Comparto la ponencia para que todos observen las ventajas de la asociación Diseño-Construcción; es un mecanismo de crecimiento comprobado

1. “Los Contratos de
Subcontratación y de
Participación”
Aspecto legales de Interés para Empresas expertas en
Diseño y Empresas Constructoras
15 de Mayo del 2012
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2. Se transfiere el Riesgo a una “entidad” que combina
ambas capacidades
RIESGO
Contratante
Ingeniería Contratista
Sub Sub Sub Sub
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3. Modelo Diseño-Construcción bajo esquema Contrato
de Participación
Agente
Contratante Del
Aspectos Contratante
Contrato individual
Una sola responsabilidad
La coordinación se simplifica
Mejor distribución de riesgos Ingeniería Contratista
Una sola contratación
Sub Sub
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4. Introducción
Con frecuencia las empresas constructoras y diseñadoras, celebran
contratos de intermediación mercantil sin antes conocer y comprender
suficientemente el conjunto de disposiciones legales que se deben de
aplicar para participar en procesos de entidades internacionales.
USAID tiene sus propias reglas para la participación en licitaciones y desea
implementar contratos Diseño-Construcción.
Las empresas deben formalizar una “nueva entidad” o bien sus esquemas
de subcontratación, los cuales no pueden ser “de hecho” sino más bien
“de derecho”.
Examinaremos 2 modalidades: la subcontratación y el contrato de
participación
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5. Principios Básicos
 Acuerdos de Subcontratación
 Contratos de Participación
Art. 1338 C.
“No puede haber obligación sin una causa real y lícita;… Se entiende por causa, el
motivo inmediato que induce a contraer la obligación, y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.”
Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato1
1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho
internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección
y seguridad plenas.
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6. El Contrato de Subcontratación
Aspectos Generales:
• Nuestro ordenamiento jurídico permite que las empresas contraten o subcontraten con otros parte
de su actividad productiva.
• Esa descentralización de la unidad productiva, ha venido desarrollándose en nuestro país en los
últimos años mediante una nueva organización de la actividad empresarial, por la cual, la empresa
contratante, ya sea por no ser convenientes a su sistema de producción, prestación de servicios o
de negocios, o por no poseer la capacidad técnica para llevar a cabo ciertas actividades, opta en su
lugar, por subcontratar a otras empresas con quienes establece, a estos efectos, contrato mercantil
o civil.
Definición:
• Económica: La subcontratación es el proceso económico en el cual una empresa mueve o destina
los recursos orientados a cumplir ciertas tareas hacia una empresa externa por medio de un
contrato. Esto se da especialmente en el caso de la subcontratación de empresas especializadas.
• Legal: Nuevo contrato derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su
mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no
extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo
vínculo contractual, distinto, aunque sea autónomo.
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7. Importancia de la Subcontratación:
• Se traduce en una mejora en los servicios dentro de una economía en busca de progreso
dentro de la apertura económica tratando de ser competentes tanto en el comercio
nacional como internacional.
• Contar con mayores posibilidades de acceso a los procesos de licitación.
Ventajas de la Subcontratación:
• Expresión de la Libertad de empresa.
• Permite la utilización mas frecuente de medios técnicos especializados.
• Influye positivamente en la inversión en tecnología.
• Facilita la participación de PYMES: contribuye a la creación de empleo.
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8. Obligaciones de los Subcontratistas:
• Tener una organización productiva propia, con medios materiales y personales que se
utilicen en la obra y asumiendo los riesgos, obligaciones y responsabilidades de la
actividad empresarial, hasta la conclusión de la misma.
• Organizar y dirigir directamente el trabajo de sus trabajadores en la obra, demostrar que
tiene directivos y trabajadores con la formación adecuada en seguridad y salud en el
trabajo.
• Actuar con autonomía y responsabilidad propia, fuera de la organización y dirección de la
empresa que ha subcontratado
• Llevar a cabo la realización de una obra o servicio determinado, a su propio riesgo, con
sus propios medios y por un precio fijado de antemano.
• Asumir el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción
al proyecto por el que se rige su ejecución y al contrato de ejecución de obra.
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9. Obligaciones de las Contratantes:
● Ser el responsable principal frente a la entidad interesada de la ejecución de los trabajos
a realizar por ella misma y por el subcontratista. No obstante lo anterior se puede
establecer contractualmente el nivel de responsabilidad del subcontratista frente a la
entidad interesada respecto a lo encomendado en virtud de la subcontratación.
● Llevar un control de la calidad y la ejecución adecuada y en tiempo de los trabajos
establecidos en el contrato y por lo tanto deberá asegurarse que cada subcontratista
cumpla con todos y cada uno de los términos y condiciones del contrato y, especialmente,
llevar el control de calidad sobre los puntos bajo los cuales ha sido contratado, hasta la
entrega final de la obra, siempre frente a la contratante
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10. Contrato de Participación
Aspecto Generales:
• También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como
característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el
objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en
conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un
tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.
• La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes que responde a la
necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de
riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las
más diferentes formas y matices.
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11. Definición:
• La asociación en participación es un contrato por medio del cual, una persona
denominada asociado, otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante,
para la realización de un negocio mercantil; a cambio de que el asociante le participe en
las utilidades o pérdidas del negocio.
Características:
• En este tipo de contrato, el asociante es el dueño del negocio en el que otorga
participación al asociado, mediante una aportación que éste efectúa, pero sin que por
esto se llegue a constituir una persona jurídica; en la dirección y manejo de ésta, puedan
intervenir directamente las partes.
• El objeto que se persigue con la celebración de este contrato, es la realización de un
negocio mercantil, de cuyo resultado participará el asociado.
• La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón social o
denominación.
• El contrato de participación no estará sujeto a formalidad alguna y le serán aplicables
todos los medios establecidos para probar las obligaciones mercantiles.
• En los contratos de asociación en participación se fijarán los términos, proporciones de
interés y demás condiciones en que deban realizarse.
• El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los
asociados.
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12. Obligaciones del Asociante:
• Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen
frente a terceros.
• Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio.
• Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o pérdidas.
• Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando éstas sean bienes materiales y
no se haya pactado que se entregan en propiedad.
• Generalmente el asociante es el que actúa en nombre propio. Los actos que realiza en la
negocio y que se encuentren vinculados con el contrato son de su responsabilidad, por
consiguiente adquiere derechos y contrae obligaciones nacidos de los negocios que
realice; como consecuencia, el asociante en ningún momento compromete al asociado.
Obligaciones del Asociado:
• Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido.
• Participar en los riesgos del negocio.
Sobre las Ganancias o Pérdidas:
En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, las
reglas siguientes:
• La distribución de las ganancias o pérdidas entre los asociados capitalistas se hará
proporcionalmente a sus aportaciones; y,
• Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la señalada, deberá pues regularse
dentro del contrato.
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13. Como se asume el riesgo en ambos contratos (ejemplos):
3) Subcontratación y Contrato de Participación: La Constructora asume el riesgo total de
las obligaciones contractuales frente a la entidad contratante, asumiendo la Diseñadora
el riesgo de las obligaciones para las cuales ha sido contratada frente a la Constructora
(Riesgos en Cadena).
4) Subcontratación: La Constructora asume el riesgo por la construcción y
contractualmente se establece que la Diseñadora asume el riesgo del diseño hasta su
entrega final frente a la entidad contratante, quien a su vez en el contrato principal de
contratación acepta la subcontratación formal de la Diseñadora, pudiendo a su vez
exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales nacidas de la subcontratación,
tales como entrega del diseño final, el control de calidad y la entrega de planos como
construido.
5) Contrato de Participación: El riesgo total puede, por acuerdo entre las partes, ser
asumido por ambas empresas respecto de la prestación de sus servicios sobre la base
de la aportación establecida contractualmente, respetando los parámetros del tipo de
servicio y del nivel de riesgo que la entidad contratante requiera de las partes para el
otorgamiento de la licitación, las cuales se establecen en las mismas bases.
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14. Tratamiento Fiscal de los Contratos de Participación
● De conformidad al Código Tributario toda unión de personas, como lo es un contrato de
participación, debe obligatoriamente tramitar su NIT e IVA y estará sujeta a todas las
obligaciones tributarias que le corresponden como sujeto pasivo.
● Todo contrato de participación que se constituya, está obligado a constituir y mantener en
todo tiempo ante la Administración Tributaria al menos un representante o apoderado con
facultades suficientes y con presencia física permanente en el país.
● Las Obligaciones Tributarias son:
● Pago de Anticipo a Cuenta del Impuesto sobre la Renta (1.75%)
● Renta imponible del 30% o el 25% si han obtenido rentas iguales o inferiores a
US$150,000.00
● Retención del 5% en concepto del Impuesto sobre la Renta, por las cantidades
pagadas o acreditadas como utilidades a sus asociados o partícipes
NOTA: Sujeto a confirmación por parte de su asesor tributario
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