Sentencia del Recurso del No Caso14N

EVA NORTE SAINZ
Procurador de los Tribunales
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Tels. 941.700.188
E-mail evanorte@rioja.cgpe.net
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Cliente...... : PABLO ALBERDI GAGO
JORGE MERINO SACRISTAN
NºExp. : A-465
Asunto ..... : APELACIÓN PROCT. ABREVIADO Procd.: 543/18
Juzgado..... : AUDIENCIA PROVINCIAL núm. de LOGROÑO
Su Ref. ..... :
LOGROÑO a, 05/05/2020 0:00:00
Muy Sres. míos:
En relación con el procedimiento de referencia, le notifico los últimos
movimientos del juzgado.
Resolución : notificación sentencia
Fecha Resolución el 16/04/2020 Notificada el 05/05/2020.
Sin otro particular, atentamente le saluda,

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00039/2020
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EAV
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2012 0013095
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000543 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2016
Delito: ATENTADO
Recurrente: PABLO ALBERDI GAGO, JORGE MERINO SACRISTAN
Procurador/a: D/Dª EVA NORTE SAINZ, EVA NORTE SAINZ
Abogado/a: D/Dª ENDIKA ZULUETA SAN SEBASTIAN, HENAR MORENO MARTINEZ
Recurrido: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 39/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
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En LOGROÑO, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
VISTOS, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, los
recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dña. EVA NORTE SAINZ, en
representación de D. PABLO ALBERDI GAGO, y de D. JORGE MERINO
SACRISTAN, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 226/2016 del JDO.
DE LO PENAL nº 1; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados
recurrentes, como apelado Abogacía del Estado, y el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:BLAx-NVwz-JUaJ-NVFR-S Puede verificar este documento en https://sedejudicial.justicia.es
Firmado por: M.CARMEN ARAUJO
GARCIA
24/03/2020 12:12
Minerva
Firmado por: MARIA DEL PUY
ARAMENDIA OJER
24/03/2020 20:25
Minerva
Firmado por: RICARDO MORENO
GARCIA
25/03/2020 10:33
Minerva

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 3 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en autos de procedimiento abreviado en el
mismo registrado al nº 226/2016, en cuyo fallo se establece: “QUE DEBO
CONDENAR Y CONDENO a D. JORGE MERINO SACRISTÁN como inductor
penalmente responsable de un delito de desórdenes públicos del artículo 557.1 del
Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello unido
al abono de una quinta parte de las costas causadas en esta instancia.
Por otro lado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. PABLO ALBERDI GAGO
como autor penalmente responsable de un delito de desórdenes públicos del artículo
557.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A su vez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. PABLO ALBERDI GAGO
como autor penalmente responsable de un delito de atentado de los artículos 550.1 y
2 y 551.1º del Código Penal (en el momento de los hechos, los artículos 550, 551.1 y
552.1ª del Código Penal), con la concurrencia de la circunstancia agravante de
reincidencia del artículo 22.8ª del citado Texto legal, a la pena de tres años y nueve
meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
Todo ello unido al abono de dos quintas partes de las costas causadas en esta
instancia.
Finalmente, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. PABLO ALBERDI GAGO
como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del

Código Penal, con el abono de oficio de una quinta parte de las costas causadas por
la misma.
En concepto de responsabilidad civil, D. Pablo Alberdi Gago deberá abonar al
Agente de la Policía Nacional nº 114.234 en la cantidad de 120 euros por las
lesiones sufridas; todo ello con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.
A su vez, CONDENAR Y CONDENO a D. IÑAKI IRIBARREN MIQUÉLEZ
como autor penalmente responsable de un delito de desórdenes públicos del artículo
557.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello unido
al abono de una quinta parte de las costas causadas en esta instancia.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 88 del Código Penal anterior
a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, la citada pena privativa de
libertad se sustituye por la de doce meses de multa (esto, es 360 días), a razón de
dos euros la cuota diaria, ascendiendo a un total de 720 euros; y todo ello con los
apercibimientos legales para el caso de incumplimiento.
A fecha 10 de abril de 2018 fue consignado dicho importe en la Cuenta de
Depósitos y Consignaciones del Juzgado.
Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos en las presentes
actuaciones, a las cuales se les dará el destino legal establecido.
Constando en actuaciones las comparecencias apud acta de los encausados,
téngase en cuenta las mismas, en la correspondiente Ejecutoria, a los efectos de la
liquidación de las condenas impuestas. Lo mismo habrá de procederse con respecto
al tiempo que los mismos han estado privados de libertad.
También obra en autos la fianza de 1.500 euros consignada por el Sr. Merino
Sacristán en la Cuenta Judicial de Depósitos y Consignaciones de fecha 26 de
noviembre de 2015; todo ello a los efectos legales correspondientes.
Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y
archívese el original.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber
que contra la misma podrán interponer, ante este órgano, recurso de Apelación en el

plazo de DIEZ DÍAS, a partir del siguiente a su notificación, plazo durante el cual
estarán las actuaciones a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado,
y cuya resolución compete a la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño.”
SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Jorge Merino Sacristán y
de D. Pablo Alberdi Gago se interponen sendos recursos de apelación contra dicha
sentencia alegando los fundamentos que estiman convenientes; solicitando D. Jorge
Merino Sacristán de este tribunal dicte sentencia por la que, revocando la recurrida,
se acuerde absolver al recurrente con todos los pronunciamientos favorables, o,
subsidiariamente, para el caso de que se considere acreditada su participación, se
aplique la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada, o ,
subsidiariamente, como atenuante simple. Por D. Pablo Alberdi Gago se solicita se
dicte sentencia por la que se estime el recurso revocando la sentencia apelada,
dictando otra por la que se le absuelva o, subsidiariamente, se estimen las
atenuantes alegadas o se declare la nulidad del juicio ordenando su repetición con
otra magistrada distinta.
Admitidos los recursos, se dio a los mismos el curso legal, siendo objeto de
impugnación por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, que interviene como
acusación particular, interesando ambos la confirmación de la sentencia recurrida.
Por la representación de D. Pablo Alberdi Gago se presentó escrito por el que
se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Jorge Merino Sacristán.
Por la representación de D. Jorge Merino Sacristán se presentó escrito de
adhesión al recurso de apelación formulado por D. Pablo Alberdi Gago.
TERCERO. - Realizado el trámite correspondiente, se remitió lo actuado a
esta Audiencia, dándose por recibidos los autos, procediéndose al registro y

formación de Rollo de apelación, designándose ponente a la Magistrada Dª María
del Carmen Araújo García. Y, tras la tramitación pertinente, se señaló la
deliberación, votación y fallo de los recursos, quedando pendientes de resolución.
.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que el día 14 de noviembre de 2012 se
celebró en Logroño una multitudinaria manifestación de protesta de naturaleza
laboral y social con inicio en la Glorieta del Doctor Zubia y fin en la Plaza del
Espolón.
Al término de la manifestación, dada la gran concentración de personas en la
plaza del Espolón, numerosas personas se situaron en la zona trasera de la llamada
Concha del Espolón, frente al Palacete del Gobierno de La Rioja. En este lugar D.
Jorge Merino Sacristán, secretario general de CNT en La Rioja, pronunció un
discurso, en el que expresó “el patrón no entiende otro lenguaje que boicot, huelga y
sabotaje”, coreando parte de los asistentes, como una consigna, “boicot, huelga y
sabotaje”. Durante el discurso se produjo el lanzamiento de un huevo y algún otro
objeto de forma intermitente.
Después de esta intervención parte de las personas concentradas en el lugar
comenzaron a lanzar objetos, huevos, globos, mecheros y piedras y trozos de
adoquín contra los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, en el ejercicio
de su cometido de mantener el orden y la seguridad, se encontraban uniformados y
en línea junto al Palacete del Gobierno de La Rioja, y que, ante el incremento de la
tensión, como les indicó el jefe del dispositivo policial, el funcionario del Cuerpo
Nacional de Policía nº 17216, hicieron uso de cascos y escudos.

D. Iñaki Iribarren Miquelez, afiliado al sindicato Unión General de
Trabajadores, profería gritos a favor de realizar medidas violentas, proclamas
escuchadas solamente por quienes se hallaban en las proximidades del mismo.
Además, durante los disturbios se bajó en repetidas ocasiones los pantalones y los
calzoncillos mostrando los glúteos para mofa de los agentes del dispositivo policial,
hasta sacar una mochila con varios petardos de gran potencia que arrojó a los
agentes, sin que les llegarán a impactar, al tiempo que decía “venid aquí hijos de
puta; sois unos guarros, os vamos a matar”.
En la tensa situación creada, con gritos e insultos de parte de los
congregados dirigidos a los funcionarios policiales, y lanzamiento de objetos contra
los mismos, cada vez con mayor intensidad, alguien lanzó un globo de color rosa
conteniendo pintura, que impactó en el escudo de uno de los agentes formados junto
al Palacete de Gobierno, salpicando la pintura en la parte posterior del uniforme del
funcionario de Policía nº 17216, jefe del dispositivo; así mismo, alguien lanzó una
piedra u objeto contundente que impactó en la pierna izquierda del funcionario de
Policía nº 114234, causándole lesiones, de las que tardó en curar tres días sin
incapacidad para sus ocupaciones habituales, ordenando el jefe del operativo el
avance y carga contra los congregados para su disolución.
Al proceder a la disolución de la concentración, en la zona colindante al
Monumento a las Víctimas del Terrorismo, en un clima de gran tensión, el
funcionario nº17216 se dirigió decididamente a Pablo Alberdi Gago, uno de los
manifestantes, al que empujó con fuerza en dos ocasiones, desplazándolo hacia
atrás, interviniendo otros dos manifestantes, uno de los cuales agrede con los puños
al funcionario, volviendo de nuevo Pablo Alberdi a adelantarse, aproximándose al
funcionario policial, encarándose a él y ,tras un momento de forcejeo entre ambos,
Pablo Alberdi estampó la pancarta que portaba en su mano derecha contra la zona
de los hombros y la cara del funcionario, si bien no le causó lesión; dos funcionarios
del Cuerpo Nacional de Policía, el nº 93013 y el nº 86871, acudieron en ayuda del
jefe del dispositivo reduciendo y deteniendo a Pablo Alberdi, al que arrastraron de

espalda cogido de las manos hacia un vehículo policial para su conducción a las
dependencias policiales.
Tras la detención de Pablo Alberdi Gago se incrementó aún más el clima de
tensión, continuando el lanzamiento de piedras y objetos a los agentes, por personas
que no fueron identificadas, resultando lesionados los funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía nº 104087, nº 84436, nº 107804, nº 86871, nº 107611 y nº
117976. Asimismo, el vehículo matrícula CNP 2263 RK, en fue introducido Pablo
Alberdi para su conducción, resultó con daños, causados por personas no
identificadas, que tras rodear el vehículo lanzaron patadas y objetos contra el mismo.
Pablo Alberdi Gago fue ejecutoriamente condenado en sentencia del Juzgado
de Instrucción nº 3 de Logroño, firme en fecha 30 de septiembre de 2010, como
autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, a la pena de
cuatro meses de prisión, cuya ejecución se suspendió en la misma fecha por un
plazo de dos años.
La causa, incoada por auto de fecha 15 de septiembre de 2012, sufrió una
paralización de quince meses desde la fecha 12 de marzo de 2014, en que se
acuerda la unión de las grabaciones aportadas por la defensa de D. Iñaki Iribarren
Miquelez, hasta la fecha 16 de junio de 2015, en que se dicta auto de continuación
por los trámites del procedimiento abreviado, y otra demora de once meses entre el
día 15 de mayo de 2017, en que señalado el juicio para una posible conformidad
esta no fue alcanzada, y el señalamiento establecido para los días 9, 10 y 11 de abril
de 2018.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE APELACION FORMULADO POR D. PABLO ALBERDI GAGO

PRIMERO.- Comienza la exposición del recurso que formula el Sr. Alberdi
Gago expresando, en la que enumera como alegación primera-introducción, que la
estimación de algunos de los motivos que invoca en su recurso “debe conllevar
ineludiblemente la absolución, ya sea por infracción de ley, ya por error en la
apreciación de la prueba, y subsidiariamente la inaplicación de agravantes o la
apreciación de atenuantes”, y, añade: “de forma subsidiaria a la estimación del
recurso con nueva sentencia absolutoria, se solicita la repetición de la vista, en base
a las vulneraciones de derechos fundamentales que no tienen reparación en
segunda instancia, como a la vulneración al derecho a un juez imparcial, en base a
todo lo que, en ese sentido, se va desarrollando en diferentes motivos del recurso”.
Pues bien, examinada la sucesión de alegaciones o motivos de recurso (hasta
diecisiete) que incluye el presentado por D. Pablo Alberdi Gago, hemos de proceder
al examen de los mismos, comenzando por los relativos a cuestiones procesales o a
la invocada vulneración de derechos fundamentales, aún relacionados con la que se
formula como pretensión subsidiaria, ya que, solicitada en relación con la misma la
declaración de nulidad del juicio, se impone su consideración previa a la de los
motivos de carácter sustantivo.
SEGUNDO. - En la enumerada como alegación segunda, el recurrente Sr.
Alberdi invoca como vulnerado el artículo 24 de la Constitución por vulneración del
principio acusatorio, al haber modificado el Ministerio Fiscal el relato de hechos al
formular sus conclusiones definitivas, efectuando “un relato de hechos distinto al del
escrito de conclusiones provisionales, extralimitándose también a los hechos
justiciables señalados en el auto de incoación de procedimiento abreviado”.
Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº 674/2019, de 16 de enero
de 2020, “según reiterada doctrina jurisprudencial, (entre otras podemos citar
nuestra sentencia nº 167/2019, de 28 de marzo , con expresa cita de la nº
675/2016, de 22 de julio ) el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que

se formule acusación por una parte procesal ajena al órgano jurisdiccional y que éste
se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos
delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el
acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga
al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como
han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir
correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.
Esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos
aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se
dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su
objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es
posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere
suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que
permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba
practicada; y, por último, a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar
por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en
la acusación ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo o 578/2014, de 10 de julio).”
Sobre la modificación de conclusiones por la acusación y el derecho de
defensa la sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo nº631/2019, de 18 de
diciembre, expresa: “En principio, todas las partes -también las acusaciones- gozan
de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista
del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio de
libertad rige sin fisuras para las defensas. Tratándose de las partes activas han de
establecerse algunos límites: no caben mutaciones de los elementos básicos y
esenciales que identifican la pretensión penal tal y como quedó plasmada
provisionalmente en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el
conocimiento previo de la acusación. Han de proscribirse imputaciones sorpresivas
en los momentos finales del procedimiento, que impidan o dificulten la utilización de
los adecuados medios -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa. Para
blindar ese derecho de defensa sin merma de la libertad de las acusaciones dentro

de unos márgenes de perfilar definitivamente su pretensión el legislador ha previsto
un concreto mecanismo: el art. 788.4 de la LECrim. Los recurrentes no acudieron a
él: consciente o inconscientemente lo desdeñaron.
Ahora sostienen que no es posible una modificación para agravar la
calificación. La variación debiera haberse efectuado, en todo caso, dicen, al inicio del
juicio en la fase de cuestiones previas.
No es así. Es más, las modificaciones al inicio del plenario están pensadas
primariamente con el objetivo de facilitar una solución de conformidad. Suelen
realizarse a la baja. El momento idóneo ordinario para variar la calificación
provisional (y el calificativo es importante: provisional) es el trámite establecido tras
la práctica de la prueba (aunque la modificación no se derive directamente de ella y
estemos ante la rectificación del tratamiento jurídico inicialmente conferido a los
hechos). Aceptar otra cosa significaría pervertir el sentido de las conclusiones
provisionales e incluso el mismo significado del plenario.
Es verdad que no toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que
respetar el principio de unidad de objeto del proceso penal con las excepciones
derivadas de la conexidad (art. 17). El objeto del proceso penal, empero, es un
factum y no un crimen. La modificación de conclusiones no puede en principio variar
el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de
vista naturalístico; pero sí puede variar su valoración jurídica.
Si como consecuencia de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral
aparecen hechos distintos no conexos a los que son objeto de enjuiciamiento, en
principio no es dable introducirlos en la calificación definitiva (afirmación que también
permitiría alguna modulación que ahora no es del caso). Pero no hay límite para
reformatear o perfilar su significación jurídico penal.
Lo que hay que respetar es la identidad sustancial del hecho (que no del
título de imputación - titulus condemnationis -). En todo lo accidental, también en

aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica
(base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o
ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites,
aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el
mecanismo del art. 788.4º LECrim.
Claramente lo afirmaba la STS 1185/2004 de 22 de octubre con cita de
abundantes precedentes, también del Tribunal Constitucional (STC 33/2003, de 13
de febrero): "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al
fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a
no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial
habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el
derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de
forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no
conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982,
de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter
automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de
calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra
dicha acusación a partir de su conocimiento".
Otros precedentes jurisprudenciales abundan en ese principio general de
alterabilidad de las conclusiones provisionales sin el que quedaría vacío de
contenido el art. 732 LECrim y se devaluaría el mismo juicio oral (sentencias de 15
de febrero de 1986; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992; 1437/1993, de 9 de
junio o 1356/1993, de 10 de junio).
Se afirma simultáneamente que esa posibilidad no es absoluta. Los
condicionantes o restricciones, sin embargo, no alcanzan a la revisión de la
perspectiva jurídica, siempre y cuando esa reevaluación no haya sido ya antes
proscrita mediante una decisión judicial (v.gr., no puede modificarse la calificación
por lesiones a una calificación por homicidio en grado de tentativa cuando se denegó
el procesamiento por tal figura).

La sentencia de 19 de junio de 1990 enseña que la modificación ha de
mantenerse "dentro del marco de la acción penal ejercitada". La STS 1185/2004, de
22 de octubre perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa
y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de
conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación
de conclusiones: suspensión del juicio oral por vía del art. 733 o 746. Y en la STS
1498/2005, de 5 de diciembre leemos: "...carece de todo fundamento legal y
doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias
efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de
defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art.
732 como en el 793.6 LECriminal , y, en términos generales, su inexistencia
convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en
el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el
proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero ,
20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes,
28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que
el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones
definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las
provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción
de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado,
que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada,
tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los
medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal
ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido
formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se
garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada
la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que,
naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas
demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de
los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las
conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se

deduce con toda claridad del art. 793.7 LECriminal, que concede al Juez o Tribunal,
"cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un
mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la
pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez
días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos
probatorios y de descargo que estime convenientes"".
La necesidad de salvaguardar el debate contradictorio y las posibilidades de
la defensa justifican la previsión del art. 788.4º LECrim que los recurrentes
despreciaron. Les hubiese permitido solicitar la suspensión para preparar mejor la
defensa jurídica….
… De forma consciente o inconsciente, el legislador no se refiere
expresamente a alteraciones fácticas, o a la introducción de nuevos hechos en el
escrito de calificación definitiva: sólo se alude a cambios en las conclusiones 2ª a 4ª.
Eso no significa que no quepa alterar el relato fáctico (lo que normalmente
comportarán también una modificación en otras conclusiones). Pero se prevén de
forma explícita mutaciones en la valoración jurídica como la efectuada en este
supuesto. En todos los casos en que se produce una admisible modificación de
conclusiones, queda a la defensa, la facultad que le reconoce el art. 788.4 LECrim.
Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad
de suspensión y la defensa no la reclama, la hipotética indefensión será achacable a
su indiligencia y carecerá de virtualidad para alimentar una queja.
Las defensas no protestaron ante la modificación de conclusiones, tampoco
buscaron el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse
"a petición de la defensa". Lo declara expresamente el precepto (STS 955/1998, de
20 de julio). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la
nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba (SSTS 518/2012,
de 12 de junio y 58/2018, de 1 de febrero). No puede el Tribunal por propia iniciativa
acordar la suspensión cuando las defensas no invocan su necesidad: podrá
interpretarse como un insulto al suponerles faltos de preparación.

Sirvan como colofón de estas consideraciones unos reveladores fragmentos
de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las
vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente
afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, "desde la STC 12/1981, de
12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas
en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser
informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En
concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene
derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo
que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio
contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no
es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".
Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente
determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria (SSTC
12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a; 302/2000, de 11 de
diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el
derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la
pretensión acusatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3; 33/2003, de 13 de
febrero, FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en
concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de
11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ
14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).
Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la
calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas,
puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como
acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se
ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma
plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en

las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" (STC 33/2003, de 13 de febrero ,
FJ 4).
Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de
recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera
introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que
se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta
figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías
conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los
elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación
formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC
105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5;
302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de
julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En
consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho
constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no
suponen la vulneración del derecho de defensa (STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ
4).
E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan
sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una
nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos
exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento
criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y debidamente su defensa (SSTC
20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia
que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión
constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no
la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus
intereses (STC 33/2003, FJ 4)".
Un pasaje de la STC 33/2003, de 13 de febrero , que es invocada por la
anterior sirve de broche de cierre: "si bien las modificaciones del escrito de

calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más
grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las
definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas
modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado
no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las
pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura
dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa
vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de
modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha
ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento.
En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el
marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que
se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso
puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 LECrim). Y
dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones
definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera
que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio
oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la
propuesta (art. 733 LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a
instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan
alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de
prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" (art. 746.6 en relación con el art.
747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el
procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la
acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de
participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o
Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a
petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y
de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que
pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus
conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones
provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho

constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho
de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación
jurídica": (en igual sentido y como precedente inmediato, vid. STS 451/ 2019 de 3
de octubre).”
Reseñamos, por último, sobre la misma cuestión y, concretamente en cuanto
al exceso del escrito de calificación del Ministerio Fiscal respecto de los hechos
recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado, la sentencia nº
507/2019, de 4 de diciembre, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia
que expone: “según doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo (v.g.,
STS de 1/472013, ROJ 1717/2013 ; STS de 22/5/2014, ROJ 2212/2014 ; STS de
18/3/2015, ROJ 1101/2015 ), la mera existencia de imputaciones en el auto de
apertura del juicio oral respecto de hechos que no aparecían en el auto de incoación
de procedimiento abreviado, no supone necesariamente infracción del principio
acusatorio, siempre que la acusación haya sido mantenida por el Ministerio Fiscal
y/o Acusación Particular, es decir, sin que el Tribunal haya asumido las funciones
propias del acusador y la condena se mantenga dentro de los límites de aquella.
Respecto de la concreción del objeto del proceso y la necesidad de evitar la
indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, el Tribunal
Supremo ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1.4 LECrim
tiene la finalidad de autorizar judicialmente la continuación del proceso, fijar la
legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal (delimitar hechos y
personas imputadas, pero no la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor)
y la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión.
El Tribunal Supremo considera que una ampliación en el relato histórico del
escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto
de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación
sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa;
no produciéndose indefensión para la parte acusada, a pesar de la discrepancia

entre una y otra resolución, cuando el conocimiento por el encausado del alcance
objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda.
La STS 195/2015, de 16 de marzo establece: "Contra lo que sostiene el
motivo, el marco fáctico que el Tribunal sentenciador no puede sobrepasar, no es el
que figura en el Auto de transformación, sino el de las conclusiones definitivas de las
partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el Auto referido es
equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de procesamiento en el proceso
ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones
en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene
derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa
y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando
las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su
conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente, ni el Auto de
procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente
el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa-
sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su
legitimación pasiva (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005). El
Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le
demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de
Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se
formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario" (art. 650
LECrim), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación
alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado,
máxime cuando la Ley ha previsto la posibilidad de que al Auto de transformación no
le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas
diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art.
790.1 y 2) sobre los hechos investigados.
En la sentencia STS 133/2018, de 20 de marzo se dice que " una ampliación
en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de
hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación

sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa,
pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no
conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones... ".
No obstante lo anterior se añade como advertencia sobre el alcance de esa
doctrina: "Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento
para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas
procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no
queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la
única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las
acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más
adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene
delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que
luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido.
Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones,
sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia
de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para
delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes -de
ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial
está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, …
… Según expone entre otras la STS 193/2019 de 24 de abril, con remisión a
la STS 518/2012, de 12 de junio, "las partes gozan de la más absoluta libertad para
realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las
alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin fisuras para las
defensas. Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no
caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales
identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente
en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de
la acusación. Se proscriben imputaciones sorpresivas en los momentos finales del
procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de
prueba y alegatorios- para una eficaz defensa. Para blindar ese derecho el legislador

ha previsto el mecanismo establecido en el art. 788.4 LECrim. El recurrente no
consideró conveniente utilizarlo. Era lógica esa estrategia. El carácter puramente
complementario y accesorio de la modificación no exigía ninguna preparación
adicional. No toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la
identidad sustancial del hecho.
En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación
sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modificar las conclusiones
provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier
atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º".
Existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que respaldan lo
anterior. La STS 1185/2004 de 22 de octubre perfila con carácter general las
relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en ese trámite
procesal ante una modificación de conclusiones que reclamase una preparación
adicional o una nueva actividad probatoria. En la sentencia 1498/2005 de 5 de
diciembre leemos: "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de
que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio
Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho
trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6
LECriminal, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en
inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio
Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo,
SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de
noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que
en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de
la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe
resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la
acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril
de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de
la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico,
debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro,

que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los
términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.
El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones
provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral,
mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las
modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que
se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del
proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se
operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LE
Criminal ,que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación
penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o
circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento
de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta
pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"".
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos abundantes
avales de tal entendimiento (SSTC 12/1981, 20/198, de 19 de febrero o 33/2003, de
13 de febrero). Sirvan como muestra unos reveladores fragmentos de la STC
40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones
denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la
STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este
Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a
un proceso equitativo (art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la
acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde
entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado,
tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae
primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista
oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate
contradictorio' (FJ 4)". Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos
suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera
contradictoria (SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3
JURISPRUDENCIA 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un

instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma
parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria (SSTC 105/1983, de
23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3), pues mal puede
defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas,
SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31
de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de
septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). Por ello, hemos sostenido
que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de
calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del
derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede
contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio
oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las
modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al
final del juicio oral" (STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). Ahora bien, como también
afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se
produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación
en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones
sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se
condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se
asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de
infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones
provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6;
36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2
de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio , FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ;
228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5).
En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales
del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas
no suponen la vulneración del derecho de defensa (STC 33/2003, de 13 de febrero,
FJ 4). E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan
sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una
nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos

exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento
criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim), solicitando la
suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987,
de 19 de febrero , FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que
responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión
constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no
la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus
intereses (STC 33/2003 , FJ 4)" . La muy reciente STS 58/2018, de 1 de febrero
insiste en las mismas ideas contemplado un caso análogo al ahora estudiado en
cuanto que la modificación se concretaba en la introducción de una calificación
alternativa: "...hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las
acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter
alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim. No había apartamiento del
objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica. El
Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa
(los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la
acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente
frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede
aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no
comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de
hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por
haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que
con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la
fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del
proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de
imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole
. Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la
defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para
evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para
plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la
acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un

tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de
esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa.” …
En el caso que consideramos, la modificación a que se refiere el recurrente se
refiere al enfrentamiento con la pancarta o cartel que se refleja en la grabación
denominada “este es el video que necesitas creo” y en la enumerada como “10”,
ambas aportadas por la defensa, y visionadas en el acto del juicio, por lo que no se
trata de un hecho sorpresivamente introducido por la acusación. La conducta del
ahora recurrente en los incidentes del día de autos es objeto de investigación desde
el inicio. La defensa del Sr. Alberdi no hizo uso de la posibilidad de suspensión que
le concede la Ley Procesal Penal, según se ha expuesto, por lo que excluida queda
la causación de indefensión. Y la sentencia, como es exigible, es congruente con el
escrito de conclusiones definitivas, modificadas tras la práctica de la prueba en el
acto del juicio, en la que, además del visionado de las grabaciones, depone el
funcionario del Cuerpo Nacional de Policía 17216, que relata el acometimiento con la
pancarta o cartel, que se incluye en las conclusiones definitivas por el Ministerio
Fiscal, y que se presenta por el recurrente como una vulneración del principio
acusatorio, lo que ha de ser rechazado.
TERCERO. - Alega el recurrente Sr. Alberdi, en la enumerada como
alegación tercera del recurso que se vulnera el principio acusatorio porque la
sentencia recurrida declara probados hechos que no se encuentran relacionados en
el escrito de acusación definitivo señalando como tales: la presencia de personas
encapuchadas junto al otro acusado condenado D. Jorge Merino Sacristán, y la
ubicación en primera fila de los concentrados del Sr. Alberdi Gago. Añade el
recurrente que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida incluye
conceptos jurídicos que pueden anticipar el sentido del fallo, al expresar
“encontrándonos en una situación de orden público”, y siendo condenado el
recurrente por un delito de desórdenes públicos.
En cuanto a la declaración como probados de hechos no incluidos en el
escrito de acusación, nos remitidos a lo expuesto en el precedente fundamento de

derecho, y a la consideración de no tratarse de hechos nuevos, sino de elementos
fácticos que complementan los hechos objeto de acusación, además de que la
conducta el día de autos del Sr. Alberdi Gago es objeto de investigación desde el
inicio.
Como expresa el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 48/2020,
de 19 de diciembre, rechazando la alegación de predeterminación del fallo, “B) El
quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se
consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por
el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo
puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a
los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría
desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación
jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias
penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad,
por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del
comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y
se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
C) El motivo no puede prosperar. En cuanto a la supuesta predeterminación
del fallo en los hechos declarados probados, cabe indicar que el vicio denunciado de
predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el
relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente
descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se
utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.
Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la
utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En
realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese
así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que
pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -
imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, se aprecia que el párrafo
citado por la parte recurrente que ha sido reproducido no puede considerarse
predeterminante. En primer término, porque contiene expresiones pertenecientes al
lenguaje corriente, aunque contengan significado jurídico. En segundo lugar, porque
tiene un valor descriptivo, que guarda congruencia con la calificación de los hechos y
con los restantes apartados de la sentencia. Si no fuese así, se produciría una
discordancia lógica e interna de la resolución. En tercer lugar, porque no hay una
sustitución del relato de hechos probados por expresiones técnico jurídicas,
desnudas de contenido fáctico, sino términos fácticos concretos a los que se dota de
sentido jurídico. La presencia de esos hechos en el relato fáctico es producto de la
valoración suficiente de los elementos de convicción, oportunamente desarrollados
en la fundamentación jurídica de la resolución. Existe, por lo tanto, una motivación
bastante para su inclusión en los hechos probados.”
En similares términos, e igualmente de plena aplicación al caso que nos
ocupa, las consideraciones incluidas en el auto nº 116/2020, de16 de enero, de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, rechazando el motivo de
predeterminación del fallo, expone: “B) Esta Sala, en reiteradas sentencias
(STS1121/2003, de 10 de septiembre , entre otras), ha recogido que la
predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de
expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo
aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para
los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan
valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el
hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones
técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la
descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los
hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se
describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se

infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es
éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum"
de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del
tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor
causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos
tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho
histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.
C) De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que
exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la
infracción formal que se denuncia. Las expresiones utilizadas en los párrafos
mencionados por el recurrente pertenecen al lenguaje común por lo que resulta
entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos
específicos.
En efecto, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable
cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje
común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido
jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al
conformar su relato histórico.”
Conforme a lo expuesto y estimando no ser las palabras “en una situación de
orden público” una expresión técnico jurídica sino del lenguaje común, se rechaza la
alegada predeterminación del fallo.
CUARTO. - En la que enumera como alegación duodécima, el recurrente
pretende haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución, con vulneración del
derecho de defensa, por la denegación de la solicitud de alteración del orden de la
práctica de la prueba. Expone la parte apelante que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal no señala cual ha de ser el momento en que el acusado deba prestar
declaración, e invocando los artículos 689 a 694 y 697 a 700 de la Ley Procesal
Penal, señala que la previsión legal es que el acusado declare al inicio del juicio

sobre si se considera autor del delito que se le imputa en el escrito de acusación,
estableciendo el artículo 700 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, a
continuación, se procederá a la práctica de la prueba, comenzando por la propuesta
por el Ministerio Fiscal, después la propuesta por los demás actores y, por último, se
practicará la propuesta por los procesados sin perjuicio de la posibilidad de
modificación de tal orden, de oficio o a instancia de parte, si se estima conveniente
para el mayor esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, continúa la parte
recurrente, en el último anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal se prevé que
la declaración del acusado pueda producirse una vez abierto el turno de la defensa,
en el momento en que ésta decida y exclusivamente a su instancia, y, en base a ello,
solicita al inicio del acto de la vista que los acusados declaren en último lugar o, al
menos, una vez declaren los doce funcionarios policiales propuestos como testigos,
de los que, añade, solo dos han declarado en la instrucción; y, concluye, que la
denegación de tal solicitud le ha causado indefensión.
De plena aplicación al caso resultan las consideraciones que respecto dela
misma alegación, rechazándola, efectúa la sentenciad de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo nº 228/2018, de 17 de mayo, invocada por el propio recurrente,
que expone: “El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 852 LECRIM ,
denuncia vulneración del derecho de defensa del artículo 24 CE al haberse
denegado la solicitud de la defensa para que se alterara el orden en la práctica de la
prueba, al objeto de que los acusados declarasen tras la práctica de los demás
medios probatorios y solo a instancia de su defensa.
Argumentan los recurrentes que habitualmente se toma declaración al
acusado al inicio de la vista, si bien no aprecian obstáculo para que tal práctica varíe,
ya que la LECRIM no señala cuál ha de ser el momento en el que deba prestarse tal
declaración, ni siquiera la prevé como obligatoria; que el Tribunal tiene facultades
para cambiar el orden en la práctica de la prueba; y añaden que en la mayoría de los
países de nuestro entorno el acusado cuando declara, lo hace al final de la vista oral,
y así estaba previsto en el último Anteproyecto de Ley Procesal Penal, como sistema
más respetuoso con la garantía de presunción de inocencia.

1. Tiene razón el recurrente cuando afirma que la LECRIM no regula el
interrogatorio de los acusados en el plenario. En cualquier caso, por imperativo
constitucional, deben ser advertidos de su derecho a no declarar contra sí mismos y
a no confesarse culpables, lo que implica el de no contestar a alguna o algunas
preguntas que se le formulen por cualquiera de las partes e incluso por su propia
defensa.
Sin embargo, lo que sí está predeterminado en la Ley es el orden en el que
deben practicarse las pruebas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 701 LECRIM, se
comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la de los
demás acusadores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte
se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito
correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas corresponde al
Presidente del Tribunal expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal
y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 y puso de
relieve el recurso, «cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento
de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad». En el caso actual
no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese
cambio, y ni siquiera se concreta la indefensión producida al no haber accedido a la
pretensión de la defensa de los recurrentes.
Entra dentro de la lógica que si se concibe la declaración del acusado como
un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener
efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas
propuestas por ésta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado
de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran
resultado de aquellas. Sin embargo, no ha sido este el uso habitual en nuestra
práctica judicial, y no puede por ello deducirse vulneración del derecho de defensa.
Que por otra parte, el recurrente no concreta en que extremo concreto, más allá del
plano meramente teórico, se habría materializado la misma.

2. La cuestión ha sido ampliamente tratada en la STS 259/2015 de 30 de
abril, que transcribimos, pues lo dicho en aquella ocasión es de plena aplicación al
supuesto que nos ocupa. Dijo en esa ocasión esta Sala de casación: «Con
independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica
o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la
declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy
consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la
versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y
éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el
Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que
establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art
701 de la LECRIM .
Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo
del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y
evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para
tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos
pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro
usus fori muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las
defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los
hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los
acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones,
suficientemente precisada antes del juicio.
Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de
entrada en vigor de la propia LECRIM ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de
1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir
una laguna apreciable en la LECRIM que no prevé expresamente un momento
procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través
del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío,
y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha
terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y
aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta
que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la
acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el
usus fori determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de
conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones
del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la
acusación y su propia defensa.
A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los
acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación
formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y
termina dando la palabra a los acusados.
CUARTO .- Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos
de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble
naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como
prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio
facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el
caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos
incriminatorios para los demás.
Es cierto que este usus fori ha sido impugnado por un sector doctrinal,
cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa.
Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de
marzo, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de
los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho
constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a
cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración
del acusado , con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el
acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las
manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información
acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez
de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad
de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez
o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y
recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su
declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se
encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o
algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de
decidir cómo orientar su declaración y su defensa (STS núm. 1129/2006, de 15 de
noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo
caso voluntaria, le ocasione indefensión.
Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una
influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina
procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados
de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros
diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no
declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado
de perjurio si miente para evitar incriminarse.
QUINTO.- También es cierto que existe en el momento actual una práctica
judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en
cuanto a la declaración del acusado , partiendo de la base de que el derecho a no
declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su
declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que
estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba
practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus
respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la
declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo
procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es
que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del
TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el
punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe
declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.
Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el
futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el
modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el
sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a
la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de
vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que
cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo
más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad,
perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro
modelo el acusado conserva en cualquier caso».
3. Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido
en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE
), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por
suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los
principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta
gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su
propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de
condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la
indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE,
se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso
el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones,

esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano
jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio).
Y también tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el
mismo tema, que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial
produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente
perjuicio para los intereses del afectado (SSTC 48/1984,155/1988,145/1990,
188/1993,185/1994 ,1/1996, 89/1997,186/1998, 2/2002, 32/2004,15/2005, 185/2007,
60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012).
En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del Tribunal
sentenciador, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la
apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que le
atribuye expresamente la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser
desestimado.”
Como decimos, de plena aplicación al caso que nos ocupa resultan las
consideraciones expuestas por el Alto Tribunal en la sentencia que acabamos de
reseñar, lo que no resulta excluido por el extremo de que de los doce funcionarios
del Cuerpo Nacional de Policía propuestos como testigos solo dos hubieran
declarado en la instrucción, por cuanto el derecho de contradicción no sufrió merma
alguna, además de que ninguna de las partes, tampoco las defensas, propusieron se
tomase declaración en la fase instructora a los diez funcionarios policiales que sí son
propuestos como testigos para el acto del juicio. En todo caso, no producida
actuación incorrecta de la juez a quo respecto a la denegación de la solicitud de
alteración del orden de la práctica de la prueba, no cabe estimar producida
indefensión alguna.
QUINTO. - En la enumerada como alegación décimo tercera, la parte
apelante alega quebrantamiento de forma, por cuanto la Juez a quo declaró la
impertinencia de toda una línea de interrogatorio que era importante para la defensa
a fin de valorar adecuadamente la declaración del testigo funcionario del Cuerpo

Nacional de Policía nº 17216, invocando el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Pretende la parte recurrente que las preguntas que la juez inadmitió en el
juicio dirigidas a dicho testigo pretendían acreditar el interés del mismo en que se
produjera una resolución condenatoria, ya que “fue promocionado por su actuación
el día de autos”, por lo que, alega, se vulneró su derecho de defensa y a utilizar los
medios pertinentes de prueba, así como su derecho a la tutela judicial efectiva; y
solicita la celebración de vista con citación de dicho testigo y que se permita en dicho
acto la formulación de las preguntas inadmitidas en el juicio.
En primer lugar, por auto dictado en el rollo de apelación con fecha 9 de
noviembre de 2018 se acordó la inadmisión de la prueba propuesta para su práctica
en la alzada y no haber lugar a la celebración de vista, resolución que no fue
impugnada, deviniendo firme.
Las preguntas que el letrado del Sr. Alberdi pretendía dirigir al testigo
funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº 17216, como se expone por la parte
apelante, se refieren a la promoción profesional del testigo que se dice producida
seis meses después de los hechos objeto de enjuiciamiento, por tanto, extrañas al
esclarecimiento de los hechos, correspondiendo a la juzgadora a quo decidir si
“excepcionalmente” tales cuestiones debieran ser contestadas para valorar
adecuadamente los hechos (aspecto excluido en este caso) o la credibilidad del
testigo, conforme a la previsión del artículo 709 de la Ley Procesal Penal, situación
excepcional que no fue apreciada, lo que ha de compartir la Sala, en tanto, sin
perjuicio de que en el trámite de informe pudiera exponer el letrado de la defensa las
consideraciones que estimase oportunas en relación con la credibilidad del testigo y
resultado de dicha prueba individualmente considerada y en el conjunto de la
practicada, no podemos considerar se tratase de preguntas procedentes, más
cuando el destino profesional de dicho testigo no ha sido cuestionado, y no es objeto
del proceso.
Como expresa la sentencia de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de
Madrid nº 640/2019, de 28 de octubre, “ el derecho a la prueba no es conforme a lo

establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875
); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893,
ApNDL 363c ) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho
incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el
sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata,
es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica
relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer
información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad
de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS
116/1983, de 7 de diciembre [RTC 198316 ], 51/1985, de 10 de abril , 89/1986, de
1 de julio , 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 199012 ], 97/1992, de 11 de junio
[RTC 19927 ] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 199687]) que no se produce
la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo
pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la
resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos
el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque
la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el
contenido de la resolución.
En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha
establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo
pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y
forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En
segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando
las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la
imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha
propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de
su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de
Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es,
relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el
mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de
alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en
cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de
diciembre [RJ 2002108 ] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 2002413]); ha de ser
necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la
propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de
marzo [RJ 1999953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que
rodean su práctica.
En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC
30/1986 y 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996)".
Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio, "... la admisión de los
medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su
pertinencia, por su relación con el "thema decidendi" (arts. 659 y 792.1 LECrim.)”.
Conforme a lo expuesto las preguntas inadmitidas dirigidas al testigo a que se
refiere la parte apelante, ni resultan pertinentes, ni necesarias, ni relevantes en
relación con el objeto del juicio.
El artículo 683 LECrim otorga al Presidente del Tribunal la dirección de los
debates y le faculta para que impida las discusiones impertinentes; señalando el
artículo 709 de la ley procesal penal que no permitirá que los testigos contesten a
preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Este último
precepto, además, también indica que contra la decisión de impertinencia de alguna
pregunta podrá interponerse en su día el oportuno recurso si se hiciere en el acto la
oportuna protesta.
A tenor de lo expuesto, y analizado el acto del juicio, no se aprecia por esta
Sala que la Juzgadora a quo se extralimitase en las funciones que le otorga la ley

para la dirección del debate en el acto del juicio oral. La magistrada tuvo que
declarar impertinentes ciertas preguntas por cuanto que las mismas se alejaban de
lo que resultaba objeto de enjuiciamiento. Por tanto, se desestima la alegación
décimo tercera del recurso.
SEXTO. - Pretende la parte recurrente, en la que enumera como alegación
décimo cuarta del recurso, que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución y el
derecho de defensa al no acceder la Juez a quo a su solicitud de que en la vista los
acusados pudieran situarse junto a sus respectivos abogados defensores, alegano
que ninguna norma en la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que la
disposición de los acusados en la Sala sea la que se observa en la práctica forense.
Efectivamente, la Ley Procesal Penal no contiene previsión que ampare la
pretensión de la defensa del Sr. Alberdi Gago en cuanto a la ubicación de éste
durante el desarrollo de la vista, como si la establece el artículo 42.2 de la Ley del
Tribunal del Jurado, que en defecto de disposición al efecto no puede extenderse a
los demás procedimientos penales, como alega la parte apelante.
SEPTIMO. - En la alegación décimo sexta vuelve a invocarse como vulnerado
el artículo 24 de la Constitución y el derecho a la defensa, así como del derecho a
utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes, en relación con la
solicitud de practica de pruebas que formula al inicio del acto de la vista la parte
ahora recurrente, conforme consta en la grabación del acto, pretendiendo que las
pruebas solicitadas eran pertinentes y solicitando se practiquen en segunda
instancia.
Tal motivo de recurso no puede prosperar. Como ya se ha indicado con
anterioridad, la solicitud de práctica de prueba en la alzada fue rechazada por auto
de este Tribunal de fecha 9 de noviembre de 2018, resolución que no fue recurrida,
deviniendo firme.

Con carácter previo al inicio del acto de la vista, según consta en la grabación
correspondiente, el letrado de D. Pablo Alberdi Gago propone cuatro testigos, la
prueba pericial médica de Dª Edith Pérez Alonso y la documental consistente en la
incorporación del recorte de prensa relativo a la existencia de las grabaciones que
después se dicen destruidas, y que se oficie al sindicato policial SUP para la
remisión del documento a que se refiere la noticia de prensa, sobre la existencia de
las grabaciones efectuadas por agentes policiales y puesta a disposición del
Juzgado. La Juez a quo admite la declaración de D. Pedro Mélida Lledó, la pericial
médica y la incorporación, a efectos ilustrativos, del recorte de prensa, rechazando
las demás diligencias propuestas.
Ahora bien, visto el contenido de la proposición relativa a las pruebas
inadmitidas, relativas a la destrucción de las grabaciones policiales, no puede
considerarse se tratase de diligencias pertinentes y necesarias, cuando las
grabaciones no constan incorporadas a la causa, y las partes han podido interrogar
sobre tal cuestión a los funcionarios policiales intervinientes como testigos en el
plenario, pudiendo efectuar vía informe final las consideraciones que al respecto
estimasen oportunas, y correspondiendo a la Juzgadora la valoración sobre la
prueba practicada y en concreto sobre la credibilidad o incredibilidad que le merecen
los testigos.
OCTAVO. - Alega la parte recurrente (alegación décimo séptima) vulneración
del derecho a un tribunal imparcial, invocando el artículo 24.2 de la Constitución, sin
embargo, las consideraciones que sustentan tal alegación evidencian que se contrae
a la discordancia de la parte apelante con la valoración de la prueba, concretamente
de la testifical, efectuada por la juzgadora a quo, aspecto que se considerará con las
alegaciones que en el recurso se refieren a ello.
Como expresa la sentencia del tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 651/2019, de 19
de noviembre, reseñando la del mismo Alto Tribunal nº 766/2014, de 27 de
noviembre, “el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio
Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales

reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los
intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye
una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional
(STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez
y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda
asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni
mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan
poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en
su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una
"imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones
indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del
proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto
previo con el thema decidend y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin
prevenciones en su ánimo (SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2;
153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de
1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).”
Como establece la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 458/2019,
de 9 de octubre, ha de partirse de la regla de imparcialidad del juez, conforme a
criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la
función jurisdiccional, y la ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de
probarse en cada caso, sin que baste que las dudas o sospechas sobre la
imparcialidad del juez surjan en la mente de quien recusa. En similares términos la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 517/2019, de 29 de octubre, que
expresa: “esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10, recuerda que la línea seguida
por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3, con cita de otras
muchas resoluciones, decía lo siguiente:
"Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de
la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un
asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es
decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar
fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por

cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto
por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que
hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo
que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales
deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un
determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre
su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar,
caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una
consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente
justificadas".
Como hemos expuesto con anterioridad, lo que expresa el recurrente es su
discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, señalando
que la juzgadora asume las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional
de Policía y no las de los testigos que no son funcionarios policiales, ni las de los
acusados, lo que se considerará junto con las demás alegaciones sobre valoración
de la prueba. Y en todo caso, la alusión por la parte apelante a “la prejudicialidad
adoptada en el análisis de las testificales prestadas por quienes no son funcionarios
policiales y frente a los acusados”, apunta una sospecha o duda sobre su
imparcialidad por la parte apelante, sin constatación objetiva, obviamente, sin
perjuicio de las consideraciones que procedan respecto a las alegaciones reiteradas
de error en la valoración de la prueba incluidas en su recurso.
NOVENO.- Entrando ya en las alegaciones de naturaleza sustantiva incluidas
en el recurso formulado por D. Pablo Alberdi Gago, e invocando el recurrente haber
incurrido la juez a quo en error en la valoración de la prueba, en especial en cuanto
al atestado policial y declaraciones testificales, hemos de partir de que, como ad ex
expresa la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº593/2019, de 28
de noviembre, “Con respecto a la valoración de las pruebas personales, la
jurisprudencia de esta Sala ha declarado que cuando han existido contradicciones y
retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la
causa por el acusado, testigos o peritos, si se incorpora esta versión a la

contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 de la
LECRIM , posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal
puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las
contradicciones, valorándolas a efectos probatorios conforme a su recta conciencia
y, en cuanto tal, extraer del relato presente o previo, la convicción que entienda que
se ajusta a lo verdaderamente acontecido.”
Sobre la valoración como prueba de cargo de las declaraciones sumariales,
tanto de imputados como de testigos, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia
Provincial de Tenerife, nº 431/2019, de 5 de diciembre, y posibilidad de confrontar
las prestadas en juicio con las anteriores, expone: “Tal posibilidad de valoración
como prueba de cargo exige que las declaraciones sumariales del acusado sean
incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista
en el referido artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma
suficiente mediante el interrogatorio, pudiendo aceptar el Tribunal de enjuiciamiento
unas u otras, aunque debe razonar su decisión debidamente ( STS 1453/2004, de
16 de diciembre ). Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por
acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor
probatorio de su declaración sumarial (al respecto, cabe citar, entre otras muchas,
las SSTS 1541/2004, de 30 de diciembre y 1145/2005, de 11 de octubre). En tal
posibilidad incide la reciente STS 763/2013, de 14 de octubre, en la que se indica
que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la lectura de la
declaración sumarial del testigo cuando en el juicio oral la modifica o se retracta y
que la doctrina constitucional ha ampliado esta previsión a las declaraciones de los
acusados (desde la STC 47/1986). Estas manifestaciones pueden introducirse a
debate en el juicio oral bien mediante la lectura del acta o bien a través del
interrogatorio del acusado, como hizo el Fiscal en el caso actual. De este modo el
resultado de dicha diligencia accede al debate procesal cumpliendo con los
requerimientos de publicidad, inmediación y contradicción, y constituye una prueba
de cargo válida.

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