El documento discute la protección jurídica de los programas de computadora en Argentina, Estados Unidos, Perú y Colombia. Explica que en Argentina se protege principalmente a través del derecho de autor, mientras que en Estados Unidos también se utilizan las patentes y secretos comerciales. En Perú y Colombia el software se protege principalmente a través del derecho de autor.

1. ESTUDIANTE:
 María Eugenia Chino
Mamani.
ASIGNATURA:
 Derecho Informático.

2. Con la aparición de la tecnología de la información y, particularmente, de
la informática, el mundo entero se ha visto en la necesidad de reevaluar
muchos conceptos previamente considerados como inamovibles o
totalmente ciertos. Naturalmente, el derecho, en general, y el derecho de
la propiedad intelectual, en particular, no han sido ajenos a las nuevas
exigencias impuestas por los avances tecnológicos. Específicamente, la
creación de los computadores y de los programas que les permiten operar,
dieron lugar a la discusión sobre la mejor manera de proteger
jurídicamente el componente intelectual involucrado en tales creaciones.
Al responder a este interrogante, no se presentaron mayores problemas
respecto de la máquina

3. Como tal (el computador, el hardware) porque se ajustaba
perfectamente al concepto tradicional de invención y se trataba de un
bien tangible y material. Sin embargo, no ocurrió lo mismo con los
programas de computador (software) que indicaban a los
computadores como operar. Esos programas no eran fácilmente
clasificables: ¿se trataba de instrumentos o mecanismos intangibles?
o quizás, ¿no eran más que accesorios del computador que, por lo
tanto, no merecían una protección legal especial?
Ciertamente, la importancia implícita del software requería una rápida
respuesta a estos planteamientos. Así, autoridades nacionales e
internacionales iniciaron un debate que tenía como propósito aclarar
esta cuestión, teniendo en cuenta que la práctica había demostrado la
importancia del software para el desarrollo de la tecnología
informática. La discusión se centró desde el principio en dos modos
principales de protección de la propiedad intelectual: los derechos de
autor y las patentes de invención.

4. En el presente escrito se expondrá lo relacionado con los mecanismos
legales utilizados para proteger los programas de computador y,
específicamente, con la posibilidad de protección por vía de patente.
Para este efecto, se examinará primero el régimen de derechos de
autor como la principal figura empleada para proteger el software a
nivel mundial, considerando sus principales desarrollos en los Estados
Unidos de América, Australia, Europa y Colombia. Más adelante, se
revisarán los hechos y causas que han llevado a algunos de estos
actores a adoptar un sistema de patentes para proteger los programas
de computador. Finalmente, se mencionarán los principales puntos de
divergencia en el debate de la patentabilidad del software y se
propondrá una conclusión.

5. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I.
EN ARGENTINA y E.E.U.U.
LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA: Se apoya casi
exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. La protección en
Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en
otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los
secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es
más extenso.
Para iniciar en la primera etapa en Argentina se establecía que todo autor
es propietario de sus obras o inventos por el término que le acuerde la Ley.
Sin embargo es en la tercera etapa que se incluye o se agrega a los
programas de computación y las compilaciones de datos o de otros
materiales.

6. La importancia en Argentina, es que el mercado de las tecnologías de
información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo
representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser sustentable, la
expansión de la industria debe ir acompañada de la protección jurídica
correspondiente. “Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido
más económicas y políticamente importantes de lo que son hoy.
La protección del software en Argentina es, Patentes, copyright, marcas,
diseños industriales, circuitos integrados, indicaciones geográficas.

7. EN CAMBIO EN ESTADOS UNIDOS, LAS NORMAS SOBRE “SECRETOS
COMERCIALES:
Copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en
programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros
años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y
las relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban
fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de protección más
importante.
Pero a la par Los primeros programas de software se registraron en la Oficina
de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres
programas de computación, pero viendo que no era efectiva la protección del
copyright surgieron muchos casos, y paralelamente al surgimiento del copyright
de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”.
La Oficina de Patentes de EEUU. Estableció que para ser patentable un
programa de computación, se debe demostrar una utilidad que exceda la simple
resolución de ecuaciones o la transformación de un conjunto de números en
otro, sino que el inventor debe aprovechar el proceso o método para algún
propósito concreto.

8. Es importante que la obra patentada sea registrada; ya que si no se
registra traerá como consecuencia la suspensión del derecho del autor
hasta el momento en que la efectué.
El beneficio más importante de proteger software a través del sistema de
patentes es la fortaleza de la protección provista por el derecho de
patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse a otros utilizar un
cierto algoritmo (como el algoritmo de compresión de imágenes sin
permiso, o impedir a otros crear programas de software que lleven a cabo
sus funciones de cierto modo. Por el contrario, el derecho de copyright
sólo puede impedir la copia de una particular expresión de una idea y no
la idea en sí.

9. En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho
más grande para los desarrolladores de software. A mayor abundamiento, la
protección de patentes parece proteger de un modo único la inversión en
investigación y desarrollo.
Pero en el caso la legislación sobre software en Argentina busca brindar una
protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la legislación no
ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial, sin
embargo en EEUU encontramos una serie de legislación, de la cual se puede
basar los tribunales argentinos. Por otro lado, existe una vía legislativa que
Argentina podría desarrollar para expandir la protección: la normativa sobre
patentes. Por último, Argentina podría aprender del caso estadounidense
favoreciendo políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del
software.

10. EN EL PERÚ LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE ES EN BASE A
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR (D.LEG. 822) O EL
DERECHO DE PATENTES (D.LEG. 823):
El Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los
derechos de autor, Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial
en el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de
Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas
razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al
no ser un bien tangible.
Según en el Artículo 2º, numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define
al programa de ordenador o software como la “Expresión de un conjunto de
instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma
que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz
de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La
protección del programa de ordenador comprende también la documentación
técnica y los manuales de uso.

11. Según el Decreto Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad
intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la presente
Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad
industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes de
invención
Está bajo el Decreto Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala
el Artículo 22:
Artículo 22º.- Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o
de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean
nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se
entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho
exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio
nacional.

12. La industria de software en Argentina es una industria en constante
expansión.
La industria de software crece en el mercado interno y externo en el
desarrollo de software para exportación. Los derechos de propiedad
intelectual nunca han sido más económicamente y políticamente
importantes de lo que son hoy.
LA PROTECCIÓN BAJO EL DERECHO DE AUTOR
Desde 1988 se protege el software en Argentina bajo el derecho de autor.
En el Derecho penal el software fue protegido tempranamente.
A fines de 1994 en la sanción de la ley 24429, se incluyó en la legislación
argentina la normativa del “ADPIC”, fue la primera protección explicita del
software.
El software hoy se protege con el registro de la dirección nacional de
derecho de autor.

13. PROTECCIÓN JURIDICA DE SOFTWARE EN COLOMBIA:
Tradicionalmente los autores colombianos han rechazado la posibilidad de que un
programa de computador pueda ser patentado. Uno de los primeros en
pronunciarse sobre el tema, Manuel Pachón, se refería a la necesidad de que el
producto a patentar fuera tangible, lo que en el caso del software, por supuesto, no
era posible. Ni siquiera en el evento en que tal programa estuviera fijado en un
soporte físico podía considerarse como un producto patentable, por cuanto el
soporte sería un objeto conocido y, por lo tanto, no patentable
La opinión de Pachón parecería haberse confirmado con la expedición de las
Decisiones 344 y 486 de la Comunidad Andina, inspiradas ambas en la
Convención Europea de Patentes. En efecto, tanto el artículo 6 de la Decisión 344
primero, como el artículo 15 (e) de la Decisión 486 que la sustituyera a partir del
año 2000, excluyeron de patentabilidad “los programas de ordenadores o el
soporte lógico, como tales”.

14. El mismo Pachón reiteraría su posición fundamentado en la primera de estas
disposiciones, al considerar que ello había sido regulado así “por tratarse de
obras protegidas por el derecho de autor”
Otros autores permiten entrever la posibilidad de patentar un programa de
computador cuando el mismo hace parte de un producto que cumple con las
condiciones de patentabilidad
Para Gamboa, por ejemplo, lo dispuesto por la Decisión 486 simplemente
recalca la idea de que el software “como tal” es impatentable, pero ello no
excluye la posibilidad de que pueda obtener la patente para productos que
funcionen por la ejecución de un programa de computador, siempre y cuando
se cumpla con las condiciones de patentabilidad de cualquier otra invención.
Desafortunadamente, no contamos con jurisprudencia o doctrina nacional
adicional sobre el tema, por lo que nos vemos obligados a ajustarnos a las
normas supranacionales y a los pocos criterios académicos mencionados.

15. RESPECTO A LA MATERIA PATENTABLE
El TPP menciona en su artículo 18:37.1 que: “cada Parte
confirma que las patentes están disponibles para invenciones
que se reivindique como al menos uno de los siguientes:
nuevos usos de un producto conocido, nuevos métodos de usar
un producto conocido, o nuevos procedimientos de uso de un
producto conocido. Una parte puede limitar dichos nuevos
procedimientos a aquellos que no reivindiquen el uso del
producto como tal”.

16. Sin embargo, Perú al ser país miembro de la Comunidad Andina se rige
bajo las normas de las Decisiones de la CAN como la 486 en Propiedad
Intelectual, es así que de acuerdo a la Resolución del Tribunal Andino
PROCESO 09-IP-2014, realiza usa interpretación prejudicial respecto a
los usos mencionando: “En conclusión una patente es la solución a un
problema técnico y que a su vez puede protegerse ya sea como patente
de producto o de procedimiento la cual innova para dar una respuesta a
la necesidad que se presente en el campo de la industria. En cambio, los
usos como tales, no son objeto de protección, por lo que las
reivindicaciones en sí, deben ser claras y definidas para que el
examinador pueda en sí delimitar cuál es el aporte del invento al estado
de la técnica y así poder decidir si es apto para protección o no". Es decir,
ante la Comunidad Andina los usos no son materia protegible.

17. De ser factible la protección de usos, potencialmente inventores nacionales
sean beneficiados ya que, del análisis de los indicadores de patentes del
Boletín 2015 de INDECOPI se puede apreciar que de las solicitudes
nacionales, las de patentes de invención fueron 87 versus 197 solicitudes de
patentes de modelo de utilidad, por lo que, se puede inferir que en nuestro
país se realiza mayor innovación en ingeniería. Asimismo, se puede apreciar
que del total de Solicitudes de Patentes de Modelo de Utilidad presentados en
el 2015, el 91.6% de las solicitudes son solicitantes nacionales (197 solicitudes
nacionales versus 18 solicitudes extranjeras), es decir Perú realiza mejoras en
tecnologías existentes (tecnología derivada) más que realizar invenciones.
Por su parte, en el artículo 18.37.3 señala que: “Una Parte puede excluir de la
patentabilidad: (a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para
el tratamiento de personas o animales;

18. (b) los animales excepto los microorganismos esencialmente biológicos para
la producción de plantas o animales, que no sean procesos no biológicos o
microbiológicos”. Asimismo, en el artículo 18.37.4 menciona que: “Una Parte
puede excluir asimismo de la patentabilidad a las plantas que no sean
microorganismos. Sin embargo, de conformidad con el párrafo 1 y sin
perjuicio del párrafo 3, cada Parte confirma que las patentes estarán
disponibles al menos para invenciones derivadas de plantas.
Estos artículos se encuentran en concordancia a lo estipulado en el artículo
27.3 incisos a y b respectivamente, del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio – ADPIC,
en el cual ya se le brindaba la potestad al País Miembro de excluir de
patentabilidad a estas materias. Lo cual, también fue recogido en su
momento por la Norma Regional de la Comunidad Andina a través del
artículo 20 de la Decisión 486.

19. Vale mencionar que, si bien el artículo 20 de la Decisión 486 excluye a las
plantas de materia patentable, Perú al ser miembro de la UPOV (Unión
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales) debe dar un
sistema de protección a las variedades vegetales mejoradas. Este sistema
sui generis de patente se denomina “Certificado de Obtención de Variedad
Vegetal”, el cual es regulado por la Decisión 345 de la CAN y en
concordancia al artículo 27.3 inciso b del ADPIC: “las plantas y animales
(…), los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales
mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una
combinación de aquellas y este.
Por lo que, a la fecha Perú tiene implementado estas exclusiones y su
sistema sui generis de protección en concordancia al Acuerdo ADPIC, la
Decisión 486 y Decisión 345. En tal sentido, se podría decir que lo único
“real” que cambiaría en materia patentable, es que a través del tratado TPP
sería protegible los nuevos usos, nuevos métodos o nuevos procedimientos
de un producto, lo cual podría recaer sobre una maquina o cualquier
composición. No obstante, Perú tendrá que pedir opinión a la CAN antes de
poder aplicar este artículo del tratado.

20. Todos los países miembros de la Comunidad Andina tienen, en mayor o
menor grado, un desarrollo legislativo que da cobertura a los distintos
regímenes de la Propiedad Intelectual. Un avance digno de ser resaltado
es el que registran Colombia, Ecuador y Venezuela, países que han
consagrado a nivel constitucional preceptos específicos sobre la
protección de los derechos de la
Propiedad Intelectual.
Es notoria la presencia de las normas internacionales en las actuales
regulaciones nacionales de los países andinos, lo que ratifica la vocación
internacional de esta materia. Todos los países miembros han suscrito o
adherido a los principales convenios internacionales en el marco de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y,
posteriormente, al régimen del ADPIC adoptado en el marco de la
Organización Mundial del Comercio (OMC).

21. Las normas y tratados internacionales son de diferente data, los hay
bastante antiguos como el Convenio de la Unión de París -al cual han
adherido la mayor parte de los países andinos recién en las décadas finales
del Siglo XX- y los hay relativamente recientes, como el ADPIC y los
Tratados Internet de la OMPI.
Las legislaciones nacionales, en general, son relativamente recientes. Los
únicos casos de legislaciones con una antigüedad importante son el de
Bolivia, que mantiene aún vigentes sus primeras leyes de Propiedad
Industrial (Patentes 1916 y Marcas 1918) y el de Venezuela, cuya Ley de
Propiedad Industrial data de 1955.
Existen desarrollos legislativos muy actualizados, como los de Perú y
Ecuador, países cuyas Leyes de Propiedad Intelectual constituyen un
régimen que integra las distintas áreas de la Propiedad Intelectual, en
consonancia con lo avances de la OMPI y el ADPIC/OMC.

22. Los otros países, mantienen su legislación todavía segregada, tratando
en forma separada, por una parte, la Propiedad Industrial y, por otra, el
Derecho de Autor.
En algunos casos, como el de Bolivia, se llega incluso a un nivel de
dispersión normativa.
En general, la aplicación de los convenios internacionales implica una
mayor actualización de los regímenes sustantivos de la Propiedad
Intelectual y una mayor estabilidad normativa. En algunos casos,
constituyen legislación paralela a la legislación nacional, creando
situaciones de dualidad o sobre posición normativa. Sin embargo, en
los sistemas jurídicos andinos predomina la aplicación de la norma
internacional, dejando su operatividad al ordenamiento nacional.

23. Mención especial en este orden, merece el caso de los regímenes comunes
establecidos en el marco del proceso andino de integración, como las
Decisiones 486, 351, 345 y 391, que se aplican en todos los países
miembros como legislación nacional, por su naturaleza supranacional, hecho
que implica la aplicación obligatoria y directa de estas normas, en primacía
sobre la norma nacional en caso de conflicto.
Si bien todos los países andinos aplican y reputan estas normas andinas
sobre Propiedad Intelectual como legislación propia, no todos han
reglamentado su aplicación, presentando casos de dualidad normativa o
falta de marcos operativos de los regímenes andinos dentro de las
estructuras institucionales y administrativas del país. El caso más evidente
de esta situación es el de Bolivia, especialmente en materia de protección
de los derechos de Propiedad Intelectual, materia en la cual las normas
andinas contemplan competencias y mecanismos más desarrollados desde
el punto de vista institucional y administrativo.

24. En general, es evidente la tendencia hacia un proceso de armonización
multilateral de los temas de la Propiedad Intelectual, proceso en el cual se
hallan inscritos los países andinos, todos ellos adheridos al ADPIC/OMC, y
teniendo como norma común la andina. También, dentro de esta tendencia
se han adoptado y uniformado los sistemas de clasificación internacional de
marcas (Niza), patentes (Estrasburgo) y diseños y dibujos industriales
(Locarno).
Sintetizando, se puede señalar que en los países andinos existe suficiencia
de legislación básica que permita el ejercicio de una adecuada
administración de los regímenes de Propiedad Intelectual,
fundamentalmente, en los aspectos sustantivos de la legislación. Están
menos desarrollados los aspectos adjetivos u operacionales, particularmente
respecto a los regímenes internacionales.