25000 23-25-000-2006-08488-02(0056-10)

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Principio de primacía de la
realidad sobre las formalidades / PRESCRIPCION DE PRESTACIONES
SOCIALES - No opera sino a partir de la sentencia constitutiva / CONTRATO
DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de
derechos prestacionales / SENTENCIA CONSTITUTIVA - A partir de la
decisión nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado
La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de primacía de la
realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser materia de prueba.
Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se
ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas
por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta
verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral
encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de
irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y
53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la
prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los
derechos laborales conculcados. De otra parte, en aquellos casos en que se
accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no
prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en
tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente
imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación
laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal
decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no
podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. Bajo las anteriores
precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos
realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un
requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo,
que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la
relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera
permanente), la remuneración respectiva y especialmente, -la subordinación y
dependencia- en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda
acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier
otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se
enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el
desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual
fue suscrito.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /
CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICOS - Ordenes de
prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Empleado público en el
sistema nacional de salud / SERVICIO MEDICO - Empleos en el sistema de
seguridad social
Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios
de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto
sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en
donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas
naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal
de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de
conocimientos especializados. Así, atendiendo a los conocimientos especializados
que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes

disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio
de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal
médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo
subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los
servicios prestados, conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico
de la providencia denegatoria proferida por el a quo. Al respecto, dirá la Sala que
si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para
satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad
de que se revisten ciertos servicios médicos -entratándose de personas naturales-,
no excluye por si sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la
configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de
manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales
servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más
cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado
contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional,
con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el
artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el
Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud,
y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la
clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema
de Seguridad Social en Salud.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 132 / LEY 10 DE 1990 -
ARTICULO 6 / DECRETO 1335 DE 1990 - ARTICULO 3 / DECRETO 1569 DE
1998 - ARTICULO 21 / DECRETO 1569 DE 1998 - ARTICULO 27 / LEY 443 DE
1998 - ARTICULO 66
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS EN SALUD - Se probó que la
demandante prestó el servicio de salud de manera personal y permanente /
CONTRATO REALIDAD - Se desvirtúa la autonomía e independencia con la
que se presta el servicio / RELACION LABORAL - Existencia
En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de Médico
General en la E.S. E Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1° de julio de 2003 al
31 de mayo de 2006, mediante Ordenes de Prestación de Servicios sucesivas, de
manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando las funciones
consagradas en el Manual Especifico de Funciones, requisitos y Competencias
para el empleo de Médico de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento para la
prestación del Servicio Público de Salud, con disponibilidad de servicio de 24
horas para atender casos de urgencias. Así las cosas, funciones tales como la
emisión de conceptos técnicos cuando los solicite la Gerencia, participar en
equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución, prescribir únicamente con
nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual
de medicamentos y la atención del paciente hospitalizado cuando estaba
cumpliendo sus labores específicamente en urgencias son, entre otras, labores
que demuestran la subordinación existente entre la peticionaria y la demandada,
pues al desarrollarse en cumplimiento de ordenes directas de sus superiores, es
claro que se desdibuja la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la
autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Las anteriores
pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la demandante, es decir de la
prestación personal del servicio de manera permanente, como también del
cumplimiento de su labor como Médico General en las mismas condiciones que el
resto del personal médico de planta del Hospital, esto es, con sujeción absoluta al
horario establecido por las Directivas de la Institución, y atendiendo las labores
asignadas de consulta y turnos de disponibilidad para urgencias. En conclusión,

para la Sala es evidente, que la demandante prestó el servicio de salud de manera
personal y permanente entre los años 2003 a 2006, en la misma forma y
condiciones que los demás empleados de planta de homologas calidades
-Médicos Generales-, desarrollando las mismas actividades correspondientes a
consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias, cumpliendo los
horarios asignados por la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y percibiendo una
remuneración mensual por sus servicios. Lo anterior, sin duda alguna refleja la
capacidad dispositiva de la Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando
así su autonomía e independencia en la prestación de servicio y superando bajo
tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la
actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la
labor desempeñada.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /
CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488-02(0056-10)
Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA
Demandado: ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO
I. ANTECEDENTES
1. LA ACCIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia del 10 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las
pretensiones de la demanda instaurada por la señora Maritza Mercedes Herrera
Herrera contra la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

2. PRETENSIONES
En ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera presentó demanda ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca para obtener las siguientes declaraciones:
“Principales.
Primera.- Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio
G.G. ESE. LCGS N°. 2119 del 4 de agosto de 2006, recibido el 16 de
agosto del mismo año, suscrito por FARUK URRUTIA JALILIE
Gerente General de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, en
el cual se atendió el derecho de petición y manifiesta que ”no es
viable hacer las declaraciones por usted formuladas y tampoco el
pago de ninguna prestación de orden laboral por cuanto usted no
tenía con la Empresa vinculación legal y reglamentaria o contrato de
trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado
público o trabajador oficial. Que de acuerdo a la documentación que
reposa en nuestros archivos se determinó que con usted se celebró
desde el 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2006 los contratos de
prestación de servicios números: 15218, 1082, 4615, 6837, 9221,
10688, 0796, 4578, 06030, 08463 y 10924 para el desarrollo de las
actividades ofertadas sin subordinación laboral, por las cuales se
pacto en contraprestación el pago de honorarios. Acto contra el cual
no se interpuso recurso alguno y en consecuencia se agoto la vía
gubernativa.
SEGUNDA. Que en contencioso de interpretación, se tenga que: el
contrato de prestación de servicios número 15218 del 14 de junio de
2003, por el valor de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS
OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS MCTE.
($10.488.700), que fue cedido a la ESE LUIS CARLOS GALÁN
SARMIENTO por el Instituto de los Seguros Sociales, a que se
refiere la pretensión anterior, suscrito con mi poderdante, con término
de duración de cinco (05) meses transcurridos del 1° de julio de 2003
al 30 de noviembre de 2003, lo mismo que el acta de modificación
del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en la cual se
adiciona en tiempo el 1° de diciembre de 2003, lo mismo que el acta
de modificación del mismo celebrada el 1° de diciembre de 2003, en
la cual se adiciona en tiempo de dos meses y quince días del 1° de
diciembre de 2003 al 15 de febrero de 2004, y en CINCO MILLONES
DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS
CINCUENTA PESOS MCTE ($5.244.350), lo mismo que el contrato
número 1082 del 16 de febrero de 2004, por valor de DOS
MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA
PESOS MCTE ($2’097.740) por un mes transcurrido el 16 de febrero
de 2004 al 15 de marzo del mismo año, lo mismo que el contrato
4615 del 16 de marzo de 2004 por valor de TRES MILLONES
CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEICIENTOS DIEZ PESOS.
($3’146.610) por un mes y quince días transcurridos del 16 de marzo
de 2004 al 30 de abril del mismo año, lo mismo que el contrato
número 6837del 30 de abril de 2004 CUATRO MILLONES CIENTO
NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS
MCTE ($4’195.480), por dos meses transcurridos del 1° de mayo de

2004 al 30 de junio del mismo año, lo mismo que el contrato número
9221 del 1° de julio de 2004 por valor de OCHO MILLONES
TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS
MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses transcurridos del 1° de julio
de 2004 al 31 de octubre del mismo año, lo mismo que el contrato
número 10688 del 1° de noviembre de 2004 por valor de CINCO
MILLONES DOSCIENTOS CURENTA Y CUATRO MIL
TRESCIENCOTS CINCUENTA PESOS MCTE. ($5’244.350), por dos
meses y cinco días transcurridos del 1° de noviembre de 2004 al 15
de enero de 2005, lo mismo que el convenio modificatorio del
contrato número 10688, del 29 de diciembre de 2004 por un valor de
UN MILLÓN CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA
PESOS MCTE. ($1’048.870), por quince días transcurridos del 16 de
enero de 2005 al 31 de enero del mismo año, lo mismo que el
contrato número 796 de 2 de enero de 2005 por valor de OCHO
MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS
SESENTA PESOS MCTE. ($8’390.960), por cuatro meses
transcurridos del 1° de febrero de 2005 al 31 de mayo del mismo
año, lo mismo que el contrato número 4758 por un valor de SEIS
MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS
VEINTE PESOS MCTE ($6.293.220) del 1° de Junio del 2005 al 31
de agosto del mismo año, lo mismo que el contrato número 06030
del 1° de septiembre de 2005 por valor de UN MILLON CUARENTA
OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MCTE (41.048.870)
por un mes transcurrido del 1° al 30 de septiembre de 2005, lo
mismo que el convenio modificatorio del contrato número 06030-05,
del 1° de septiembre de 2005 por valor de trescientos cuarenta y
nueve mil seiscientos veintitrés pesos MCTE ($349.623) por diez
días transcurridos del 1° al 10 de octubre de 2005, lo mismo que el
contrato número 08463-05 del 11 de octubre de 2005 por valor de
TRES MILLONES OCHECIENTOS CUARENTA Y CINCO
MILLONES ($3’845.857) por tres meses y veinte días transcurridos
del 11 de octubre de 2005 al 31 de enero de 2006, lo mismo que el
contrato número 10924 - 06 de 1° de febrero de 2006 por valor de
TRES MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS
CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($3’303.941) por tres meses
transcurridos del 1° de febrero de 2006 al 30 de abril del mismo año,
lo mismo que el convenio modificatorio del contrato número 10924,
del 28 de febrero de 2004, por valor de UN MILLÓN CIENTO UN MIL
TRESCIENTOS CATORCE PESOS MCTE ($1.101.314) por treinta
días trascurridos del 1° de mayo de 2006 al 30 del mismo mes y año,
no como prueba de una supuesta relación contractual, entre las
partes, sino como inequívoca situación legal y reglamentaria, por la
naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado
todos los elementos de una relación laboral, para que se declare por
vía de interpretación, que mi asistida gozó del status de empleada
pública, teniendo en cuenta que la administración solo pretendía
dejar de pagar prestaciones laborales, ya que resulta clara la
voluntad administrativa de vincularla al cumplimiento de actividades
no técnicas, sino puramente asistenciales, que de ordinario son
prestadas por personas vinculadas en forma laboral con la
administración pública.
TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones,
es nula la decisión administrativa de no cancelar a la actora sus
prestaciones sociales en los mismos términos que los funcionarios de

planta que desarrollan idénticas funciones, por la supuesta
vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios
aparente, y por ende, se declare que la vinculación inicial de la actora
era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y termino por
renuncia aceptada.
CUARTA. Que de acuerdo con las determinaciones legales y las
anteriores declaraciones, a la actora le sean cancelados conforme a
las funciones del cargo que ejercía las prestaciones sociales, y se
ordene el pago en su favor de los siguientes derechos al tenor de la
convención colectiva del ISS vigente para los años 2001- 2004.
a. VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL
OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS (410’923.104) (sic)
por concepto de cesantías (ART.62. convención colectiva).
b. ONCE MILLONES SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA
Y NUEVE PESOS ($11’063.569) por concepto de intereses de las
cesantías (ART.62. convención colectiva).
c. SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MILS
SEISCIENTOS NUEVE PESOS MCTE ($6’492.609) por concepto de
vacaciones (106 días calendario) (Art.48. convención colectiva)
d. CUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS TRECE MIL
NOVECIENTOS TRECE PESOS ($4’413.913) por concepto de prima
de vacaciones (ART.62. convención colectiva)
e. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS
($6’004.740) por concepto de prima de servicios (ART.50.
Convención colectiva)
f. SEIS MILLONES CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA
PESOS MCTE ($6’004.740) por concepto de prima de servicios
(ART.50. Convención colectiva)
g. SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL
SETECIENTOS OCHENTA PÉSOS MCTE ($7’422.780) por
concepto de prima de navidad.
h. SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO
QUINCE PESOS MCTE ($7’323.115) por concepto de prima técnica
mensual.
i. CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL
SETECIENTOS SEIS PESOS MCTE ($5’487.706) por concepto de
Horas Extras del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.
j. TREINTA MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS
NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($30¿089.396) por concepto de
recargos dominicales y festivos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo
de 2005.
k. SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL
CUATROCIETNOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE. ($7’934.463)
por concepto de recargos nocturnos del 1° de julio de 2003 al 31 de
mayo de 2005.
l. NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVENTA Y
DOS PESOS MCTE. ($9’250.092) por los incrementos de salario no
hechos del 1° de julio de 2003 al 31 de mayo de 2005.

m. SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
CINCO PESOS MCTE. ($662.885) por el valor de las pólizas que la
actora debió comprar para garantizar cada uno de los contratos.
n. CUATRO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS
CUARENTA Y UN PESOS MCTE. ($4’039.641) por los aportes de
salud y pensión que le correspondían a la demandada y debió
realizar la actora durante la vinculación del 1° de julio de 2003 al 31
de mayo de 2005.
o. SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS
CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE. ($6’628.585) por los valores
descontados por concepto de retención en la fuente del 1° de julio de
2003 al 31 de mayo de 2006.
p. DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCTE.
($2’400.000) por las dotaciones que no le fueron suministradas en los
últimos tres años.
q. DOS MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS
VEINTIOCHO PESOS MCTE. ($2’202.628) por concepto de
indemnización moratoria, por haber pagado a la terminación de la
relación laboral, cesantías y prestaciones sociales adeudadas, valor
liquidado a la fecha de presentación de la demanda y que se debe
causar hasta el día en que se cancelen la totalidad de los conceptos
adeudados incluida en la presente.
QUINTA. Que en sede judicial, se estime y fije la condena económica
que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la
estimación razonada de la cuantía prefiriéndose la primera si fuere
mayor, intimando su importe total a la demandada para que lo haga
efectivo a favor de mi poderdante, en la oportunidad legal o bien
antes.
SEXTA. Que se condene además al pago a favor de la actora de los
perjuicios morales en cuantía de CINCUENTA SALARIOS MINIMOS
LEGALES MENSUALES VIGENTES AL MOMENTO DEL PAGO.
SEPTIMA. Que se condene al pago total inmediato del
restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado,
ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo
en la oportunidad señalada.
OCTAVA. Que la sentencia favorable se le de se le dé cumplimiento
en la oportunidad prevista por el artículo 176 del C.C.A, y cuyo
desconocimiento dará lugar a aplicar el artículo 177, inciso final,
ibídem.
Subsidiarias.
PRIMERA SUBSIDIARIA.- Que se declare que, tanto los contratos
como las adiciones de los mismos, en referencia, son nulos, en todas
sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con
desvió de poder.
SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que, en firme la decisión anterior, se
declare que mi poderdante estuvo vinculada a la administración
demandada, como servidora pública, no contratista, mediante el
estatuto de la situación legal y reglamentaria, con efectos jurídicos
que aluden las pretensiones principales, y en los términos y
condiciones que en ellos se consignan.”

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Como hechos de la demanda la señora Maritza Mercedes Herrera
Herrera, trae a colación, entre otros los siguientes:
Que el 20 de junio de 2000, se vinculó como Médico General en
urgencias de la Clínica San pedro Claver, entidad que para dicho momento
pertenecía al Instituto de Seguros Sociales, en sus sentir, mediante contratos
“ficticios” de prestación de servicios personales hasta el 31 de mayo de 2006, cuando
renunció.
Que las labores que realizaba en cumplimiento de los contratos de
prestación de servicios en nada se diferencian de las funciones que cumplían las
personas vinculadas laboralmente con la entidad. Para demostrar lo anterior, señaló
que las labores asistenciales que desarrollaba, las realizaba junto con otros médicos
que no eran contratistas sino servidores públicos, de esta manera, enunció una a una
dichas actividades, las cuales se llevaban a cabo de acuerdo con la programación
hecha por su jefe inmediato, al que a su ves debía presentar informes.
Que todos los funcionarios de planta y contratistas se sometían al
mismo régimen de trabajo en relación con el reglamento interno; así mismo, frente a
la jornada laboral y sistema disciplinario, recibían ordenes de la misma persona, el
Jefe del Departamento de Urgencias de la Clínica San pedro Claver.
Que las labores que desarrollaba son idénticas a las desarrolladas por
los médicos que tenían una vinculación laboral, diferenciándose tan sólo en lo
referente a los salarios, prestaciones recibidas y el número de horas laboradas al
mes, pues quienes tenían vinculación laboral con la entidad, recibían mejores
sueldos, así como los beneficios que otorgaban la convención colectiva suscrita entre
el ISS y sus trabajadores oficiales y empleados públicos. Además, laboraban menos
horas al mes que las que laboraba el demándate.

Que las funciones que cumplió al servicio del ISS, nunca tuvieron
solución de continuidad, “ y en tales circunstancias” el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se escindió los servicios del
ISS, y crearon varias Empresas Sociales del Estado que fueron las encargadas en
adelante, de administrar las clínicas, de ahí que, la Clínica San Pedro Claver pasó a
la demandada, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.
Realiza un recuento normativo acerca del régimen aplicable a los
empleados de las ESE´S, y señala que, en virtud de la escisión operó el fenómeno
de la sustitución patronal en los términos del artículo 2° de la Ley 64 de 1946, por lo
cual afirma que, “los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con
el ISS, en virtud de la convención colectiva de trabajadores, no se extinguieron en
virtud de la sustitución (escisión) patronal”.
Expresó, que para la fecha de la escisión del ISS, ya se encontraba
vigente la convención colectiva de trabajadores del ISS para el periodo 2001 -2004,
lo mismo que para la fecha de la demanda. En esta lógica, concluye que es
beneficiaria de la convención colectiva.
Relató, que el último contrato que suscribio con el ISS, fue cedido
mediante acta de 1° de julio de 2003 a la ESE Luis carlos Galán Sarmiento, frente a
la cual se presento una aceptación pasiva.
Indicó, que desde el momento del ingreso al ISS, recibió únicamente la
remuneración mensual, sin tenerse en cuenta que estaba en las mismas condiciones
de subordinación de los médicos de planta, así mismo, frente a las funciones,
agendas y órdenes recibidas del mismo jefe, con la única diferencia que la
demandante laboraba entre 180 y 204 horas mensuales, mientras que los médicos
de planta sólo labraban entre 180 y 185 horas mensuales, y a estos últimos se les
cancelaban los recargos nocturnos, dominicales, horas extras, mientras que a la
actora no. (ver folios 13 y 14 del expediente)
De igual manera, sostuvo, que no se le hicieron los incrementos
salariales a los cuales, en su sentir, tenía derecho, en virtud de los artículos 39 y 40

de la convención colectiva que rigió de l 2001 al 2004, situación que tampoco la ESE
corrigió, pues se abstuvo de realizar los incrementos salariales, dejando de esta
manera el mismo salario. Igual situación, predicó de las primas de vacaciones,
primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas técnicas,
intereses de cesantías, auxilios médicos, y demás beneficios consagrados en la
convención colectiva aludida.
Señaló que se descontaba el 10% del valor mensual del contrato, por
concepto de retención en la fuente, sin tener en cuenta que realmente se estaba
llevando a cabo una relación laboral, por lo que sostiene, que la endilgada de esta
forma evitaba el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho; así
mismo, la actora debió cancelar por su propia cuenta, la totalidad de los aportes a
salud y pensión, incluyendo el porcentaje que le correspondía a la accionada por lo
que demanda el pago de lo que tuvo que sufragar por este concepto y por los
correspondientes a dotación y auxilio de transporte que en su sentir, tenía derecho
de conformidad con lo señalado en la convención colectiva a la que se ha hecho
referencia.
Que a partir del 1° de septiembre de 2005, pasó a laborar medio
tiempo, es decir tan sólo 102 horas mensuales, y el 1° de junio de 2006, presentó
renuncia al cargo que desempeñaba.
Que mediante escrito de 18 de julio de 2006, solicitó a la demandada el
pago de los valores a los que, en su parecer, tenía derecho, pero que la entidad se
negó a realizar tal reconocimiento con el argumento de que no existía con la
demandante una vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que
permitiera inferir la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial
respectivamente.
Que por el contrario, se suscribieron con la demandante contratos de
prestación de servicios, sin subordinación laboral, frente a los cuales se pactó como
contraprestación el pago de honorarios, contratos que en su sentir, correspondían a
una verdadera vinculación laboral con la entidad.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29,
125, 209, 277 de la Constitución Política y artículo 8° de la Ley 4ta de 1990, artículos
5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; artículo 26 inciso 2°, 40, 46 y 61 del Decreto 2400
de 1968, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790
de 2002, Decreto 1333 de 1986.
Afirmó, que en el caso sub examine, resulta evidente que para la ESE
Luís Carlos Galán sarmiento, sus trabajadores tienen la categoría de empleados
públicos, y con la actora se dieron todos los elementos esenciales, básicos y
comunes a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos,
que son independientes del beneficiario del trabajo y del vinculo contractual o legal y
reglamentario, dado que corresponden a la naturaleza y esencia del trabajo
subordinado como fenómeno.
Indicó que siendo el cargo desempeñado por la actora el de médico
general, con funciones permanentes en la entidad demandada, era imperativo para la
demandada haberla vinculado directamente y no a través de contratos de prestación
de servicios, practica torticera contra los intereses de los trabajadores, cuyo fin no es
otro que el de para apropiarse de las prestaciones sociales y cesantías de éstos,
como producto de las políticas de deslaboralización de la relación laboral.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La abogada especial de Fiduagraria S.A, entidad representante para la
liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento acudió
oportunamente a dar contestación a la demanda (fl. 37 a 48), oponiéndose en su
escrito a todas y cada una de las pretensiones formuladas.
Propuso como medios exceptivos la “improcedencia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, falta de legitimación de la ESE Luis Carlos

Galán Sarmiento en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por
activa y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; pago; inexistencia del
derecho y de la obligación; ausencia del vinculo de carácter laboral y prescripción.”
Señaló, que no es dable declarar la nulidad del acto demandando,
pues en éste tan sólo se informa al peticionario las características de los contratos
de prestaciones de servicios profesionales suscritos por él y la entidad
demandada, pero con dicho acto no se produjo una decisión encaminada a
producir efectos jurídicos.
Se opuso a que se declare la existencia de una relación legal y
reglamentaria y se le dé la condición de empleada pública a la demandante, ya
que lo que se esta demandando no son los contratos de prestación de servicios
profesionales suscritos, sino el oficio de respuesta a la petición sobre las
prestaciones sociales.
Respecto de las prestaciones subsidiarias, señaló que no existió una
relación laboral entre la demandante y la ESE, por el contrario fueron contratos de
prestación de servicios suscritos por la demandante, aceptando las condiciones
que se señalaron en ellos y en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
II. LA SENTENCIA APELADA
La Sección Segunda - Subsección “D” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las
pretensiones de la demanda (fls 422 a 442).
Luego de un breve análisis jurisprudencial, precisó que para
demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable que se
observe fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que sin la
menor duda, se pueda establecer que se realizaron funciones públicas en las
mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, siempre y
cuando no se trate de una relación de coordinación entre las partes para el
desarrollo de la labor contratada.

Manifestó que en el caso sub examine, se tiene que las pruebas que
obran en el expediente y con las que se pretende desvirtuar la relación jurídica
originada en los contratos de prestación de servicios y la consecuente
configuración de una relación laboral, no resultan suficientes a la hora de
demostrar el vínculo laboral, pues las ordenes de prestación de servicios no tenían
otro objeto que el de desarrollar labores propias de los profesionales de la
medicina, en la institución de salud que se inscriben en el marco de la Ley 80 de
1993.
Que es perfectamente viable que las entidades estatales en orden a
cumplir con la misión institucional, pueda suplir la falta de personal con aquellas
personas que se contratan a través de órdenes o contratos de prestación de
servicios, para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la
entidad, sin que ello genere, necesariamente, una relación laboral.
Que el cumplimiento de turnos o la rendición de informes a un
supervisor en particular, en si mismo, no lleva implícita ningún tipo de
subordinación, pues de las circunstancias narradas por la accionante se evidencia
que a pesar de predicarse la autonomía en los contratistas de servicios, por la
naturaleza del objeto contractual, se tiene, que la prestación de los servicios de
salud por parte de los profesionales de la medicina en una institución hospitalaria,
resulta apenas natural que se este sujeto a turnos u horarios especiales, en orden
a atender la demanda de pacientes, según las necesidades que tenga la
institución de salud.
Que en los casos donde el horario constituye un elemento necesario
para el cumplimiento de la finalidad propuesta con la ejecución del objeto
contractual, pues dicha actividad no se puede desarrollar de manera
desorganizada, inconsulta o aislada dentro de una institución de salud, o en
horarios diferentes a los que establezca la entidad, ello en razón a la necesidad de
racionalizar el recurso humano respecto de los servidores asistenciales que se
demanda. Sentido que debe entenderse que para nada interfiere la autonomía del
contratista, el establecimiento de turnos u horarios.
Que mal puede equipararse la labor cumplida por la contratista con
aquella desarrollada por un Medico de planta, que pese a tener similar función,
estos últimos, están obligados a cumplir los reglamentos, el manual de funciones,
acatar instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares o

cualquier otra clase de instrucción en el ámbito de la jerarquía y de la
subordinación.
Que en el sub judice, no se allegó ninguna prueba documental donde
se demostrarán las órdenes, instrucciones, lineamientos de que fue objeto la
accionante, que permita inferir la continuada permanencia y subordinación, como
elemento determinante de la relación laboral. Así como tampoco, se recepcionó
testimonio alguno, que permitiera desvirtuar la presunción de que los contratos de
prestación de servicios mutaron su naturaleza jurídica a una relación de trabajo.
Que la circunstancia de celebrar en forma consecutiva contratos de
prestación de servicios, no resulta suficiente para demostrar la relación laboral,
pues se repite, para que se configure dicha relación se requiere la presencia de
los tres elementos que la componen, esto es, subordinación, prestación personal
del servicio y remuneración, que no lograron demostrarse a cabalidad en el
presente caso.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte
demandante interpone oportunamente recurso de apelación (fls 452 a 463).
Afirma que, no tiene justificación partir del supuesto de que el Estado
para poder cumplir sus fines, deba necesariamente despojar a sus trabajadores de
los derechos comunes a los demás trabajadores, subvertir la unidad de regulación
tutelar del derecho del trabajo y afectar las garantías laborales de aquellos.
Manifiesta que contrario a lo afirmado por el A quo la prueba
documental, demuestra que efectivamente hubo prestación personal del servicio,
que aquel fue remunerado, y en lo que respecta a la subordinación, aparece en
forma clara la autonomía de la que goza el contrato de prestación de servicios se
vio quebrantada por la demandada, al imponer a la demandante, la prohibición de
ceder el contrato, tal como consta en todos y cada uno de ellos, de cuya lectura
salta de bulto la existencia del elemento subordinación de la demandante a la
demandada a través de los superiores, pues se le impuso la obligación de
obedecer las leyes y reglamentos de la institución.

Afirma de otra parte, que aparece demostrada la posición dominante
de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, respecto de la forma de contratación y la
imposibilidad de la peticionaria de discutir las condiciones y requisitos que se le
imponían para cada uno de los contratos, además las ofertas de servicios, que
eran un requisito impuesto, así como las actas de liquidación.
Aduce, que la ley no deja al libre albedrío del juzgador, la apreciación
de los elementos de la relación laboral con respecto al contrato de prestación de
servicios, no se puede sencillamente decir que lo referente a las órdenes recibidas
es superficial y que la imposición de horario no es signo de subordinación, cuando
la ley 6 de 1945, en su artículo 1°, dice exactamente lo contrario. Prácticamente
con el sólo hecho de probar el cumplimiento del horario por parte de la
demandante, como en efecto se probó, es suficiente para dar por demostrada la
existencia de la relación laboral, pues el sólo hecho de la imposición de horario, es
prueba significativa de la subordinación, pues se coarta la libertad y le permite al
patrono, ejercer el control especial e impartir órdenes, lo que en esencia desvirtúa
el ejercicio independiente de cualquier profesión.
Que el cargo ostentado por la actora, Médico General, no es de los
cargos de libre nombramiento y remoción sino de carrera, toda vez que la
actividad desempeñada por Maritza Mercedes Herrera Herrera, no correspondía a
funciones de dirección y su actividad tampoco se relacionaba con las labores de
los trabajadores oficiales.
Que los servicios prestados por la demandante primero para el ISS y
luego en virtud de la escisión realizada por el Decreto 1750 de 2003, para la ESE
Luis Carlos Galán Sarmiento, no sean de aquellos que no pueda realizar el
personal de planta, pues sería ridículo pretender que la Clínica San Pedro Claver,
no tenía esa clase de personal, lo que significa que la utilización de médicos mal
puede denominarse como extraordinaria.
Que no cabe duda que no existió justificación alguna para haber
mantenido a la demandante, durante varios años vinculada mediante contratos de
prestación de servicios, irrespetando por intermedio de diversas argucias la
limitación establecida en la ley, para que ello, solo se hiciera por el tiempo
estrictamente necesario.

Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que
invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
IV. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO
El problema jurídico a resolver en ésta instancia, se contrae
entonces a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento del
“contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo Órdenes de
Prestación de Servicios en la E.S.E. Luis carlos Galán Sarmiento como Médico
General, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan
de una relación laboral, o si por el contrario, existió una relación eminentemente
contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó el a quo.
Para desastar la cuestión litigiosa es preciso revisar el tratamiento
jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, en aras de preestablecer
los presupuestos que le configuran y que por ende deberán ser revisados en el
sub examine.
3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO
REALIDAD.
El tema del contrato de prestación de servicios ha generado
importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia
C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la
diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera:
“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos
diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto,
para que aquél se configure se requiere la existencia de la
prestación personal del servicio, la continuada subordinación
laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En
cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad
independiente desarrollada, puede provenir de una persona
jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación

laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir
órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales
-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene
que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de
ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen
inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la
naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el
que determina la diferencia del contrato laboral frente al de
prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse
que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto
en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino
la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones
sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente
en la actitud por parte de la administración contratante de
impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la
ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario
de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato
de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se
le haya dado la denominación de un contrato de prestación de
servicios independiente.” (Destaca la Sala)
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede
ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una
relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la
subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge
el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación
inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las
relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política,
independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha
relación.
Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de
2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos
Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los
tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se
demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto
del empleador, razonando de la siguiente manera:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando
existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y
una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres
elementos propios de toda relación de trabajo, esto es,
subordinación, prestación personal y remuneración, surge el
derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en
consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden
prestacional.
(...)
De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, el demandante
estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u
órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran
señalados en el acápite de hechos probados.
La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la
existencia de una relación de subordinación entre la entidad
contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas
que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte
de ésta de labores propias de un funcionario público:
(…)
Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el
demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u
órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación
de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se
llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus
superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).”
(Resalta la Sala)
Tal tesis, se contrapone a la Jurisprudencia anterior en la que se
sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación de
coordinación en sus actividades, de manera que concurra un sometimiento a las
condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada,
lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de
instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus
resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de
subordinación. Así se estipuló en sentencia de la Sala Plena del Consejo de
Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro
Peñaranda, en la que se concluyó:
“…si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a
la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede
deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración

del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de
personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que
deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se
encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que
contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia
durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren
como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio
puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación
no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal
de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una
actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad,
basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca).
El razonamiento transcrito fue replanteado por la Sección Segunda,
que en fallos como el inicialmente citado del 23 de junio de 2005, volvió a la tesis
primigenia que había sido trazada ya desde la sentencia del 18 de marzo de 1999,
con ponencia del Magistrado Flavio Rodríguez Arce (Exp. 11722 - 1198/98).
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se recoge, que para
acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres
elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista
desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y
dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta
manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en
virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
La Sala ha hecho prevalecer entonces, la aplicación del principio de
primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser
materia de prueba.
Así entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de
prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las
prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado,
atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho
restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato
estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de
derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta
Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que

prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales
conculcados.1
De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las
pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las
prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad
de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con
anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su
carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la
vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos
casos el fenómeno procesal extintivo.2
Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento
jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su
configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la
existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma
incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación
personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y
especialmente, -la subordinación y dependencia- en el desarrollo de una función
pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las
mismas condiciones que cualquier otro servidor público, siempre y cuando la
subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de
coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las
particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la
declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad
probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual
de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los
elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como
se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una
relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que
1
Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05.
C.P. Jaime moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia
del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
2
Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de
prestación del servicio en éste caso.
No obstante, previo a abordar el análisis probatorio pertinente,
resulta necesario aclarar algunos aspectos respecto del tratamiento que en cuanto
a la prestación de servicios de salud, se le ha dado a la figura del contrato
realidad.
Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes
prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de
Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley
80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con
personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el
personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere
de conocimientos especializados. 3
Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se
requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la
autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos,
se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico,
excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y
por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados,
conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia
denegatoria proferida por el a quo.4
Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima
la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio
público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos
-entratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del
empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una
3
Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente Exequibles)
(…)Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable.
4
Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. No. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús
Maria Lemos Bustamante.

verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de
manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato
realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa,
el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo
público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley,
más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el
Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector
Oficial del Sector Salud, 5
y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el
que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que
conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. 6
Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de
servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como
argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral
encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e
independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir,
demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos
de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el
reconocimiento del contrato realidad en tales casos.
5
Decreto 1335 de 1990. Artículo 3o. DENOMINACIONES DE CARGOS, NATURALEZA, FUNCIONES Y REQUISITOS
MINIMOS. Establecénse para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos
del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes
denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (…)
MEDICO ESPECIALISTA - 321520
1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO.
Ejecución de labores especializadas en actividades de promoción, protección y rehabilitación de la salud del paciente, en
una institución del primero, segundo o tercer nivel de atención.
2. FUNCIONES.
- Practicar exámenes de medicina especializada, formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse.
- Realizar intervenciones quirúrgicas y procedimientos médicos de su especialidad o participar en ellas y controlar los
pacientes bajo su cuidado.
- Atender urgencias de su especialización. (…)
3. REQUISITOS.
3.1 Estudios. Título de formación universitaria en medicina y post-grado en una de sus especialidades.
3.2 Experiencia. Un (1) año de experiencia relacionada.
6
Decreto 1569 de 1998. Artículo 15. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE
CONFORMAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones,
la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del área asistencial de las
entidades territoriales que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud se clasifican en los siguientes niveles
jerárquicos:
Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Auxiliar.
Artículo 21. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. El nivel Profesional
está integrado por los siguientes empleos:
Código Denominación del empleo (…)
310 Médico General
301 Médico Especialista (…)
Artículo 27. DE LOS REQUISITOS DE LOS EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. Para el desempeño de los empleos
correspondientes al nivel profesional de que trata el artículo 21 del presente decreto se deberán acreditar los siguientes
requisitos por cargo, así: (…)
Código Denominación
301 Médico Especialista
Título universitario en Medicina y postgrado en una de las especialidades de la medicina.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e
independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos
científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación
de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en
otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la
recepción de ordenes en los diversos aspectos que componen la prestación del
servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás
empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero
contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar
aun los aspectos anteriormente referidos.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las
cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis
probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las
partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva,
homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del
análisis sustancial particular que amerita cada caso.
Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el
examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado.
4. ANALISIS PROBATORIO DEL CASO CONCRETO
En el sub examine, afirma la demandante que laboró en el cargo de
Médico General en la E.S. E Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 1° de julio de
2003 al 31 de mayo de 2006, mediante Ordenes de Prestación de Servicios
sucesivas, de manera continua e ininterrumpida, durante 3 años, desempeñando
las funciones consagradas en el Manual Especifico de Funciones, requisitos y
Competencias para el empleo de Médico de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento
para la prestación del Servicio Público de Salud, con disponibilidad de servicio de
24 horas para atender casos de urgencias. Para corroborar su dicho, fueron
allegados al expediente:

• Copia de las Ordenes de Prestación de Servicios suscritas entre la E.S.E
Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera,
sucesivamente a partir del 1° de julio de 2003 y hasta el 31 de mayo de
2006, a fin de que ésta prestara personalmente el servicio de atención
médica general. (fls. 84 a 110; 160 y 161; 167 a 169; 182 a 184; 191 a 193;
200 a 202; 205 a 207; 213 a 215;227 a 228; 293 y 294; 296 a 313)
• Certificación suscrita por la Subgerencia Administrativa y financiera de la
Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en donde consta
que entre la empresa y Maritza Mercedes Herrera Herrera se suscribieron
contratos de prestación de servicios profesionales entre el 1° de julio de
2003 y 31 de mayo de 2006, como Médico General, Así:( ver fl. 83)
N°. DE CONTRATO VIGENCIA OBJETO DEL
CONTRATO
15218 01/07/03 AL 15/02/04 Medico General
1082-04 16/02/04 AL 15/03/04 Medico General
• Certificación suscrita por el Director de la Unidad Hospitalaria Clínica San
pedro Claver en donde se señala que la demandante laboró entre el 20 de
junio de 2000 y el 29 de febrero de 2004 como Médico General el la
atención de urgencias de la Unidad Hospitalaria. (fl. 232)
• Cuadros de turnos del personal Médico del Departamento de Urgencias
para los periodos de julio de 2003 a octubre de 2005, en los que se
observan las horas contratadas, la jornada laboral y las horas programadas
a la demandante. (fls 139 a 143).
• Manual Especifico de Funciones Requisitos y Competencias de la Empresa
Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento donde se describe que

dentro de la planta de personal existen 51 cargos de Médicos con el
Código 2085 Grado 18 cuyo nivel es el de Jerárquico Profesional localizado
en la Central de la Unidad Hospitalaria - del centro de Atención
Ambulatoria; cuyo jefe inmediato es quien ejerza la supervisión directa y
cuyas funciones son: (ver folio 138)
1. “Atender consulta de urgencias como programada.
2. Efectuar el registro de la historia de clínica de acuerdo a la
normatividad vigente al respecto (resolución 1995 de 1999), o la
que aclare, modifique o adicione.
3. Prescribir ordenes de apoyo diagnostico y terapéutico de acuerdo
a las normas del sistema y sujeción al POS.
4. Realizar las actividades de promoción y mantenimiento de la
salud.
5. Prescribir los medicamentos a los usuarios de acuerdo con la
normatividad legal vigente y los reglamentos de la Empresa.
6. Expedir las incapacidades a los usuarios, de acuerdo con la
normatividad legal vigente y los reglamentos de la Empresa.
7. Realizar procedimientos diagnósticos y/o programados en
consultorio o en sala especial.
8. Realizar ayudantías quirúrgicas.
9. Atender paciente hospitalizado.
10.Participar en Junta Médico - quirúrgicas
11.Participar como docente asistencial según los convenios
respectivos con las Universidades que establezca la Empresa.
12.Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Empresa.
13.Emitir conceptos técnicos sobre suministros y /o equipamento.
14.Diligenciar los diferentes formatos y registros del sistema de
información de acuerdo con la normatividad legal vigente.
15. Cumplir las funciones descritas en los numerales anteriores, de
conformidad con la programación establecida por la Empresa.
16. Responder por inventario que le asigne la Empresa para el desarrollo
de sus obligaciones.
17. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca
en razón de sus funciones.
18. Cumplir oportunamente con los informes que le sean solicitados por el
superior inmediato.
19. las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de
la dependencia. “
De conformidad con las diversas ordenes de prestación de servicios
suscritas por la peticionaria con la demandada es claro que el objeto de los
mismos era: (ver folio 144)
“…1. Atención de consulta de urgencias de acuerdo con los
procedimientos médicos establecidos. 2. Atención de consulta
programada. 3. Atención del paciente hospitalizado.4. Colaborar con
lo entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado
cuando así se requiera. 5. Colaborar y propender en el cuidado y de

las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual
(propiedad industrial y derechos de autor). 6. Constituir Poliza de
responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio
de la actividad profesional.7. cumplir con las exigencias legales y
éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los
pacientes. 8. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica
reconocida, con Moral y Ética. 9. Emitir conceptos técnicos sobre
suministros, materiales y equipamiento, cuando se lo solicite por
escrito la Gerencia de la Clínica. 10. llevar los registros de atención
diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como
mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la
normatividad vigente. 11. Participar en comités técnicos de calidad.
12. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la
institución. 13. Participar en estudios de caso. 14. Participar en las
programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro
Social. 15. Participar en los programas docentes asistenciales que
desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las
universidades que establezca el Seguro Social. 16 Prescribir
únicamente con nombres genéricos los exámenes o procedimientos
que autoriza la Vicepresidencia de la IPS. 17. Prescribir únicamente
con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran
incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 18. Realización de
ayudantías quirúrgicas. 19. Realización de procedimientos
diagnósticos y/ terapéuticos urgentes y o programados en
consultorio. 20. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro
los plazos determinados, colaborando con la Administración. 21.
Responder inter consultas. 22. Llevar los registros de atención diaria
de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener
actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad
vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento
de los procesos de facturación y control del costo. Responsabilizarse
del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus
obligaciones; mantener la debida reserva y dirección de los asuntos
que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente
los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus
actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir
oportunamente con los informes de actividades ante el interventor
del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales
anteriores, de conformidad con la programación establecida por el
Instituto. “
Así las cosas, funciones tales como la emisión de conceptos técnicos
cuando los solicite la Gerencia, participar en equipos interdisciplinarios a solicitud
de la institución, prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos
que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y la atención del
paciente hospitalizado cuando estaba cumpliendo sus labores específicamente en
urgencias son, entre otras, labores que demuestran la subordinación existente
entre la peticionaria y la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de
ordenes directas de sus superiores, es claro que se desdibuja la figura de la

coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se
presta el servicio.
Las anteriores pruebas dan cuenta de la labor desempeñada por la
demandante, es decir de la prestación personal del servicio de manera
permanente, como también del cumplimiento de su labor como Médico General en
las mismas condiciones que el resto del personal médico de planta del Hospital,
esto es, con sujeción absoluta al horario establecido por las Directivas de la
Institución, y atendiendo las labores asignadas de consulta y turnos de
disponibilidad para urgencias.
En conclusión, para la Sala es evidente, que la demandante prestó el
servicio de salud de manera personal y permanente entre los años 2003 a 2006,
en la misma forma y condiciones que los demás empleados de planta de
homologas calidades -Médicos Generales-, desarrollando las mismas actividades
correspondientes a consulta y turnos de disponibilidad para atender urgencias,
cumpliendo los horarios asignados por la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y
percibiendo una remuneración mensual por sus servicios.
Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva de la
Entidad sobre la labor de la demandante, desvirtuando así su autonomía e
independencia en la prestación de servicio y superando bajo tales circunstancias
el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo
que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.
Ahora, en el presente caso entre los años 2003 y 2006 fueron
suscritas consecutivamente 11 Ordenes de Prestación de Servicios entre la ESE
Luis Carlos Galán Sarmiento y la señora Maritza Mercedes Herrera Herrera, para
un total de 3 años de servicios, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de
emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Medico General; por
consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico,
desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos
de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la
prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de
prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub
examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la
remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad,
concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual
para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura
en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el
artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio
público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada
en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas
calidades al interior de la Entidad.
Debe advertirse, que las diferentes situaciones administrativas y
necesidades del servicio, no pueden convertirse en subterfugios para vincular
precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones
públicas en este caso -el servicio de salud-, desconociendo las formas
sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la
Ley para el ingreso al servicio público y aun las garantías laborales y derechos
fundamentales de quienes así resultan vinculados.
Por lo anterior, se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se
declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Luis
Carlos Galan Sarmiento, con las consecuencias prestacionales que corresponden
a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse
beneficiado de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su
actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido
del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con
certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una
actividad laboral.
Así, a título de restablecimiento del derecho se ordenará entonces el
pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se
reconocen a los empleados de la Entidad que desempeñaban similar labor,
tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente
establecido para éstos.

No procede en este caso reconocimiento alguno de salarios o ni de la
diferencia de los mismos, por cuanto no aparece demostrada la omisión en su
pago, al contrario, obra en el expediente certificación de la Entidad en donde
consta la cancelación de la totalidad de las sumas pactas en las diferentes
Ordenes de Prestación de Servicios, aunado a lo cual debe señalarse, que de las
diversas declaraciones contenidas en el expediente y aun de lo expresado por el
demandante dentro del libelo, se infiere que la suma pactada en los contratos
correspondía a la misma que percibían los demás Médicos de planta dentro del
Hospital demandado.
En cuanto a las prestaciones compartidas (vr. gr. pensión y salud), se
ordenará a la Demandada el pago a favor de la demandante de los porcentajes de
cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos
que en virtud de las ordenes de prestación de servicios debieron ser asumidos
totalmente por el presunto contratista (artículos 15 y 157 ibidem). No obstante, en
caso de que éstos no se hayan efectuado en razón de lo dispuesto en el artículo
282 de la citada Ley 100 de 1993 atendiendo a la suscripción mensual de los
contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos
Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el
porcentaje que a éste corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente
laborado se computará para efectos pensionales.
La anterior no es una decisión extra petita, pues como quedó dicho,
se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la
declaración de su existencia.
Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como
inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una
sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la
peticionaria; razón por la que sobre las cesantías reconocidas, no hay lugar a la
aplicación de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir
de la ejecutoria de esta sentencia.
De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de
conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la siguiente fórmula:

R = Rh índice final
índice inicial
El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico
(Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta
de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente
a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha
en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma
señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo
60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se
aplicará separadamente, mes por mes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
F A L L A:
1. REVÓCASE la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por
Maritza Mercedes Herrera Herrera contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En
su lugar:
4. DECLARASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en
el Oficio G.G. ESE LCGS N°. 2119 del 4 de agosto de 2006, suscrito por el
Gerente General de la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento, en el cual se atendió el
derecho de petición y se negó el reconocimiento laboral solicitado por la actora.
5. Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE Luis
carlos Galán Sarmiento reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones
sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia

de la relación laboral entre los años 2003 y 2006, sumas que serán ajustadas
conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
6. Asimismo, ORDÉNASE pagar al demandante los porcentajes de
cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos
respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su
defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se
expuso en la parte motiva de esta providencia.
7. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de
contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
8. INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la
parte motiva de esta sentencia.
9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.
10. CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 176 y 177 del C.C.A..
11. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el
expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en
sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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