financiera   que   comenzó   en   2008,   en   2011   y   2012   las   Cortes   Generales   introdujeron  las  ya  comentadas  medidas  en  relación  con  las  costas  y  las  tasas,  y  el   efecto  ha  sido  espectacular:  de  236.564  nuevos  asuntos  en  2010  hemos  pasado  a   152.956  en  2013,  una  reducción  de  más  del  35%.     La   litigiosidad,   por   tanto,   ha   descendido   y   mucho   ¿Puede   ello   apuntarse   como  un  éxito  del  legislador?  Si  nos  atenemos  sólo  a  ese  dato,  podría  ser  que  sí;   pero  creo  que  los  datos  hay  que  analizarlos  en  su  contexto,  y  que  los  logros  deben   valorarse   también   en   función   de   los   medios   o   sacrificios   que   los   han   hecho   posibles.  Y  si  tenemos  en  cuenta  el  contexto,  los  medios,  y  los  sacrificios,  entiendo   que  la  valoración  de  conjunto  no  puede  ser  en  modo  alguno  positiva.  Entender  otra   cosa   sería   tanto   como   valorar   favorablemente   en   sanidad   pública   un   hipotético   descenso  de  la  demanda  de  atención  primaria  y  urgencias  derivado  no  de  la  mejora   de   la   salud   de   los   ciudadanos,   sino   de   que   los   enfermos   (que   siguen   siendo   los   mismos  que  antes)  optan  por  automedicarse,  acudir  a  curanderos  o  dejarse  morir   en  casa.     Nadie   puede   llevarse   a   engaños,   las   situaciones   de   conflicto   entre   Administraciones  Públicas  y  ciudadanos  sigue  siendo  las  mismas  en  2013  que  en   2010,   nada   indica   que   la   proporción   entre   “buena   administración”   y   “mala   administración”  haya  cambiado  en  estos  tres  años,  y  no  creo  que  sea  en  absoluto   edificante  un  descenso  del  35%  de  la  litigiosidad  conseguido  a  costa  de  renuncias   sustentadas   en   el   temor   de   los   ciudadanos   a   las   consecuencias   económicas   del   fracaso  de  su  acción  judicial.  Eso  puede  ser  aceptable  en  la  dinámica  conflictual  
  • 18.   18   entre   privados,   pero   no   cuando   de   lo   que   se   trata   es   de   someter   a   control   el   ejercicio  del  poder  público.         Sólo   hay,   en   mi   opinión,   una   forma   verdaderamente   legítima   para   hacer   descender   –de   verdad,   no   mediante   fórmulas   engañosas-­‐   la   litigiosidad   contencioso-­‐administrativa,  una  forma  que  no  parte  de  castigar  económicamente   la   acción   judicial   del   ciudadano,   sino   de   mejorar   la   actitud   antes   del   conflicto   y   durante   el   conflicto   de   la   propia   Administración   Pública.   Al   tratamiento   de   esta   cuestión  se  dedicará  la  última  parte  de  mi  ponencia.         3.  “La  Administración  sirve  con  objetividad  los  intereses  generales”:  la   seria  consideración  ética  del  art.  103.1  CE  como  punto  de  partida  para   que   la   objetividad   de   la   Administración   reduzca,   de   verdad,   la   litigiosidad  contencioso-­‐administrativa.     a)  Planteamiento       A   lo   largo   de   los   últimos   doscientos   años   la   humanidad   ha   vivido   varios   saltos   tecnológicos   que   han   supuesto   un   antes   y   un   después   en   el   mundo   de   la   medicina.  Los  orígenes  de  la  microbiología  en  la  segunda  mitad  del  sigo  XIX,  los   primeros  trasplantes  de  órganos  a  mediados  del  XX,  o  los  albores  de  la  ingeniería   genética  en  las  últimas  décadas  son  hitos  paradigmáticos  en  esa  constante  carrera   hacia  el  futuro.  Sin  embargo,  si  lo  que  buscamos  es  un  momento  que  haya  supuesto   un   antes   y   un   después   en   las   ciencias   de   la   salud   y   en   las   políticas   públicas   sanitarias   no   desde   un   punto   de   vista   tecnológico   sino   estratégico,   el   punto   de   referencia  se  situaría  seguramente  en  los  años  sesenta  y  setenta  del  siglo  XX.     Hasta  entonces  se  entendía  que  la  salud  no  era  otra  cosa  que  la  ausencia  de   enfermedad,   y   que   el   objetivo   de   la   medicina   y   los   sistemas   sanitarios   en   los   Estados   era   desarrollar   una   función   esencialmente   terapéutica:   curar   enfermedades.   Esa   visión   hacía   ya   décadas   que   a   impulsos   de   las   novedosas   campañas  de  vacunación  iba  dejando  paso  poco  a  poco  a  otra  más  amplia  y  eficaz:   la   medicina   y   los   sistema   sanitarios   no   deben   preocuparse   sólo   por   curar  
  • 19.   19   enfermedades,  sino  también,  y  en  primer  lugar,  por  prevenirlas;  cuanto  más  eficaz   sea  la  prevención,  mejor  será  objetivamente  la  salud  de  los  ciudadanos,  mayor  será   subjetivamente   su   nivel   de   satisfacción,   y   será   menor,   a   la   postre,   la   necesidad   de   gasto  público  en  este  sector.     La   propia   Organización   Mundial   de   la   Salud   comienza   a   avanzar   en   esta   línea   a   finales   de   los   años   sesenta,   aunque   habrá   que   esperar   hasta   1974   para   encontrar  un  texto  que,  concebido  inicialmente  con  un  alcance  geográfico  nacional,   acabará  teniendo  eco  transfronterizo  y  se  convertirá  en  el  punto  de  referencia  de   una   nueva   forma   de   concebir   los   servicios   sanitarios.   Me   refiero   a   un   informe   elaborado  por  el  entonces  Ministro  de  Salud  y  Bienestar  Social  de  Canadá,  Marc   LALONDE,  y  que  lleva  por  título  A  New  Perspective    on  the  Health  of  Canadians5.       En   dicho   informe   se   explica   cómo   es   necesario   dejar   atrás   antiguas   y   reduccionistas  visiones  de  la  salud  y  sustituirlas  por  otro  concepto  más  completo   que   considera   la   salud   humana   como   el   resultado   de   la   incidencia   de   cuatro   factores:   la   biología,   el   medio   ambiente,   el   estilo   de   vida   y   el   sistema   de   organización   de   atención   a   la   salud.   A   su   vez,   el   sistema   de   organización   de   atención  a  la  salud  se  debe  asentar  sobre  tres  pilares:  prevención  (que,  entre  otros   elementos,  incluye  la  educación),  curación  y  restauración.  Se  demostró  que  invertir   en   prevención   y   educación   era   más   rentable   en   términos   sanitarios,   sociales   y   económicos   (eficacia   y   eficiencia)   que   gastar   sólo   en   curar   y   en   restaurar.   El   modelo  canadiense  fue  extendiéndose  primero  a  EE.UU.,  después  a  Europa,  y  en  la   actualidad  es  un  concepto  universalmente  aceptado  e  incorporado  a  las  estrategias   de  la  Organización  Mundial  de  la  Salud6.         Pues   bien,   algo   parecido   a   ese   cambio   de   estrategia   que   –tomando   como   bandera  el  informe  Lalonde-­‐  tuvo  lugar  en  las  políticas  sanitarias  a  partir  los  años                                                                                                                   5  Accesible   en   http://www.phac-­‐aspc.gc.ca/ph-­‐sp/pdf/perspect-­‐eng.pdf   (noviembre   2014),   web   institucional  de  la  Public  Health  Agency  os  Canada.     6  Valga   como   ejemplo   la   siguiente   afirmación   (Dieta,   nutrición   y   prevención   de   las   enfermedades   crónicas   en   todo   el   mundo,   OMS,   Serie   de   Informes   Técnicos,   2003.   916,   pg.   17)   “Además   del   tratamiento  médico  apropiado  para  los  ya  afectados,  se  considera  que  el  enfoque  de  salud  pública   de  la  prevención  primaria  es  la  acción  más  económica,  asequible  y  sostenible  para  hacer  frente  a  la   epidemia  de  enfermedades  crónicas  en  todo  el  mundo”.    
  • 20.   20   setenta,  es  lo  que  postulo  en  el  Derecho  Administrativo  español  del  siglo  XXI  como   forma   de   reducir   –de   verdad,   no   de   forma   espuria   y   artificiosa-­‐   la   litigiosidad   contencioso-­‐administrativa.       Hasta   ahora,   buena   parte   de   los   esfuerzos   los   hemos   centrado   desde   la   doctrina   en   diseñar   y   explicar   cauces   de   composición   previos   o   alternativos   al   proceso  judicial  (terminación  convencional,  mediación,  arbitraje…)  y  en  tratar  de   convencer  al  legislador  para  que  allane  positivamente  el  camino.  Y  no  es  mala  idea,   pero  topa  con  un  problema:  muchos  de  esos  medios  son  convencionales,  en  cuanto   tales  necesitan  el  mutuo  acuerdo  de  las  partes,  y  dos  partes  no  llegan  a  acuerdos  si   una  de  ellas  no  quiere.  De  hecho,  con  carácter  general  –insisto  por  última  vez  en   ello-­‐  los  medios  convencionales  de  composición  sólo  son  en  términos  estadísticos   un   éxito   en   aquellos   ámbitos   sectoriales   donde   en   términos   económicos   a   la   Administración  le  resultan  rentables.       Existen,  sin  embargo,  otros  formas  (algunas  de  eficacia  demostrada)  para,   sin   necesidad   de   salirse   de   los   cauces   tradicionales   de   solución   de   conflictos,   resolverlos   de   otra   manera,   reducir   la   litigiosidad   no   por   la   espuria   fórmula   de   disuadir   económicamente   a   los   potenciales   recurrentes   por   el   posible   impacto   económico  del  uso  de  la  vía  judicial,  sino  de  forma  jurídica  y  éticamente  aceptable,   sea   porque   el   conflicto   no   llega   a   nacer,   sea   porque   cuando   nace   se   resuelve   objetivamente  en  vía  administrativa.  Uno  de  esos  cauces  es  la  creación  de  órganos   administrativos   independientes   especializados   en   la   resolución   (o   en   el   asesoramiento   al   órgano   competente   para   la   resolución)   de   recursos   administrativos;  otro  es  la  consideración  jurídica  y  ética  del  art.  103.1  por  todos   los   empleados   y   cargos   públicos   con   competencia   en   la   resolución   de   recursos   administrativos.         e)  La  creación  de  órganos  administrativos  independientes  especializados  en  la   resolución  (o  en  el  asesoramiento  al  órgano  competente  para  la  resolución)  de   recursos  administrativos.    
  • 21.   21     Ya  he  hecho  referencia  al,  en  general,  decepcionante  papel  que  en  el  control   de   la   actividad   pública   y   la   solución   de   conflictos   juegan   los   recursos   administrativos;  decepcionante  papel  que  puede  en  parte  imputarse  a  los  propios   interesados  (no  son  escasos  los  recursos  temerarios  o  indebidamente  fundados)  y   en  parte  a  la  propia  Administración  (que  usa  y  con  frecuencia  abusa  del  privilegio   posicional  de  la  autotutela  al  saber  que,  sea  cual  sea  su  decisión,  en  muchos  casos   el  ciudadano  va  a  optar  antes  por  rendirse  que  por  acudir  a  la  vía  judicial).       No   obstante,   esa   regla   general   cuenta   con   honrosas   e   interesantes   excepciones.  Me  refiero  a  aquellos  supuestos  en  que  el  recurso  administrativo  es   resuelto   bien   por   órganos   independientes   especializados   (es   el   caso   de   los   Tribunales   Económico-­‐administrativos   en   materia   tributaria,   o   de   los   órganos   encargados   de   resolver   los   recursos   especiales   en   materia   de   contratación   previstos   en   la   actualidad   en   los   arts.   40   ss.   del   Texto   Refundido   de   la   Ley   de   Contratos   del   Sector   Público)   bien   por   la   propia   Administración   activa   previo   dictamen  preceptivo  pero  no  vinculante  de  un  órgano  especializado  y  dotado  de   independencia  para  el  desarrollo  de  sus  funciones;  el  ejemplo  prototípico  de  esta   segunda  opción  lo  constituye  el  Consell  Tributari  del  Ayuntamiento  de  Barcelona,   creado   por   acuerdo   del   Consejo   Plenario   de   la   citada   corporación   municipal   en   1988,   y   cuya   función   más   destacada   es   informar   con   carácter   preceptivo   y   no   vinculante   recursos   e   impugnaciones   respecto   actos   de   aplicación   de   tributos   y   precios  públicos,  y  actos  de  recaudación  de  ingresos  de  Derecho  Público  de  todo   tipo.       La  idea  operativa  del  Consell  Tributari  no  es  algo  nuevo,  ni  experimental,  ni   extraño,  es  tan  viejo  como  el  propio  Derecho  Administrativo  postrevolucionario,   puesto  que,  como  órgano  consultivo  de  la  Administración  en  materia  contenciosa,   con  dictámenes  preceptivos  pero  no  vinculantes,  recuerda  a  la  decimonónica  etapa   de   jurisdicción   retenida   del   Conseil   d’État   francés,   aunque   con   la   diferencia   esencial  de  que  hoy  en  España  quedan  en  todo  caso  como  mecanismo  de  cierre  del  
  • 22.   22   sistema   los   órganos   judiciales   integrantes   de   la   Jurisdicción   Contencioso-­‐ administrativa7.       El  Ayuntamiento  de  Barcelona  no  está,  pues,  a  la  hora  de  resolver,  vinculado   jurídicamente   por   su   órgano   consultivo,   aunque   desde   los   orígenes   los   órganos   competentes   para   resolver   vienen   asumiendo   con   frecuencia   sus   propuestas   de   resolución  en  materia  de  recursos  y  reclamaciones.       Los  resultados  de  estos  ya  más  de  veinticinco  años  de  actividad  del  Consell   parecen  claros  y  positivos8.  Se  ha  incrementado  de  forma  sensible  el  número  de   recursos   estimados   en   vía   administrativa   y,   además,   el   número   de   sentencias   favorables  a  la  Administración  municipal  en  sede  contencioso-­‐administrativa  se  ha   situado  cerca  de  un  sorprendentemente  alto  95%.  Ello  ha  conducido  a  una  elevada   y   éticamente   valorable   reducción   de   la   litigiosidad   fruto,   por   un   lado,   de   que   muchos  conflictos  que  nunca  deberían  llegar  a  la  vía  judicial  no  llegan  por  haber   sido   estimadas   debidamente   las   pretensiones   de   los   recurrentes   en   vía   administrativa,   y,   por   otro,   del   efecto   psicológico   derivado   del   prestigio   (respaldado   por   la   estadística   judicial)   de   los   dictámenes   del   Consell   y   de   las   resoluciones  que  en  ellos  se  basan.       Sin   duda,   la   labor   de   estos   órganos   especializados   debe   ser   valorada   favorablemente,  y  pueden  constituir  un  modelo  a  considerar  por  el  legislador.  No   obstante,   como   modelo,   cuenta   como   tara   con   el   hecho   de   que   su   extensión   o   generalización   supondría   un   notable   esfuerzo   organizativo   y   presupuestario,   seguramente  rentable  a  medio  o  largo  plazo  si  se  consideran  no  sólo  parámetros   económicos,  pero  difícil  de  crear  y  de  sostener  sobre  todo  fuera  de  periodos  de   bonanza.                                                                                                                     7  Planteando,   ya   desde   los   orígenes   del   Consell,   también   este   paralelismo   entre   ambos   órganos,   TORNOS   MAS,   “El   Consell   Tributari   del   Ayuntamiento   de   Barcelona”,   Documentación   Administrativa  núm.  220,  1989,  pgs.  207-­‐222,  en  concreto,  215.   8  Datos   en   la   web   institucional   http://w110.bcn.cat/portal/site/ConsellTributari/?lang=es_ES   (noviembre  2014).  
  • 23.   23     En  todo  caso,  y  sin  perjuicio  de  las  bondades  del  sistema  apuntado,  ¿sería   posible  pensar  en  un  modelo  de  solución  de  conflictos  en  vía  administrativa  tan   eficaz   como   el   descrito   pero   mucho   más   fácilmente   sostenible?,   ¿sería   posible   conseguir   una   verdadera   y   éticamente   correcta   reducción   de   la   litigiosidad   sin   tener  que  asumir  de  entrada  un  importante  esfuerzo  en  términos  organizativos  y   económicos?  En  mi  opinión  sí,  aunque  tal  posibilidad  no  se  basa  ni  en  un  cambio  de   modelo  del  sistema  de  solución  de  conflictos  ni  en  nada  que  ab  initio  se  encuentre   en  manos  del  legislador.  Tal  posibilidad  se  basa  en  un  cambio  en  la  mentalidad,  en   la   idiosincrasia   y   en   la   formación   técnica   y   ética   de   los   empleados   y   cargos   públicos,   o,   si   se   prefiere,   en   un   cambio   de   estrategia,   algo   parecido   a   lo   que   el   informe  Lalonde  significó  en  su  momento  en  el  ámbito  de  la  asistencia  sanitaria.         c)  La  consideración  jurídica  y  ética  del  art.  103.1  CE9.       Entre   los   textos   que   podrían   grabarse   en   el   frontispicio   del   Derecho   Administrativo   español   puede   ocupar,   sin   duda,   un   lugar   central   el   párrafo   primero  del  art.  103  CE,  por  lo  menos  sus  incisos  inicial  y  final:  “la  Administración   sirve  con  objetividad  los  intereses  generales  …  con  sometimiento  pleno  a  la  Ley  y   al  Derecho”.       Son  muchas  las  consecuencias  que  se  derivan  de  ese  deber  de  objetividad  y   que   muchos   de   nosotros   explicamos   a   nuestros   alumnos   en   las   clases   introductorias   ejemplificando   con   las   causas   de   abstención   y   recusación,   la   selección   de   los   empleados   públicos,   los   procedimientos   de   adjudicación   de                                                                                                                   9  Hablar  de  nexos  entre  la  ética  en  la  Administración  Pública  y  la  Constitución  aconseja  adoptar  una   actitud   a   la   vez   libre   de   complejos   y   cauta;   como   explica   Lorenzo   MARTÍN-­‐RETORTILLO,   “hay   que   afirmar  con  energía  y  decisión  que  en  la  Constitución  Española  hay  elementos  suficientes  para  dar   soporte  riguroso  a  las  exigencias  de  una  Ética  Publica.  No  sólo  no  faltan  apoyos  expresos,  sino  que   aun   diría   que   son   abundantes   y   recios   (…)   Lo   que   sucede   es   que   a   la   hora   de   utilizar   estos   conceptos   y   propugnar   los   valores   que   representan,   al   momento   de   hacerlos   operativos   en   la   sociedad,  hay  que  adoptar  una  suma  de  cuidados  y  precauciones,  hay  que    extremar  la  atención   para   saber   dónde   estamos   y   qué   queremos”   (“Intervención   de   D.   Lorenzo   Martín-­‐Retortillo,   Catedrático   de   Derecho   Administrativo   de   la   Universidad   Complutense   de   Madrid”,   en   VV.AA.:   Jornadas  sobre  ética  pública.  Madrid,  15  y  16  abril  1997,  MAP,  Madrid,  1997,  pgs.  37  ss.,  en  concreto,   42  y  43.  
  • 24.   24   contratos…  y  también  con  un  supuesto  más  que  a  mí  me  gusta  señalar  siempre:  el   deber   de   estudiar   y   resolver   con   objetividad   los   recursos   administrativos   interpuestos  por  los  ciudadanos.       La  Administración  a  la  hora  de  resolver  un  conflicto  en  el  que  ella  misma  es   parte  no  es  como  un  ciudadano  que  actúa  libre  y  subjetivamente  en  defensa  de  sus   propios   derechos   individuales,   es   una   institución   pública   que   por   mandato   constitucional   debe   actuar   siempre   con   objetividad.   La   objetividad   implica,   en   primer   lugar,   que   si   claramente   la   razón   está   de   su   parte,   debe   defender   sus   planteamientos  con  todos  los  medios  legales  disponibles.  La  objetividad  implica,   en  segundo  lugar,  que  en  caso  de  que  el  análisis  del  conflicto  lo  sitúe  en  el  ámbito   de  la  res  dubia,  hay  margen  de  maniobra  para  resolver  unilateralmente  en  uno  o  en   otro   sentido   o   para   usar   fórmulas   convencionales   de   autocomposición   (transacción,   terminación   convencional   del   procedimiento…)10.   Y,   por   último,   la   objetividad   implica   que   si   la   razón   está   claramente   de   parte   del   ciudadano,   la   Administración   tiene   el   deber   (constitucional,   legal   y   ético)   de   estimar   sus   pretensiones,   no   siendo   en   absoluto   admisible   ni   legal,   ni   constitucional,   ni   éticamente   que   en   tales   casos   reaccione   dando   la   callada   por   respuesta   (pervirtiendo  el  mecanismo  del  silencio  negativo  para  de  forma  deliberada  tratar                                                                                                                   10  Como   bien   señala   Luís   MORELL   OCAÑA,   (“El   principio   de   objetividad   en   la   actuación   de   la   Administración  Pública”,  en  VV.AA.:  La  protección  jurídica  del  ciudadano.  Estudios  en  Homenaje  al   Profesor  Jesús  González  Pérez,  T.  I,  Civitas,  Madrid,  1993,  pgs.  147  ss.,  en  concreto,  152-­‐153)  no  debe   confundirse  la  constitucionalmente  exigible  objetividad  de  la  Administración  con  la  imparcialidad  e   independencia   propias   de   los   órganos   judiciales.   La   Administración   debe   ser   objetiva,   pero   sin   dejar  de  serlo  (y  a  diferencia  de  un  juez  en  un  proceso)  también  es  parte  en  el  conflicto  entre  los   intereses   generales   y   los   derechos   o   intereses   legítimos   que   se   ventila   en   la   tramitación   y   resolución   de   un   recurso   administrativo.   Ese   factor   da   lugar   a   que   en   caso   de   res   dubia   la   Administración  pueda  y  deba  optar  de  forma  legítima  por  la  solución  jurídicamente  razonable  más   acorde   con   el   interés   público   [y   es   que,   como   bien   señala   Juan   Manuel   ALEGRE,   invocando   la   objetividad   de   la   Administración   no   puede   pretenderse   que   esta   actúe   con   la   imparcialidad   o   neutralidad  de  un  árbitro  en  las  relaciones  en  las  que  ella  misma  es  parte  interesada  (ALEGRE  ÁVILA,   J.M.:  “La  Administración  sirve  con  objetividad  los  intereses  generales:  unas  pinceladas  heterodoxas   desde   la   perspectiva   procesal”,   en   DA.  Revista  de  Documentación  Administrativa   núm.   289,   2011,   pgs.  81  ss.,  en  concreto,  pg.  83)];  la  solución  jurídica  elegida  en  tal  caso  por  la  Administración  al   resolver   el   recurso   puede   que   en   vía   judicial   sea   confirmada   o   rechazada,   pero   en   este   último   supuesto  nada  habrá  de  reprochable  en  la  actuación  administrativa  previa.   Véanse  también,  entre  otros,  NIETO,  Alejandro:  “La  Administración  sirve  con  objetividad  los   intereses   generales”,   en   MARTÍN-­‐RETORTILLO,   Sebastián   (Coord.):   Estudios   sobre   la   Constitución   Española:  Homenaje  al  Profesor  Eduardo  García  de  Enterría.  Vol.  3,  Civitas,  Madrid,  1991,  pgs.  2185-­‐ 2254;   SANTAMARÍA   PASTOR,   Juan   A.:   Fundamentos   de   Derecho   Administrativo,   Centro   de   Estudios   Ramón   Areces,   Madrid,   1991,   pgs.   249   ss.;   o   el   número   298   de   la   DA   Revista   Documentación   Administrativa  (2011)  dedicado  al  principio  de  objetividad.  
  • 25.   25   de   aprovechar   sus   efectos),   o   desestimando   el   recurso   utilizando   cualquier   peregrino  argumento  y  confiando  en  que  el  particular  abandone  o  en  que,  si  da  el   paso  de  acudir  a  la  vía  judicial,  “suene  la  flauta”  y  se  obtenga  una  injusta  sentencia   desestimatoria  de  las  pretensiones  del  ciudadano.       Estoy  firmemente  convencido  de  que  si  todos  (o  al  menos  la  mayoría)  de  los   empleados  y  cargos  públicos  con  responsabilidades  en  la  resolución  de  recursos   administrativos  conocieran  las  implicaciones  que  en  tal  materia  pueden  y  deben   derivarse  del  constitucional  deber  de  objetividad,  y  que  si  todos  ellos  (o  al  menos   la   mayoría)   compartieran   que   no   dar   la   razón   al   ciudadano   cuando   la   tiene   es   incumplir  sus  deberes  constitucionales,  legales  y  éticos  como  empleados  y  cargos   públicos,   si   todo   eso   fuera   posible,   digo,   los   recursos   administrativos   podrían   funcionar  de  verdad  como  lo  que  en  principio  deben  ser:  un  primer  mecanismo   eficaz  de  control  de  la  actividad  administrativa,  un  sistema  de  prevención  que  evita   la  necesidad  de  un  posterior  esfuerzo  terapéutico.     Si   ese   presupuesto   constitucional   y   ético   falla   (y,   efectivamente,   con   más   frecuencia   de   la   deseable   falla)   todas   las   demás   propuestas   que   se   nos   ocurra   promover   (órganos   especializados   independientes,   medios   convencionales,   reformas  judiciales  de  diversa  índole…)  podrán  ser  más  o  menos  eficaces  o,  por   diversas  causas,  podrán  ser  más  o  menos  de  nuestro  agrado,  pero  en  cualquiera  de   los  casos  no  dejarán  de  ser  remiendos  en  un  traje  roto,  en  una  amura  agrietada  o   invasivas  intervenciones  quirúrgicas  en  un  cuerpo  que  nunca  debió  enfermar.     Y  no  hay  nada  de  malo  (al  contrario)  en  diseñar  e  impulsar  remedios  para  lo   que  se  ha  estropeado,  enfermado  o  no  funciona  adecuadamente,  pero  creo  que  tal   labor  no  debe  hacernos  renunciar  a  propugnar  como  punto  de  partida  el  traje  sin   remiendos,  el  casco  sin  fisuras  y  el  cuerpo  sano,  lo  que  implica  no  sólo  resolver  los   recursos   administrativos   de   otra   manera,   sino   ir   más   allá,   trabajar   desde   el   principio  de  otra  forma  y  aspirar  como  meta  a  que  la  objetividad  (y  la  diligencia)   de  empleados  y  cargos  públicos  no  pongan  al  ciudadano  en  la  tesitura  de  impugnar   (ni  siquiera  en  vía  administrativa)  cuando  claramente  sus  pretensiones  debieron   haber  sido  estimadas  a  la  primera.