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  1. 1. un. ¡auna 3'76 BANCODEESPAÑA a? M mento ' ymtirïgá_N, s.Áo_YmuorïuMo a «ww " n ¡‘As ldlilifiiïfifi ' 1- ‘ i ¡Üarxcoosfléfiáfiïwxxijc W es "EGWEENWAL -5 JUL. 2007 ENTRADA N“ iosiriw 018182 i E . i r ¿w , REGl. .-TRO eEs. .-. ¡:__: ii¿_-sAL_i_o; g7» . ... ... ... s._-. _,. -.. ... .-. » Reclamaciones responsabilidad patrimonial (actuación FORUMAFINSA) Ministerio de Sanidad y Consumo Subsecretaría de Sanidad y Consumo Secretaría General Técnica Paseo del Prado 18-20 28071 Madrid Madrid, 2 de julio de 2007 De conformidad con Io interesado por ese Ministerio en la comunicación de 18 de junio de 2007 se remite el informe solicitado sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por acreedores de las entidades Afinsa Bienes Tangibies, S. A. y Forum Fiiatélico, S. A. en Io que hace referencia a las imputaciones referidas al ejercicio por parte del Banco de España de sus competencias aprobado por la Comisión Ejecutiva de esta Institución el pasado 29 de junio de 2007. Francisco a ' Director el . ... ... _.. _.. ..: . í MISTERIO DE SAÍillDÁD Y CONSUMO SECRETARIA GENERAL TECNICA suaoineccigïcfiyfiiïiugf nscunsos " 6 JUL 2007 ENTRAiDA Calle Alcah, 48 28014 Madrid Teiélono + 34 91 338 5000 Fax + 34 91 531 0059 www. bde. es
  2. 2. BANCO DEESPAÑA Eurosistema Departamento Juridico 29.06.2007 Informe sobre las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado presentadas por acreedores de Afinsa Bienes Tangibles, S. A. y Forum Filatélico, S. A.
  3. 3. H8 ÍNDICE 1 Introducción 1 2 inexistencia del titulo de imputación invocado frente al Banco de España 1 2.1 La existencia de un deber de actuar como presupuesto de Ia responsabilidad por omisión 1 2.2 inexistencia del deber del Banco de España de supervisar a entidades dedicadas a Ia promoción de compraventas de productos fiiatéiicos 2 2.2.1 Las competencias del Banco de España. Su deber de actuación respecto de las entidades no sometidas a su supen/ ¡sión 2 2.2.2 La actividad realizada por Forum yAfinsa 4 2.2.3 Forum y Afinsa no realizan ninguna de las actividades reservadas a las entidades de crédito. inexistencia de obligación de actuar del Banco de España 5 3 Falta de nexo causal 10 3.1 La necesaria relación de causalidad entre Ia actividad o inactividad administrativa y el daño cuya reparación se solicita 10 3.2 En el presente supuesto: falta de enlace preciso y directo entre la inactividad imputada al Banco de España y ei daño cuya reparación se reclama 11 3.3 En todo caso: falta de nexo causal 12 4 lnefectivldad del daño reclamado 13
  4. 4. Biol 1 Introducción Se emite el presente informe a solicitud del Ministerio de Sanidad y Consumo formulada al amparo del articulo 10 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. en relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas ante ese Ministerio por acreedores de las entidades Afinsa Bienes Tangibles, S. A. (en adelante. “Afinsa") y Forum Fiiatéiico, S. A. (en adelante, "Forum") y en lo que hace referencia a las imputaciones en elias contenidas referidas al ejercicio por parte del Banco de España de sus competencias. Respecto de la tramitación y resolución de esas reclamaciones y habida cuenta de que se fundamentan en distintos titulos de imputación que afectan a las competencias del Ministerio de Sanidad y Consumo, del Ministerio de Economia y Hacienda, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de Ia Fiscalia General del Estado. de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y del Banco de España, se significa que, conforme se aclara en la comunicación recibida, se realizará por el Ministerio de Sanidad y Consumo coordinadamente con el Ministerio de Economia y Hacienda y con los demás organismos afectados, siendo competente para su resolución la Ministra de Ia Presidencia, excepto por Io que hace referencia al Banco de España, a quien. en virtud de lo dispuesto en ei articulo 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común en relación con el articulo 3.2 del mencionado Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial y con el articulo 1.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomia del Banco de España, corresponde resolver sobre las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se dirijan contra él. Por ello y con independencia de Ia emisión del presente informe a los efectos de los procedimientos que se tramiten de forma coordinada por los Ministerios de Sanidad y Consumo y de Economia y Hacienda, el Banco de España procederá a tramitar y a resolver las reclamaciones presentadas en io que respecta a su actuación y a los concretos titulos de imputación esgrimidos contra esta Institución. 2 inexistencia del título de imputación invocado frente al Banco de España Las reclamaciones presentadas descansan, en Io que afecta al Banco de España y de acuerdo a lo expuesto en la comunicación recibida del Ministerio de Sanidad y Consumo, en considerar que no ejerció debidamente sus competencias, anudando a ese incumplimiento la producción del resultado dañoso cuya reparación se reclama. Esta argumentación esconde un error de partida que invalida tal conclusión y es que esta institución no tenia competencias que ejercer respecto de la actividad de promoción de compraventas de productos fiiatéiicos llevada a cabo por Forum yAfinsa, sin que, por tanto, exista titulo de imputación que permita reclamar su responsabilidad patrimonial. 2.1 La existencia de un deber de actuar como presupuesto de la responsabilidad por omisión Como es sabido, el articulo 106 de la Constitución, dando concreción al genérico principio de responsabilidad de los poderes públicos del articulo 9.3, declara, para proteger la indemnidad patrimonial de los particulares, Ia responsabilidad de la Administración por todos los daños que DEPARTAMEJÏD JUBlDlOO 1
  5. 5. 52/0 cause a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, noción que ha venido identificándose "con toda actuación, gestión o actividad propia de la función administrativa ejercida, incluso con la omisión o pasividad" (STS de 22 de noviembre de 1991- RJ 8844 -). Procede detenerse en lo que respecta a los daños que tienen su origen en una omisión administrativa para aclarar que una omisión sólo puede concretarse como generadora de daño que deba ser indemnizado previa contemplación de un deber de actuar ante una situación dada que permite aislar y diferencia, como hecho omisivo, la pasividad de la Administración en un momento dado. La responsabilidad por omisión lo es siempre por infracción de un deber legal de obrar preestabiecido. Y es que no puede dejar de tenerse en cuanta que la responsabilidad por omisión, es. en realidad, una responsabilidad por la actuación de un tercero (que es quien realmente, causa el daño) y cuyo fundamento está en la existencia de una obligación de la Administración de actuar de un modo detemfinado respecto de ese tercero. Como enseña el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada, la inactividad de la Administración genera su responsabilidad "cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado". La existencia de esa obligación impuesta a la Administración ‘de obrar de un modo concreto determina que no exista deber de soportar los daños que se produzcan como consecuencia de su incumplimiento. Por la misma razón, los perjuicios relacionados con una falta de actividad de ia Administración que no puedan considerarse fruto de una omisión en el sentido de que se deriven del incumplimiento de un deber de obrar de un modo deterrninadc no quedan cubiertos por la cláusula general de responsabilidad. Y es que. aún admitiendo su carácter objetivo, los limites de la responsabilidad, por lo que se refiere a la inacción de ia Administración, se encuentran en la propia esfera de competencia administrativa, aiii donde quepa deducir un deber de obrar de cuya infracción pueda inferirse el carácter antijurídico o dañoso de un eventual perjuicio. De otro modo, se desdibujarla el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas hasta convertirlo en una suelte de aseguramiento global frente a cualquier clase de riesgo, incompatible con su auténtica naturaleza juridica. 2.2 inexistencia del deber del Banco de España de supervisar a entidades dedicadas a la promoción de compraventas de productos fiiatéiicos Precisamente y como se ha anticipado, la exigencia de responsabilidad patrimonial al Banco de España por parte de los reclamantes descansa, según se pone de manifiesto en Ia comunicación recibida del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la consideración de que esta institución faltó al deber que, en su opinión, le incumbla de supervisar la actividad de entidades dedicadas a la comercialización de activos tangibles. Sin embargo, tai deber no existe, tal y como resulta de lo que a continuación se expone. 2.2. 1 Las competencias del Banco de España. Su deber de actuación respecto de las entidades na sometidas a su supervisión De conformidad con el articulo 7.6 de su Ley de Autonomía, al Banco de España corresponde la supervisión prudencial de las entidades de crédito y de aquéllas otras entidades financieras que le 2 DEPARTAMENTO Jliiïblfú
  6. 6. 22/ haya sido atribuida y que son las siguientes: (l) las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación a la Segunda Directiva Bancaria), (in las sociedades de garantia recíproca y de relianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de régimen Juridico de las sociedades de garantia reclproca), y (iii) los establecimientos de cambio de moneda (Ley 13/1996, 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social). Respecto del resto de entidades, esto es, las entidades no sometidas a la supervisión de esta Institución la Situación es como sigue. El articulo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (en adelante referida como "LDIEC") impone la siguiente reserva de actividad: “Articulo 28 1. Sin perjuicio delo prevista en el titulo V, ninguna persona fisica o juridica, nacional o extranjera, podra’, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar las denominaciones genéricas prop/ as de éstas u otras que puedan índucira confusión con ellas. 2. Se entenderán, en particular, reservadas a las entidades de crédito: a) La actividad definida en el párrafo a) del apartado 1, del articulo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/7986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. b) La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores. c) La actividad comercial de emitir dinero electrónico. " El apartado 1 del articulo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas al que se refiere el precepto transcrito establece, por su parte, que "se entiende por "entidad de crédito" : a) Toda empresa que tenga como actividad tipica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicando/ os por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza. " Para la verificación del cumplimiento de esta reserva de actividad se reconocen (i) Ai Ministerio de Economia y Hacienda, que lo podrá realizar por sus propios medios o interesando la colaboración del Banco de España, las facultades de vigilancia e inspección sobre la actividad de las personas fisicas o Juridicas no inscritas en los registros del Banco de España y que, no obstante, puedan estar realizando alguna de las actividades que, con arreglo al articulo 28 de la LDiEC están reservadas a aquéllas. Asi lo establece la disposición adicional décima de este cuerpo normativo: DWARTAMENTO JURDDO 3
  7. 7. 332, “Disposición adicional décima 1. En relación con las personas fisicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrezcan al público la realización de operaciones financieras de activoo de pasivo a la prestación de servicios financieros, cualquiera que sea su naturaleza, se faculta al Ministerio de Economia y Hacienda, para: a) Solicitar de los mismos el suministro de cualquier información, contable o de otra naturaleza, relativa a sus actividades financieras, con el grado de detalle y con la periodicidad que se estimen conveniente. b) Realizan por si o a través del Banco de España, las inspecciones que se consideren necesarias a efectos de confirmar la veracidad dela información a la que se refiere el apartado a) anterior o de aclarar cualquier otro aspecto de las actividades financieras de dichas personas o entidades. " (ii) Y ai Banco de España las facultades para requerir el cese en ia realización de actividades reservadas y para, en su caso, imponer las sanciones correspondientes (articulo 29 de Ia LDiEC): “1. Las personas o entidades que infrinjan lo dispuesto en el articulo anterior, serán sancionadas con multa por importe de hasta 150.000 euros. Si requeridas para que cesen inmediatamente en la utilización de las denominaciones o en la realización de las actividades, continuaran utilizando/ as o realizando/ as serán sancionadas con multa por importe de hasta 300.000 euros, que podra ser reiterada con ocasión de posteriores requerimientos. 2. Será competente para la formulación de los requerimientos y para la imposición de las multas contempladas en el número anterior el Banco de España, Los requerimientos se formu/ arán previa audiencia de ia persona o entidad interesada y las multas se impondrán con arreglo a/ procedimiento previsto en la presente Ley. S. Lo dispuesto en este articulo se entenderá sin pejuício de las demás responsabilidades, incluso de orden penal, que puedan resultar exigibles. “ 22.2 La actividad realizada por Forum y Afinsa Desde una perspectiva estrictamente económica y con independencia de la calificación juridica que deba hacerse de ia operativa de Forum y Afinsa, ia actividad de estas entidades puede enmarcarse en Ia general de promoción de ia inversión, entendida esta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro. Generalmente. ei binomio ahorro-inversión tiende a identificarse con Ia tenencia de acciones, obligaciones, pagarés, imposiciones bancarias, contratos de seguro u otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro también puede materiaiizarse en bienes tangibies, ya se trate de productos fiiatéiicos, monedas. obras de arte, libros antiguos, etc. 4 DEPARTAMENTO mainloo
  8. 8. 323 Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad de Forum y Afinsa, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución, del modo siguiente. Los clientes de estas entidades les entregan sumas de dinero con el mandato de celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto la adquisición de sellos de correos: en virtud del mandato de compra concertado, el cliente (mandame) entrega a la sociedad (mandataria) una determinada suma para que ésta, en cumplimiento del mandato, compre por cuenta del cliente determinados sellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad (mandataria) enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega la cantidad resultante, donde se materializa Ia ganancia. 2.2.3 Fonrm yAflnsa no realizan ninguna de las actividades reservadas a las entidades de crédito. inexistencia de obligación de actuar del Banco de España Esa actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsables del público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas del Código Clvil y del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a las de la legislación de protección de los consumidores y usuarios y, desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, al régimen contenido en la disposición adicional cuarta de este último texto legal, del que resulta con claridad que no son actividades financieras: "Disposición adiciona/ cuarta, Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes 1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona fisica o juridica que consiste en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenar/ os por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único paga, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no hai/ e un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradcras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad. igualmente, deberán someter sus documentos contables a auditada de cuentas realizada por un profesional inscdto en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. DEPARTAMENTO mnlbroo 5
  9. 9. S2 L/ Las personas o entidades sujetas a auditoria de cuentas conforme e la presente disposición deberán remitir copla del infomve de auditoria a las autoridades competentes en materia de consumo. 2. Los contratos contemplados en el apartado anterior deberán formalizarse en todo caso por escrito, que deberá reflejar de forma explicita y con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligaciones de las mismas en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Antes de celebrar el contrato, se debera’ informar al cliente de forma clara y precisa sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que puedan formularse, sistemas de valoración de los bienes que se comercial/ cen y modo de acceder a los referidos sistemas, valor nominal de los productos comercializados, valor minimo garantizado en el mercado, asi como, en su caso, garantias extemas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y los demás extremos que se determinen de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. Toda la información a que se refiere el párrafo anterior, así como el informe de auditoria de cuentas y las condiciones contractuales deberán ser puestas a disposición de los clientes con antelación suficiente al momento en que éste asuma cualquier obligacion derivada del contrato. Lo anterior será de aplicación aun cuando el contrato se haya celebrado utilizando una técnica de comunicación a distancia. En este supuesto, y con independencia del derecho del cliente a ser informado, cuando no sea posible transmitir con antelación las conciiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato en soporte duradero, la puesta a disposición del cliente en dicho soporte se cumplirá inmediatamente después de la celebración del contrato. En cualquier momento de la relación contractual el cliente tendra’ derecho a obtener las condiciones contractuales en papel y a cambiar las técnicas de comunicación a distancia utilizadas. Durante todo el período de vigencia de la relación contractual el cliente deberá ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual. " No podia ser de otro modo, pues en ia operativa de este tipo de entidades ias sumas que entrega el cliente io son en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia. asume, mientras que en el caso de ia captación de fondos reemboisabies dei público como actividad reservada a las entidades de crédito ias sumas entregadas por ei cliente constituyen, precisamente, ei objeto dei contrato cuyos tém-iinos se consideran cumplidos mediante el reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de ios sellos, de un bien fungible, siendo así que las entidades captan ahorro, precisamente, para conceder (por cuenta propia y mediando remuneración) crédito. 6 canarmano JURDIDO
  10. 10. 335 Precisamente, por ello, entre los titulos competenciales al amparo de los que se dictó la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no se encuentran los referidos a la ordenación de la actividad crediticia y bancaria, sino, según olarifica su disposición adicional quinta. los referidos a Ia regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, a la legislación mercantil, penal y penitenciaria, a la legislación procesal, a la legislación civil, y a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Y es que las diferencias que esta actividad presenta con las reservadas a las entidades de crédito hablan sido ya advertidas por el Legislador anteriormente. Un buen ejemplo de ello es la Ley 19/1993 de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en cuya exposición de motivos se declaraba que, aunque la citada disposición estaba "dirigida primordialmente a las personas y entidades que integran el sistema financiero, que son objeto de mención en el art/ culo 2,7 de la Ley, ésta se aplicara‘ también a otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a las que se refiere el articulo 2.2" entre las que su Reglamento (aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio) incluyó a las personas fisicas o Juridicas que, profesionalmente o empresarialmente, ejercieran “las actividades de inversión lilatélica y numlsmática", separándolas nltidamente de las entidades que realizaban actividades financieras y, especificamente. de captación de fondos reembolsables del público. Esa separación, por otra parte, se mantiene y reconoce expresamente en el proyecto de ley que se encuentra en tramitación para regular “la protección de los consumidores y usuarios en la contratación de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio y, en su caso, con ofrecimiento de revalonïación“ que vendrá a sustituir la actual regulación contenida en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, transcrita más arriba. La exposición de motivos del texto sometido al debate de las Cortes Generales es clara sobre el carácter no financiero de esta clase de actividad: "En ocasiones el consumidor emplea o gasta un caudal monetario no sólo con la idea de satisfacer sus necesidades o deseos más inmediatos, sino también con el objeto de adquinr bienes cuya utilidad radica en su mera posesión y colección. En este sentido, la realidad demuestra que determinados bienes, unitariamente o formando parte de una colección o un conjunto, resultan particularmente atractivos para dicho tin y que, además, manifiestan una aptitud directa o indirecta para la denominada generación de valor o mero depósito de valor frente al carácter naturalmente perecedero de otros bienes consumibles. Las condiciones de comercialimción de estos bienes, entendiendo por tal su enajenación mediante contratos traslativos del dominio o figuras que cumplan similar función económica, pueden revestir las más diversas modalidades y en tal sentido el legislador ha venido dejando a la libre voluntad de las partes el establecimiento de cualesquiera pactos o condiciones que tengan por conveniente, no constituyendo en principio dicha comercialización una actividad que requiriese de mayor atención regu/ atoria, quedando sujeta, por tanto, a los mecanismos de protección del consumidor diseñados por la normativa general reguladora de la actividad económica. oEFAmAMENm Junbioo 7
  11. 11. 58€ No obstante, cuando la actividad de venta directa a los particulares de dichos bienes lleva aparejado un pacto de recompra de los mismos, el consumidor, desde una situación asimétrica respecto a la información, tiende a prestar poca atención a los bienes objetos del contrato y a las condiciones del vendedor, debilitándose su posición frente a este último. Con el objeto de reforzar la posición del consumidor, se dictó la disposición adicional cuarta dela Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión Colectiva, cuya inclusión tuvo por objeto o finalidad completar la regulación integral de la comercialización y publicidad de los bienes de que se trata, en el sentido de asegurar que el consumidor recibe una información precontractual amplia acerca de los bienes, su proceso de valoración y de la situación económica financiera del vendedor, que tiene que facilitar, entre otra información, una copia de sus cuentas auditadas, Asi mismo, se estableció un régimen sancionador, a aplicar por parte de las autoridades de consumo, que pretendía asegurar que la comercialización de este tipo de bienes se realiza en las condiciones informativas previstas. La realidad ha evidenciado, no obstante, que ei tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, hace que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantias ofrecidas para respaldar la mencionada promesa. Por ello, resulta necesario complementar las actuales obligaciones de información, previstas en la disposición adicional mencionada y construir un marco completo de regulación, reforzando la protección de la parte mas débil del contrato, el consumidor, mediante el otorgamiento de garantias a su favor. Esta ley se compone de 7 articulos, además de una disposición adicional única, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones fina/ es. El articulo 7 define el ámbito de aplicación, poniendo el acento en io que constituye la auténtica naturaleza de la actividad mercantil: la comercialización de bienes con oferta de recuperación del precio y, en la mayor parte de los casos, con ofrecimiento de revalonzación. Aclarando, no obstante, para mayor seguridad que, en todo caso, se incluyen en el ámbito de aplicación de esta ley las actividades reguladas hasta ahora como comercialización de bienes tangibles. Quedando claro en la norma que la actividad regulada no es financiera, se aborda la regulación de las relaciones jurídicas con los consumidores estableciendo mecanismos de transparencia en la información y garantes aciicíonaies para la protección del consumidor. 77enen consideración de consumidores y usuarios los definidos en el art/ culo 1.2 y 3 de Ia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En el artículo 2 se regulan las comunicaciones comerciales, prohibiendose que induzcan a error al consumidor sobre la naturaleza no financiera de la actividad, en 8 DFARTAMENTO JURÍDtCO
  12. 12. 32,1 particular mediante la utilización de expresiones propias de este sector, tales como inversión, ahorro, rentabilidad, u otras equivalentes. Exigiendo que en todas las comunicaciones comerciales se informe expresamente que los bienes o servicios a través de los que se instruments la actividad no tienen garantizado ningún valor de mercado. " Claridad que se reproduce en ei articulado de este proyecto legislativo y. en particular, en ei articulo 1: "i. Esta ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas fisicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe. En particular, quedan sometidos al ámbito de aplicación de esta ley las relaciones jufidicas con los consumidores y usuarios de las personas fisicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, a) comercializan bienes mediante contratos de mandato de compra y venta de bienes u otros contratos que permitan instrumental/ zar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenar/ os por cuenta del consumidor entregando a este, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, b) comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior con ofrecimiento de revalorización, o en su caso, con garantia de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe. 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras dejarte, antigüedades, árboles, bosques naturales, animales en todo caso y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de la actividad descrita en el apartado anterior. " Asi como en el articulo 2: "Las comunicaciones comerciales, incluida la publicidad y la información precontractual, además de los requisitos exigidos en la legislación wgente, en particular en relación con la veracidad y las comunicaciones comerciales desleales, no deberán inducir a error al consumidor sobre la naturaleza no financiera de la actividad, evitando la utilización de expresiones propias de este sector, tales como inversión, ahorro, rentabilidad o equivalente. " ' No constituyendo la actividad de promoción de inversiones en activos fiiatéiicos el ejercicio de una actividad de las reservadas e las entidades de crédito, ninguna actuación debia desplegar ei Banco de España respecto del modo en que se venia realizando. Ése es precisamente ei núcleo esencial de Ia advertencia sobre las entidades de inversión en bienes tangibles que el Banco de oemzrmsmo NFIÏDIDO 9
  13. 13. s22 España procedió a publicar en su página web en el marco de Ia colaboración con las autoridades de consumo (Instituto Nacional de Consumo) y del mercado de valores (Comisión Nacional del Mercado de Valores), y cuyo texto se reproduce a continuación: "Dicho tipo de empresas, que invierten en sellos, obras de arte, antigüedades, etc, no son entidades financieras registradas bancarias, de valores o de seguros). Por tanto, no están inscritas en los registros oficiales de las autoridades de supervisión españolas correspondientes (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones), ni están sometidas ai control ni a la potestad sancionadora de las citadas autoridades, por lo que no están sujetas a ningún tipo de supervisión que vigila su solvencia y ia transparencia de su operativa. Por otra parte, los fondos o bienes que se les entreguen por los particulares no están protegidos por ningún sistema de indemnización, ai contrario de io que sucede con ios fondos y valores confiados a las entidades bancarias, de valores yseguros. Las reclamaciones que el cliente desee formular contra dichas empresas se deberán resolver a través de los mecanismos generales de protección de los consumidores —ante las autoridades de consumo competentes- o ante los tribuna/ es de justicia. " Pues la disposición adicional cuarta de la mencionada Ley 35/2003, tras tipificar el cuadro de comportamientos ilícitos en que pueden incurrir en su actividad estas entidades, dispone que "la imposición de las sanciones mencionadas en los apartados anteriores dela presente disposición corresponderá a la Administración pública competente por razón de ia materia de protección de los consumidores y usuarios. ” La falta de actividad imputada al Banco de España no puede ser, en consecuencia, generadora de su responsabilidad patrimonial, pues no supone el incumplimiento de ningún deber legal previamente impuesto. Antes al contrario, el Banco de España advirtió de forma pública y expresa que las actividades de inversión en bienes tangibles no se encontraban reguladas, ni sujetas a ningún tipo de supervisión, ni de sistema de garantia en caso de pérdidas. 3 Falta de nexo causal Pero es que, aun cuando se considerase, que los contratos celebrados por Forum y Afinsa con sus clientes eran compraventas simuladas y, en realidad, encubrian operaciones de captación de fondos reembolsables del público y, por ello, suponian el ejercicio no autorizado de una actividad reservada, la conclusión sobre la falta de responsabilidad de esta Institución sobre los resultados dañosos producidos deberia mantenerse, pues falta la necesaria relación de causalidad entre Ia inactividad imputada al Banco de España y el daño cuya reparación se reclama. 3.1 La necesaria relación de causalidad entre la actividad o inactividad administrativa y el daño cuya reparación se solicita A la hora de examinar la necesaria relación de causa a efecto que debe existir entre Ia actuación administrativa y el daño cuya reparación se solicita han de seguirse los asentados criterios que el Tribunal Supremo ha establecido al respecto y que, transcribiendo su Sentencia de 11 de junio de 1993 (RJ 4375), pueden sintetízarse del modo siguiente: 10 caemmarrc unbroo
  14. 14. 323 "La jurisprudencia ha declarado al respecto que de los requisitos exigidos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Adminbtraclón, el nexo causal entre la actuación administrativa y el perjuicio sufrido tiene singular relevancia, como factor expresivo de la relación de causa a efecto entre el actuar administrativo y los daños originados, determinante de que éstos sean consecuencia de aquél, y sobre ello se ha de argumentar que si bien esa vinculación entre los iactores dichos Imp/ Ica un juicio valorstlvo de lo acreditado en autos o en el expediente, y no se ha de llegar a exigir una prueba concluyente, de ciilïc/ l consecución en la mayoria de los casos, si se ha de precisar para su apreciación deducir, conforme a las reglas del criterio racional, un enlace preciso y directo entre uno y otro (ei actuar administrativo y los daños originados), expresivo de esa dependencia entre ambos [cfr. SS. 23-10-1986 Mi 198N777), 11 febrero y 1.9 mayo 1987 (RJ 1987635 yRJ 1987'i61w]. ” 3.2 En ei presente supuesto: falta de enlace preciso y directo entre in inactividad imputada al Banco de España y el daño cuya reparación se reclama Ese enlace preciso y directo falta en el presente supuesto, sin que. en consecuencia, puede hablarse de que el daño alegado en las reclamaciones presentadas sea consecuencia de la inactividad que se imputa al Banco de España. A este respecto. no puede deiar de considerarse que al daño producido coadyuven, en primer término y como causas directas, de una parte, la propia decisión de los clientes de las entidades Forum y Afinsa de adquirir los productos por éstas comercializados. asumiendo consecuentemente los riesgos que implica la compra de un bien de colección cuya revalorización no depende de un mercado controlado y transparente, nl de la solvencia patrimonial de su emisor (a diferencia, en este caso, de los valores o activos financieros); y, en segundo, lugar, la actuación de estas entidades en la gestión de su actividad y, en particular, la de sus administradores cuya responsabilidad se está ventilando, precisamente, en ia actualidad. En estas condiciones y como afirma la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de febrero de 2006 (JUR 290238) ‘falta (. .,) el requisito de la antiundlbldad de la lesión pues, con independencia de la responsabilidad exigible a los administradores de las sociedades del caso y que, por cierto, se encuentran en curso en la actualidad, la pérdida patnmonlal sufrida por los recurrentes es imputable a su propia decisión ya que fueron ellos los que eligieron y confiaron la gestión de carteras a unas determinadas sociedades, confiando sus ahorras a una entidad no habilitada sin la precaución siquiera de verificar previamente la habilitación de la entidad y valorar los nesgos asumidos en relación con una arriesgada oferta económica. " Y es que la existencia de un organismo supervisor con competencias sancionadores sobre las personas que, sin estar autorizadas, ejerzan una actividad reservada no impide "per se" que cualquier entidad pueda actuar sin poseer Ia habilitación adecuada, al Igual que tampoco presupone el cumplimiento por parte de las entidades habilitadas de todos los requisitos de fehaciencia y garantia con respecto a los demás operadores del mercado, "al igual que ocurre con el Cuerpo Nacional de Policia que (. .,) en ningún caso puede constituir una garantia de la no comisión de ilícitos administrativos o penales" (Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de febrero de 2006, antes citada). DPARTMEITD ¿JHDIOO 1 1
  15. 15. S30 Y es que la protección de los consumidores no incluye la asunción por la Administración de los riesgos inherentes a la actividad económica producto de la iniciativa privada - en este caso la Administración no actúa como operador económico al amparo del artículo 128.2 de la Constitución—, sin que la regulación del mercado que le viene encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la iniciativa privada en la economia -articuio 38 de la Constitución-, lo es a todos los efectos, para el desarrollo de la misma y para la asunción de riesgos por esos operadores privados que actúan en el mercado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de marzo de 2003 — JUR 2006282215-). Esos riesgos fueron asumidos, en el presente caso, por los clientes de Fomm y Afinsa al invertir en sus productos y esa decisión junto con la propia actuación de los administradores de estas entidades (cuya responsabilidad, se insiste, se esta’ ventilando en la sede judicial correspondiente) son las causas directas del resultado dañoso cuya reparación se solicita, no la inactividad que se imputa al Banco de España. 3.3 En todo caso: falta de nexo causal Es más, aun cuando se relativizara el grado de conexión que debe darse entre el daño cuya indemnización se reclama y la actividad administrativa (o su omisión), para admitir la posibilidad de la concurrencia de causas, la solución seria la misma. Y es que, aún en ese caso, para que proceda la reparación por parte de la Administración, su acción u omisión debe haber contribuido, aún en medida minima, al resultado dañoso, circunstancia que no se da en el presente supuesto. El resultado dañoso cuya indemnización se reclama se producirá, en su caso (pues, como se indicará más adelante, ni siquiera es efectivo en el momento presente) por la imposibilidad de recibir unas cantidades comprometidas por Forum y Afinsa, como consecuencia de su situación concursal y de una previsible insuficiencia patrimonial. Son éstos y no otros los hechos que, en su caso, causarán la lesión patrimonial. La determinación de si los mismos se encuentran incluidos en el ámbito de desenvolvimiento del servicio público - esto es, la actividad de supervisión del mercado del crédito -, encomendado al Banco de España, es lo que determinaria su posible responsabilidad patrimonial, pero para que esto suceda es necesario que exista una acción u omisión administrativa a la que pueda anudarse en una relación de causalidad el resultado lesivo, circunstancia que no concurre en este supuesto. Efectivamente. Las potestades otorgadas a esta institución respecto del ejercicio de actividades reservadas a las entidades de crédito por personas fisicas o Juridicas que no se encuentran autorizadas para ello incluyen, como se ha expuesto, facultades de dirigir requerimientos a esas personas a fin de que, recordándoies la reserva de actividad existente, cesen en el ejercicio de la actividad reservada e imponer las correspondientes sanciones (art. 29.1 LDiEC); pero no incluyen facultades autónomas de investigación, de vigilancia, o de solicitud de documentación, de suerte que su actividad de requerimiento y sanción se encuentra circunscrita a la información que pueda estar a su disposición por ser hechos de general conocimiento o la que haya sido recabada por decisión del Ministerio de Economia y Hacienda de conformidad con lo establecido por Ia disposición adicional décima de Ia LDiEC, mas no ostenta facultades autónomas y, mucho menos, compulsivas en la recabación de datos. 12 oEPARrAMENro JURÍDICO
  16. 16. 337 Conviene recordar, en este punto, que el principio de habilitación administrativa supone que la Administración sólo tiene las potestades públicas expresamente otorgadas por el ordenamiento Juridico y por norma con rango suficiente en cada caso. No existe actuación posible fuera de las competencias expresamente otorgadas, y por tanto no puede existir acción u omisión a la que anudar causaimente un resultado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de marzo de 2003 — JUR 2006282215). No existe en tales casos el elemento de la acción u omisión que constituye Ia base de la responsabilidad patrimonial. En el presente caso, esta institución no tenia facultades autónomas para la investigación de las actividades de Forum y Afinsa, sin que, por la información generalmente conocida, se pudiera llegar a concluir que su actividad de promoción de compra-venta de productos fiiatéiicos simuiaba una actividad de captación de fondos reembolsabies del público que exigiera su intervención. Téngase en cuenta que sólo tras una iaboriosa. compleja y larga inspección la Agencia Estatal de la Administración Tributaria llegó a la conclusión de que, a efectos contables, las operaciones realizadas por Forum y Afinsa debian reflejarse como préstamos, incorporando al pasivo las cantidades correspondientes a los compromisos asumidos con sus clientes. Y es que no puede descuidarse, a este respecto, que la existencia de organismos reguladores y supervisores de un concreto sector de actividad no determina cómo ha de realizarse ésta según las circunstancias, sino que dejan a la iniciativa privada tai determinación. Si en esa determinación se incurre en una actividad simulada o fraudulenta los mecanismos de reacción dispuestos por el ordenamiento jurídico para exigir la responsabilidad de las personas que asi hayan actuado, son unos concretos, que, en este caso, están en marcha, pero no hace nacer, sin mas, la responsabilidad de la Administración. Es necesario que exista una actuación o inactividad de ésta que sea causa de la situación producida, lo que aqui no ocurre. 4 inefectividad del daño reclamado finalmente y a mayor abundamiento, debe decirse que, al encontrarse las entidades Fomm y Afinsa en situación concursal, el daño cuya indemnización se reclama ni siquiera es efectivo, sin que, en ningún caso, pudiera procederse a su reparación. El Consejo de Estado ha sido contundente al negar que proceda la reparación de daños que no pasan de hipotéticos o eventuales. El dictamen de 11 de septiembre de 1997 es claro a este respecto: "Tampoco concurre en este caso el requisito de la efectividad del daño, al que se refiere el articulo 139.2 de la Ley 30/1992. Inc/ uso la propia reclamante señala que el imparte de la indemnización solicitada tiene carácter provisional, en tanto que depende del convenio de acreedores. No siendo conocido y determinado ei importe del perjuicio sufrido, resulta claro que no procede estimar la presente reclamación pues, como se ha dicho anteriormente, es posible que se reduzca o inc/ uso desaparezca el pe/7'uício económico por ella sufrido una vez se hagan efectivas las consecuencias dela suspensión de pagos. ” oauarAMENTo Junbico 13
  17. 17. SlREF. NIREF, FECHA ASU NTO ORREO ELECTRONIC l racismo GENERAL S A L i D A sacRerAaia GENERAL TÉCNICA MINISTERIO l‘ ‘ DE LA PRESID e ‘t JUN. 2007. VICESECRETARÍA GENERAL T RECURSOS EN! “ TMINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO Secretaría General Técnica P" del Prado, 18-20 MADRID 185/07 y otros 31 de mayo de 2007 remisión escrito L u. ..” MINISTERiO oe SANIDAD» REGISTRO GENER- ____. i -'i Jllli. 2337 ENTRADA N‘ 1.31585 Se han recibido en este Departamento las reclam s e ¡n emnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, relacionadas en anexo adjunto, formuladas por clientes de AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A. y FORUM FILATÉLICO S. A. De acuerdo con el informe de la Abogacía General del Estado — Dirección del Servicio Jurídico del Estado, en su informe de fecha 14 de marzo de 2007, adjunto se remiten las citadas reclamaciones al objeto de que se instruye el correspondiente procedimiento y se remitan a este Departamento la propuesta de resolución conjunta de ese Departamento con el Ministerio de Economía y Hacienda para el dictado de la Orden de la Ministra de la Presidencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 t), de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobiemo. EL SECRETARIO GENERAL TÉCNICO Diego Chacón rtíz 26071 - MADRID Tel: 9| 335 36 51 FAX. ‘ 91 335 35 69 cian)“ COMPLEJO DE LA MONCLOA 2;
  18. 18. ANEXO Reclamantes áï} Cuantía Afectados D. Gonzalo de la Peña Clavel en nombre re resentación de D. Patrich Murphi 40O'O00’0o e 2 D. Manuel Pardos Vicente en nombre y 2' representación de ADICAE (Asociación sin determinar 72710 de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros, Aarón Moronta y 8.263 más. _I_ 2.498.693.643,08 € D. Vicente Ar do Lóez ono Sin determinar 8.264 10.000,00 € u. 4. 5. 6. 262/07 v D. Vicente Cano Hidalgo yotro 12.000,00 € r 7 263/07 D. Antonio Ramirez Martínez Santos y 15.000,00 € 2 l l, otra _¡_ 8. 264/07 . D’ Encamación Díaz Sesmero 15.000,00 € 1 9. 265/077 amMiguel angel Rodríguez Morales y 8.400,00 € i 10. 266/07 D‘ Josefa Esquinas Molina 3.000, 00 € 1 11. 267/07 D. Ángel Exposito Gallego y otro 9.500,00 € 2 D. Pablo Gutiérrez Pérez, actuando como 27.530,02 € 12. 269/07 v mandatario verbal de D’ Celeste Gutiérrez 6 _ Real y otros. 13. 270/07 a D’ M‘ Josefa García Sierra Sin determinar l D’ M‘ Africa Martin-Rico Sanz, en 300.000,00 € 14. 27107‘ representación de la Asociación de 16 Afectados de Afinsa “San Pancracio” 15. 272/07 - D. Adolfo Femández Femández y otros Sin determinar 3 16. 273/07 - D“ Juana Garcia Femández 173.205,00 € 1 17. 274/07 t D. Dionisio P. González Díaz 39.564,80 € - l 18. 275/07 v‘ iD‘ M’ José Femández Sánchez 41.804,00 € 1 19. 276/07 D. Juan Carlos Femández Sánchez 65.804,00 € l 20. 277/07 . D. Francisco Fernández Sánchez 41.804,00 € 11 21. 278/07 a D. Antonio P. Muela Palomares y otros 13.679,68 € 3 22. 279/07 n D. Jesús Sánchez Rodríguez L 132.400,00 € l 23. L280/07 n D’ Rebeca Garcia Moreno 70.000,00 € 1 24. 281/07 ¡_. D‘ Nieves Rodriguez Llederrozas 64.606,07 € l A D. Miguel Sandalinas Collado, 553.787,78 € 25 . 282/07 representante de D. Francisco José 92 4 Ala ont Casañ D“ Paz Mallet Llorens, en representación 52.320,00€ 26' 283/07. de “CENBIR, SOCIEDAD ANÓNIMA” l 27 288/07 D‘ Rebeca Sanz Villafánez en nombre de Sin determinar 7¡ ' l D. Sergio Arranz del Cura y otros. *También se remite expediente instruido por el Ministerio del Interior. Existe dictamen de Consejo de Estado. ** Con esta fecha se ha enviado al Banco de España la copia que presentaron los reclamantes para que se enviara a ese Organismo.
  19. 19. >57 l-D’ Margarita Sánchez Rodríguez en Sin determinar 28. 295/07 nombre de D. Nestor López Ziguiri y 483 _ 4 otros. 29. 4301/07 , D‘ M‘ Milagros Canó Pareja 3.633,95 € l 30. 302/07 . D. Juan Manuel García Cabrera 2.094,32 e 1 31. 303/07 . D’ Natalia Benítez Cano 6.666,28 € 1 32. _¡_304/07 . D. José Antonio Cano Pareja 1.122,00 € 1 33. 305/07 , D. Jesús Sánchez Rodriguez 132.400,00 € 1 34. 306/07 . D’ M“ José Femández Sánchez 41.804,00 € 1 35. 307/07 D. Dionisio Pedro González Diaz 39.564,80 € 1 36. 308/07 l D. Juan Carlos Femández Sánchez 65.804,00 € l 37. 309/07 , D. Francisco Femández Sánchez 41.804,00 € 1 38. 311/07 . D“ Rebeca Garcia Moreno 70.000,00 € 1 39. 312/07 ' D. Jose’ Francisco Martínez Bermúdez 42.635,00 € 1 31/5/07

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