15119 hecho del_principe

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación No. 70001-23-31-000-1996-05631-01
Actor. SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA.
Demandado: Instituto Nacional de Vías
Referencia: Apelación sentencia 15119
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 21 de abril de
1998, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fls. 369 a 389)
ANTECEDENTES PROCESALES
La demanda
El 24 de mayo de 1996, la Sociedad Castro Tcherassi & Compañía Limitada,
mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó que se
hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a mi poderdante la suma de
$39.112.656.62, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que
constituye el mayor valor que mi poderdante tuvo que cancelar por concepto de la
Contribución Especial o Impuesto de Guerra.
2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mi poderdante por
concepto de intereses moratorios a la tasa mas alta permitida por la ley, que no es
otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del
Código de Comercio, sobre la expresada suma de $39.112.656.62, por razón de la
mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a mi poderdante desde
las fechas en que tuvo que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos
correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la
Contribución Especial.
3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes
intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a mi poderdante la suma o

Expediente No. 15.119
SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA LTDA.
sumas que a partir de la fecha de ésta demanda se hubiere visto obligado a pagar por
razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta
demanda.
4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que
ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que quedare
para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución
Especial o Impuesto de Guerra.
5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al
Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al
presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta
demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la
finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se
calcule como necesario para poder el Contratista atender los a los nuevos costos que
surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o
Impuesto de Guerra. (fols. 19 a 21)
Los anteriores pedimentos se fundaron en los siguientes hechos:
1. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy Instituto
Nacional de Vías, abrió una licitación pública para la rehabilitación del sector
Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.
2. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte elaboró el pliego de cargos y
condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes capítulos,
su contenido y sus anexos, en volúmenes separados, entre los cuales se menciona la
"Minuta del contrato".
3. A la licitación pública presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que
se inscribieron para la licitación y que retiraron del Ministerio de Obras Públicas y
Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entregó,
entre ellas, a la sociedad que represento.
4. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en su condición de representante
legal del FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, adjudicó a
la sociedad que represento el contrato para la rehabilitación del sector Sampués-
Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.
5. En el mes de diciembre de 1985, entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy
INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, y la sociedad CASTRO TCHERASSI &
COMPAÑÍA LIMITADA, se suscribió el contrato N° 588, en cuya cláusula primera
denominada "OBJETO", se pactó: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el
FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este
convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitación del sector Sampués-
Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos y
especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas
en el presente contrato".
6. En la Cláusula Segunda del contrato 588 de 1985 denominado "Documento del
Contrato", se acordó en lo pertinente a esta demanda, que "Los documentos que se
citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones
del presente contrato... Las condiciones generales de contratación del Ministerio de
Obras Públicas y Transporte, el Decreto N° 222 de 1983 y la resolución 10758 de
1982.......".
7. El Decreto 222 de 1983 establece que se entiende cumplido el requisito de
publicación en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que
da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos
correspondientes.
2

8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada, el CONTRATISTA pagó los
derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial.
9. El contrato 588 de 1985 se adicionó en 12 oportunidades para prorrogar su plazo,
ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones,
así :
a) Contrato N° 0040/88, adicional N° 1.
b) Contrato N° 0719/, adicional N° 2.
c) Contrato N° 122/90, adicional N° 3.
d) Contrato N° 0240/90 adicional N° 4.
e) Contrato N° 0682/90, adicional N° 5.
f) Contrato N° 091/91, adicional N° 6.
g) Contrato N° 161/, adicional N° 7.
h) Contrato N° 178/92. Adicional N° 8.
i) Contrato N° 100/93, Adicional N° 9.
j) Contrato N° 062/94, adicional N° 10.
k) Contrato N° 764/94, adicional N° 11.
I) Contrato N° 0446/95, adicional N° 12.
10. Las Pólizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal,
fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la
entidad demandada.
11. En la fecha de presentación de esta demanda el Contratista se encuentra aún
ejecutando el contrato 588/85 y sus adicionales, pues el plazo de su duración no ha
vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes
a mes, la entidad contratante, a su entera satisfacción, en prueba de lo cual ha
suscrito el Interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada
y pago tardío de los "Comprobantes de Pago".
12. El día 14 de diciembre de 1992, esto es, 7 años después de suscrito el contrato, el
Gobierno Nacional dictó el Decreto 2009 de aquel año, en cuyos Artículos Primero y
Segundo, dispuso:
‘ARTICULO PRIMERO.- Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la
vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción
y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de
adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales
respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista,
una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adición.
‘ARTICULO SEGUNDO.- El valor de la mencionada contribución deberá ser
consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la
cuenta que para este efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la
suscripción del respectivo contrato.
Copia del respectivo recibo de consignación deberá ser remitida por el Contratista a la
entidad pública contratante dentro de los 5 días calendario siguientes al pago, lo cual
será condición previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los demás requisitos
señalados en la norma sobre la materia’.
13. El Artículo 5° del mismo Decreto agregó que su vigencia se extendía por el tiempo
de la conmoción interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.
14. En desarrollo de lo ordenado en el Numeral 5° del Decreto citado, el Gobierno
Nacional prorrogó la vigencia de la conmoción interior mediante el Decreto 1515 de
fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo Artículo Segundo se dispuso prorrogar por el
término de 90 días calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1993, la vigencia
del Decreto 2009 de 1992, esto es, hasta el día 2 de noviembre de 1993.
3

15. El día 30 de diciembre de 1993 se profirió la ley 104 de ese año, en cuyos
artículos 123 y 124 se estableció:
‘ARTICULO 123: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de
obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho
público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a
favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la
entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición.
PAR.- La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará
la contribución establecida en éste capítulo".
‘ARTICULO 124.- Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública
contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta
que cancele al Contratista.
El valor obtenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado
inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente’
16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribió con
anterioridad de 7 años a la vigencia tanto de los Decretos como de la ley que
establecieron lo que se ha denominado el Impuesto de Guerra y, por tanto, no le eran
aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vías procedió ilegalmente
a aplicárseles ya efectuar deducciones de los Pagos, por obra mensual ejecutada,
así:
ACTA N° VALOR CONTRIBUCION ( 5% )
111 19.209.149.10
112 3.952.654.69
113 2.006.890.82
105D 703.00
106-107D 1.955.789.59
108D 2.211.039.44
109D 580.464.50
114 8.186.939.48
114D 62.623.10
110-111 D 660.846.90
112D 193.051.00
113D 61.000.00
114D 31.500.00
TOTAL 39.112.656.52
17. El cobro de la contribución constituye para el Contratista un hecho imprevisible e
irresistible, y el rompimiento del equilibrio económico del convenio, que debía
permanecer inalterable durante la ejecución del contrato, equilibrio que debe, en
consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones económicas y financieras que
existían al momento en que mi poderdante suscribió el contrato con el Fondo Vial
Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías.
18. Tanto mi poderdante como los demás contratistas con quien tiene celebrado el
Instituto Nacional de Vías contratos para la ejecución de obras públicas, se quejaron
por la aplicación a tales contratos de una ley que no existía cuando se celebraron y
procedieron a presentar cada uno las correspondientes reclamaciones.
19. El Instituto Nacional de Vías, así como otras entidades del Estado, solicitaron
concepto sobre el particular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el
propósito de que se les informara si era o no procedente la aplicación de la ley que
estableció el valor de la contribución para aquellos contratistas cuyos contratos de
4

ejecución de obra pública se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de
tales normas.
Manifiesta así mismo el demandante, que la Administración de Impuestos y
Aduanas Nacionales conceptuó sobre el tema en el sentido de que la contribución
correspondiente al Impuesto de Guerra no es aplicable para los contratos de obra
pública que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas
que la establecieron; el señor Ministro de Transporte resolvió hacer una consulta
sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la
cual, en comunicación de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunció en lo
pertinente, así:
“1. El impuesto fijado por el artículo 123 de la ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha
de vigencia de dicha ley y por lo tanto están obligados a pagarlo quienes desde esa
fecha celebren contratos de obra pública principales o adicionales para la
construcción o mantenimiento de vías.
2. Como se indicó, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los
contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por ésta razón el
valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos
adicionales’.
Según el demandante, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado se encuentra en abierta contradicción con la jurisprudencia
de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado referentes al hecho
del príncipe y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, citando
algunos fallos relacionados con el tema.
Aduce la demandante, que la expedición de las normas que establecieron la
contribución especial fue un hecho imprevisible e irresistible para las partes
(hecho del príncipe), que implicó para la sociedad CASTRO TCHERASSI Y
COMPAÑÍA LTDA incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio
económico del contrato al disminuir la utilidad esperada, por lo cual le
corresponde a la entidad demandada el restablecimiento de esa ecuación
económica y como el contrato aún se encuentra vigente, deberá así mismo
establecer el mecanismo de revisión de los precios acordados, para aumentarlos
en el porcentaje que se calcule como necesario para atender a los nuevos costos
que estableció el Impuesto de Guerra (fls. 1 a 19)
Fundamentos jurídicos de la demanda
5

El demandante afirmó que se violaron los artículos 2 y 6 de la Constitución, 38 de
la ley 153 de 1887; 86 del decreto ley 222 de 1983; numeral 1 del artículo 5,
numeral 8 del artículo 4, numeral 5 del artículo 25 y artículos 27 y 28 de la ley 80
de 1993; 1495,1496,1602 a 1604, 1613 del Código Civil y 822, 831, 868, 870, 871
y 884 del Código de Comercio.
Explicó que el contrato estatal, al igual que el civil, es fuente de obligaciones
mutuas, cuyo incumplimiento “coloca a la parte incumplida en una situación de
responsabilidad”, lo que determina la obligación de resarcir los perjuicios
derivados del mismo. Señaló también que el contrato es ley para las partes, a
pesar de la consagración legal de los poderes exorbitantes, toda vez que el
Estado puede ejercitar estos últimos siempre que reconozca al contratista “unos
derechos que equilibran las cargas de las partes.”
Adujo el demandante que INVIAS tiene la obligación constitucional y legal de
restablecer las condiciones económicas del contrato, so pena de incurrir en el
ejercicio arbitrario de sus funciones, con lo cual viola lo dispuesto en la
Constitución Nacional respecto del marco de legalidad y el deber que tienen las
autoridades de cumplir sus funciones.
Invocó la aplicación de las teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión. La
primera, por cuanto “el incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponde a una
de las partes puede traer como consecuencia un mayor costo del contrato para la otra, adquiriendo
esta última el derecho de recuperar el equilibrio inicial, lo cual se traduce en un problema de
responsabilidad contractual por incumplimiento”. La segunda, que se produce “cuando el
equilibrio económico se rompe por causa de un hecho excepcional e imprevisible,
independientemente del contrato de la voluntad de las partes, (sic) que fue lo que ocurrió en el
presente caso al aplicarse la ley que estableció el impuesto de guerra, que transtorna las
condiciones de ejecución de aquel hasta el punto que esta se tornaría prácticamente imposible, la
persona pública contratante debe pagar una indemnización a mi poderdante que le permita a éstos
últimos continuar la ejecución.”
Agregó que los eventos que generan la imprevisión pueden ser de diversa índole,
pero se caracterizan por tener una incidencia económica fundamental en la
ejecución del contrato, “aunque en su origen son independientes del mismo, como es, y,
6

como en efecto, lo fue, la creación de un nuevo impuesto proveniente de la intervención de una
autoridad pública diferente de la contratante a través de una medida de carácter general.”
Explicó que la teoría de la imprevisión era aplicable al presente caso, también por las
siguientes razones:
1. El hecho perturbador de la economía del contrato fue totalmente independiente de
la voluntad de las partes.
2. El hecho generador de la perturbación no fue razonablemente previsto por las
partes.
3. El hecho implica un trastorno en la economía del contrato o sea que a la sociedad
que represento se le disminuya la utilidad prevista acordada en la celebración del
contrato y,
4. La imposibilidad física y material de que la obligación se cumpla, a pesar del riesgo
no previsto.
En el Derecho Colombiano no solamente se ha aceptado la teoría de la imprevisión
por la Jurisprudencia, sino que ella ha recibido consagración legislativa en varias
normas legales, como el artículo 868 del Código de Comercio que dice: “Cuando
circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración
de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión.” (fls. 24 y 25).
Actuación procesal en primera instancia
El Instituto Nacional de Vías fue notificado de la admisión de la demanda el 17 de
julio de 1996 y la contestó en oportunidad mediante escrito en el que se opuso a
las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó otros y manifestó
estarse a lo que resulte probado del proceso.
El demandado solicitó llamar en garantía al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público con fundamento en que los impuestos fueron recaudados por esta
entidad.(fols. 105 a 108 c. 1)
El tribunal negó el llamamiento con fundamento en que “no se deduce como lo alega
aquel que las contribuciones que el Instituto Nacional de Vías le descontó a la firma contratista
Castro Tcherassi y Cia Ltda. hubieran sido para entregarlas al Ministerio de Hacienda.” (fol. 158 c.
1)
La sentencia apelada
7

El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en que los
supuestos que hacen procedente la aplicación de la teoría del hecho del príncipe
no se dieron en el caso concreto.
Explicó el a quo que no hubo rompimiento del equilibrio financiero del contrato
puesto que:
“se trata de un impuesto que emana única y exclusivamente del Congreso de la
República, el cual es soberano para establecer esta clase de impuestos cuando las
circunstancias del país así lo requieran; sin que ello quiera decir, se repite, que con la
medida adoptada por la ley arriba mencionada se rompa el equilibrio de la ecuación
económica entre las partes contratantes, teniendo en cuenta que la determinación
adoptada por el parlamento colombiano a través de la ley es totalmente ajena al
Fondo Vial Nacional hoy INVIAS o a cualquiera otra entidad estatal que se encuentre
en la misma situación de esta última.
A juicio del Tribunal, si la entidad demandada incrementa el valor del contrato
celebrado con la sociedad demandante en la suma que corresponde al puntaje
señalado por la ley 104 de 1993 en su artículo 123, ello equivaldría a que la entidad
contratante estaría pagando el gravamen que corresponde pagar a aquella, lo cual
obviamente sería violatorio tanto de la ley, como de la Constitución.”
A continuación el Tribunal transcribió varios apartes del concepto emitido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 19 de septiembre de
1994, y concluyó en la no prosperidad de las pretensiones.(fols. 369 a 389)
El recurso de apelación
Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y
en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
Afirmó que la providencia impugnada carece de motivación real, no resolvió los
planteamientos sometidos a su consideración y, por ende, contraría abiertamente
la jurisprudencia emanada de esta Sección y es violatoria de los artículos 78 del
C.C.A. y 304 y 305 del C.P.C., “por razón de no haber analizado los hechos planteados en la
demanda como en el alegato de conclusión, ni haber resuelto sobre los argumentos a que se
refieren los mismos, todos los cuales constituyen el marco dentro del cual se concreta la
controversia.”
Dijo la parte recurrente:
“El cobro de la contribución especial o impuesto de guerra constituye para la
demandante un hecho imprevisible e irresistible y el rompimiento del equilibrio
8

económico del contrato materia de la demanda que debe permanecer inalterable
durante la ejecución del contrato. Si el tribunal se hubiera detenido por un momento
para analizar el verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el
contratista, habría concluido que el nuevo gravamen rompe ese equilibrio económico.
Cuando la administración actúa como Estado, que fue lo que ocurrió al crear el
impuesto, y no como contratante, los actos de carácter general que profiera se
encuentran ubicados en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe)
siempre que afecte a gran parte de la colectividad, que fue, precisamente, lo que
sucedió al aplicar tal impuesto. Frente a ello la medida estatal incide en la ecuación
financiera del contrato referido a la fecha de la celebración del mismo, de tal modo
que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento de la
demandante porque hace mas onerosa su ejecución, por lo cual la demandada debe
asumir el riesgo de su restablecimiento.
(...)
Es cierto que al incrementar el valor del contrato celebrado en la suma que
corresponda ‘al puntaje señalado por la ley 104 de 1993, en su artículo 123, ello
equivaldría a que la entidad contratante estaría pagando el gravamen que
corresponde pagar a aquella, lo cual obviamente sería violatorio tanto de la ley como
de la Constitución’, pero también lo es que esa consecuencia proviene, para éste
caso, de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe aceptada no sólo por los
tratadista nacionales y extranjeros, sino también, que es lo mas importante, por la
propia Sección Tercera del Consejo de Estado" (fols. 390 a 397)
Actuación en segunda instancia.
Mediante providencia del 13 de octubre de 1998 se dispuso librar oficio a la
entidad demandada con el objeto de que informara si el impuesto de guerra “que
consagra la ley 104 de 1993, con anterioridad a su vigencia ha sido aplicado a los contratistas de
esa entidad. En caso afirmativo indicar si por tal motivo, y para restablecer el equilibrio financiero
de los contratos, se han suscrito convenios orientados a modificar los precios.” (fl. 416 y 417).
Invías remitió lo solicitado mediante oficios allegados el 22 de octubre de 1999, el
29 de octubre y el 4 de noviembre siguientes. (fls. 444 a 458, 461 a 486)
- En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora intervino; reiteró lo
manifestado al sustentar la alzada y agregó que los contratos adicionales
celebrados en el presente caso tuvieron por causa sanar los errores presentados
en el cálculo de las cantidades de obra contratadas y su valor, los cuales son
imputables a INVIAS.
Precisó, con referencia a providencias proferidas por esta Sección, que el precio
contratado no varió porque no hubo cambio en el valor de los precios unitarios
acordados y, por tanto, el contrato adicional no constituyó un nuevo acuerdo de
voluntades, pues su objeto no cambió, “entre otras cosas porque expresamente lo prohíbe
tanto el decreto 222 de 1983 como la ley 80 de 1993. El contrato adicional contiene sólo la
9

constancia de las cantidades de obra adicionales que habían quedado mal calculadas inicialmente
y su valor.”
Posteriormente agregó:
“El haber obligado al contratista a suscribir contratos adicionales lo colocó en la
situación de tener que pagar la contribución especial o impuesto de guerra, sin estar
legalmente obligado a ello.
Se le rompió al contratista (sic) el equilibrio financiero del contrato, pues sin haber
revisado los precios unitarios convenidos para la ejecución del contrato, sí
aumentaron los costos de ejecución en un 5% haciendo mas oneroso en ese
porcentaje la ejecución del objeto del contrato, como consecuencia de la entrada en
vigencia de la ley que estableció el impuesto, lo cual fue una circunstancia imprevista
ajena a las partes.
En el evento de que llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron
conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teoría del hecho del príncipe,
que se rompió el equilibrio financiero del contrato, pues se introdujo por una ley un
nuevo factor de costo no previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por
no estar en condiciones de preverlo.”(fls. 430 a 439, 494 a 496)
- La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, pero los
mismos corresponden a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado entre las mismas partes e identificado con el número de radicación
98-0019, y en ellos INVIAS hizo alusión a un acuerdo conciliatorio que fue
aprobado por el Tribunal Administrativo de Sucre y que versó sobre
reclamaciones elevadas por la firma CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA con
ocasión de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 585-85, ordenando
la entidad, el reconocimiento y pago del capital y los intereses acordados en la
conciliación; y a la aplicación del límite de usura previsto en el código penal
respecto de los intereses moratorios, cuantificados en relación con aquellas
obligaciones derivadas del contrato de obra pública N° 585 de 1985, que
conciliadas entre las partes. (fl. 488)
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala confirmará la sentencia apelada mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación
se exponen:
I. La Contribución Especial
10

La parte actora pretende que se revoque la sentencia por medio de la cual el
Tribunal negó las pretensiones fundadas en la declaratoria del rompimiento del
equilibrio financiero del contrato N° 588 de diciembre de 1985, decisión que tomó
el a-quo con fundamento en que no se había presentado la alegada alteración;
según la apelante, a consecuencia de la aplicación de nuevas disposiciones
jurídicas, creadoras de un impuesto que no estaba vigente a la fecha en que se
celebró el contrato, INVIAS le retuvo el 5% de cada una de las cuentas de cobro
que formuló desde mayo de 1995, con lo cual se produjo el rompimiento de la
ecuación financiera del contrato en perjuicio suyo y este hecho es el que le sirve
de fundamento a sus pedimentos.
Por lo anterior, la Sala antes de entrar a analizar la figura del equilibrio económico
del contrato y las causas que pueden ocasionar su rompimiento, tales como el
hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión alegadas por el recurrente,
considera necesario establecer las normas por cuya aplicación se alega en el
sub-lite el rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra celebrado
entre las partes en 1985; así, se observa que con fundamento en el estado de
conmoción interior el Gobierno Nacional, con el fin de dotar a las fuerzas armadas
de fuentes de financiación, expidió el Decreto Ley 2009 del 14 de diciembre de
1992 y en él estableció:
“Art. 1°. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del
presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y
mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de
adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales
respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista,
una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adición”
La anterior disposición, fue prorrogada por el Decreto 1515 del 4 de agosto de
1993, y luego fue recogida por la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993,
prorrogada a su vez por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y
finalmente, la Ley 782 del 23 de diciembre de 2002, que la prorrogó por 4 años
más.
Los artículos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993, estipularon:
11

“ART. 123.- Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de
obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho
público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a
favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual
pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al
cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adición.”
Parágrafo. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública
no causará la contribución establecida en este capítulo.
Art. 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública
contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y
de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado
inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. ...”
(negrillas fuera de texto)
La estipulación del Decreto Ley 2009 de 1992 que estableció el pago de la
contribución especial también respecto de contratos adicionales en valor, fue
revisada por la Corte Constitucional, encontrándola conforme con las normas de
la Carta, según Sentencia No. C-083 del 26 de febrero de 1993, Magistrado
Ponente: Doctor FABIO MORON DÍAZ, en la cual se afirmó que :
“El artículo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de
la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando
‘celebren contratos de adición al valor de los existentes’ deberán igualmente pagar la
contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es
cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el
contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de ‘plazos’ y al ‘valor’ del
pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las
partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor
proveniente del contrato adicional de la ‘revisión de precios’ prevista en el artículo 86
del mismo estatuto contractual, la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una
realidad contractual predeterminada. No ocurre lo mismo, por tratarse de una realidad
nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo
cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes, a la no
retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental”
Es decir que, desde el punto de vista de su aplicación a contratos
adicionales, la Corte consideró ajustada la disposición legal a la Constitución
Política, al reconocer que ellos, si bien dependen del principal, constituyen
nuevos acuerdos de voluntad entre las partes, en cuya celebración por lo tanto,
éstas pueden contemplar las circunstancias que sean del caso y fijar el nuevo
valor que se adicionará al contrato, en consideración a las mismas.
En el presente caso, las pretensiones de la demanda se fundan
12

precisamente, en la aplicación que se hizo de las anteriores normas respecto de
contratos adicionales suscritos por las partes con posterioridad a su expedición,
lo que a juicio de la actora, rompió el equilibrio financiero del contrato.
II. El equilibrio económico del contrato estatal
Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto
jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el
principio de la autonomía de la voluntad –aunque matizado por ciertos límites que,
por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las
partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones
correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de
intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera
supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la
regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.
Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es
que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza
obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada,
en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para
las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del
contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602
establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de
ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su
celebración.
En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas
prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso
de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas
contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas
obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que
correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con
los propios intereses de cada parte.
13

Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato,
que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la
equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al
momento de su celebración.
Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas
desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede
resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos
imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento
del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el
cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia
que se había formado a partir de la celebración del contrato.
En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e
inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la
teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio
en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes
y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado,
si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría1
, en
nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el
artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos:
“Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores
a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o
agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado
tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases
del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en
caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
1
La Corte de Casación Francesa en Sentencia proferida en 1876 (Caso del Canal de Crapone), se negó a
consagrar la teoría de la imprevisión en el caso de un canal de irrigación construido en el Siglo XVI, cuyos
ribereños debían pagar al propietario una suma de tres céntimos por su utilización; la Corte se negó a
aumentar este canon fijado por contrato. “...de esta sentencia y de otras decisiones se deduce que el juez no
puede modificar el monto de las obligaciones creadas por un contrato. ... Si la jurisprudencia generalmente
citada es antigua, de ello no se deduce, sin embargo, que la solución haya sido abandonada en derecho
moderno. ... La Corte de Casación fundamenta su solución en el art 1134 del C.C. En Efecto, como el
contrato es producto de la voluntad de las partes, no corresponde al juez modificarlo. En otras palabras, es el
principio de la autonomía de la voluntad el que justifica el rechazo de la teoría de la imprevisión”
(LARROUMET, Christian; Teoría General del Contrato Volumen I, Ed. Temis, 1999; pag. 330)
14

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución
instantánea”.
En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo
atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico
se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en
cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración
Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de
un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea
esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en
éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la
Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar
las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio
de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial
solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual
y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio
jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de
la Administración; es así como lo ha reconocido la doctrina:
“si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de
cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las
ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido
cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin
perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan
darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de
interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene
aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta
justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una
equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea
indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde
prioritariamente a la administración pública.
(...)
La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según se
sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales:
1)Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la
forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce
modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan
responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo
capítulo.
15

2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración
pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos
supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del ‘hecho del
príncipe’…
3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin
embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados
dentro de la “teoría de la imprevisión” 2
Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se
restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado
expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal, como sucede en
el caso sub-examine, según se pasa a analizar.
III. Régimen jurídico del Contrato
El Contrato de Obra Pública No. 588 de 1985 del cual se predica el
rompimiento del equilibrio económico, fue celebrado bajo el imperio del Decreto
Ley 222 de 1983, expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades
extraordinarias que le fueron otorgadas por la Ley 19 de 1982 para reformar el
Decreto Ley 150 de 1976, Estatuto de Contratación Administrativa, dentro de los
límites impuestos por la misma ley de facultades; ésta contempló dentro de sus
disposiciones, posteriormente desarrolladas por el Decreto 222, el derecho que le
asistía al contratista a que se mantuviera el equilibrio económico del contrato en
aquellos casos en los que la Administración contratante ejerciera sus potestades
de modificación o terminación unilateral del contrato (artículos 6 y 8); los artículos
19 y 20 del Decreto 222, establecen los poderes exorbitantes de terminación y
modificación unilateral de los contratos a favor de la Administración, cuyo ejercicio
se condicionó a la debida protección de los intereses económicos del contratista,
otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo,
el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas, puesto
que esa facultad de modificación unilateral se sujetó a la observancia de unas
reglas: “…c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado
al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas
partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la
modificación”, y además, se contempló la posibilidad para el contratista de no
2
Escola, Hector Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De
Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454..
16

continuar con la ejecución del contrato, cuando la modificación unilateral variara,
en más del 20%, el precio inicialmente pactado.
Se tiene así que en el Decreto Ley 222 de 1983, se incluyeron disposiciones
orientadas a la conservación de la ecuación financiera del contrato en beneficio
de las partes contratantes y particularmente frente a actuaciones legítimas de la
Administración, y también se previeron eventos determinados por hechos
exógenos a las partes, cuando se reguló la revisión de precios para los contratos
de obra pública, consultoría y suministro (arts. 86, 113) y se dispuso el reajuste
de los contratos de tracto sucesivo, puesto que éstos eran vulnerables frente al
fenómeno inflacionario.
Sin embargo, es lo cierto que así el Estatuto Contractual no lo estipulara
expresamente, existen otras circunstancias que, no siendo imputables a las partes
contratantes, pueden incidir así mismo en dicha ecuación en forma desfavorable
para cualquiera de ellas, como sucede en los casos de las teorías del hecho del
príncipe, de la imprevisión y de las sujeciones materiales imprevistas, en los
cuales, la parte no afectada debe asumir el costo del restablecimiento del
equilibrio económico del contrato, bien sea en forma total o hasta un punto de no
pérdida, según el caso; de tal manera que, siempre que se presente esa
circunstancia externa al contrato que afecte de manera grave la equivalencia
entre derechos y obligaciones que surgió al momento de contratar, esto es, la
ecuación económica del contrato, la parte afectada tendrá derecho a que se le
restablezca el equilibrio perdido; así, en el presente caso, si se comprueba por la
parte actora que efectivamente la ecuación económica que se configuró al
momento de contratar con el INVIAS se vio gravemente afectada por el cobro de
la contribución especial, tendrá derecho a que la misma sea restablecida.
IV. El rompimiento del equilibrio económico del contrato
Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede
originar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es la expedición de
normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta
en la relación negocial, como sucede por ejemplo, con la imposición de nuevos
tributos que no existían al momento de proponer o de contratar, hipótesis a la que
corresponde el caso que aquí se estudia.
17

Al respecto, se observa que ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el
tema de la contribución especial -que por su finalidad ha sido conocida como
“impuesto de guerra”- a la que se refiere la demanda en el presente proceso, en
Sentencia en la cual se analizaron las teorías del hecho del príncipe y de la
imprevisión y su tratamiento jurisprudencial y doctrinal3
, para determinar en cuál
de los dos regímenes encuadraba la situación fáctica en cuestión, es decir, la
imposición de tributos por parte del Estado y específicamente, por una autoridad
distinta de la misma contratante dentro de la relación negocial afectada por la
medida.
V- El hecho del príncipe
Sobre esta teoría, la Sala manifestó en la mencionada providencia, recogiendo
abundante doctrina al respecto, que se presenta un hecho del príncipe cuando el
Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al
momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta
en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera
surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato,
precisando sin embargo, que “... sólo resulta aplicable la teoría del hecho del
príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida
por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría
frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la
imprevisión”.
Y en este punto se observa que, si bien para que se pueda predicar la existencia
del hecho del príncipe se exige que la medida que incide de manera gravosa en el
contrato provenga de una autoridad distinta de la contratante, debe tenerse en
cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurídica contratante actúa a través
de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo
cual, para efectos de determinar la existencia del hecho del príncipe, ella sigue
siendo una misma autoridad administrativa, actuando a través de dos de sus
órganos y en tal caso, será procedente alegar dicha teoría cuando la actuación de
uno de éstos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona
3
Sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14.577, actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda..
18

jurídica pública a la que ambos pertenecen; al respecto, la doctrina francesa ha
dicho:
“1302.- La noción de autoridad contratante.- ¿Bajo qué condición la autoridad que
ha intervenido podrá ser ella considerada como no ajena a la administración
contratante? ¿Qué debe entenderse aquí por administración contratante o signataria
del contrato?
Es en un sentido amplio que se deben entender estas últimas expresiones. Es
suficiente para que pueda invocarse el hecho del príncipe, que la intervención
emane de un órgano de la persona pública que ha celebrado el contrato.
Así, las autoridades del Estado (nación) son ‘ajenas’ a los contratos celebrados por los
Departamentos, los municipios, o los establecimientos públicos: pero las
repercusiones sobre un contrato celebrado por un ministro, de las medidas celebradas
por otro ministro, entran en la teoría del hecho del príncipe.4
Las medidas tomadas por el legislador y que afectan los contratos celebrados por el
Estado son también pasibles del hecho del príncipe porque el Parlamento es un
órgano del Estado al mismo título que las autoridades ejecutivas: por provenir de
órganos diferentes, las medidas en causa emanan siempre de la misma persona
pública. Veremos que disposiciones legislativas pueden efectivamente, con ciertas
condiciones, dar lugar a la aplicación de la teoría del hecho del príncipe.
Un ejemplo muy ilustrativo de estas hipótesis lo constituye la legislación sobre los
precios: cuando sea el ministro de economía quien, sobre la base de la Ordenanza de
30 de junio de 1.945 congela las tarifas de una concesión celebrada por el ministro de
desarrollo5
, o bien sea el legislador mismo quien bloquea las cláusulas de variación
económica insertas en los contratos públicos6
, se estará en presencia de
disposiciones tomadas por otros órganos del Estado: el hecho del príncipe se
configura porque esas disposiciones como esos contratos se celebran siempre en
nombre del Estado.
En el seno de las colectividades públicas secundarias la diferenciación de los órganos
es menos fuerte. Ella siempre comporta al menos la del órgano deliberante y del
órgano ejecutivo. Un contrato, si es firmado por el segundo, debe ser aprobado
normalmente por el primero (437 ss.). Puede ocurrir que solo el órgano ejecutivo, en
virtud de poderes que le son propios, tome medidas que tengan consecuencias sobre
el contrato, por ejemplo el alcalde en virtud de su poder de policía.
En la hipótesis del ‘desbordamiento funcional’, en que un mismo órgano está
habilitado para intervenir en nombre de dos personas públicas distintas, es importante
distinguir a qué título toma la medida que afecta el contrato. Si la adopta a nombre de
la persona pública contratante, la teoría del hecho del príncipe puede jugar; si lo hace
a nombre de otra persona pública, la teoría no será aplicable. Ya se han citado
ejemplos con los fallos Ville de Toulon y Cie de chemin de fer de Bayonne à Biarritz,
relativos a actos expedidos por las autoridades francesas por cuenta de autoridades
extranjeras. Se encontrarán otros con los actos expedidos por los agentes de las
4
En varias ocasiones, pero es cierto, en fallos muy antiguos, el Conseil d’État se ha unido en este punto a
una concepción que conduce por el contrario, a mirar los diferentes departamentos ministeriales como
extraños los unos a los otros, concepciones sin duda influenciadas en su origen por viejas teorías que
admitían la personalidad jurídica distinta de los diversos servicios públicos. Ya hemos señalado esta
concepción a propósito del principio de efecto relativo del contrato (787). Ella había sido acogida por el CE
en el fallo de 8 de mayo de 1.901, Kprévert, S. 1.902, 3. 73, concl. St. Paul, nota Houriou. Ella es
indiscutiblemente errónea: los ministerios no tienen personalidad jurídica (CE, 27 de enero 1.960, Roche, P.
60).. Cf. B. Delors, l’unité de la personnalité juridique de Létat, 1.976.
5
CE, 13 de mayo de 1.977, Cie financière et industrielle des autoroutes, p. 219, D, 1.978- 130, nota P.
Devolvé; J.C.P. 1.978 II.18904, nota Davignon.
6
.- Ley de 30 de julio de 1.982 que dispuso bloquear las cláusulas de variación en los contratos de trabajos
públicos. Pero el hecho del príncipe no puede jugar para los contratos de otras personas públicas afectadas
por esta ley.
19

colectividades locales a nombre del Estado o por agentes del Estado en nombre de
las colectividades locales ...
Teniendo en cuenta, a la vez, la gran diversidad de los órganos del Estado, que no
afecta la unidad de su personalidad, y de la importancia de sus intervenciones, que
son susceptibles de afectar muy a menudo los contratos, la condición relativa a la
autoridad contratante debe conducir a hacer obrar la teoría del hecho del príncipe
más para los contratos del Estado que para los contratos de otras personas públicas:
para los unos esta condición queda satisfecha con mayor frecuencia que para los
otros”.7
De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a
la misma persona jurídica contratante, será posible hablar de la existencia del
hecho del príncipe, siendo el caso típico el de la Nación, persona jurídica que
actúa a través de diversos representantes, pero sin dejar de ser ella misma quien
toma las decisiones o asume las obligaciones contractuales correspondientes, así
como la responsabilidad que de las mismas se pueda derivar.
VI- La Teoría de la Imprevisión
Estimó la Sala en la mencionada Sentencia, que la misma se presenta cuando “...
situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y
posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del
mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución”,
situaciones que básicamente consisten en eventos económicos tales
como “... crisis económica grave; devaluación extraordinaria; aumento
fundamental y sorpresivo de los costos de la materia prima esencial para
la ejecución del contrato; conmoción social, etc”8
, siendo entonces
indispensable para que se configure, la concurrencia de tres elementos:
1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser
razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que
produzca una afectación de la ecuación económica del contrato
extraordinaria y excepcional, lo que significa que esta teoría
“... supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en
importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente
prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que
7
DE LAUBADÈRE, André; MODERNE, Franck; DELVOLVÉ, Pierre; Traité des Contrats Administratifs.
T. II, 2ª. Ed., Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1.984, pags. 525 a 527 Traducción
directa de la versión en francés.
8
BENAVIDES, José Luis; El Contrato Estatal. Universidad Externado de Colombia, 1ª. Ed., 2002, Pag. 122.
20

alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las
partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante
es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al
emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia,
el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se
queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la
imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar
no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe
permanecer a cargo del contratante (subraya la Sala)9
”
De otro lado, teniendo en cuenta que, como ya lo dijo la Sala, el hecho del
príncipe se produce por una disposición general adoptada por la misma entidad
contratante, aunque no en su calidad de tal, sino como Autoridad Administrativa
en ejercicio de sus funciones, la expedición de impuestos por parte del Legislador
o por una autoridad distinta de la contratante INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
(antes FONDO VIAL NACIONAL), no encuadraría en dicha teoría, sino que
obedecería más bien a la teoría de la imprevisión, en la medida en que en ésta, el
evento o hecho que la constituye y que produce el trastorno grave de las
condiciones económicas del contrato, debe ser externo y ajeno a las partes del
negocio jurídico.
La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del
equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la
imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el
llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de
la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios
–en el caso del hecho del príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento
de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el
cocontratante –caso de la teoría de la imprevisión-.
Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se
configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un
hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del
9
GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V,
pp. 51, 53 y 54.
La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron
objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de
Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de
un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago
del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del
contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones
iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es
admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “ enorme alteración”
por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.
21

contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como
el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado.
“El hecho del príncipe constituye sin duda un caso de responsabilidad contractual de
la administración. La vinculación a la teoría de la responsabilidad contractual explica
en particular que el hecho del príncipe no dé lugar a reparación sino cuando él emana
de la administración contratante misma, porque toda responsabilidad supone
imputabilidad; tal es la diferencia que separa el hecho del príncipe de las sujeciones
imprevistas o de la imprevisión, las cuales no reposan sobre la idea de
responsabilidad. Él explica igualmente que la reparación se efectúe según las
mismas reglas que en el caso de falta de la administración a sus obligaciones
contractuales”10
(negrillas fuera de texto)
En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella
consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y
posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del
contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el
deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra
como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto
contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante.
“... es justamente ese interés público –que campea con iguales efectos en todo el
derecho administrativo- el que da basamento jurídico a la teoría de la imprevisión.
El contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante
particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero convirtiéndose a pesar
de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin.
Ese colaborador ha aceptado la relación contractual creada teniendo en cuenta una
ecuación económico-financiera que existía al tiempo de la celebración del contrato, y
que incluía el álea normal de toda negociación.
Cuando esa ecuación es trastrocada, creándose un álea anormal o extraordinaria, no
es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando él está
colaborando en el logro de un fin de interés público. De ahí que la administración
deba concurrir en su ayuda, para restaurar el álea normal del contrato, su ecuación
económico-financiera, máxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella
situación que lo perjudica”. 11
Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el
caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave
la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a
título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes
y la Administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por
razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras
10
DE LAUBADÈRE, André; MODERNE, Franck; DELVOLVÉ, Pierre, ob. cit., pags. 553 y 554.
11
Escola, Hector Jorge; ob. Cit. Pág. 467
22

tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales. Al
respecto, ha dicho la doctrina:
“3) El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el
equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se
está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes
pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda
negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.
...
6) El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario,
temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el
cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para
continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia
de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior
a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluídas, que en
este último caso no habría interés en “ayudar” a la ejecución de un contrato ya
cumplido.
(...)
8) Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno
producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato. Si la imprevisión
busca una ayuda al cocontratante para que éste no interrumpa el cumplimiento
de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la
administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da
razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la
obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del
cocontratante particular el derecho a una indemnización.
(...)
Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a
diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del
príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación
completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la
ejecución del contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general
que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos.
Por lo demás, se tendrán en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos, y no las
ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no ocurrir el
trastorno del contrato. La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; sólo es una
ayuda en las pérdidas. Por ello, y ésta es otra condición importante, por vía de la
teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el
cocontratante, sino las que sea menester cubrir para que el álea del contrato pase de
un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración
pública, al otorgar esa ayuda al cocontratante, toma sobre sí ese perjuicio
extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a
condiciones razonables, contractuales.”12
(negrillas fuera de texto).
Para Bercaitz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar “sólo un aumento
de su contraprestación”13
y para Jeze “La teoría de la imprevisión tiene por
12
ESCOLA, Héctor Jorge, ob. cit., pags. 463 a 465
13
Bercaitz, Miguel Angel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda edición Ediciones De
Palma. Buenos Aires, 1980; pág. 153.
23

finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente,
en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño.
Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de
cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando
influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a éste el derecho de
exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma
de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una
pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la
Administración.”14
No obstante, cualquiera sea la teoría que se aplique, se observa que el hecho
mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo, no equivale a un
rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que
trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá
analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación
grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la
nueva norma impositiva; al respecto, ha dicho la Sala15
:
“Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en
forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los
gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de
los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas
tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se
el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se
demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus
obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó
antes”.
Es decir que no basta con probar que el Estado –entidad contratante u otra
autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un
nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio
sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además,
para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del
contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento
grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda
previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que
asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se
trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por
14
Jeze, Gastón. Ob. Cit. Pág. 38
15
Sentencia del 27 de mayo de 2003, Expediente 14.577 ya citada.
24

cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el
contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen
rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos
inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.
Al respecto, el tratadista Dromi considera que “Sólo el acto de poder anormal
o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la
aplicación de la teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado,
pues el acto de poder normal u ordinario, aún en el caso de disposiciones
generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del
contratista.”16
, Riveró precisa que “La teoría puede intervenir cuando la persona
pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del
cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión
directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato.”17
y Escola sostiene
que
“... el hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una
alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico - financiera del
contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que
constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a
resarcimiento.
Podemos, pues, completar la noción del “hecho del príncipe”, diciendo que es tal toda
decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato
y que ésta realiza en su carácter y condición del tal, que ocasione un perjuicio real,
cierto, directo y especial al cocontratante particular, que éste no haya podido
prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su
ecuación económico - financiera.”18
(negrillas fuera de texto).
VII- El rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal en el caso
concreto
Hechos probados relevantes para la decisión
1.- El Ministerio de Obras Públicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy
Instituto Nacional de Vías celebró el contrato de obra pública N° 588 de 1985 con
16
Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª edición, Buenos Aires, página
362.
17
RIVERÓ, Jean; Derecho Administrativo, Traducción de la 9ª edición, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1984, pág. 141.
18
ESCOLA, Hector Jorge; Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I Parte General,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Págs. 457 y 458.
25

la sociedad Castro Tcherassi & Compañía Limitada (fl. 40), en el que consta el
siguiente objeto:
“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar
para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala
este convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitación del sector
Sampués-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos
y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones
estipuladas en el presente contrato".
2. - El referido contrato fue adicionado en 12 oportunidades, así:
a) Contrato N° 0040 del 19 de febrero de 1988, adicional N° 1, por medio del cual
se prorrogó el plazo hasta el 30 de marzo de 1990. (fl. 54)
b) Contrato N° 0719 del 21 de diciembre de 1988, adicional N° 2, por medio del
cual se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 375’547.763,68, el cual
consta de un Anexo de Precios Unitarios, Cantidades de Obra y Valores (fls. 55 y
57)
c) Contrato N° 122 del 28 de marzo de 1990, adicional N° 3; por medio del cual se
prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1991. (fol. 59)
d) Contrato N° 0240 del 23 de abril de 1990, adicional N° 4, por el cual se adicionó
el valor del contrato en $69’500.000; en su Cláusula Quinta, estipula que “Forma
parte del presente contrato el anexo de precios unitarios, cantidades y valores, el
cual fundamenta la adición en valor contenida en el presente documento”. (fl. 60)
e) Contrato N° 0682 del 27 de septiembre de 1990, adicional N° 5, mediante el cual
se adicionó el valor del contrato en $ 130’000.000 y que contiene la misma cláusula
quinta enunciada en el literal anterior. (fl. 62)
f) Contrato N° 091 del 5 de marzo de 1991, adicional N° 6, por el cual se prorrogó
el plazo de ejecución hasta el 30 de marzo de 1992. (fl. 64)
g) Contrato N° 161 del 4 de abril de 1991, adicional N° 7, por el cual se adicionó el
valor del contrato principal en $545.000.000; contiene la cláusula relativa al anexo
de precios unitarios, cantidades de obra y valores, que justifican la adición. (fl. 65).
h) Contrato N° 178 del 30 de marzo de 1992, adicional N° 8, por medio del cual se
26

prorroga el plazo contractual hasta el 30 de marzo de 1993. (fl. 68)
i) Contrato N° 100 del 10 de marzo de 1993, adicional N° 9, mediante el cual se
prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1994. (fol. 69).
j) Contrato N° 764/94, adicional N° 11, por el cual se prorrogó el plazo del contrato
hasta el 31 de julio de 1995 (fl. 182).
k) Contrato N° 0446 del 25 de abril de 1995, adicional N° 12, por medio del cual se
adicionó el valor del contrato en $34’530.000, para un total de $1.653’478.567,68.
En este contrato, se estipuló (parágrafo 2°, Cláusula 2ª.) que “... le es aplicable la
contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 del 30 de diciembre
de 1993” y que de él hace parte el anexo de precios unitarios y cantidades de obra
que le sirve de fundamento a la adición (fl. 70)
3. - - El Instituto Nacional de Vías procedió a aplicar las normas sobre
contribución especial, mediante la retención del 5% de cada una de las siguientes
actas (fls. 82 a 94 y 180):
ACTA N° FECHA VR CONTB ( 5% ) FECHA CBTE. FOLIO
111 05/95 $ 19.209.149.10 14/06/95 82
112 06/95 3.952.654.69 31/08/95 83
113 07/95 2.006.890.82 17/08/95 84
105 11/94 703.00 10/10/95 85
106-107 12/94-1/95 1.955.789.59 10/10/95 86
108 02/95 2.211.039.44 10/10/95 87
109 03/95 580.464.50 10/10/95 88
114 08/95 8.186.939.48 27/11/95 89
114ACTA FINAL 08/95 62.623.10 27/11/95 90
110-111 04-05/95 660.846.90 13/12/95 91
112 06/95 193.051.00 13/12/95 92
113 07/95 61.000.00 13/12/95 93
114 08/95 31.505.00 13/12/95 94
TOTAL $ 39.112.656.52
De acuerdo con lo anterior, surge claramente que cuando se efectuó el primer
descuento del 5% por concepto de la contribución especial, que lo fue el 14 de
junio de 1995 (fl. 82), se hallaba vigente la Ley 104 de 1993, de tal manera que
fue con fundamento en ésta que actuó el INVIAS; y obviamente, tal conjunto
normativo no fue proferido por la propia entidad contratante, lo que de entrada
27

impide dar aplicación a la teoría del hecho del príncipe al presente caso, toda vez
que uno de los supuestos fundamentales que determinan su procedencia es,
precisamente, que la norma general hubiera sido proferida por la entidad pública
contratante.
No obstante estar probado que efectivamente, la entidad contratante efectuó
descuentos a las actas del Contrato 588 de 1985 con fundamento en una ley
posterior a su celebración, la Sala considera que este hecho, no es suficiente
para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, respecto del
cual, bien vale la pena recordar que fue celebrado para ser ejecutado en un plazo
de 24 meses (fl. 117), y sin embargo a la fecha de presentación de la demanda,
24 de mayo de 1996 (fl.33), habían transcurrido aproximadamente 11 años sin
que se hubieran culminado las obras contratadas; y, habiendo pactado un valor
total del contrato que ascendía a $498’900.804,oo, a la fecha de la adición No.
12, esto es el 25 de abril de 1995, llevaba un valor acumulado de
$1.653’478.567,68, sin que se haya encontrado en los documentos contentivos de
las adiciones en valor la justificación de las mismas y las razones técnicas por las
cuales fueron necesarias, resultando imposible en consecuencia, determinar la
existencia de una alteración extraordinaria del álea del contrato.
De otro lado, se advierte que el contrato principal en la Cláusula Cuarta, relativa
al valor del mismo, estableció:
“CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. El FONDO VIAL pagará al
CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de
CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL
OCHOCIENTOS CUATRO PESOS ($ 498’.900.804.oo) moneda corriente, resultante
de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo
de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo No. 1
que forma parte del presente contrato” (fl. 117) (negrillas fuera de texto).
Y en el Anexo al Contrato Principal (FL. 142), en el que se relacionaron los items,
cantidades de obra, precios unitarios y valor total del contrato, se estableció un
monto por concepto de imprevistos y obras complementarias de
$83’150.134,oo, equivalentes al 20% del valor de la propuesta (fl. 52, vto.).
En cambio, al examinar los contratos adicionales al valor del principal, a
pesar de que en algunos de ellos se estipuló que “Para efectos de la aplicación
28

de la ley 6ª de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del Contratista es
del seis por ciento (6%)” (fls. 69, 70 vto., 182 y 183), nada se dijo sobre el
porcentaje de obras complementarias e imprevistos; en el presente caso, cabe
hacerse el mismo cuestionamiento que se hizo la Sala cuando analizó este punto
en caso similar, respecto del destino que pudo tener ese porcentaje que desde el
contrato principal se pacta a título de imprevistos, y que está destinado
precisamente a cubrir esos gastos que pueden afectar más o menos la economía
del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de contratar; allí se
dijo:
“Si bien es cierto no hay elementos en el expediente para determinar de
la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del
contrato cuánto correspondía a los imprevistos, como quiera que no se allegó
la propuesta que presentó la sociedad demandante, la Sala encuentra
pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como
parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.
La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe
entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin
embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende
percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de
administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos
para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la
organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre
lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que
se presenten durante la ejecución del contrato.19
Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato
de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa
inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad
para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el
contratista durante la ejecución del contrato. Sobre la naturaleza de esta
partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido,
destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total
del contrato y que se admite de esa manera “como defensa y garantía del
principio de riesgo y ventura,” para cubrir ciertos gastos con los que no se
cuenta al formar los precios unitarios20
.
“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la
salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos
de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones
otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica
presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a
priori en los presupuestos de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda
obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios... El
19
Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, “en lenguaje
administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado”.
20
“Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer
el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir
el justo beneficio de los afanes del contratista”. GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167.
29

porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que
se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas
veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que,
efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato”21
.
En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto
sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a
reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U – administración,
imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre
todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a
efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa
libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que,
usualmente, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales
rendir cuentas sobre ella.
Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el
precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que
puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar
su utilidad.
En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el
contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le
hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que
correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó
insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que
dijo haber sufrido por el pago de la contribución.”22
.
En el presente caso, como ya se observó, en el contrato principal la partida
para imprevistos y obras complementarias fue del 20%, sin discriminar; frente al
valor total del contrato, en abril de 1995, que era de $ $1.653’478.567,68, el
monto que el demandante alega haber cancelado por concepto de la contribución
especial, que asciende a la suma de $ 39’112.656,62 (fl. 28), equivale más o
menos al 2.36%. Pues bien, en el plenario no se acreditó en qué fue invertido
aquel porcentaje destinado a imprevistos, ni que el mismo hubiera variado con las
adiciones en valor, como tampoco que no alcanzó para cubrir los nuevos costos
derivados del pago de la contribución especial. Y resulta que, como lo sostuvo la
Sala en la citada providencia,
“Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que “no es
una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una
RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del
contrato”, la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula
relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde
al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación
financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó
21
Ibidem, P. 168
22
Sentencia del 29 de mayo de 2003. Expediente 14.577.
30

insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución
del contrato.
Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal
habrá de demostrarlo23
; no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá
asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los
riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos
frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en
el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato
que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de
restablecer el equilibrio financiero del mismo”.
Y en el sub-lite, el demandante no demostró que las utilidades obtenidas
fueron muy inferiores a las programadas cuando contrató, con grave detrimento
de sus intereses, como tampoco se acreditó cuál es la real situación económica
del contrato en cuanto a cargas y beneficios después de los descuentos que por
concepto de contribución especial, le fueron practicados en algunos pagos.
En tales condiciones, se evidencia la falta de prueba de la excepcional
onerosidad que supuestamente representó el cumplimiento de la medida estatal
frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su
celebración, es decir que no se acreditó en realidad, el elemento indispensable
para condenar a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio
económico del contrato, toda vez que no hay manera de establecer, frente al total
de gastos que implicó la ejecución del contrato, cuál fue el resultado en materia
de utilidades o pérdidas del contratista, para deducir a partir de estos datos, la
real condición de la ecuación económica del negocio jurídico y si la misma
mantenía el equilibrio creado al momento de contratar, o si éste verdaderamente
se afectó de manera grave.
VIII- Los contratos adicionales.
Dentro de los argumentos aducidos por la parte apelante, se halla el atinente
23
Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF
señala que “álea “extraordinaria o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos
que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que
provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden
constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y
que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como
ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis
económicas, etc.” Ob. cit. p. 524
31

a la naturaleza de los convenios suscritos entre el INVIAS y su contratista,
denominados contratos adicionales, los cuales a juicio de aquel, realmente no
correspondían a la verdadera naturaleza de lo que es un contrato adicional,
afirmando:
“Las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como
fundamento una adición real al contrato, pues nada nuevo se agregó a su alcance
físico original, esto es, no hubo una ampliación del objeto contractual, sino una
simple adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato, en atención a que
el cálculo de obra estimada en el momento de celebrar el convenio de obra pública
no fue adecuada. O, dicho de otra manera, no se presentaron mayores cantidades
de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas
en el objeto del contrato sino que esas mayores cantidades de obra surgieron de
una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de
todo el objeto descrito en el contrato” (fl. 434) (negrillas fuera de texto).
Por lo anterior, la actora sostiene que no procedía la celebración de
contratos adicionales, sino que la Administración ha debido hacer, sin el concurso
del contratista, los movimientos presupuestales necesarios para cubrir ese mayor
costo de ejecución del contrato, afirmando además, que los contratos adicionales
proceden sólo en aquellos eventos en los cuales se modifica o adiciona el objeto
mismo del contrato principal.
La Sala no comparte las anteriores apreciaciones. En primer lugar, se
observa que el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato de obra suscrito
por las partes, en su artículo 58 estipulaba:
“Art. 58. De los contratos adicionales.- Salvo lo dispuesto en el título IV
(modificación, interpretación y terminación unilaterales), cuando haya necesidad de
modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios
prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder
la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor
de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del
contrato adicional.
Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez
suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo
sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y
prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos
en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.
Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.
En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni
32

prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de
contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.
Parágrafo.- Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores,
no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. (negrillas fuera de texto).
De acuerdo con los términos de la anterior estipulación, los contratos
adicionales contemplados en el Decreto Ley 222 de 1983, procedían siempre que
hubiera necesidad de prorrogar el plazo o modificar el valor convenido, sin que la
norma se hubiera ocupado de determinar las razones de tal modificación y
exceptuando tan solo los casos en los cuales se realizara una revisión de los
precios pactados, estableciendo la prohibición tajante de modificar el objeto del
contrato, lo cual desvirtúa lo afirmado por el apelante en el sentido de que los
contratos adicionales están reservados “... a aquellos eventos en que se
introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto ...” (fl. 434).
El anterior Estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto Ley 222
de 1983, no se ocupó de definir qué debía entenderse por contrato adicional, lo
que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre su naturaleza y procedencia, a
pesar de la claridad de la norma que en el anterior régimen hablaba de su
celebración, cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal;
así, se ha sostenido por ejemplo, que cuando se trata de contratos de obra a
precios unitarios, la mayor cantidad de obra que resulte respecto de la calculada
inicialmente para la correcta ejecución del objeto contractual -y que en
consecuencia requiere de mayores recursos para pagar el valor real de la obra-,
no hace necesaria la celebración de un contrato adicional por cuanto ello no
implica modificar el valor, sino que la entidad contratante debe hacer los
movimientos presupuestales necesarios para el reconocimiento de esos costos.
Sin embargo, se observa que una cosa es el valor del contrato y otra cosa
su forma de pago, la cual puede pactarse por precio global, por el sistema de
administración delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de
concesión o por precios unitarios determinando el monto de la inversión, tal
como lo disponía el artículo 82 del Decreto Ley 222 de 1983.
Pero el contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe
tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den
33

circunstancias que conduzcan a su variación, como resulta ser precisamente, en
los contratos de obra pública por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que
sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso,
es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente,
puesto que al hacer la operación de multiplicar la cantidad de obra realmente
necesaria de los respectivos item por el precio unitario fijado para ellos en el
contrato, dará una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato
necesariamente varía; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artículo 58 del
Decreto Ley 222 de 1983, debía ser recogido en un nuevo negocio jurídico que
celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional,
todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservación del valor
intrínseco del contrato, según las fórmulas matemáticas pactadas en él. Al
respecto, el artículo 86 del mencionado Decreto, estipulaba la Revisión de
Precios, en los siguientes términos:
“Art. 86. De la Revisión de Precios.- En los contratos celebrados a precio global
o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en
función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.
Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas
matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el
reglamento.
En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento
(100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere
matemática.
Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se
reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se
pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota-parte del plan
de trabajo previsto en el contrato.”
Disposición que tendía pues, a mantener el valor del contrato y evitar que
éste se viera afectado en los contratos de obra pública -de tracto sucesivo-, por el
transcurso del tiempo y lo que éste representa en los componentes de los precios
ofertados; y que por lo mismo, no implica en realidad variación alguna del valor
pactado, sino que se trata de conservarlo.
De otro lado, es necesario recordar que aún en vigencia del Decreto Ley 222
de 1983, antes de la celebración del contrato de obra pública por precios
unitarios, la entidad contratante debía adelantar todos los estudios, diseños y
proyectos requeridos para establecer con la mayor exactitud posible las
34

características físicas y técnicas de las obras que se fueran a adelantar y para
calcular así mismo, de la manera más aproximada, los costos que su ejecución
podía representar; y de otro lado, el contratista, basado en la información
suministrada por la entidad sobre las características de la obra y en las
percepciones que de manera directa hubiera podido obtener, elaboraba su
presupuesto con apego a la misma, determinando los costos y beneficios que la
ejecución de la obra le podía reportar y proponiendo en esta forma sus precios
unitarios, en la oferta que presentaba para obtener la adjudicación del contrato.
Y es con fundamento precisamente en esos estudios que cada co-
contratante hace por su cuenta, que se fija el valor del contrato, es decir lo que
se prevé que va a costar la obra, determinando luego las partes, la forma de pago
de ese valor y pactando así mismo, las necesarias fórmulas de reajuste de los
precios unitarios que recojan las variaciones que en los mismos se pueden
presentar por el aumento que el transcurso del tiempo produzca en los costos de
sus componentes, conservando en esta forma, ese valor inicial del contrato.
No se desconoce que, en algunas obras públicas, por su misma naturaleza,
es muy difícil determinar con exactitud la cantidad de obra que se debe ejecutar
para el logro del objeto contractual -por ejemplo el número de metros cúbicos de
tierra que se deberá excavar, la cantidad de material rocoso a excavar que se va
a encontrar y que se paga como otro item, etc. etc.-, ya que puede variar
resultando mayor o menor cantidad de la calculada inicialmente, por lo cual es
común que la forma de pago pactada sea la de precios unitarios, de tal forma que
el valor a pagar finalmente, sea el resultado de multiplicar el precio unitario de los
diferentes items por la cantidad de obra realmente ejecutada; sin embargo,
también cuando es este el sistema escogido, la entidad debió agotar los estudios
previos necesarios y si bien no se exige que conozca a ciencia cierta las
cantidades de obra necesarias y el costo que finalmente va a tener su realización,
sí debe tener un cálculo lo más aproximado posible; debe saber cuáles son los
items que se requerirá ejecutar, la cantidad de obra por cada uno de ellos que
posiblemente se va a requerir, etc.. Es decir que, debe ser tan aproximado el
cálculo previo que se haga, que las eventualidades -imposibles de evitar y que
den lugar a la variación de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o
porque surja la necesidad de adelantar algunas obras complementarias con
35

15119 hecho del_principe

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a 15119 hecho del_principe

Similar a 15119 hecho del_principe (20)

15119 hecho del_principe