La sentencia modifica parcialmente una sentencia anterior sobre prestaciones por maternidad derivadas de una adopción. Se estima parcialmente el recurso presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, modificando la cuantía de la condena de 2.290,80€ a 2.138,08€, al haber un error en el cálculo de los días de descanso. El resto de la sentencia anterior se confirma.

1. SENTENTZIA 2.ARIKETA
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 330/2005
Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Muñoz Jiménez
S E N T E N C I A NÚM. 434/05
En el Recurso de Suplicación núm. 330/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. José A.
Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad
Social, contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil cinco, dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número
0697/2004, seguidos a instancia de Dª. María Dolores , representada por el Sr. Letrado
D. Gabriel Ferragut Fiol frente al Instituto recurrente, en reclamación por maternidad,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó
por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1. La parte actora, con DNI Nº NUM000 , afiliada y en alta en el Régimen Especial de
Empleadas del Hogar de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM001 , solicitó
prestaciones por maternidad derivada de adopción , en fecha 22.7.2004, por
entender que habían transcurrido mas de tres meses desde la Resolución judicial hasta la
fecha de solicitud del descanso.
2. La actora adjuntó a su solicitud, escrito firmado el 21.7.2004 comunicando como
inicio del período de descanso el 8.4.2003, firmado en la misma fecha, 21.7.2004 por su
esposo renunciando al período de adopción.
3. Por Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palma, de 8.4.2003, se acordó la
adopción del menor Domingo por la actora y su esposo, Don Alvaro , quien en lo
sucesivo pasará a llamarse Juan Antonio . Dicho Auto fue comunicado al Consell
Insular de Mallorca el 24-4-2004 y a la madre biológica del menor el 5-6- 2004,
mediante edictos, adquiriendo firmeza el 11-6-2004.
El Juzgado antedicho exhortó al Registro Civil de Palma de Mallorca para la inscripción
del Auto citado el 28-6-2004, quien se lo comunicó a los nuevos padres por exhorto al
Registro Civil de Campos de 6-7-2004.
4. La actora que, interpuso reclamación previa en fecha 30-8-2004, que fue desestimada
por Resolución del INSS, de 6-10-2004, pide que se declare su derecho al percibo de las
prestaciones por maternidad desde el 22-7-2004 hasta el 12-11-2004, por el importe
total de 2.290,80 €.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

2. Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA
María Dolores , asistida por el Letrado Sr. D. Gabriel Ferragut, fr3ente al INSS, asistido
y representado por la Letrada Sra. Dª. Ana Belén mate, sobre PRESTACIONES
POR MATERNIDAD debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a
percibir las prestaciones por maternidad derivada de adopción desde el
227-7-2004 hasta el 12-11-2004, por importe total de 2.290,80 €, y debo condenar y
condeno al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la cantidad
antedicha.
TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado
del INSS, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. Gabriel
Ferragut Fiol en nombre y representación de la actora; siendo admitido a trámite dicho
recurso por esta Sala, por Providencia de fecha seis de julio de dos mil cinco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso interesa, en primer término, la revisión del hecho probado
quinto en el sentido de expresar que el auto de adopción se comunicó al Consell Insular
de Mallorca el 28 de abril de 2003 y a la madre biológica se desconoce.
Aunque el error resulte intrascendente, es cierto que la notificación del auto judicial al
Consell Insular se produjo, no en la fecha que la sentencia indica, sino el 28 de abril de
2003, según muestra el documento obrante al fol. 32 de los autos. El dato debe, pues,
corregirse.
La resolución judicial, en cambio, se notificó a la madre biológica en la forma y
momento -edicto publicado en el BOIB el 5 de junio de 2004- que la sentencia consigna
(fol. 83).
Determinar la fecha en que la referida resolución ganó firmeza supone una operación
jurídica que, por ello mismo, no es correcto efectuar en la resultancia fáctica, razón por
la que tal mención debe suprimirse en el relato histórico.
El motivo, por tanto, se acoge sólo en parte.
SEGUNDO.- Los restantes tres motivos se encauzan a través del art. 191 c) de la LPL.
El primero denuncia infracción del art. 48.4 del ET en la medida en que el juzgador fija
el período de descanso en 114 días cuando 16 semanas equivalen a 112, de modo que el
importe de la condena debe ser 2.138,08 € y no 2.290,80.
El motivo prospera. La unidad de tiempo que la ley escoge para establecer la duración
del período de descanso por maternidad, acogimiento y adopción es la semana, no el
mes. 28 días - cuatro semanas- no forman un mes, salvo el de febrero en años no
bisiestos. De ahí que las dieciséis semanas que dura el descanso que otorga derecho a la
percepción del subsidio con arreglo al art. 133 bis de la LGSS entrañen 112 días, no
114. Por tanto, la condena debe cuantificarse en la suma que aduce el motivo.
TERCERO.- El motivo siguiente alega infracción del art. 48.4 del ET en relación con el
art. 113 bis y ter de la LGSS, sosteniendo que el auto de adopción fue firme cinco días

3. después de la notificación a las partes y que una de ellas era el Consell Insular, al que se
le notificó el 28 de abril de 2003.
Las resoluciones judiciales recurribles devienen firmes cuando expira el plazo para
recurrirlas sin que nadie interponga recurso; esto es cuando, en palabras del art. 207.2
de la LEC, estando previsto el recurso, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin
que ninguna de las partes lo haya presentado. La notificación de la resolución a todas
las partes constituye de esta suerte condición de su firmeza, y mientras falte practicarla
a alguna de ellas la resolución no es firme. La madre biológica estaba legitimada para
impugnar el auto de adopción y por ello se le notificó. La comunicación se verificó por
medio de publicación del pertinente edicto en el periódico oficial. Desde entonces
empezó a correr el plazo de recurso para la destinataria. Sólo después de que éste
venciera sin que la madre lo utilizara y puesto que el Consell Insular tampoco había
interpuesto recurso en su día, la adopción alcanzó firmeza, efecto jurídico, pues, que
acaeció no antes del 11 de junio de 2004 siguiente.
El art. 48.4 del ET, por lo demás, permite tomar el descanso a partir de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción. Tratándose de un derecho que arranca de
una resolución judicial, claro es que no puede ejercitarse ni, por ende, extinguirse, si el
sujeto titular del mismo desconoce la existencia de dicha resolución, circunstancia que,
en el caso presente y por lo que a la madre adoptiva atañe, no se ha acreditado en forma
que ocurriera en fecha anterior al 6 de julio de 2004. El auto de adopción se notificó al
Consell Insular, entidad promotora del expediente, el 28 de abril de 2003. No consta, en
cambio, que dicho organismo lo trasladara a los adoptantes ni, de su lado, el juzgado
tampoco lo notificó a estos últimos.
Se sigue de aquí que el plazo hábil para instar de la Entidad Gestora el abono del
subsidio por adopción se inició el 6 de julio de 2004. La actora presentó la solicitud de
cobro el 30 de agosto inmediato. Por consiguiente, la sentencia recurrida, y frente a lo
que sostiene el motivo de suplicación postrero, no vulnera el art. 43.1 de la LGSS
cuando reconoce a la demandante derecho a percibir la prestación.
CUARTO.- En consecuencia, el recurso se estima a los solos efectos de modificar el
importe de la condena y se desestima en lo demás.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
PRIMERO.- Se estima en parte el recurso de suplicación que interpone el INSS contra
la sentencia dictada el 31 de marzo de 2005 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Social número Tres de Palma de Mallorca.
SEGUNDO.- Se modifica la parte dispositiva de dicha sentencia en el sentido de fijar el
importe de la condena en 2.138,08 €.
TERCERO.- Se confirma la sentencia recurrida en lo demás.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de las Islas Baleares.

4. ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE
DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente
deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y
presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y
consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta
número 04460000-65-0330-05 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien
aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del
avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder
bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir
el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo
en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su
importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala
IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de
un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A.
(BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid,
cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya
tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a
su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o
como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese
sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al
anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el
abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio
para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de
procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes
actuaciones.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el
día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando
audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de
Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el
Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior
resolución. Doy fe.