El documento describe la protección jurídica del software en Argentina. Explica que el software está protegido por el derecho de autor desde 1988 y que la ley de 1994 incorporó normas del ADPIC que protegen explícitamente el software como obras literarias. También cubre las patentes de software, que son patentables cuando aportan una solución técnica a un problema técnico. Finalmente, resume brevemente la protección en Estados Unidos a través del derecho de autor, patentes y secretos comerciales.

1. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL
SOFTWARE

2. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
EN ARGENTINA
IMPORTANCIA:
LA PROTECCIÓN BAJO EL DERECHO DE AUTOR
Desde el año 1988, al menos, los tribunales han
protegido al software en Argentina bajo el derecho
de autor. Especialmente en el ámbito del derecho
penal, el software fue protegido tempranamente,
bajo los artículos 71 y 72 de la ley de Propiedad
Intelectual (ley 11723; en adelante, “LPI”). Varios
tribunales entendieron que el software era una obra
incluida en el art. 1 de la LPI, norma que contenía
una enunciación meramente ejemplificativa de
las obras protegidas.
A fines de 1994, con la sanción de la ley 24425, se
incluyó en la legislación argentina la normativa del
Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el
comercio (“ADPIC”, o “TRIPS” por sus siglas en
inglés). Esta normativa, en su art. 10, fue la
primera protección explícita del software. La
normativa se centra también en el derecho de
autor: según el texto del art. 10, “los programas de
ordenador, sean programas fuente o programas
objeto, serán protegidos como obras literarias en
virtud del Convenio de Berna (1971)”.

3. ¿EXISTEN LAS “PATENTES DE SOFTWARE”?
El Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial (“INPI”) ha
establecido directrices para el
patentamiento de software, en el Anexo VII
de la Resolución P-243/03.Según esta
reglamentación, el software recae prima
facie bajo la enumeración del art. 6 de la
ley de Patentes (ley 24481, en adelante
“LP”),que indica qué elementos no se
consideran invenciones.
No obstante, el software puede ser
patentado cuando “aporta una solución
técnica a un problema técnico”.
Específicamente, pueden patentarse tres tipos de software:
a) el procesamiento de datos físicos (“pueden ser datos que
representan una imagen o datos que representan
parámetros y valores de control de un proceso
industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o
cuando es simplemente el procesamiento de texto, como
puede ser el caso de un programa para traducir texto de un
idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar
mentalmente una persona”; b) el procedimiento o método
que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador
funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema
operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el
ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la
mejora de la seguridad”); c) el procedimiento o método cuya
estructura implica consideraciones técnicas

4. LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ESTADOS
UNIDOS: DERECHOS DE AUTOR, PATENTES Y
SECRETOS COMERCIALES
 En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright
y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de
computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del
software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios
comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de
protección más importante. Los secretos comerciales siguen siendo importantes en el mercado
de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria. El
copyright, con sus estándares bajos y derechos ampliamente protegibles, emergió como una
forma popular de protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al
consumidor, de producción en serie, comenzaron a llenar los estantes de los negocios de
informática.

5. LA PROTECCIÓN DEL COPYRIGHT
1. EL MARCO LEGAL
Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en
1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código impreso y un
código contenido en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de
Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation).
A partir de esta experiencia, la oficina estableció las reglas para el registro de software según la
Ley de Copyright (Copyright Act) de 1909.
En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright. Como sostiene Hollaar, la sanción de esta
modificación dejó en claro que el Congreso quería proteger el software.
Sin embargo, el ámbito de protección aún no era claro: la sección 102 de la ley sostenía que “en
ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se extiende a ninguna idea,
procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin
importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”. Además, la
Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright (“CONTU” por sus
siglas en inglés), expresó sus dudas en su informe final: “la línea que debe trazarse es entre la
expresión y la idea[detrás del programa], entre la escritura y el proceso que es descrito”.

6. EL “SOFTWARE LIBRE”
Paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse
el movimiento de “software libre”. Este movimiento surgió como una respuesta
al creciente número de programas protegidos por las normas de propiedad
intelectual.
El “software libre” es el aquél que incorpora cuatro “libertades”: “(0) La libertad de
ejecutar
el programa, para cualquier fin; (1) La libertad de estudiar cómo funciona el
programa, y
adaptarlo a tus necesidades.
El acceso al código fuente es una precondición para esto; (2) La libertad de
redistribuir las copias,
para ayudar a tu par (neighbor); (3) La libertad de mejorar el programa, y de lanzar
tus mejoras al
público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es
una precondición
para esto”.

7. LA DISCUSIÓN ACTUAL
 En conclusión, como señala Aharonian, “en los noventa, el sistema de patentes [de
Estados Unidos] expandió enormemente el espectro de materias patentables. En
el comienzo de los noventa, patentar todos los aspectos del software estaba
establecido, mientras que la copyrighteabilidad (sic) del software continuaba
debilitándose […]. A fines de los noventa, se reconfirmó la patentabilidad de los
métodos comerciales. En el 2005, la PTO reafirmó/acentuó la falta de necesidad
de tecnología para [obtener una patente], haciendo que métodos comerciales y
productos “puros” fueran patentables. Para la mayoría de las industrias, ello no es
controversial”.

8. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL DERECHO DE
AUTOR Y DEL DERECHO DE PATENTES EN LA
PROTECCIÓN DE SOFTWARE
 Por un lado, parecería que la protección del derecho de patentes es inadecuada.
Como expone la OMPI, “dadas las características especiales de la innovación de
software, algunas personas consideran que la protección del software mediante el
derecho de patentes podría inhibir la competencia en este campo. Se dice que la
innovación de software típicamente implica desarrollo acumulativo y secuencial, y
reutilización del trabajo de otros, y que la necesidad de preservar la
interoperabilidad entre programas, sistemas y componentes de redes no encaja en
los mecanismos del sistema de patentes, porque el rango de opciones disponibles
para quien llega segundo puede estar limitado”.

9. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE EN EL PERÚ
 ¿QUÉ ES SOFTWARE?
Según el artículo 2 del Título Preliminar del Decreto Legislativo 822
- Ley Sobre El Derecho De Autor:
Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras,
códigos, planes o en cualquier otra forma, que al ser incorporadas
en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que
un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La
protección del programa de ordenador comprende también la
documentación técnica y los manuales de uso.
En el Perú el software jurídicamente está protegido por el Decreto
Legislativo 822 - Ley Sobre El Derecho De Autor.
En el Artículo 5º inciso k) del mencionado DL se menciona al
software (programa de ordenador) como obra protegida.
Por lo tanto el software es una obra.

10. LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL
INDECOPI
La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través
del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.
Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al
autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la
misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.
Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y
literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

11. DERECHOS DEL AUTOR
El autor goza de los derechos morales (reconocimiento a la paternidad de su obra,
reivindicación de ella, modificación, manutención de obra anónima o seudónima)
y patrimoniales (reproducción, adaptación o transformación, traducción, comunicación
pública, distribución - venta y alquiler).
Un tercero, sin autorización del autor o titular, no puede utilizar la obra, salvo las
excepciones legales establecidas, v. g. las que pertenecen al patrimonio cultural común.
La duración de los derechos es toda la vida del autor y setenta años después de su
muerte. Cumplidos dichos plazos, la obra puede ser utilizada sin autorización ni
remuneración, respetando los derechos morales del autor.

12. LA PIRATERÍA DE SOFTWARE Y LA
LEGISLACIÓN PERUANA
Si bien es cierto que la piratería peruana de software aún es elevada, es cierto
también que en los últimos años ha disminuido significativamente Gustavo León
considera que esto se debería a que en la actualidad el Perú ya cuenta con una
legislación acorde con los tratados internacionales y con las exigencias mínimas
que se requieren en el extranjero para proteger cualquier propiedad intelectual.
Gustavo León explica además que las empresas infractoras no venden elsoftware,
sino que son las usuarias finales del programa de computación; que lo utilizan en
un número mayor a lo autorizado: compran un original y a partir de éste los
reproducen en las demás máquinas. No reproducen el software para beneficiar sus
ventas, pero sí para utilizarlo en las operaciones comerciales de la empresa.

13. LA INCORPORACIÓN DE LOS DELITOS
INFORMÁTICOS AL CÓDIGO PENAL
La Ley Número 27309 de julio del año dos mil, modifica el Título V del
Libro Segundo del Código Penal, incorporando los delitos informáticos.
Como vemos, el mencionado Título se refiere a los delitos contra el
Patrimonio.
Y los artículos 207º-A, 207º-B y 207º-C, que son los incorporados al
Código Penal, se encuentran ubicados en el Capítulo referido a daños.
Pensamos, sin entrar a mayores discusiones en la ubicación de dichos
delitos, -puesto que de igual manera, al estar tipificados, serán
sancionados-, que pudieron ser incluidos en el Título referente a los
Delitos contra los Derechos Intelectuales.
Posiblemente su ubicación obedezca a que la Propiedad Intelectual
solamente protegería lo concerniente a la creación de programas de
computación, mas no a la extracción de piezas o cualquier parte de un
computador, en cuanto a aspectos materiales se refiera.