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INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
MEDIDAS CAUTELARES
1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares?
2. Características de las medidas cautelares
2.1. Prejuzgamiento:
2.2. Provisoriedad:
2.3. Instrumentalidad:
2.4. Variabilidad
3. Finalidad
4. Presupuestos
a) La verosimilitud o presunción del Derecho:
b) Peligro en la demora: Periculum in mora
c) La Razonabilidad de la medida
d) La contracautela
CAPÍTULO II
PROCESO CAUTELAR
1. Demanda
2. Trámite cautelar
CAPÍTULO III
LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
La reactualización en las medidas cautelares
2
CAPÍTULO IV
LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
1. Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912
2. Medidas cautelares fuera del proceso
a) La no interposición de la demanda principal
b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente
c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener
relación con la pretensión solicitud cautelar
d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando
congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo
establecido
e) Conciliación extrajudicial necesaria
CAPÍTULO IV
LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
2
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo abordaremos el tema de las medidas cautelares:
formas de extinción.
Como bien sabemos las medias cautelares son instituciones muy
importantes dentro del desarrollo de un proceso, esto debido a su constante
utilización en la actualidad y debido a que es una forma de asegurar que se
consiga la tutela jurisdiccional efectiva ante el órgano competente.
Las Medidas Cautelares, son todos los actos relativos a la obtención de
protección o aseguramiento del cumplimiento de una decisión definitiva, teniendo
como fin asegurar el ejercicio de un derecho. Lo que se pretende tutelar es la
posibilidad de hacer efectivo el derecho que se está invocando y que deberá ser
por el juez dictando sentencia favorable.
Para entender un poco más acerca de esto, desarrollaremos algunos
aspectos importantes y resaltantes de las medidas cautelares como concepto,
características, presupuestos, trámite cautelar, para finalmente entrar al tema
“Formas de extinción de las Medidas Cautelares”, entre los que desarrollaremos la
extinción propiamente dicha, la caducidad y la cancelación.
La intención es tratar de explicar de manera teórica y práctica, las formas
en las que se puede producir la extinción de las medidas cautelares,
presentándoles un trabajo resumido, concreto y de fácil entendimiento.
2
CAPÍTULO I
MEDIDAS CAUTELARES
1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares?
Como bien sabemos, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código
Procesal Civil, junio de 1993, la medida cautelar ha sido enriquecida y recreada a
través de la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que no hay un artículo preciso
dentro de nuestra legislación que defina esta institución, convirtiéndose en una de
las instituciones más importantes que contiene el Código, como medio eficaz de
protección jurisdiccional.
Las medidas cautelares, como manifestáramos en la parte introductoria del
trabajo, son presupuestos que tiene por finalidad asegurar el resultado de la
sentencia en el proceso principal, en ese sentido, y para tener una mejor noción
de este concepto, partiremos señalando algunos de los conceptos establecidos en
la doctrina.
Es así que, nuestro connacional, Mariano Peláez Bardales, sostiene que la
medida cautelar es “(…) un instrumento procesal que puede plantearse antes o
dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y
preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del
accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer válidamente que su
pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado,
quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligación, de
los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensión”1
(negrita y subrayado
nuestro).
1
PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edición. Lima, Grijley, p.4.
2
Asimismo, el doctor Percy Salas Ferro, sostiene que “(…) la medida cautelar
debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce
determinados derechos al solicitante, con el propósito de asegurar la eficacia de la
decisión definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista
verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida” 2
En ese sentido Jose Novellino dice que “(…) las medidas cautelares son
actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de
ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo
de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en
definitiva, recaiga sobre el proceso. Estas se dirigen a salvaguardar el imperium
iudicis, vale decir, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión
que es la justicia, se reduzca a una tardía e inútil expresión verbal o una vana
ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde”
Se puede decir, entonces, que las medidas cautelares son aquellas
decisiones adoptadas preliminarmente por el juzgador, antes o dentro de un
proceso, a petición de parte, con el objeto de garantizar que la sentencia que
recaiga finalmente en dicho proceso sea cumplida. La medida cautelar busca
asegurar que la persona que se siente indefensa o en desmedro ante un derecho
vulnerado, tenga una “garantía” eficaz y oportuna, de que de demostrarse que el
derecho reclamado le pertenece, podrá hacer uso del mismo como corresponde.
Asimismo, hay medidas cautelares que no solo tienen por objeto asegurar el
resultado del proceso de ejecución, sino también proceden para conservar un
medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia, pues estas pueden
darse tanto en un proceso de ejecución como en un proceso de conocimiento y en
2
SALAS FERRO, Percy. (2011). Revista Justicia y Democracia de la Academia de la Magistratura,
N° 10/2011. Primera edición, diciembre 2011. P. 212
2
el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto de los bienes o
personas, con fines de conservación o simplemente de prevención. Por lo que, no
todas las medidas cautelares tienen carácter conservatorio, toda vez que algunas,
por el contrario, suponen la destrucción o la modificación de un estado de hecho.
2. Características de las medidas cautelares
Como toda institución procesal, las medidas cautelares tienen
características propias y esenciales que se encuentran reguladas en el Código
Procesal Civil, art. 612, cuyo texto sostiene “Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.
2.1Prejuzgamiento:
Para dictar la medida cautelar el juez no necesita prejuzgar sobre el fondo
de lo que es materia del petitorio de la pretensión objeto del proceso principal,
si es necesario persuairse que el derecho (pretensión principal), respecto del
cual se pide cautela, es verosímil; vale decir que el juzgador a través de una
cognición sumaria y de un cálculo de probalidades, debe valorar
convenientemente la existencia del derecho invocado y persuadido de ello
conceder la cautela solicitada.
Esto quiere decir que el juez no hace un juzgamiento previo, ni un juicio
anticipado, sino que para conceder la medida cautelar debe determinar la
verosimilitud del derecho invocado.
2.2 Provisoriedad:
2
Es provisoria pues puede modificarse en todo tiempo e incluso puede ser
sustituida o suspendida, pero siempre y cuando haya cambiado las
circunstancias condicionantes que determinaron oportunamente su
otorgamiento. Esta característica es la más distinta y propia de la medida
cautelar. Supone que su duración y vigencia está limitada en el tiempo, esto
es, no dura indefinidamente, por lo tanto posee una duración limitada.
El profesor Juan Monroy Gálvez, nos dice q esta característica es la más
definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si
distinguimos los conceptos de temporalidad y provisionalidad.
Temporalidad Provisionalidad
No dura siempre Destinado a durar hasta que no ocurra
un hecho sucesivo y esperado
Duración limitada
Siguiendo a Barona Villar, tenemos claro que las medidas cautelares no
tienen como fin convertirse en definitivas, más bien sirven de compañía o
auxiliares al proceso principal, causándole aseguramiento, y una vez
alcanzado esto, las medidas cautelares carecen de valor.
Entonces, tenemos claro que la duración y vigencia de la medida
cautelar están limitadas en el tiempo, dependiendo del proceso principal al cual
se encuentra ligado.
2.3 Instrumentalidad:
2
Este principio nos refiere que la medida cautelar no constituye un fin en
sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el
proceso principal.
Piero Calamandrei explica que "la tutela cautelar es, en relación al
derecho sustancial una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
Asimismo, Mauricio Ottolenghi, explica la instrumentalidad así: "Con el
instituto cautelar se atiende mas que a la finalidad de actuar el derecho, a
conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia practica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia,
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta".
En este punto, se llega a concluir que las medidas cautelares no tienen
autonomía ni existencia propia, es decir, su existencia se debe solo a que
deberán hacer efectivos la protección de los derechos que se reclamen en un
proceso principal.
2.4Variabilidad
Esta referida a la variedad de modalidad al ejecutarse, atendiendo a la
naturaleza del bien objeto de ejecución, y que el demandante puede disponer o
solicitar con la presentación de la medida cautelar.
En este caso, nos referimos también a que la medida cautelar puede ser
variada en su modalidad, en la oportunidad de su presentación (antes, durante
2
o después del proceso). Por lo tanto es variable en razón de que puede ser
modificada en cualquier etapa del proceso.
Sin embargo, no hay que olvidarse que en todos los casos será el Juez
quien finalmente decida, concediendo la medida adecuada al derecho que se
pretende garantizar, así como también está facultado a denegar el pedido de
variación de la medida, esto con la finalidad de elegir la medida más idónea o
adecuada.
Las medidas cautelares pueden, entonces, no solo ser modificadas, sino
también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre
cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o
concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a
través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida
puede ser suprimida y desaparecer, al contrario, si logra demostrar ese
derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren
mejor ese derecho.
3. Finalidad
Las medidas cautelares tienen por finalidad, conforme se viene
repitiendo a lo largo del presente trabajo, brindarle al solicitante de la misma, la
seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido.
Su finalidad es evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante,
ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecución,
pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto
2
dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su
patrimonio.
Autor Finalidad
Carnelutti La garantía del desarrollo o resultado de otro
proceso del cual saldrá la composición
definitiva.
Couture Restablecer la significación económica del
litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la
sentencia y cumplir con un orden preventivo:
evitar la especulación con la malicia.
Guap Que no se disipe la eficacia de una eventual
resolución judicial.
4. Presupuestos
Dentro del tema de la medida cautelar, veremos que para que éstas se den,
deben considerarse 2 presupuestos de la misma, más un presupuesto adicional de
ejecución que son el pilar.
Verosimilitud del derecho
2
Peligro en la demora Contracautela
Sin embargo, se debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento legal ha
introducido como un presupuesto adicional la razonabilidad de la medida
cautelar.
Verosimilitud del derecho
Peligro en la demora Contracautela
a) La verosimilitud o presunción del Derecho:
Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un
derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para
Razonabilida
d
2
formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir,
la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio.
En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de
la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y
demorar la participación de uno de los interesados hasta que se hayan
cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en
forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho. Por
eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor
pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso
principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco
puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro
extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad,
verosimilitud de apariencia del buen derecho.
Al respecto PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar la
oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir,
provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia». Por eso, al
ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de estación probatoria,
menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud del
derecho.
La pretensión principal busca un pronunciamiento judicial que dé certeza al
derecho litigioso; para ello debió mediar un proceso es decir, un desarrollo
jurisdiccional caracterizado por la bilateralidad y el ejercicio del derecho de
defensa de ambas partes, con el consiguiente correlato probatorio si fuese
necesario. Para emitir tales decisiones el juez ha de alcanzar la convicción.
Finalmente, se entiende entonces que la medida cautelar se concede al
demandante o actor no por que ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el
objeto del proceso, sino, porque preliminarmente su pretensión o derecho
2
invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba
documental.
b) Peligro en la demora: Periculum in mora
Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que
justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares.
Para Di Iori el peligro en la demora constituye “el temor del daño inminente
al interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste
el carácter de actual al momento de la petición”
Priori afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres:
- El riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso;
- El riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad
de dictar una medida cautelar que tiene el carácter de urgente.
El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal
se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación
procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no
está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso
del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante,
sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un
estado de amenaza que merece tutela especial.
Cabe aquí señalar lo establecido en el art. 611 C.P.C., primera parte, que
determina que la medida cautelar será viable si apareciera "necesaria la
decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso”.
2
El peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a urgencia en
obtener protección especial dados hechos indicativos de la irreparabilidad o el
grave daño que puede significar esperar dictado de sentencia.
c) La Razonabilidad de la medida
Este nuevo presupuesto encuentra su origen en el Dictamen sobre el
proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, que hace referencia a que la ausencia del
presupuesto de razonabilidad deviene en que los malos litigantes abusen del
uso de las solicitudes cautelares, a fin de obtener ventajas indebidas. De ahí el
origen a que se le atribuya al juez la función para que la decisión cautelar sea
adecuada a la pretensión principal, es decir, que sea proporcional y razonable.
Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión
cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en
sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los
intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños
que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros.
En ese mismo sentido Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir
al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su
prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares. Aquí el juez deberá
ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la
pretensión del demandante.
d) La contracautela
2
Tal como recordemos, anteriormente la contracautela era considerada
como un presupuesto de la medida cautelar, sin embargo, en la actualidad se
le tiene como un presupuesto para el cumplimiento de la medida cautelar.
De ahí el motivo por el cual en nuestra legislación lo considera como un
requisito de admisibilidad (inciso 4 del art. 610º del Código Procesal Civil).
La contracautela tiene como fin proteger los intereses de la parte que se
vea afectada con la admisión de la medida cautelar en el caso de que una vez
concluido el proceso principal no se ampare la pretensión de quien se vio
favorecido con ella.
La contracautela, busca, de cierta forma, mantener la igualdad entre partes
en el proceso, contrarrestando así la falta de contradicción inicial, que es el
signo característico del proceso cautelar.
CAPÍTULO II
2
PROCESO CAUTELAR
El proceso cautelar, como bien se sabe es un proceso autónomo, el cual se
regula de forma especial. Siendo que para que este proceso pueda desarrollarse
se forma un cuaderno especial (a parte del principal).
1. Demanda
El proceso cautelar, como ya sabemos, inicia con una solicitud cautelar, la
misma que debe contener una petición específica, que será evaluada por el Juez
para su admisibilidad. Dicha solicitud, como su nombre lo indica, debe ser a
solicitud de parte.
Este documento debe cumplir con ciertas formalidades3
:
- Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar: Como se
entenderá, los fundamentos de la pretensión cautelar están destinados a
sustanciar los presupuestos de las medidas cautelares que ya hemos
analizado en el capítulo anterior.
- Señalar la forma de la pretensión cautelar: se refiere a precisar qué tipo
de medida cautelar se va a solicitar.
- Indicar los bienes sobre los que recaerá la medida y el monto de su
afectación: señalar de forma específica y concreta sobre que bienes
recaerá la pretensión cautelar, definiendo además el monto del mismo.
- Ofrecer la contracutela: se exige que quien solicita la medida cautelar
ofrezca una garantía que proteja al afectado de los posibles daños que
pudiesen devenir de la ejecución de la medida cautelar.
3
Requisitos sustanciales que se encuentran establecidos en el artículo 610 del Código Procesal Civil, y que
toda solicitud cautelar debe contener
2
- Designar el órgano de auxilio correspondiente (de ser el caso):
situación que se presenta cuando la ejecución de la medida cautelar
suponga la participación de personas o entidades que puedan viabilizar la
medida cautelar.
2. Trámite cautelar
Primero debemos saber que una solicitud cautelar puede ser solicitada
tanto dentro como fuera del proceso, siguiendo un trámite particular cada uno
de ellos.
En el caso de que ya se haya iniciado un proceso principal, la medida
cautelar puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento. Para
esto deberá cumplir con los presupuestos y requisitos establecidos por la
normativa vigente, los cuales ya hemos desarrollado en el presente trabajo.
Sin embargo, nuestra legislación también acepta la solicitud de la medida
cautelar fuera del proceso, debiendo para que esta proceda, el interesado
plantear su demanda principal en el plazo posterior de diez (10) días.
Solicitud de medida cautelar fuera del Proceso
10 días
Solicitud de medida cautelar dentro del Proceso
INICIO
Solicitud
cautelar
Demanda
principal
2
Medida cautelar
Ahora bien, apreciamos que el trámite cautelar en nuestra legislación es
unilateral, esto en atención a que sólo se requiere la participación del
interesado para que la solicitud pueda tramitarse, debiendo dejarse de lado, en
el proceso admisorio de la medida, a la parte afectada.
Esto obedece a una cuestión de seguridad y no de desigualdad, pues lo
que se busca es que el demandado tenga objetos o bienes con los cuales
pueda responder ante un juicio y no deje en total desamparo al demandante,
quien no debe verse visto desprotegido ante el sistema judicial.
Es este el motivo por el cual la petición cautelar se concede o se rechaza
sin conocimiento de la otra parte.
Sin embargo, una vez ejecutada la medida cautelar, el afectado con ella
está facultado para interponer el recurso correspondiente (apelación) para
resguardar el derecho que considera afectado.
Concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada
Solicitud cautelar denegada:
denegada
Solicitud
cautelar
Solicitud
cautelar
Apelación
Superior
resuelve
Proceso
Principal
2
Sin intervención del demandado
Solicitud cautelar concedida:
concedida
(5 d desde que tomó conocimiento)
CAPÍTULO III
LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Solicitud
cautelar
Oposición de
parte afectada
M. C sin
efecto
M. C
confirmada
2
Si bien es cierto, como hemos señalado en la parte introductoria del presente
trabajo, entendemos que la extinción de las medidas cautelares puede darse de
diversas maneras (caducidad, cancelación); también es cierto que nuestro Código
Procesal Civil reconoce expresamente los casos en que se produce la extinción
propiamente dicha.
Ahora bien, vemos que la extinción de las medidas cautelares la encontramos
establecida en el artículo 625 del Código Procesal Civil que señala:
“En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912,
la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años de
contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido,
podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida.
Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción
registral”.
Como se puede apreciar, la nomenclatura usada por el legislador en nuestra ley
actual no es la de “caducidad”, sino por el contrario la de “extinción”, fijándola en el
plazo de 5 años de ejecutada la medida cautelar.
Del mismo modo, este plazo se considera necesario y prudencial para que el Juez
defina el derecho, caso contrario, el legislador permite que se pueda mantener la
vigencia de la medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización”, siempre
y cuando no se haya extinguido – la medida cautelar – de pleno derecho.
En este caso y conforme lo señalado por nuestro código, vemos que habla
expresamente de extinción en los casos de procesos que hayan iniciado con el
código derogado (1912), y en los que haya transcurrido cinco años contados
desde la ejecución de la medida cautelar.
2
INICIO
5 años
En todo caso y aun cuando el proceso principal no hubiere concluido, a pedido de
parte, el Juez pueda disponer la reactualización de la medida.
INICIO
Reactualización de M. C
LA REACTUALIZACION EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
El tiempo tiene repercusión en el aspecto cognoscitivo del proceso, En esta
función el Juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo prudencial
Proceso
Principal
Ejecución
de M. C
Proceso
Principal
Ejecución
de M. C
2
y legal para dicha definición, frente al cual se incorpora la medida cautelar para
lograr decisiones eficaces, sin embargo la cautela no tiene una vida ilimitada, todo
lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco años, tiempo en el cual el Juez debe
haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la
medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización” de esta, siempre y
cuando esta no se haya extinguido de pleno derecho.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualización es determinar si ella
constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la última parte del artículo 625º del
CPC, señala que la reactualización requiere de una nueva ejecución cuando
implica inscripción registral. La redacción no precisa si ello implica un nuevo
embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el registro. Al
respecto sostenemos que la reactualización constituye la misma medida que
mantiene un rango de inscripción primigenia y que la nueva ejecución a que se
refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripción que
necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registral de la
situación jurídica recaída sobre dicha medida, cual es la reactualización.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelación
temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artículo 639 del CPC) si fuera la
misma medida, la reactualización mantendría el privilegio de su inscripción
originaria, caso contrario estaría cediendo lo preferente de su ubicación a la
medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualización
implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar su
eficacia para otro periodo más. Si bien el Código no dice nada sobre el nuevo
plazo que comienza a correr con la reactualización, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida
de origen y sin limitaciones al número de veces que se pueda ejercitar la
reactualización.
2
Por otro lado adviértase que la norma refiere a la reactualización de la medida y
no a la prórroga de esta. Hay que precisar que la ampliación de una medida
cautelar no encierra una ampliación del plazo de caducidad ya iniciado con
la medida originaria ni tampoco una prórroga de este, a partir de su
inscripción de la ampliación, todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido
desde su ejecución originaria, lo que hace sencillamente al ampliación de la
medida en una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado,
por tanto si la ampliación de la medida cautelar se inscribe, ad portas del
vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliación asume los efectos del plazo
de caducidad transcurrido; no genera la inscripción de la medida cautelar un
nuevo plazo que lleve a la prórroga del ya transcurrido; si fuera esto así, no
estaríamos ante una reactualización de la medida, como completa el Código, sino
ante una prórroga de este, por la ampliación de la medida cautelar ya ejecutada.
La ampliación de los embargos también va influir en el cómputo de caducidad de
la medida. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo embargo, por tanto,
correo su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si
optamos por la posición de Rivas diremos que la ampliación de embargos,
constituye la misma medida. Señala Peyrano que la ampliación de embargos
permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operaria ex tunc, retroactivamente.
Explica si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la
ampliación cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente
del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en
orden a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única capaz de
aventurar la más palmaria de las conclusiones; que el deudor embargado por un
monto pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia
con el primer embargante, amplié desorbitadamente la primera medida cautelar,
dando esquinazo así al segundo embargante; por ello, si con posterioridad a la
2
anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no
gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
La posición que asumamos frente a la ampliación va a influenciar en el cómputo
de la caducidad, pues si asumimos que la ampliación del embargo es una nueva
medida, el plazo de caducidad de aquella se computara de manera fraccionada e
independiente, a partir de la ejecución de la medida originaria y la nueva medida,
esto es, de la ampliación; pero si asumimos considerarlo como una sola medida,
nos preguntamos si la ejecución de la originaria y la ampliatoria se fusionan en
una, para el computo del plazo de la caducidad, tomando como inicio la ejecución
de la última ampliación o la ejecución originaria. Tomando como referencia
algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliación del
embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su
inscripción, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto al
monto; pero en relación al cómputo: trabado un embargo y si posteriormente se
amplía su monto; la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco años de
la toma de razón del embargo original; desechándose así la teoría de los brazos
independientes.
El cómputo de los plazos de caducidad no admiten interrupción, de tal forma que
las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo que ya viene
corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida.
El tribunal Registral, en relación a si la reactualización constituye una nueva
medida, sostiene que “ tratándose de la reactualización de medidas cautelares, la
resolución judicial respectiva dispone, no la inscripción de una nueva medida
cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificación de su plazo
de vigencia, es decir la base imponible no se modifica permanece la misma, por lo
tanto no se trata de la incorporación de un nuevo acto o derecho al registro con
base imponible diferente, sino la inscripción de la modificación de uno de sus
elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos registrales de
2
inscripción que corresponden pagarse son como actos invalorado. Afirmar lo
contrario nos llevaría al cobro de tributos confiscatorios, pues le usuario estaría
efectuando un doble pago de tributos (tasas – derechos registrales) por el mismo
hecho generador respecto del cual ya cumplió su obligación tributaria4
.
En cuanto a la oportunidad de la reactualización, ella debe operar antes del
vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que
ha caducado posteriormente bajo la reactualización; en ese sentido, apreciamos
que la Resolución Nº 011-2000- ORLC/TR del 24 de enero de 200 afirma que “no
procede la reactualización de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha
del asiento de presentación del título que la solicita ha transcurrido el plazo de
caducidad de cinco años a que se refiere el segundo párrafo del artículo 625 del
CPC.
Capítulo IV
LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR
4
Resolución del Tribunal Registral Nº 085 – 2004 – SUNARP-TR- A
2
Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912
Rezaba en dicho dispositivo legal que “toda medida cautelar caduca a los dos
años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión
garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo
inimpugnable los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar
caduca a los cinco años de contados desde la fecha de su ejecución. Si el
proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte,
disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva
ejecución cuando implica inscripción registral”.
Como podemos ver, en nuestro antiguo Código de Procedimientos Civiles, se
reconocían dos plazos para que opere la caducidad, de dos y cinco años,
respectivamente.
En ese sentido, Monroy Palacios consideraba que con el antiguo Código, los
procesos fácilmente superaban los siete años, lo que generaba que muchos
procesos concluyeran por abandono de las partes, trayendo como consecuencia el
desorden en los archivos de los juzgados donde se tramitaban. Esto generaba
que, aunque el proceso principal había quedado extinto, la medida cautelar
continuaba vigente.
Sin embargo, como apreciamos, en nuestra legislación actual, encontramos el
término caducidad, respecto a medidas cautelares, en el artículo 636 del Código
Procesal Civil.5
5
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su
demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el
procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el
plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento
conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado
conocimiento de la ejecución de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al
centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta
2
MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO
Ahora bien, desarrollaremos los supuestos en los que se aplica la caducidad,
como causal de extinción, en las medidas cautelares fuera del proceso6
.
Pudiendo presentarse los siguientes supuestos:
a) La no interposición de la demanda principal
Como ya hemos visto, los plazos del proceso son perentorios, aquello
significa que vencido el plazo, caduca la posibilidad de realizar el acto
procesal que debió hacerse dentro de dicho término.
Aquello se encuentra regulado, como ya lo dijimos, dentro de nuestro
Código Procesal Civil, por lo que dicho plazo, de díez días para interponer
la demanda, no puede ser prorrogado ni por el juez ni por las partes.
10 días
Ca
la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación.
6
Tratadas en el Art. 636 del Código Procesal Civil.
Solicitud
cautelar
No
interposición
de demanda
principal
Concesión
de la M. C
Caducidad
de pleno
derecho
2
b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente
Este supuesto se da cuando la solicitud cautelar ha sido presentada, y
siguiendo el trámite correspondiente, dentro del plazo establecido en la
norma – de los diez días – se presenta la demanda correspondiente. Sin
embargo, la demanda es rechazada por el Juez, en ese sentido, se
entiende que la medida cautelar que estaba supeditada a esta caduca.
10 días
C
Sin embargo, si el demandado apela ante el superior jerárquico y se revoca
la resolución inferior (es decir, el rechazo preliminar), la concesión de
medida cautelar requiere un nuevo trámite.
Asimismo, la doctrina, desarrollada por juristas como la doctora Marielena
Ledezma, señalan dos casos más en los que se podrían presentar la
caducidad de las medidas cautelares:
c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener
relación con la pretensión solicitud cautelar
Solicitud
cautelar
Interpuesta
demanda
principal
Rechazada
liminarment
e
Concesión de
la M. C
Caducidad
de pleno
derecho
2
En este sentido se entiende, que una vez presentada la medida cautelar y
por el principio de congruencia o proporcionalidad, esta debe guardar
relación con la demanda, garantizando que el fin que se busca en el
proceso principal y el cual la media cautelar garantiza se cumpla. Entonces,
si concedida la medida cautelar y admitida la demanda, el solicitante de la
medida cautelar decidiera modificar su demanda, esta debe seguir siendo
congruente con la solicitud cautelar, caso contrario, el juez tendría que
declarar su caducidad.
10 días
C
d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando
congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo
establecido
En este caso, se tiene que una vez presentada y concedida la medida
cautelar, presentada la demanda principal dentro del plazo establecido - 10
días - el demandante decide modificar su demanda principal, cuya
pretensión guarda concordancia con la solicitud cautelar. Sin embargo, esta
Solicitud
cautelar
Interpuesta
demanda
principal
Concesión de
la M. C
Caducidad
de Medida
CautelarAdmitida
demanda
Modificación
demanda
Incongruente con
pretensión cautelar
2
modificación debe hacerla antes de la notificación de la demanda al
demandado, sino, de lo contrario, el juez deberá declarar su caducidad.
10 días
C
e) Asimismo, el Código no hace referencia aquellos supuestos en que se
hace necesario la conciliación extrajudicial:
5 días
C
Solicitud
cautelar
Interpuesta
demanda
principal
Concesión de
la M. C
Caducidad
de Medida
CautelarAdmitida
demanda
Modificación
demanda
Después de
notificada al
demandado
Solicitud
cautelar
Inicio de
conciliación
extrajudicial
Ejecución de
la M. C
Caducidad
de Medida
Cautelar si
no acude a
centro de
conciliación
o incumple
plazo.
2
Capítulo IV
LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA
MEDIDA CAUTELAR
Otra forma de extinción de medidas cautelares es la cancelación de la medida que
se encuentra regulada en el artículo 630° del Código Procesal Civil, y que antes de
su modificatoria señalaba lo siguiente:
Conclusión de
Conciliación
extrajudicial
Interposición
de demanda
2
“Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque hubiere sido
impugnada”.
Al respecto, algunos autores comentan la cancelación de la medida cautelar antes
de su modificatoria:
Para la doctora Marianella Ledesma Narváez7
señala que “la eficacia de la medida
cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero en el
supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestime la demanda,
la que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho. Apréciese que el referente para levantar la medida es que se “desestime
la demanda”.
Para Rivas8
, la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa
sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que
justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Considero
que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde
el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella, a las
resuelto de la instancia y no a la culminación del proceso.
Por su parte, Ángeles Jove9
señala que, “dictada una sentencia desfavorable al
actor, la garantía debería ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que
desaparece la razón de su existencia: el proceso principal. La relación principal se
ha roto. La extinción se produce ipso iure por el mismo acto de dictar sentencia
absolutoria, puesto que la medida carece de objeto al no existir ya derecho
afirmado que deba ser cautelado…”.
7
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Editorial Gaceta Jurídica.
Noviembre 2008. Pág. 86. Lima-Perú.
8
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, Pág.51.
9
ÁNGELES JOVE, María. Medidas Cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch Editor
S.A., Barcelona. 1995. Pág. 319.
2
Posteriormente, el artículo 630° del Código Procesal Civil ha sido modificado por el
artículo único del D. Legislativo N° 1069, del 28 de junio de 2008 y actualmente
prescribe lo siguiente:
“Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la
medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiera sido impugnada.
Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de
la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.
Al respecto, el referido artículo con esta modificatoria corrige el supuesto de
cancelación de la medida cautelar, toda vez que anteriormente a la modificatoria,
cuando en un proceso cualquiera en primera instancia desestime la demanda, ello
produce automáticamente la cancelación de pleno derecho de una medida
cautelar ( o cómo erróneamente se denominaba por parte de la doctrina nacional
que se producía la caducidad de la medida cautelar, conceptualización
equivocada, toda vez, que la caducidad es una institución procesal relacionada
directamente con el transcurso del tiempo); es decir, estaba sujetada a una
condición determinada como era obtener sentencia en primera instancia que
desestime la demanda; situación que dejaba una profunda incógnita sobre el
resultado efectivo de la pretensión, dado que el demandado podía aprovechar
fácilmente esta circunstancia para ocultar y/o transferir el inmueble o mueble o
Interpuesta
demanda
principal
Se cancela la M. C
aunque hubiera sido
impugnada.
Solicitante mantiene
la vigencia siempre
que ofrezca
contracautela y Juez
lo acepte.
M . C
Cancelada
Declarada
Infundada
M. C otorgada
2
derecho discutido a favor de un tercer adquirente, que en principio se consideraba
la transferencia o cesión se hacía de buena fe a título oneroso o gratuito, con la
principal finalidad de enervar el resultado final del proceso judicial, algunas veces
mediante contratos simulados.
En ese orden de ideas, el presupuesto de la cancelación de la medida cautelar es
que exista una sentencia de primer grado que declare infundada la demanda, es
decir una vez verificado este hecho se genera la cancelación de la medida
cautelar. Esta situación se justifica, en la medida que el Juez tiene certeza que al
demandante no le asiste el derecho que reclama. En ese sentido, tal decisión
repercute como efecto negativo en la medida cautelar concedida a favor del
demandante, toda vez que el presupuesto de apariencia del derecho
(verosimilitud) de la medida cautelar desaparece por lo resuelto en la sentencia de
primera grado.
Actualmente, el artículo 630° del Código Procesal Civil con la modificatoria agrega
que a pedido del solicitante el Juez puede mantener la vigencia de la medida
hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela
de naturaleza real o fianza solidaria.
Con esta modificatoria, se cumple con la finalidad que persigue la medida cautelar
como es el “asegurar el resultado final del proceso”, y la razón de la contracautela,
se justifica en la medida que habiendo certeza que al demandante no le asiste el
derecho que reclama, esta garantice el resarcimiento de los posibles daños que
pudiera causar con el mantenimiento de la medida cautelar. En ese sentido, el
Juez no está obligado a mantener la vigencia de la medida, sino es una facultad,
pero bajo el costo del solicitante
2
CONCLUSIONES
1. Las medidas cautelares son todas aquellas actuaciones o decisiones que,
sin prejuzgar del resultado final, de contenido positivo o negativo, que un
órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder
judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa
o judicial surtan plenos efectos para los interesados o para la parte
procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus
boni iuris o apariencia de buen Derecho y el periculum in mora o
peligro/riesgo por el paso del tiempo.
2
2. El soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho Natural, cuyas
normas tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en norma
alguna. Por ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin
en sí mismo, es titular de derechos que le son o innatos, anteriores al
propio Estado y que por tanto son inalienables.
3. La extinción de las medidas cautelares debe entenderse como lo general, y
la caducidad, cancelación y extinción propiamente dicha, como las
especies.
4. Según nuestra legislación vigente, la caducidad se reconoce en la
redacción del artículo 636 del Código Procesal Civil, mientras que la
extinción está reconocida en el artículo 625 del mismo cuerpo normativo.
5. La regulación legal que tenía el artículo 630 del Código Procesal Civil venía
generando serios inconvenientes en su aplicación, por cuanto declarada la
extinción de la medida cautelar; solía ocurrir que cuando el resultado era
adverso para el demandado en la instancia revisora, esta parte ya había
dispuesto de los bienes o derechos que habían sido objeto de alguna
medida, causando con ello un grave perjuicio a las expectativas de éxito del
demandante, por lo que se hacía necesario que la tutela cautelar se
mantenga, en tanto, no se produzca una decisión definitiva, que haga que
la posibilidad de éxito desaparezca.
6. Con la modificatoria hecha por el Decreto Legislativo N.º 1069 al artículo
630 se mejoró en parte su regulación original, dado que permite solicitar al
Juez que mantenga la medida cautelar hasta que el Superior Jerárquico
resuelva, ante ello, cumplir con el requisito de la contracautela; con ello se
está garantizando una verdadera tutela cautelar en beneficio de los
accionantes y del sistema de justicia nacional, haciéndolo más efectivo y
2
mejorando en brindar seguridad jurídica a las partes; evitando la mala fe
procesal que amparaba el derecho.
7. La cancelación de la medida es una forma de extinción de las medidas
cautelares que se encuentra regulado en el artículo 630° el cual establece
una regla general y una excepción para que no se cancele la medida
cautelar; en ese sentido, la regla general de la cancelación de la medida es
que se declare infundada la sentencia de primer grado al demandante y la
excepción que si se declarase infundada la demanda esta puede
mantenerse si se ofrece contracautela suficiente para garantizar los
posibles daños que pueda ocasionar la medida cautelar.
8. En relación a la Ley N° 26639, esta ley no hace sino confirmar el atentado
contra la teoría cautelar, que insiste en pretender regular más medidas
cautelares en procesos en trámite o concluidos cuando sabemos que en
este segundo caso la medida dejó de ser cautelar para convertirse en
ejecutiva. Además agrava el problema en lo que se refiere a las medidas
inscritas, pues para la cancelación de la medida por caducidad exige tan
solo la declaración jurada de la parte interesada.
Es decir, el escenario es el siguiente: el demandado beneficiado con la
lentitud del sistema o con su propia conducta dilatoria y obstruccionaista
acude al registrador, para que con su sola declaración y verificando tan solo
el transcurso del tiempo proceda a levantar la medida cautelar sin
conocimiento del Juez ni por supuesto del demandado.
Por estos reclamos se expidió la Ley 28473, vigente desde el 19 de marzo
del 2005, con lo que se simplifica y reduce todo a su mínima expresión, ya
que no hace falta ir a buscar del proceso perdido, sino tan solo analizar
directamente la fecha en la que la cautelar fue ejecutado.
2
BIBLIOGRAFIA
 MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ - LOS NUEVOS PROCESOS DE
EJECUCIÓN Y CAUTELAR
 MARCELA MONTENEGRO CANNON - LA CAUTELA EN EL PROCESO
CIVIL
 ADOLFO RIVAS - LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
PERUANO,
2
 MARÍA ÁNGELES JOVE - MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN
EL PROCESO CIVIL
 PERCY SALAS FERRO - REVISTA JUSTICIA Y DEMOCRACIA DE LA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
 MARIANO PELÁEZ BARDALES - EL PROCESO CAUTELAR
 MARTEL CHANG, ROLANDO ALFONZO. ACERCA DE LA NECESIDAD
DE LEGISLAR SOBRE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN EL
PROCESO CIVIL. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGÍSTER EN
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE
SAN MARCOS
 CALAMANDREI, PIERO. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
 MARIAELENA LEDESMA NARVÁES – LAS MEDIDA SCAUTELARES EN
EL PROCESO CIVIL

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Trabajo medidas cautelares final

  • 1. 2 INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I MEDIDAS CAUTELARES 1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares? 2. Características de las medidas cautelares 2.1. Prejuzgamiento: 2.2. Provisoriedad: 2.3. Instrumentalidad: 2.4. Variabilidad 3. Finalidad 4. Presupuestos a) La verosimilitud o presunción del Derecho: b) Peligro en la demora: Periculum in mora c) La Razonabilidad de la medida d) La contracautela CAPÍTULO II PROCESO CAUTELAR 1. Demanda 2. Trámite cautelar CAPÍTULO III LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR La reactualización en las medidas cautelares
  • 2. 2 CAPÍTULO IV LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR 1. Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912 2. Medidas cautelares fuera del proceso a) La no interposición de la demanda principal b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener relación con la pretensión solicitud cautelar d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo establecido e) Conciliación extrajudicial necesaria CAPÍTULO IV LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA
  • 3. 2 INTRODUCCIÓN En el presente trabajo abordaremos el tema de las medidas cautelares: formas de extinción. Como bien sabemos las medias cautelares son instituciones muy importantes dentro del desarrollo de un proceso, esto debido a su constante utilización en la actualidad y debido a que es una forma de asegurar que se consiga la tutela jurisdiccional efectiva ante el órgano competente. Las Medidas Cautelares, son todos los actos relativos a la obtención de protección o aseguramiento del cumplimiento de una decisión definitiva, teniendo como fin asegurar el ejercicio de un derecho. Lo que se pretende tutelar es la posibilidad de hacer efectivo el derecho que se está invocando y que deberá ser por el juez dictando sentencia favorable. Para entender un poco más acerca de esto, desarrollaremos algunos aspectos importantes y resaltantes de las medidas cautelares como concepto, características, presupuestos, trámite cautelar, para finalmente entrar al tema “Formas de extinción de las Medidas Cautelares”, entre los que desarrollaremos la extinción propiamente dicha, la caducidad y la cancelación. La intención es tratar de explicar de manera teórica y práctica, las formas en las que se puede producir la extinción de las medidas cautelares, presentándoles un trabajo resumido, concreto y de fácil entendimiento.
  • 4. 2 CAPÍTULO I MEDIDAS CAUTELARES 1. ¿Qué entendemos por medidas cautelares? Como bien sabemos, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, junio de 1993, la medida cautelar ha sido enriquecida y recreada a través de la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que no hay un artículo preciso dentro de nuestra legislación que defina esta institución, convirtiéndose en una de las instituciones más importantes que contiene el Código, como medio eficaz de protección jurisdiccional. Las medidas cautelares, como manifestáramos en la parte introductoria del trabajo, son presupuestos que tiene por finalidad asegurar el resultado de la sentencia en el proceso principal, en ese sentido, y para tener una mejor noción de este concepto, partiremos señalando algunos de los conceptos establecidos en la doctrina. Es así que, nuestro connacional, Mariano Peláez Bardales, sostiene que la medida cautelar es “(…) un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer válidamente que su pretensión o el derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligación, de los bienes que finalmente pueden garantizar la pretensión”1 (negrita y subrayado nuestro). 1 PELAEZ BARDALES, Mariano. (2007). El Proceso Cautelar. Segunda Edición. Lima, Grijley, p.4.
  • 5. 2 Asimismo, el doctor Percy Salas Ferro, sostiene que “(…) la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con el propósito de asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la medida” 2 En ese sentido Jose Novellino dice que “(…) las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso. Estas se dirigen a salvaguardar el imperium iudicis, vale decir, impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde” Se puede decir, entonces, que las medidas cautelares son aquellas decisiones adoptadas preliminarmente por el juzgador, antes o dentro de un proceso, a petición de parte, con el objeto de garantizar que la sentencia que recaiga finalmente en dicho proceso sea cumplida. La medida cautelar busca asegurar que la persona que se siente indefensa o en desmedro ante un derecho vulnerado, tenga una “garantía” eficaz y oportuna, de que de demostrarse que el derecho reclamado le pertenece, podrá hacer uso del mismo como corresponde. Asimismo, hay medidas cautelares que no solo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecución, sino también proceden para conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia, pues estas pueden darse tanto en un proceso de ejecución como en un proceso de conocimiento y en 2 SALAS FERRO, Percy. (2011). Revista Justicia y Democracia de la Academia de la Magistratura, N° 10/2011. Primera edición, diciembre 2011. P. 212
  • 6. 2 el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto de los bienes o personas, con fines de conservación o simplemente de prevención. Por lo que, no todas las medidas cautelares tienen carácter conservatorio, toda vez que algunas, por el contrario, suponen la destrucción o la modificación de un estado de hecho. 2. Características de las medidas cautelares Como toda institución procesal, las medidas cautelares tienen características propias y esenciales que se encuentran reguladas en el Código Procesal Civil, art. 612, cuyo texto sostiene “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”. 2.1Prejuzgamiento: Para dictar la medida cautelar el juez no necesita prejuzgar sobre el fondo de lo que es materia del petitorio de la pretensión objeto del proceso principal, si es necesario persuairse que el derecho (pretensión principal), respecto del cual se pide cautela, es verosímil; vale decir que el juzgador a través de una cognición sumaria y de un cálculo de probalidades, debe valorar convenientemente la existencia del derecho invocado y persuadido de ello conceder la cautela solicitada. Esto quiere decir que el juez no hace un juzgamiento previo, ni un juicio anticipado, sino que para conceder la medida cautelar debe determinar la verosimilitud del derecho invocado. 2.2 Provisoriedad:
  • 7. 2 Es provisoria pues puede modificarse en todo tiempo e incluso puede ser sustituida o suspendida, pero siempre y cuando haya cambiado las circunstancias condicionantes que determinaron oportunamente su otorgamiento. Esta característica es la más distinta y propia de la medida cautelar. Supone que su duración y vigencia está limitada en el tiempo, esto es, no dura indefinidamente, por lo tanto posee una duración limitada. El profesor Juan Monroy Gálvez, nos dice q esta característica es la más definitiva y propia de las medidas cautelares, y que la entenderemos mejor si distinguimos los conceptos de temporalidad y provisionalidad. Temporalidad Provisionalidad No dura siempre Destinado a durar hasta que no ocurra un hecho sucesivo y esperado Duración limitada Siguiendo a Barona Villar, tenemos claro que las medidas cautelares no tienen como fin convertirse en definitivas, más bien sirven de compañía o auxiliares al proceso principal, causándole aseguramiento, y una vez alcanzado esto, las medidas cautelares carecen de valor. Entonces, tenemos claro que la duración y vigencia de la medida cautelar están limitadas en el tiempo, dependiendo del proceso principal al cual se encuentra ligado. 2.3 Instrumentalidad:
  • 8. 2 Este principio nos refiere que la medida cautelar no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal. Piero Calamandrei explica que "la tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Asimismo, Mauricio Ottolenghi, explica la instrumentalidad así: "Con el instituto cautelar se atiende mas que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia practica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta". En este punto, se llega a concluir que las medidas cautelares no tienen autonomía ni existencia propia, es decir, su existencia se debe solo a que deberán hacer efectivos la protección de los derechos que se reclamen en un proceso principal. 2.4Variabilidad Esta referida a la variedad de modalidad al ejecutarse, atendiendo a la naturaleza del bien objeto de ejecución, y que el demandante puede disponer o solicitar con la presentación de la medida cautelar. En este caso, nos referimos también a que la medida cautelar puede ser variada en su modalidad, en la oportunidad de su presentación (antes, durante
  • 9. 2 o después del proceso). Por lo tanto es variable en razón de que puede ser modificada en cualquier etapa del proceso. Sin embargo, no hay que olvidarse que en todos los casos será el Juez quien finalmente decida, concediendo la medida adecuada al derecho que se pretende garantizar, así como también está facultado a denegar el pedido de variación de la medida, esto con la finalidad de elegir la medida más idónea o adecuada. Las medidas cautelares pueden, entonces, no solo ser modificadas, sino también suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, lo que ocurre cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su obtención o concesión. De esta manera si el beneficiario de la medida cautelar no logra a través del proceso principal acreditar su derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer, al contrario, si logra demostrar ese derecho, podría obtener incluso medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho. 3. Finalidad Las medidas cautelares tienen por finalidad, conforme se viene repitiendo a lo largo del presente trabajo, brindarle al solicitante de la misma, la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido. Su finalidad es evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante, ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposible ejecución, pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el obligado, en tanto
  • 10. 2 dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su patrimonio. Autor Finalidad Carnelutti La garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva. Couture Restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. Guap Que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. 4. Presupuestos Dentro del tema de la medida cautelar, veremos que para que éstas se den, deben considerarse 2 presupuestos de la misma, más un presupuesto adicional de ejecución que son el pilar. Verosimilitud del derecho
  • 11. 2 Peligro en la demora Contracautela Sin embargo, se debe tener en cuenta que nuestro ordenamiento legal ha introducido como un presupuesto adicional la razonabilidad de la medida cautelar. Verosimilitud del derecho Peligro en la demora Contracautela a) La verosimilitud o presunción del Derecho: Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para Razonabilida d
  • 12. 2 formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho. Al respecto PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia». Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud del derecho. La pretensión principal busca un pronunciamiento judicial que dé certeza al derecho litigioso; para ello debió mediar un proceso es decir, un desarrollo jurisdiccional caracterizado por la bilateralidad y el ejercicio del derecho de defensa de ambas partes, con el consiguiente correlato probatorio si fuese necesario. Para emitir tales decisiones el juez ha de alcanzar la convicción. Finalmente, se entiende entonces que la medida cautelar se concede al demandante o actor no por que ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque preliminarmente su pretensión o derecho
  • 13. 2 invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. b) Peligro en la demora: Periculum in mora Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. Para Di Iori el peligro en la demora constituye “el temor del daño inminente al interés jurídico que hace viable la adopción de la medida, interés que reviste el carácter de actual al momento de la petición” Priori afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: - El riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; - El riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar que tiene el carácter de urgente. El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial. Cabe aquí señalar lo establecido en el art. 611 C.P.C., primera parte, que determina que la medida cautelar será viable si apareciera "necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso”.
  • 14. 2 El peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a urgencia en obtener protección especial dados hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar dictado de sentencia. c) La Razonabilidad de la medida Este nuevo presupuesto encuentra su origen en el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, que hace referencia a que la ausencia del presupuesto de razonabilidad deviene en que los malos litigantes abusen del uso de las solicitudes cautelares, a fin de obtener ventajas indebidas. De ahí el origen a que se le atribuya al juez la función para que la decisión cautelar sea adecuada a la pretensión principal, es decir, que sea proporcional y razonable. Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. En ese mismo sentido Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares. Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. d) La contracautela
  • 15. 2 Tal como recordemos, anteriormente la contracautela era considerada como un presupuesto de la medida cautelar, sin embargo, en la actualidad se le tiene como un presupuesto para el cumplimiento de la medida cautelar. De ahí el motivo por el cual en nuestra legislación lo considera como un requisito de admisibilidad (inciso 4 del art. 610º del Código Procesal Civil). La contracautela tiene como fin proteger los intereses de la parte que se vea afectada con la admisión de la medida cautelar en el caso de que una vez concluido el proceso principal no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. La contracautela, busca, de cierta forma, mantener la igualdad entre partes en el proceso, contrarrestando así la falta de contradicción inicial, que es el signo característico del proceso cautelar. CAPÍTULO II
  • 16. 2 PROCESO CAUTELAR El proceso cautelar, como bien se sabe es un proceso autónomo, el cual se regula de forma especial. Siendo que para que este proceso pueda desarrollarse se forma un cuaderno especial (a parte del principal). 1. Demanda El proceso cautelar, como ya sabemos, inicia con una solicitud cautelar, la misma que debe contener una petición específica, que será evaluada por el Juez para su admisibilidad. Dicha solicitud, como su nombre lo indica, debe ser a solicitud de parte. Este documento debe cumplir con ciertas formalidades3 : - Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar: Como se entenderá, los fundamentos de la pretensión cautelar están destinados a sustanciar los presupuestos de las medidas cautelares que ya hemos analizado en el capítulo anterior. - Señalar la forma de la pretensión cautelar: se refiere a precisar qué tipo de medida cautelar se va a solicitar. - Indicar los bienes sobre los que recaerá la medida y el monto de su afectación: señalar de forma específica y concreta sobre que bienes recaerá la pretensión cautelar, definiendo además el monto del mismo. - Ofrecer la contracutela: se exige que quien solicita la medida cautelar ofrezca una garantía que proteja al afectado de los posibles daños que pudiesen devenir de la ejecución de la medida cautelar. 3 Requisitos sustanciales que se encuentran establecidos en el artículo 610 del Código Procesal Civil, y que toda solicitud cautelar debe contener
  • 17. 2 - Designar el órgano de auxilio correspondiente (de ser el caso): situación que se presenta cuando la ejecución de la medida cautelar suponga la participación de personas o entidades que puedan viabilizar la medida cautelar. 2. Trámite cautelar Primero debemos saber que una solicitud cautelar puede ser solicitada tanto dentro como fuera del proceso, siguiendo un trámite particular cada uno de ellos. En el caso de que ya se haya iniciado un proceso principal, la medida cautelar puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento. Para esto deberá cumplir con los presupuestos y requisitos establecidos por la normativa vigente, los cuales ya hemos desarrollado en el presente trabajo. Sin embargo, nuestra legislación también acepta la solicitud de la medida cautelar fuera del proceso, debiendo para que esta proceda, el interesado plantear su demanda principal en el plazo posterior de diez (10) días. Solicitud de medida cautelar fuera del Proceso 10 días Solicitud de medida cautelar dentro del Proceso INICIO Solicitud cautelar Demanda principal
  • 18. 2 Medida cautelar Ahora bien, apreciamos que el trámite cautelar en nuestra legislación es unilateral, esto en atención a que sólo se requiere la participación del interesado para que la solicitud pueda tramitarse, debiendo dejarse de lado, en el proceso admisorio de la medida, a la parte afectada. Esto obedece a una cuestión de seguridad y no de desigualdad, pues lo que se busca es que el demandado tenga objetos o bienes con los cuales pueda responder ante un juicio y no deje en total desamparo al demandante, quien no debe verse visto desprotegido ante el sistema judicial. Es este el motivo por el cual la petición cautelar se concede o se rechaza sin conocimiento de la otra parte. Sin embargo, una vez ejecutada la medida cautelar, el afectado con ella está facultado para interponer el recurso correspondiente (apelación) para resguardar el derecho que considera afectado. Concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada Solicitud cautelar denegada: denegada Solicitud cautelar Solicitud cautelar Apelación Superior resuelve Proceso Principal
  • 19. 2 Sin intervención del demandado Solicitud cautelar concedida: concedida (5 d desde que tomó conocimiento) CAPÍTULO III LA EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR Solicitud cautelar Oposición de parte afectada M. C sin efecto M. C confirmada
  • 20. 2 Si bien es cierto, como hemos señalado en la parte introductoria del presente trabajo, entendemos que la extinción de las medidas cautelares puede darse de diversas maneras (caducidad, cancelación); también es cierto que nuestro Código Procesal Civil reconoce expresamente los casos en que se produce la extinción propiamente dicha. Ahora bien, vemos que la extinción de las medidas cautelares la encontramos establecida en el artículo 625 del Código Procesal Civil que señala: “En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años de contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”. Como se puede apreciar, la nomenclatura usada por el legislador en nuestra ley actual no es la de “caducidad”, sino por el contrario la de “extinción”, fijándola en el plazo de 5 años de ejecutada la medida cautelar. Del mismo modo, este plazo se considera necesario y prudencial para que el Juez defina el derecho, caso contrario, el legislador permite que se pueda mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización”, siempre y cuando no se haya extinguido – la medida cautelar – de pleno derecho. En este caso y conforme lo señalado por nuestro código, vemos que habla expresamente de extinción en los casos de procesos que hayan iniciado con el código derogado (1912), y en los que haya transcurrido cinco años contados desde la ejecución de la medida cautelar.
  • 21. 2 INICIO 5 años En todo caso y aun cuando el proceso principal no hubiere concluido, a pedido de parte, el Juez pueda disponer la reactualización de la medida. INICIO Reactualización de M. C LA REACTUALIZACION EN LAS MEDIDAS CAUTELARES El tiempo tiene repercusión en el aspecto cognoscitivo del proceso, En esta función el Juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo prudencial Proceso Principal Ejecución de M. C Proceso Principal Ejecución de M. C
  • 22. 2 y legal para dicha definición, frente al cual se incorpora la medida cautelar para lograr decisiones eficaces, sin embargo la cautela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco años, tiempo en el cual el Juez debe haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a través de la “reactualización” de esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido de pleno derecho. Una de las preocupaciones que presenta la reactualización es determinar si ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la última parte del artículo 625º del CPC, señala que la reactualización requiere de una nueva ejecución cuando implica inscripción registral. La redacción no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el registro. Al respecto sostenemos que la reactualización constituye la misma medida que mantiene un rango de inscripción primigenia y que la nueva ejecución a que se refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripción que necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registral de la situación jurídica recaída sobre dicha medida, cual es la reactualización. En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelación temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artículo 639 del CPC) si fuera la misma medida, la reactualización mantendría el privilegio de su inscripción originaria, caso contrario estaría cediendo lo preferente de su ubicación a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualización implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar su eficacia para otro periodo más. Si bien el Código no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualización, ni las veces que se puede reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al número de veces que se pueda ejercitar la reactualización.
  • 23. 2 Por otro lado adviértase que la norma refiere a la reactualización de la medida y no a la prórroga de esta. Hay que precisar que la ampliación de una medida cautelar no encierra una ampliación del plazo de caducidad ya iniciado con la medida originaria ni tampoco una prórroga de este, a partir de su inscripción de la ampliación, todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido desde su ejecución originaria, lo que hace sencillamente al ampliación de la medida en una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado, por tanto si la ampliación de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliación asume los efectos del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripción de la medida cautelar un nuevo plazo que lleve a la prórroga del ya transcurrido; si fuera esto así, no estaríamos ante una reactualización de la medida, como completa el Código, sino ante una prórroga de este, por la ampliación de la medida cautelar ya ejecutada. La ampliación de los embargos también va influir en el cómputo de caducidad de la medida. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo embargo, por tanto, correo su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si optamos por la posición de Rivas diremos que la ampliación de embargos, constituye la misma medida. Señala Peyrano que la ampliación de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operaria ex tunc, retroactivamente. Explica si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única capaz de aventurar la más palmaria de las conclusiones; que el deudor embargado por un monto pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, amplié desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo así al segundo embargante; por ello, si con posterioridad a la
  • 24. 2 anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. La posición que asumamos frente a la ampliación va a influenciar en el cómputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliación del embargo es una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computara de manera fraccionada e independiente, a partir de la ejecución de la medida originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliación; pero si asumimos considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecución de la originaria y la ampliatoria se fusionan en una, para el computo del plazo de la caducidad, tomando como inicio la ejecución de la última ampliación o la ejecución originaria. Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliación del embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripción, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto al monto; pero en relación al cómputo: trabado un embargo y si posteriormente se amplía su monto; la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco años de la toma de razón del embargo original; desechándose así la teoría de los brazos independientes. El cómputo de los plazos de caducidad no admiten interrupción, de tal forma que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo que ya viene corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida. El tribunal Registral, en relación a si la reactualización constituye una nueva medida, sostiene que “ tratándose de la reactualización de medidas cautelares, la resolución judicial respectiva dispone, no la inscripción de una nueva medida cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificación de su plazo de vigencia, es decir la base imponible no se modifica permanece la misma, por lo tanto no se trata de la incorporación de un nuevo acto o derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripción de la modificación de uno de sus elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos registrales de
  • 25. 2 inscripción que corresponden pagarse son como actos invalorado. Afirmar lo contrario nos llevaría al cobro de tributos confiscatorios, pues le usuario estaría efectuando un doble pago de tributos (tasas – derechos registrales) por el mismo hecho generador respecto del cual ya cumplió su obligación tributaria4 . En cuanto a la oportunidad de la reactualización, ella debe operar antes del vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que ha caducado posteriormente bajo la reactualización; en ese sentido, apreciamos que la Resolución Nº 011-2000- ORLC/TR del 24 de enero de 200 afirma que “no procede la reactualización de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentación del título que la solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco años a que se refiere el segundo párrafo del artículo 625 del CPC. Capítulo IV LA CADUCIDAD COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR 4 Resolución del Tribunal Registral Nº 085 – 2004 – SUNARP-TR- A
  • 26. 2 Caducidad reconocida en el Código de Procedimientos civiles 1912 Rezaba en dicho dispositivo legal que “toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnable los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años de contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral”. Como podemos ver, en nuestro antiguo Código de Procedimientos Civiles, se reconocían dos plazos para que opere la caducidad, de dos y cinco años, respectivamente. En ese sentido, Monroy Palacios consideraba que con el antiguo Código, los procesos fácilmente superaban los siete años, lo que generaba que muchos procesos concluyeran por abandono de las partes, trayendo como consecuencia el desorden en los archivos de los juzgados donde se tramitaban. Esto generaba que, aunque el proceso principal había quedado extinto, la medida cautelar continuaba vigente. Sin embargo, como apreciamos, en nuestra legislación actual, encontramos el término caducidad, respecto a medidas cautelares, en el artículo 636 del Código Procesal Civil.5 5 Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida. Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta
  • 27. 2 MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO Ahora bien, desarrollaremos los supuestos en los que se aplica la caducidad, como causal de extinción, en las medidas cautelares fuera del proceso6 . Pudiendo presentarse los siguientes supuestos: a) La no interposición de la demanda principal Como ya hemos visto, los plazos del proceso son perentorios, aquello significa que vencido el plazo, caduca la posibilidad de realizar el acto procesal que debió hacerse dentro de dicho término. Aquello se encuentra regulado, como ya lo dijimos, dentro de nuestro Código Procesal Civil, por lo que dicho plazo, de díez días para interponer la demanda, no puede ser prorrogado ni por el juez ni por las partes. 10 días Ca la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación. 6 Tratadas en el Art. 636 del Código Procesal Civil. Solicitud cautelar No interposición de demanda principal Concesión de la M. C Caducidad de pleno derecho
  • 28. 2 b) Cuando la demanda principal es rechazada liminarmente Este supuesto se da cuando la solicitud cautelar ha sido presentada, y siguiendo el trámite correspondiente, dentro del plazo establecido en la norma – de los diez días – se presenta la demanda correspondiente. Sin embargo, la demanda es rechazada por el Juez, en ese sentido, se entiende que la medida cautelar que estaba supeditada a esta caduca. 10 días C Sin embargo, si el demandado apela ante el superior jerárquico y se revoca la resolución inferior (es decir, el rechazo preliminar), la concesión de medida cautelar requiere un nuevo trámite. Asimismo, la doctrina, desarrollada por juristas como la doctora Marielena Ledezma, señalan dos casos más en los que se podrían presentar la caducidad de las medidas cautelares: c) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal sin tener relación con la pretensión solicitud cautelar Solicitud cautelar Interpuesta demanda principal Rechazada liminarment e Concesión de la M. C Caducidad de pleno derecho
  • 29. 2 En este sentido se entiende, que una vez presentada la medida cautelar y por el principio de congruencia o proporcionalidad, esta debe guardar relación con la demanda, garantizando que el fin que se busca en el proceso principal y el cual la media cautelar garantiza se cumpla. Entonces, si concedida la medida cautelar y admitida la demanda, el solicitante de la medida cautelar decidiera modificar su demanda, esta debe seguir siendo congruente con la solicitud cautelar, caso contrario, el juez tendría que declarar su caducidad. 10 días C d) Cuando se modifique la pretensión de la demanda principal guardando congruencia con la solicitud cautelar, pero presentada fuera del plazo establecido En este caso, se tiene que una vez presentada y concedida la medida cautelar, presentada la demanda principal dentro del plazo establecido - 10 días - el demandante decide modificar su demanda principal, cuya pretensión guarda concordancia con la solicitud cautelar. Sin embargo, esta Solicitud cautelar Interpuesta demanda principal Concesión de la M. C Caducidad de Medida CautelarAdmitida demanda Modificación demanda Incongruente con pretensión cautelar
  • 30. 2 modificación debe hacerla antes de la notificación de la demanda al demandado, sino, de lo contrario, el juez deberá declarar su caducidad. 10 días C e) Asimismo, el Código no hace referencia aquellos supuestos en que se hace necesario la conciliación extrajudicial: 5 días C Solicitud cautelar Interpuesta demanda principal Concesión de la M. C Caducidad de Medida CautelarAdmitida demanda Modificación demanda Después de notificada al demandado Solicitud cautelar Inicio de conciliación extrajudicial Ejecución de la M. C Caducidad de Medida Cautelar si no acude a centro de conciliación o incumple plazo.
  • 31. 2 Capítulo IV LA CANCELACION COMO CAUSAL DE EXTINCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR Otra forma de extinción de medidas cautelares es la cancelación de la medida que se encuentra regulada en el artículo 630° del Código Procesal Civil, y que antes de su modificatoria señalaba lo siguiente: Conclusión de Conciliación extrajudicial Interposición de demanda
  • 32. 2 “Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque hubiere sido impugnada”. Al respecto, algunos autores comentan la cancelación de la medida cautelar antes de su modificatoria: Para la doctora Marianella Ledesma Narváez7 señala que “la eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestime la demanda, la que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho. Apréciese que el referente para levantar la medida es que se “desestime la demanda”. Para Rivas8 , la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Considero que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella, a las resuelto de la instancia y no a la culminación del proceso. Por su parte, Ángeles Jove9 señala que, “dictada una sentencia desfavorable al actor, la garantía debería ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que desaparece la razón de su existencia: el proceso principal. La relación principal se ha roto. La extinción se produce ipso iure por el mismo acto de dictar sentencia absolutoria, puesto que la medida carece de objeto al no existir ya derecho afirmado que deba ser cautelado…”. 7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Editorial Gaceta Jurídica. Noviembre 2008. Pág. 86. Lima-Perú. 8 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, Pág.51. 9 ÁNGELES JOVE, María. Medidas Cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch Editor S.A., Barcelona. 1995. Pág. 319.
  • 33. 2 Posteriormente, el artículo 630° del Código Procesal Civil ha sido modificado por el artículo único del D. Legislativo N° 1069, del 28 de junio de 2008 y actualmente prescribe lo siguiente: “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiera sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”. Al respecto, el referido artículo con esta modificatoria corrige el supuesto de cancelación de la medida cautelar, toda vez que anteriormente a la modificatoria, cuando en un proceso cualquiera en primera instancia desestime la demanda, ello produce automáticamente la cancelación de pleno derecho de una medida cautelar ( o cómo erróneamente se denominaba por parte de la doctrina nacional que se producía la caducidad de la medida cautelar, conceptualización equivocada, toda vez, que la caducidad es una institución procesal relacionada directamente con el transcurso del tiempo); es decir, estaba sujetada a una condición determinada como era obtener sentencia en primera instancia que desestime la demanda; situación que dejaba una profunda incógnita sobre el resultado efectivo de la pretensión, dado que el demandado podía aprovechar fácilmente esta circunstancia para ocultar y/o transferir el inmueble o mueble o Interpuesta demanda principal Se cancela la M. C aunque hubiera sido impugnada. Solicitante mantiene la vigencia siempre que ofrezca contracautela y Juez lo acepte. M . C Cancelada Declarada Infundada M. C otorgada
  • 34. 2 derecho discutido a favor de un tercer adquirente, que en principio se consideraba la transferencia o cesión se hacía de buena fe a título oneroso o gratuito, con la principal finalidad de enervar el resultado final del proceso judicial, algunas veces mediante contratos simulados. En ese orden de ideas, el presupuesto de la cancelación de la medida cautelar es que exista una sentencia de primer grado que declare infundada la demanda, es decir una vez verificado este hecho se genera la cancelación de la medida cautelar. Esta situación se justifica, en la medida que el Juez tiene certeza que al demandante no le asiste el derecho que reclama. En ese sentido, tal decisión repercute como efecto negativo en la medida cautelar concedida a favor del demandante, toda vez que el presupuesto de apariencia del derecho (verosimilitud) de la medida cautelar desaparece por lo resuelto en la sentencia de primera grado. Actualmente, el artículo 630° del Código Procesal Civil con la modificatoria agrega que a pedido del solicitante el Juez puede mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Con esta modificatoria, se cumple con la finalidad que persigue la medida cautelar como es el “asegurar el resultado final del proceso”, y la razón de la contracautela, se justifica en la medida que habiendo certeza que al demandante no le asiste el derecho que reclama, esta garantice el resarcimiento de los posibles daños que pudiera causar con el mantenimiento de la medida cautelar. En ese sentido, el Juez no está obligado a mantener la vigencia de la medida, sino es una facultad, pero bajo el costo del solicitante
  • 35. 2 CONCLUSIONES 1. Las medidas cautelares son todas aquellas actuaciones o decisiones que, sin prejuzgar del resultado final, de contenido positivo o negativo, que un órgano de la Administración Pública o un juez o magistrado del poder judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolución administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o para la parte procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho y el periculum in mora o peligro/riesgo por el paso del tiempo.
  • 36. 2 2. El soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho Natural, cuyas normas tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en norma alguna. Por ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin en sí mismo, es titular de derechos que le son o innatos, anteriores al propio Estado y que por tanto son inalienables. 3. La extinción de las medidas cautelares debe entenderse como lo general, y la caducidad, cancelación y extinción propiamente dicha, como las especies. 4. Según nuestra legislación vigente, la caducidad se reconoce en la redacción del artículo 636 del Código Procesal Civil, mientras que la extinción está reconocida en el artículo 625 del mismo cuerpo normativo. 5. La regulación legal que tenía el artículo 630 del Código Procesal Civil venía generando serios inconvenientes en su aplicación, por cuanto declarada la extinción de la medida cautelar; solía ocurrir que cuando el resultado era adverso para el demandado en la instancia revisora, esta parte ya había dispuesto de los bienes o derechos que habían sido objeto de alguna medida, causando con ello un grave perjuicio a las expectativas de éxito del demandante, por lo que se hacía necesario que la tutela cautelar se mantenga, en tanto, no se produzca una decisión definitiva, que haga que la posibilidad de éxito desaparezca. 6. Con la modificatoria hecha por el Decreto Legislativo N.º 1069 al artículo 630 se mejoró en parte su regulación original, dado que permite solicitar al Juez que mantenga la medida cautelar hasta que el Superior Jerárquico resuelva, ante ello, cumplir con el requisito de la contracautela; con ello se está garantizando una verdadera tutela cautelar en beneficio de los accionantes y del sistema de justicia nacional, haciéndolo más efectivo y
  • 37. 2 mejorando en brindar seguridad jurídica a las partes; evitando la mala fe procesal que amparaba el derecho. 7. La cancelación de la medida es una forma de extinción de las medidas cautelares que se encuentra regulado en el artículo 630° el cual establece una regla general y una excepción para que no se cancele la medida cautelar; en ese sentido, la regla general de la cancelación de la medida es que se declare infundada la sentencia de primer grado al demandante y la excepción que si se declarase infundada la demanda esta puede mantenerse si se ofrece contracautela suficiente para garantizar los posibles daños que pueda ocasionar la medida cautelar. 8. En relación a la Ley N° 26639, esta ley no hace sino confirmar el atentado contra la teoría cautelar, que insiste en pretender regular más medidas cautelares en procesos en trámite o concluidos cuando sabemos que en este segundo caso la medida dejó de ser cautelar para convertirse en ejecutiva. Además agrava el problema en lo que se refiere a las medidas inscritas, pues para la cancelación de la medida por caducidad exige tan solo la declaración jurada de la parte interesada. Es decir, el escenario es el siguiente: el demandado beneficiado con la lentitud del sistema o con su propia conducta dilatoria y obstruccionaista acude al registrador, para que con su sola declaración y verificando tan solo el transcurso del tiempo proceda a levantar la medida cautelar sin conocimiento del Juez ni por supuesto del demandado. Por estos reclamos se expidió la Ley 28473, vigente desde el 19 de marzo del 2005, con lo que se simplifica y reduce todo a su mínima expresión, ya que no hace falta ir a buscar del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en la que la cautelar fue ejecutado.
  • 38. 2 BIBLIOGRAFIA  MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ - LOS NUEVOS PROCESOS DE EJECUCIÓN Y CAUTELAR  MARCELA MONTENEGRO CANNON - LA CAUTELA EN EL PROCESO CIVIL  ADOLFO RIVAS - LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL PERUANO,
  • 39. 2  MARÍA ÁNGELES JOVE - MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO CIVIL  PERCY SALAS FERRO - REVISTA JUSTICIA Y DEMOCRACIA DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA  MARIANO PELÁEZ BARDALES - EL PROCESO CAUTELAR  MARTEL CHANG, ROLANDO ALFONZO. ACERCA DE LA NECESIDAD DE LEGISLAR SOBRE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS EN EL PROCESO CIVIL. TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS  CALAMANDREI, PIERO. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES  MARIAELENA LEDESMA NARVÁES – LAS MEDIDA SCAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL