Derechos humanos y derecho penal

DEDICATORIA
A mis padres, por el apoyo que siempre me
brindan y al Dr. Alejandro Lamadrid Ubillus,
por ser nuestro guía en el camino del
Derecho.

AGRADECIMIENTO
A Dios, por la vida, la salud y la oportunidad de
ser algo en la vida.

INTRODUCCIÓN
Al abordar el tema del Aborto Socio-económico con frecuencia nos
encontramos con serios obstáculos a los que nos hemos de enfrentar
inevitablemente cuando se pretende analizar una realidad social nueva,
sobretodo cuando su aparición se ha visto acondicionada de forma
decisiva por los avances científicos y tecnológicos.
El tema de aborto es un amplio conocimiento que trata de impedir el
nacimiento de un ser en formación, ya que hoy en día existen muchos
métodos para realizar dicho acto.
En nuestro país es un tema ampliamente discutido la cual la Ley no
sanciona drásticamente a los causantes de este hecho, por la cual las
mujeres no vacilan en ir a lugares clandestinos para realizar dicho delito.
El problema socio-económico es un problema en nuestro medio ya que no
excluye clase social, pero mayormente se da en familias de bajos
recursos económicos como bajos salarios, desocupación, la vivienda
insalubre, promiscuidad en que se desarrolla la vida familiar, falta de un
efectivo sistema de seguridad social, falta de diálogo con sus padres, falta
conocimiento de planificación familiar y educación sexual. Como vemos
estas son algunas de las causas que condicionan gran cantidad la actitud
de las mujeres a la práctica del aborto.

También se presentan los factores culturales como una influencia decisiva
como por ejemplo la pretensión justificada de la mujer a la independencia
que le permita realizarse en otros ámbitos sociales como puede ser en lo
político, profesional, artístico, etc. y así no dedicarse al hogar y a la
crianza de sus hijos, en estos casos la maternidad o el número de hijos
pueden ser percibidos como obstáculos para la actividad social
proyectada.

EL ABORTO SOCIO-ECONÓMICO
CAPITULO I
PROBLEMA.
1.1. Planteamiento del problema.
El aborto socio-económico, es un tema delicado “en la cual las
mujeres peruanas” por falta de recursos económicos, por no truncar
sus estudios y por no tener la suficiente información educativa
abortan. En el Perú el aborto es penado pero ineficazmente. Lo cual
permite que las mujeres realizan prácticas abortivas en lugares
clandestinos impidiendo la vida de un ser, con el aborto se consigue
la muerte del concebido y se pone en riesgo la vida de la madre
siendo así un problema social por la cual el estado debe solucionar
a través de la educación sexual y planificación familiar, tratándose
de llegar a los sectores más pobres del país porque ellos son los
más necesitados y así poder disminuir el problema del aborto socio-
económico.
1.2. Formulación del problema.
¿Cuáles son los factores que motivan que las mujeres de los
Asentamientos Humanos realicen actos abortivos?

CAPITULO II
OBJETIVOS.
2.1. Objetivos Generales.
Conocer cuales son las razones por las cuales las mujeres de los
asentamientos humanos y pueblos jóvenes realizan actos abortivos.
2.2. Objetivos Específicos.
 Conocer cual es el nivel educativo de las mujeres de los
asentamientos humanos.
 Conocer el nivel de ingresos de las familias de las mujeres de los
asentamientos humanos.

CAPITULO III
JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA.
El aborto socio-económico es un tema muy amplio en la cual se impide el
Derecho de Nacer al concebido a través de profesionales que s e
extralimitan en sus funciones omitiendo el juramento hipocrático, pero no
son los únicos que practican el aborto también existen las controversiales
comadronas, brebajes, etc.
Para poder disminuir la práctica abortiva el estado debe educar a la
población creando instituciones que orienten a las futuras madres.
Su economía insuficiente, el pensar que el niño es un obstáculo para
lograr sus objetivos, la reputación de su familia son una de las causas
principales para practicar el aborto, es por ésta la razón que con mi
investigación trato de exigir al estado peruano que considere la
importancia que es este problema social, y a través de él concientizar a la
mujer peruana e impedir el embarazo no deseado, cuya consecuencia sea
la práctica abortiva y no habiendo justificación alguna para las pe rsonas
que practican y consienten el impedimento del nacimiento de un ser
humano.

CAPITULO IV
MARCO TEORICO
DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL
1. BREVE CARACTERIZACIÓN SOCIOLÓGICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
Los Derechos son una clase de pretensiones dotadas de una fuerza
legítimas sociales particulares. Mientras los intereses pueden ser,
en términos generales, objeto de negociación y compromiso, los
derechos deben ser respetados sin condiciones y en el caso de los
Derechos Humanos se refuerza esta cualidad, pues se trata de
valores con pretensiones de universalidad y de las demandas
sociales más fundamentales.
El fenómeno contemporáneo de los Derechos Humanos se
caracterizan precisamente, por la movilización de toda clase de
actores, grupos y organizaciones sociales, que han encontrado en la
idea de los Derechos Humanos el vehículo apropiado para exigir el
reconocimiento y la institucionalización de pretensiones propias y
ajenas.
Esto se traduce en la multiplicación y ampliación de derechos, lo
cual es favorecido por su estructura asimétrica y no recíproca. Sin
embargo, la capacidad de reconocimiento y atención de las

instituciones hacia las demandas sociales es limitada por lo que no
es posible satisfacerlas todas simultaneas pierdan legitimidad a
causa del fundamento último de esta misma legitimidad a causa del
fundamento último de esta misma legitimidad, que son los Derechos
Humanos.
Un proceso similar a lo ocurrido dentro de los Estados Nacionales
se ha producido con la internalización de los Derechos Humanos.
Las razones de este proceso son múltiples y complejas su efecto ha
sido, por un lado, la creación de instrumentos e instituciones
jurídicas para completar y reforzar la protección interna de estos
derechos. Por el otro, los derechos humanos se han convertido en
una pieza de la política y las relaciones internacionales, como
elemento de movilización de la comunidad internacional y como
parámetro de escrutinio de la actuación de Estados y Gobiernos. En
ambos casos, se produce una interacción constante entre el plazo
internacional y el nacional, en la que este último se ve mediatizado
y relativizado, incluso respecto de las relaciones puramente
internas.
2. PROGRESIÓN DE LOS DERECHO HUMANOS.
La evolución en cuanto al contenido y la protección de los Derechos
Humanos lo que los especialistas llaman su progresividad se ve al
examinar las nuevas generaciones de derechos de esa naturaleza.
Si los derechos civiles y políticos corresponden a la primera
generación y los económicos, sociales y culturales a la segunda,
actualmente se ha determinado los de la tercera generación de

derechos, que comprende entre muchos, el derecho al desarrollo, a
la paz, a gozar de un medio ambiente sano, a la propiedad sobre el
patrimonio cultural de la humanidad, a la protección de los datos
personales almacenados en sistemas informáticos o los derechos de
las generaciones futuras, denominándose a este grupo de derechos
como de solidaridad, porque responden a las nuevas necesidades e
intereses que surgen de la sociedad internacional y su ejercicio
requiere la conjunción de todos los actores de la vida social,
individuos, estados, entidades públicas y privadas, comunidad
internacional.
Para algunos entendidos los problemas surgen inevitablemente al
intentar concretar quien es el titular, quien el obligado, cual el objeto
y cual el fundamento de estos derechos. Para resolver esta serie de
ambigüedades se presenta la noción de interés difuso que, aunque
no puede circunscribirse a un determinado individuo o grupo, afecta
a todos por igual y de forma difícil de concretar el medio ambiente,
la paz, el desarrollo, etc. sin disminuir por ello su exigibilidad como
derecho.
3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Tradicionalmente, se afirma que los derechos fundamentales se
caracterizan por ser universales, inalienables y absolutos. Sobre la
significación de cada uno de estos rasgos las opiniones divergentes
tanto respecto a sus contenidos como a sus alcances. Respecto a la
universalidad y al carácter absoluto, se puede decir que se ha
llegado a un cierto consenso.

La universalidad significa que los Derechos Humanos se adscriben
a todos los seres humanos sin tener en cuenta criterio alguno de
discriminación negativa fundado en razones de sexo, raza, religión,
política, economía, social, etc. de donde se desprende tanto el
deber del estado y de los particulares, de actuar positivamente a
favor de la realización y protección de los mismos. En la medida en
que el respeto de los derechos fundamentales tiende a favorecer la
disminución de la injusticia a su mínima expresión y a la
satisfacción de las necesidades básica vitales de los seres
humanos, constituyen la base mínima para la constitución de
sociedades pluralistas respetuosas de los Derechos Humanos. El
derecho a la vida, es un derecho humano universal respecto a la
especie de los seres humanos.
El carácter absoluto de los Derechos Humanos significa que
constituyen requerimientos morales que, en caso de encontrarse en
conflicto con otros requerimientos morales, se desplazan y anulan.
En estos casos, los Derechos Humanos son la exigencia moral que
debe ser satisfecha en detrimento de los demás conflictos.
Es inalienable el derecho humano porque no se puede transferir o,
al que no se puede renunciar. La afirmación de este rasgo de los
Derechos Humanos, en sus orígenes, buscó restringir la posibilidad
de las personas a disponer de sus derechos básicos con la finalidad
de limitar el poder del estado.

4. FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS AL INTERIOR DEL
SISTEMA JURÍDICO.
El lenguaje de los derechos humanos es un vehículo para lograr el
reconocimiento e institucionalización de los valores, las demandas y
las pretensiones de los actores sociales.
Los Derechos Humanos han encontrado una aceptación
generalizada, especialmente en la cultura occidental, aún partiendo
de presupuestos ideológicos y morales opuestos, sobre todo a partir
del momento en que fue posible catalogar los que se han ido
asumiendo como tales.
Por ello es necesario que el sistema jurídico establezca vías de
traducción y de comunicación para su entorno social, por ejemplo,
otorgando a la población acceso a los tribunales y a otros órganos
de defensa de los Derechos de individuos y grupos.
5. PROTECCIÓN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
El panorama de la vigencia de los Derechos Humanos en una
sociedad determinada, en todo caso, es resultado de las
interacciones concretas y específicas que se establezcan entre los
factores sociales y jurídicos.
La preocupación más intensa en los últimos decenios se ha dirigido
a establecer todos los mecanismos jurídicos y políticos posibles
para garantizar el respeto de esos Derechos Humanos y ha llevado
a constitucionalizarlos, a convertirlos en preceptos del máximo
rango normativo, esto es, en Derecho Positivo y, por este camino,
en lo que en las mas recientes leyes fundamentales o

constitucionales de los distintos países se denominan Derechos
Fundamentales, como fuente de límites al poder estatal y garantía
contra las injerencias de éste, pero también de las de los propios
individuos.
En resumen, podemos convenir en la plena vigencia de los
Derechos Humanos, entendidos como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la vida, la dignidad, la libertad y la igualdad humana,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional y que en
ciertos números de estados forman parte también de los derechos
fundamentales, que serían aquellos Derechos Humanos
garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitución, y que suelen gozar
de una tutela reforzada.
EL STATUS JURÍDICO DEL EMBRIÓN
1. EL DERECHO ANTE EL PROYECTO GENOMA HUMANO.
1.1. Derecho Penal y Técnicas Biomédicas Modernas.
Los progresos revolucionarios de la medicina moderna y de la
biotécnica han hecho posibles éxitos apreciables en la lucha
contra las enfermedades y el mejoramiento del bienestar humano,
pero también han producido efectos secundarios no deseados y
peligrosos tanto para el hombre como para la humanidad.

La intervención del derecho penal como mecanismo de control
social debe hacerse sobre la base de una argumentación racional.
Primaria de la actividad del científico o médico, así como la
amenaza de la sanción penal debe ser siempre la última ratio.
Además la intervención del Derecho Penal debe ser probada
como necesaria y útil después de analizar las ventajas y las
desventajas (necesidad y utilidad de la incriminación o de la
sanción penal).
1.2. La libertad de investigación.
Los constantes descubrimientos sobre el Genoma Humano y
específicamente las nuevas técnicas de reproducción asistida,
lo son en beneficio del ser humano, de la sociedad y del
progreso de la ciencia, y han sido humano, de la sociedad y
del progreso de la ciencia, y han sido posible gracias al
ineludible soporte que representa la libertad de investigación
como ejercicio del Derecho Fundamental a la creación y la
producción científica.
Sin embargo, si bien se acepta que la aplicación de los
resultados (el conocimiento adquirido), de tales
investigaciones puede estar sometida a limitación.
En ocasiones no es ya el objetivo de la investigación, sino el
objeto sobre el que recae la misma, particularmente cuando
se utilizan embriones humanos o sus partes (por ejemplo:

pluripotenciales), o cuando se insertan genes humanos en
animales, o se cruzan los gametos de unos a otros.
Las limitaciones o prohibiciones que pudieran establecerse
sobre la investigación genética dirigida primordialmente a la
adquisición de conocimiento, deben venir determinadas
exclusivamente por su colisión con otros derechos
fundamentales o bienes jurídicos constitucionales protegidos o
por otros instrumentos jurídicos semejantes, incluso de
derecho internacional.
La evaluación y la confrontación de intereses en conflicto
revelan puntos de vista diversos y conducen a soluciones
divergentes según las diferentes culturales jurídicas y
estructuras, éticas, y políticas múltiples, dado que estos
problemas sobrepasan las fronteras nacionales y que la
interdependencia entre los diferentes estados aumenta, sería
sin embargo, deseable llegar a un acuerdo interno sobre los
stándars y las reglas de conducta, esperando formular
reglamentos jurídicos de caracteres obligatorio a nivel
internacional.
2. PROBLEMÁTICA DE LAS NUEVAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA.
Determinar cual es el status jurídico del embrión humano es decisivo
para resolver los problemas que plantea la fecundación in vitro, así
como la crioconservación de los embriones, su elección o su

donación. Si bien las técnicas de procreación, generan a su vez, para
algunos, amenazas o bienes jurídicamente protegidos como la vida
humana embrionaria y el derecho de la propia identidad genealógica.
Al consideración del aspecto ético que trae aparejado el manipuleo
del pre-embrión o embrión humano, según algunos entendidos o
especialistas conduce al reconocimiento de una serie de derechos
subjetivos, entre los que cabe mencionar especialmente: el derecho a
no ser discriminado por razón de enfermedades ó deficiencias físicas,
el derecho a no ser objeto de experimentación, el derecho a la propia
identidad genética, el derecho a ser transferido de inmediato al útero
de su madre biológica, el derecho a no ser sometido a técnicas de
congelación, ni tampoco ser privado de su derecho de nacer. Por lo
tanto los padres no pueden autorizar la destrucción de los embriones
no utilizados, ni tampoco donar dichos embriones no utilizados, ni
tampoco donar dichos embriones subnumerarios a otra pareja, ya que
esto implicaría considerarlos como un objeto, contraria su naturaleza
y atenta contra su dignidad. Tampoco se podría destinar los
embriones a la experimentación científica ya que se está decidiendo
sobre una persona humana potencial.
3. EL EMBRIÓN Y EL DERECHO CIVIL.
Nuestro derecho civil, conforme a la interpretación del artículo 1 del
código civil protege al embrión concebido dentro del seno materno,
mientras que la fecundación in vitro parece estar excluida de
protección jurídica alguna.

Es importante por lo tanto determinar cual es el status jurídico del
embrión.
“El embarazo comienza con la concepción finaliza con el nacimiento
período dentro del cual se puede generar conflictos referidos tanto a
la protección del nasciturus como a terceros”,1 pero no
necesariamente la concepción trae aparejado el embarazo de la
madre, es entonces cuando surge la pregunta ¿Cuál es la condición
jurídica del embrión congelado fuera del útero materno? ¿Puede ser
considerado por analogía un narciturus con los derechos que ello
conlleva? La cuestión en debate, tiene su transcendencia frente al
problema del aborto, en el caso de que el embrión esté implantado en
el útero materno o la destrucción de embriones crioconservados.
4. TEORÍA SOBRE EL STATUS DEL EMBRIÓN.
Analizaremos las distintas teorías acerca del comienzo de la persona
humana, haciendo una breve descripción de cada una de ellas.
El pacto de San José de Costa Rica en artículo 4, inciso 1, dispone:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este Derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitratiamente”.
Precisamente diferentes puntos de vista para contestar la pregunta:
¿Desde cuándo hay persona humana?
1 Rivera. Julio: “Instituciones de Derecho Civil” T.I. Parte General.
Abeledo Perrot, Buenos Aires,1994. Pg.330

Determinarlo es de suma importancia porque de ello va a depender
aceptar como lícito o no las manipulaciones de los embriones desde
la perspectiva del que lo fundamenta2.
El problema de destapa en la respuesta a esa pregunta, pues las
demás etapas del proceso de desarrollo del nasciturus son claras: en
la primera etapa, el nonato es llamado para algunos pre-embrión,
para otros, ya embrión, esta etapa tiene lugar en los primeros catorce
días aproximadamente y es el momento donde se genera un nuevo,
único e irreparable genotipo; el segundo momento sería la anidación
o implantación, donde para algunos, recién en ese momento, se pude
decir que hay embrión, que tiene lugar desde la implantación del
embrión en la mucosa uterina hasta el tercer mes del comienzo de la
última menstruación de la mujer aproximadamente; luego viene el
periodo fetal que se desarrolla desde el tercer mes hasta el
nacimiento. La cuestión es determinar desde que etapa podemos
considerar que hay persona humana. Las teorías desarrolladas al
respecto, sin tener la pretensión de agotar el tema, son varias.
4.1. Cuestión Científica: El Embrión como Individuo de la Especie
Humana.
“Corresponde sin duda a la ciencia indicar cuándo nos
encontramos en presencia de un nuevo individuo viviente y
perteneciente a la especie humana”.3
2 YARQUE, María del Carmen: “Relaciones Jurídicas que determina la
manipulación genética” S.A. 1989 (P.II-881)
3 Diagnóstico “Fecundidad bioética” 3a.Edición Turín 1998 pp.32

En el ámbito de la ciencia se han esgrimido argumentos para
negar estatuto ontológico al embrión, como el de la derivación de
la ontogenia respecto a la filogenia, y la negación de su carácter
individual.
A. El Evolucionismo y la Negación del Carácter Humano del
Embrión.
En 1866, aparece la 9a.Edición Haeckel: “Historia de la creación
natural”, sostuvo que: las etapas del desarrollo del embrión
(ontogénesis), recapitulan la historia evolutiva (Filigénesis). Se
apoya en la denominada “ley Fundamental Biogenética”, según la
cual en cada proceso individual de desarrollo (ontogénesis), se
recapitula el desarrollo de toda especie. El embrión recorre
durante su desarrollo según esta teoría las diversas etapas de
las formas animales inferiores a él antes que llegue a su
apariencia humana verdadera. Esta teoría guarda relación con la
animación retardada.
Por ello Tomás de Aquino afirmó que el alma para animar al
cuerpo requiere de una cierta cantidad de materia aunque
siempre en proporción al tamaño del cuerpo, mayor en los
corpulentos, menor en los bajitos.
Frente a la tesis citada, ya Gregorio de Nisa y Agustín, afirmaron
que el alma aparece en el momento de la concepción.
Tales tesis pueden considerarse hoy superadas por la pro pia
teoría de la evolución. En efecto, la embriología, la genética y la
misma técnica FIV resaltan cada vez más claramente que el

embrión humano es desde el primer instante de su desarrollo: un
individuo de la especie humana.
Una unidad biológica, autónoma y diferente al conjunto de
células y tejidos que constituyen la madre.
B. Negación de la autonomía genética del cigoto.
Bedate, Alonso publicó en 1989 un artículo titulado: ¿El cigoto es
o no persona? En él negaba al embrión pre-implantorio la
condición de individuo de la especie humana, basándose en la
dependencia del genoma del embrión respecto al genoma de la
madre sin cuya relación podrían surgir molas hidatiformes: en
embrión necesita condiciones normales para devenir un hombre
pleno, ya que de no darse tales condiciones, podría devenir una
hidatiforme. El cigoto no tendría toda la información necesaria
para orientar el desarrollo del embrión.
Criticada por A. Suárez, quien afirmó que una mola Hidatiforme
no sería un embrión sin el resultado de una grave aberración
cromosómica: un ovocito androgenético, es decir con dos
núcleos paternos. Suárez, defiende el carácter de individuo de la
especie humana que posee el embrión, distinguiendo entre
fertilización del óvulo por el espermatozoide que da origen a un
embrión, y simple fusión sin fecundación que puede dar origen a
una mola Hidatiforme, considerando que lo que se produce en la
gemelación es una única fecundación u dos concepciones.
Al embrión se le niega autonomía por depender del útero de la
madre.

La Biología señala que en el cigoto, está ya constituida la
identidad biológica de un nuevo individuo humano. La genética
muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el
programa de lo que será ese ser viviente: UN HOMBRE.
C. Teoría de la anidación.
Los partidarios de la teoría de la anidación sostienen que sólo a
partir de los 14 días de gestaciones es cuando el embrión (pre -
embrión) llaman al Nasciturnus en los primeros 14 días de
concebido, comienza a fijarse a las paredes del útero y se i nicia
la formación del tejido nervioso y de su propio ARN, cuya
presencia es esencial para la individualidad del ser y esta a su
vez, es una exigencia inexcusable para la existencia de la
persona, por lo que según esta teoría se debe concluir que al
faltar tales propiedades esenciales, no existe una persona ni
siquiera en potencia.4
4.2. Teoría de la Singamia.
Esta teoría sostiene que hay vida humana desde el momento de
la fusión de los veintitrés cromosomas paternos con los veintitrés
cromosomas maternos.
La Singamia, es decir: “...El momento en que se configura el
intercambio de información cromosómica que determina la
aparición de un nuevo código genético único, característico de la
4 ZARRALUQI, Luis: “La Naturaleza Jurídica de los Elementos Genéticos”.
Separata de la Revista General de Derecho. Valencia, Junio 1986. pp.
2461.

especie humana y diferente de cualquier otro individuo de la
misma especie5 es el momento en el que esta postura considera
que se produce la concepción. Basso, agrega que además se
trata de un ser distinto de la madre, es decir individual y
autónomo y que esa autonomía se denota porque no sólo la
implantación es obra de si mismo sino que además puede
realizarla no solamente en el lugar previsto por la naturaleza (el
endometrio), sino también en la misma trompa de Falopio o de la
cavidad abdominal y subsistir, justamente donde las condiciones
no son del todo favorables”.
5. COMIENZO DE LA VIDA Y DEL DERECHO PENAL.
Los problemas se multiplican y diversifican para determinar el
comienzo de la vida, debido a los progresos realizados en el campo de
la genética; por ejemplo, en la práctica de la fecundación in vitro. El
fruto obtenido mediante este proceso de fecundación es,
biológicamente, idéntico al embrión producto de la fecundación natural.
El tratar de implantar el embrión en el seno de la madre estéril supone
la producción de varios embriones y la destrucción de los innecesario s.
La aprobación de la experimentación in vitro tiene su fundamento
precisamente, en la diferente valoración de la vida embrionaria y de la
vida realizada. Estos avances científicos repercuten, sin duda y de
manera directa, en el tratamiento del aborto.6
5 RABINOVICH – BERKMAN, Ricardo D. “Derecho Civil”. Parte General.
Buenos Aires. Astrea 2000.pp. 27.
6 HURTADO POZO, José: “Comentarios Bien Jurídico Integridad Corporal”,
esterilización y constitución – Anuario de derecho Penal . pag. 17.

En épocas pre-científicas anteriores al desarrollo experimentado por la
medicina y la biología en el último siglo, se resolvía el problema sobre
el inicio de la vida acudiendo a criterios filosóficos como el de la
“animación”, según el cual la vida comienza en el momento en que el
cuerpo se une con el alma. La comprobación científica de que la
reproducción humana realmente surge a partir de la unión del óvulo
con el espermatozoide permitió fijar el comienzo de la vida en este
momento, llamado fecundación. La posterior evolución de la medicina
ha obligado, sin embargo, a revisar este criterio y a fijar el comienzo de
la vida en otros momentos posteriores tales como la anidación en el
útero del óvulo ya fecundado, el comienzo de la actividad cerebral del
feto, etc. Que son determinantes de la existencia de algo más que un
mero proceso biológico.
La doctrina dominante se inclina por admitir el comienzo de la vida
humana en el momento de la anidación o de la implantación del óvulo
fecundado en el útero materno, a los 14 días de la fecundación, en
nuestra doctrina nacional uno de los más connotados representantes
del penalismo contemporáneo José Hurtado Pozo, sostiene que el
objeto del delito es el fruto de la concepción desde el momento en que
el óvulo fecundado se instala (anida), en la matriza de la mujer hasta el
inicio del nacimiento con los primeros dolores del parto.
La teoría de anidación amplía el campo de La acción de los medios
anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se reduce de que no inciden
en la vida ya surgida, precisamente, uno de los medios anticonceptivos

más utilizados, el dispositivo intrauterino (DIU), actúa evitando la
anidación del óvulo fecundado.
La teoría de la anidación pone de relieve, en todo caso, que la elección
de este momento para fijar el comienzo de la vida se hace más para
resolver problemas concretos, como la admisión de la fecundación in
vitro, la de los dispositivos intrauterinos, que para resolver el problema
del comienzo de la vida. Es esta una cuestión que probablemente no
se ha de resolver nunca. Pero si hay que resolver son los conflictos
sociales que en torno a este problema se plantean.
Hay que contar también con la incertidumbre de la existencia del
embarazo mismo, sobre todo en el primer mes de gestación.
Precisamente en la actualidad se emplea una píldora para interrumpir
el embarazo (RU.486) que administra en las primeras seis semanas de
la presunta gestación determina la aparición de la regla, sin que ni
siquiera llegue a comprobarse si el embarazo existió.
Por todo ello, y ante la imposibilidad científica de fijar un momento
preciso a partir del cual se puede hablar de la existencia de vida
humana, algunos países (Francia - Italia), se han inclinado por
despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los tres primeros
meses o en las doce primeras semanas de gestación. En la llamada
solución del plazo.7
7 MUÑOZ, CONDE, Francisco: “Derecho Penal” parte Especial. Tirant. Los
Blanch. Valencia. 2001 pp. 87-88.

Si el embarazo sólo comienza con la implantación del óvulo fecundado
en el útero, antes de este momento no puede hablarse de aborto pues
el embarazo es su presupuesto indispensable.
Por esto, no sólo están fuera de los alcances de la represión penal el
hecho de impedir la fecundación sino también el evitar, mediante
medicamentos, productos hormonales o de medios mecánicos que el
óvulo fecundado se implante en la matriz.
LA VIDA: BIEN FUNDAMENTAL DE LA PERSONA
1. LA VIDA HUMANA.
La vida humana de manera genérica, junto a otras realidades
adyacentes a ella, como la integridad corporal es el bien jurídico
protegido por el Título I del libro II del Código Penal, referido a los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Sin embargo, esta
indicación dista mucho de ser exacta si se pretende encontrar el bien
protegido en el homicidio, pues resulta evidente que en el Capítulo II
del Título en mención, referido al aborto también se protege a la vida
humana, tanto el homicidio y el aborto comparten un mismo bien
jurídico: la vida humana, por ello, resulta por lo menos impreciso
sostener que en el homicidio sólo protege este bien jurídico.
Para salvar esta insuficiencia es necesario aclarar que se trata de una
vida humana ya formada, apta para nacer o que se encuentra en
condiciones de vivir de manera autónoma y cuyo inicio de protección
comienza con el acontecimiento biológico continuo, pero en el que se

base a criterios éticos sociales se le valora de manera distinta, según
su grado de desarrollo o relación8.
En nuestro ordenamiento jurídico penal esa valoración distinta,
comienza desde el momento del parto.
Siguiendo una tradición inmemorial, común a la mayoría de
legislaciones del mundo, la ley peruana considera más reprochable la
producción de la muerte de una vida humana independiente o ya
formada, apta para nacer, (homicidio), que la que se ocasiona a una
vida dependiente y que se encuentra aún en claustro materno (aborto).
“La separación en cuanto a la protección jurídica de la vida humana en
el homicidio y en el aborto no viene dado por un mejor o peor criterio
político criminal o por una posición personal del intérprete frente a la
vida, sino que obedece, al menos en nuestro ordenamiento jurídico
penal, a una enfática referencia legal fijada en la expresión”: durante el
parto, que se utiliza en la descripción del infanticidio (Artículo 110), la
cual debe ser vista no sólo como el límite normativo entre homicidio y
aborto, sino como el marco temporal donde comienza el bien jurídico
en el homicidio.
La vida humana no sólo es necesaria para la existencia del individuo
como centro de interferencia intersubjetiva, sino es fundamento
insustituible de la colectividad y la organización jurídico-político. La
vida es la base física y bio-psíquica imprescindible en la construcción
8 GRACIA. MARTÍN, Luis: “Comentarios al Código Penal”. Parte Especial.
T.I.pp. 39

de la noción jurídica de persona, por lo que al brindársele protección
se tutela también a ésta, aun cuando se tenga presente y reconozca la
diversa definición civilista de dicho término y su construcción
eminentemente normativa.
La vida humana es el sustrato material sobre la cual se levantan los
demás derechos de la persona.9
Tal es su importancia que la integridad corporal y la misma salud no se
conciben fuera de ella. Una libertad sin una vida capaz de ejercerla es
inimaginable por constituir un absurdo. El mismísimo derecho al honor
está supeditado a los límites temporales de la existencia humana.
Recuérdese que no existe calumnia o difamación sobre los muertos. El
sujeto pasivo siempre debe ser una persona viva.
La tutela de la vida como bien jurídico intangible e inalienable tiene un
enorme sentido, tanto práctico como político, al ser ”La Suprema
Realidad del Derecho”, “El supremo bien del Individuo”, pero asimismo
“Bien de la colectividad y del Estado”. La vida humana es la condición
esencial, última función orgánica y la actividad del último tejido sigue
habiendo vida y, por tanto, no sólo subsiste la posibilidad de cometer
un homicidio durante ese lapso, sino que no se podría realizar ningún
transplante de órganos, sin que con ello se deje de cometer un delito
(homicidio).
9 MIRABETE FABBRNI, Julio: “Manual de derecho Penal”. Pp.46.

2. LÍMITES TEMPORALES DE PROTECCIÓN.
La vida es un contínuo e incesante proceso que indica con la
concepción y sólo culmina con la muerte10, ella es protegida en cuanto
a su desarrollo, crecimiento y formación biológica por el derecho. La
tutela legal de la vida, si bien es permanente y continúa durante las
diversas etapas que comprende, su protección queda diferenciada por
el hecho biológico del parto y por la aplicación de la vida humana
independiente.
Cabe destacar que una es la tutela concedida a la vida humana antes
del nacimiento (aborto) y otra es la extendida después de él
(homicidio). El fraccionamiento y distinción en cuanto a la tutela
jurídica de la vida viene impuesta por el hecho firme y radical del
parto.11
La vida humana es protegida por el Derecho Penal desde la
concepción y durante su desarrollo intrauterino. Las lesiones y los
atentados que tienden a causar daño (matar) el feto, configuran el tipo
de aborto.
Por otra parte, el ordenamiento jurídico penal, dentro de su línea de
marcada protección a la vida considera más disvalioso los atentados
contra la vida extrauterina o en nacimiento confi gurado vía legislativa,
a tal efecto, el tipo de homicidio.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional español del 11 de abril de
1985: “La Vida Humana es un devenir, un proceso, un contínuo
desarrollo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos”.
11 SOLER, Sebartian. “Derecho Penal Argentino”,T.III.Bs.As.Pa. 16.

Sin la mayor seguridad de la sanción del homicidio reside en el más
grave reproche jurídico en virtud a lesión a una vida humana
plenamente formada y constituida que se expresa ineludiblemente
desde el inicio de afloración del infante, vía los primeros dolores del
parto o el posterior contacto del ser humano con el exterior. En el
Derecho Penal Peruano la vida está protegida en sus diversas etapas
de desarrollo, ya sea en el intervalo de formación biológica (aborto) o
ya en lapso de su plena constitución biológica y psíquica (homicidio).
De tal suerte que parece un acierto Y mérito innegable la profunda
coherencia alcanzada por la regulación legal patria, que a diferencia de
otras legislaciones que se inclinan por la impunidad del aborto, logra
brindar una íntegra protección a la vida, tanto desde su periodo in fieri,
o de formación intrauterina, hasta su plena formación biológica
expresada en el hecho del parto a su posterior reflejo como vida
humana independiente.
Consideramos correcto comprender la protección a la vida de la
persona como una notable consecuencia de sentido respecto a la tutela
jurídica de la vida en formación (intrauterina).
No se posición parte de un punto de vista ontológico sobre la vida,
entendiéndola como una realidad físico natural.
Independiente de cualquier consideración sobre la calidad, estado,
forma, condición o grado de desarrollo.
Toda vida humana es portadora de un valor intrínseco, es decir vale
por sí misma desde que ella se inicia hasta que termine su proceso

biológico. No entran en juego factores raciales, culturales, posición
económica o en general cualquier referencia que tenga que ver con la
calidad de vida del individuo, se protege tanto la vida de un mori bundo,
de un recién nacido inviable, que tiene pocas posibilidades de seguir
viviendo o de aquellos con alguna limitación o malformación ya sea
congénita o adquirida.
La primera y la más importante expresión sobre la vida está dada por
la naturaleza y por su existencia. El derecho a la vida rige para todos,
sin exclusión alguna.
Como muestra de la influencia de las valoraciones sociales en la
comprensión de la vida humana, tenemos la diferencia antiquísima
entre homicidio y aborto, la cual se funda en una distinta valoración
social y normativa de la vida, según el diferente grado de desarrollo
que ésta alcance, si se tuviera que asumir una concepción puramente
biológica o natural se tendría que considerar que cualquier atentado
que busque vulnerarla es igual de grave; además, no habría ninguna
razón para distinguir jurídicamente entre homicidio y aborto, figuras
que deberían desaparecer para dar paso a su unificación o estimarse
equivalentes en cuanto a gravedad, pues en ambas se atenta contra la
realidad físico-natural.
3. LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE.
El bien Jurídico protegido entendido como un todo es la vida humana,
pero dentro de ella hay que considerar tanto la vida del embrión o del
feto como la vida de la persona. No puede discutirse que el feto y el
embrión disfrutan también de vida humana, como objeto de Protección

Penal, con la peculiaridad de que su misma existencia depende de la
vida de otra persona (la madre); de ahí que se afirme que en tales
casos se protege la vida humana dependiente.
El problema principal en torno a este bien Jurídico gira alrededor de la
determinación del momento exacto en que se entiende que surge
precisamente la vida.
Al respecto se han emitido diversidad de opiniones y teorías, entre las
cuales tenemos: la que sostiene que la vida se inicia con la
fecundación del óvulo por el espermatozoide.
Otros fijar un plazo de tres meses después de la fecundación para
considerar el inicio de la vida, y la tercera posición más aceptada es el
de la anidación (14 días), del óvulo fecundado en el vientre de la
mujer.
Muchos investigadores consideran que la teoría de la anidación es la
que presenta mayores ventajas, por cuanto al afirmar que la anidación
es el punto de referencia para el comienzo de la vida humana ayudará
a diferenciar cuando existen medios anticonceptivos y cuando medios
abortivos. Desde este punto de vista, todo medio que impidan la
anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer será considerado
un método anticonceptivo, puesto que todavía no existiría el objeto d e
la protección, esto es, la vida humana. Por contra, todo medio que se
utilice con posterioridad a la anidación, podrá ser considerado
abortivos.

Este criterio también ayudaría a resolver los múltiples problemas
prácticos que están planteando las nuevas técnicas de reproducción
asistida tales como la fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial;
al considerar que la vida humana comienza con la anidación del óvulo
en el útero de la mujer, la fecundación In Vitro y la Inseminación
Artificial no serían objeto de sanción penal puesto que todo su campo
de acción gira en torno a una etapa anterior a la anidación.
El castigo de la Manipulación Genética o el uso indebido de la
fecundación In Vitro y de la Inseminación Artificial requiere la creación
de un tipo especial, por cuanto constituye, conforme a la legislación
penal vigente, hechos atípicos.
4. LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE.
Dentro de la vida humana, hay que distinguir la vida humana
dependiente y la vida humana independiente.
Para establecer donde se halla el límite entre las dos es importante
tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 110 C.P., referido al
infanticidio como figura protectora de la vida humana independiente.
En dicha disposición, se emplea la expresión -durante el parto- de ahí
que tradicionalmente se haya considerado como límite el inicio de la
vida humana independiente el parto. Tan es así, que algunos autores
asimilan este concepto al del recién nacido.
No obstante, el parto en sí mismo considerado un proceso que se
desarrolla en el tiempo y de duración determinada, por lo que las

diversas tesis para precisar el momento exacto en que nace la persona
se han sucedido y que han sido de las más variadas. Entre muchas, las
más significativas son las que señalan que es preciso que el fe to viva
24 horas desprendido del claustro materno; no falta quien indica que
basta sólo con el desprendimiento de la madre; se exige por algunos
autores la percepción visual, criterio que ha alcanzado mayor
aceptación doctrinal por el corte del cordón umbi lical, o la respiración
pulmonar, etc.12
toda esta diferenciación es sumamente importante en la medida en que
cuando se acabe con una vida humana independiente, estaremos ante
un delito de homicidio, parricidio, asesinato, infanticidio u homicidio por
piedad, según corresponda; mientras que, cuando se acabe con una
vida humana dependiente, estaremos ante un delito de aborto.
EL ABORTO
1. CONCEPTO.
La expresión "ABORTO" deriva de la voz latina: ABORTUS=AB:Mal,
ORTUS: Nacimiento; significando etimológicamente: Parto Anticipado,
privación de nacimiento, nacimiento antes de tiempo.
Biológicamente y jurídicamente hablando, el delito de aborto
representa un atentado contra la vida humana, pero no contra la
persona.
12 CARBONELL MATEU: "Derecho Penal" – Parte especial 39 Edic. Editorial
Tirant lo Blanch – Valencia. 1990. P.5100.

La razón está en que el feto indudablemente no ostenta todavía tal
cualidad, desde que es un ser concebido pero no nacido, una
esperanza de vida extrauterina, una ESPES HOMINIS. 13
No ha dejado de constituir también un problema la definición del delito
de aborto. La Ley especial española del 24 de enero de 1941, en su
artículo primero, definía de la siguiente manera: "la expulsión
prematura y violentamente provocada del feto o su destrucción dentro
del vientre materno".
Para Quintano Ripolles, la esencia de la noción de aborto es el acto de
matar, y no meramente el de expeler o expulsar al feto.
Si el homicidio significa dar muerte a un hombre, el aborto es causar la
muerte de un feto.
Con certero criterio define: Jiménez de Asúa, el aborto tanto en su
estricta noción ginecológica, como también en su amplio sentido
jurídico. El aborto ginecológico consiste en la expulsión prematura y
violentamente provocada del producto de la concepción, con
independencia del resultado mortal de la maniobra destinada a
conseguir que el feto sea expelido. En cambio, desde el punto de vista
Jurídico Penal: aborto es el aniquilamiento del producto de la
concepción en cualquiera de sus momentos anteriores al término de la
preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su destrucción
en el vientre de la gestante. Rectificando esta última definición
agregaba el maestro español que la esencia del aborto residía en que
se logre el aniquilamiento del feto, claro está en referencia al tipo de
13 QUINTANO RIPOLLES, “Tratado de derecho Penal”. Tomo I .pp. 471-475.

delito consumado, que es el que describen las leyes. Si no se
produjera su extinción vital y el feto expulsado por violencia vivera,
habrá entonces una tentativa de aborto, pero no un delito perfecto.14
2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
La tutela penal del aborto no tiene sistematización uniforme en la
doctrina. Unas veces se ha sostenido que es el derecho del feto a la
vida, haciendo del aborto un delito contra la persona; otras veces se ha
afirmado que es el orden perturbador de la familia; otras veces, que es
el derecho de la sociedad a la conservación de las personas físicas
que pertenecen se ha considerado que no puede ser el orden de la
familia, porque no siempre el aborto perturba ese orden, especialmente
cuando la fecundación de la mujer tiene lugar fuera del círculo de una
familia legalmente constituida. Tan poco interés demográfi co del
Estado, doctrina que acepta el Código maestro inicial Penal Italiano,
clasificando el aborto entre los delitos contra la integridad de la estirpe,
porque entonces no se podría hablar del aborto impune en el caso de
que la mujer haya sido violada por un delincuente por un enemigo,
pues sería manifiesto el interés del Estado para que no se ha eliminado
ninguno de sus ciudadanos.
A juicio nuestro, el bien Jurídico protegido es la vida humana, termina
aceptada por el Código Penal Peruano, ante la ley se halle en
presencia, no de un hombre (persona), sino de una simple esperanza
humana (ESPES HOMINIS). El Código Civil, no obstante declarar que
14 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: "Libertad de amar y Derecho a morir". Editorial
Losada . S.A. Buenos Aires. 1946.

el: "Nacimiento determina la personalidad", pone a salvo los derechos
del que está por nacer, ya que "se le reputa nacido para todo lo que le
favorece, a condición de que nazca vivo" (artículo 1), razonamiento que
se funda en la equiparación jurídica de lo que constituye una simple
esperanza a la vida real y efectiva en la asimilación del embrión al
individuo, del feto al infante, del proceso fisiológico en acción al
proceso fisiológico terminado.
La vida del feto es una vida humana información.
Francisco Carrara dice: Nosotros creemos que fisiológicamente puede
cuestionarse si es una vida (la del feto) distinta de la vida de la madre
y dejamos que los médicos disputen a su gusto sobre esto. A nosotros
nos basta que sea una vida merecedora de ser respetada y protegida
sólo en consideración a sí misma, independientemente de toda
consideración de la familia. Esto (Llámese vida vegetativa, o llámese
vida animal, no puede ser dudoso). No es dudoso para nadie que el
feto (si es verdadero feto) es un ser viviente; y desafío a negarlo,
cuando cada día se le ve crecer y vegetal.
Qué importa, por consiguiente, ¿definír fisiológicamente esa vida?
Ella es una vida agregada asesoría, si se quiere a otra vida de la cual
un día se separará para vivir su propia vida. Pero no puede negarse (si
es un verdadero feto), que aquel es un ser vivo; y de este modo, en
aquella vitalidad presente, acompañada por una probabilidad de vida

futura independiente y autónoma se encuentra suficientemente el
objetivo del delito de quien malvadamente la extingue.15
por consiguiente, para nosotros, el feto vive en el útero sin que importe
definir fisiológicamente de qué vida se trata, siempre que no se pueda
firmar que se encontraba dentro del útero como un cuerpo muerto. El
interés jurídico relativo a la vida es lesionado desde que se impide la
vida y la personalidad civil de un feto capaz de adquirirla s, observa
Nelson Hungría.16
De otro lado, aunque no se pueda hablar de vida en sentido especial o
propio, con relación al feto, no deja de ser verdad que éste posee vida
intrauterina o biológica, que también es vida en sentido genérico quien
practica un aborto no opera sobre materia bruta, sino contra un hombre
en la antesala de la vida civil, como que el feto es una persona virtual,
un ciudadano el germen, un hombre: IN SPEM.
Entre el infanticidio (eliminación de una vida extrauterina) y el aborto
(eliminación de una vida intrauterina), la diferencia es sólo de grado, o
como diría Carrara, de cantidad natural y de cantidad política.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
El aborto se ha practicado en todos los tiempos, pero no siempre ha
sido incriminado como delito. Para la antigüedad fue un hecho
15 BRAMONT ARIAS, Luis A. “El Delito De Aborto En El Código Penal
Peruano”, Artículo Publicado En La Revista Electrónica De Derecho
Penal.
16 HUNGRÍA, NELSON. “Comentarios AO Código Penal ”Vol. V. Edicao Revista
Forense (11). Río de Janeiro 1992. pag. 249- 250.

indiferente, cuando no acarreaba un daño a la salud o a la muerte de la
mujer.
En contra Licurgo y Solón lo prohibieron; Hipócrates, en su famoso
Juramento, declaraba: "yo no daría una mujer un pesario abortivo".
Aristóteles en su obra "Política" postulaba equivalencia demográfica y
alimenticia; Platón sostenía su idea favorable por la práctica abortiva,
pero para mujeres de más de 40 años de edad.
La práctica del aborto se difundió por todas las esferas sociales.
Aspacia de Mileto, cortesana compañera e inspiradora de Pericles,
cuya cultura le permitió dialogar con Sócrates y Alcibiades, no sólo
provocó abortos, sino que nos ha dejado un libro sobre este tema.
En Roma, durante toda la Época Republicana, no fue castigado. No la
Ley de las Doce Tablas, ni las leyes de la República prohibieron el
aborto. El feto fue considerado como: Portio Viscerum Matris (la madre
disponía de su cuerpo).
El aborto comenzó a ser considerado como un acto inmoral y el uso de
abortivos fue considerado en Roma. En los tiempos del emperador
Septinio Servero y de su hijo Antonio Caracalla se dictaron las
primeras Leyes Punitivas contra el aborto, que condenaba al destierro
a la mujer casada culpable.
El Digesto, en su libro 47, Título XI, fragmento 4° estableció preceptos
condenando el aborto. El Cristianismo consolidó la Reprobación social

del aborto, en vista al secreto que implica el aborto y a la situación de
indefensión en que se encuentra La Víctima, lo cual impone, en el
terreno de la confidencia, una sanción moral.
Los emperadores: Adriano, Constantino y Teodosio reformaron el
antiguo Derecho si asimilaron el Aborto Criminal al Delito de Homicidio.
En la edad media esta concepción subsiste, Santo Tomás de Aquino, la
vincula con la de Aristóteles al aceptar, simultáneamente, el plazo en
el que - según este - el alma entraba en el cuerpo humano y el criterio
que el aborto cometido en este periodo constituye homicidio.
El Papa Pío IX quien en 1869, declara que el quinto mandamiento
protege igualmente la vida embrionaria.
En Alemania la situación cambia con la Ordenanza Penal de Carlos V,
de 1532 vigente hasta el S. XVIII. Su Artículo 133 preveía la represión
del aborto y, para los efectos de una mayor represión, distinguía entre
feto viable y no viable.
En Francia, Henri II, mediante un edicto de 1556, dispuso que el aborto
fuera castigado con la Pena de Muerte o Reclusión Criminal.
Bajo la influencia de los enciclopedistas, en el código de 1794, se
atentó la represión: La Penal de Muerte fue reemplazada por la de 20
años.
Las ideas represivas del aborto, llegaron al Perú con la colonización
española. El Derecho de los conquistadores era parte del Derecho

Europeo en formación mediante la recepción del Derecho Romano
Justinianeo y del Derecho Canónico.
En las siete partidas se sancionará a la mujer con la Pena de Muerte si
la "Criatura" era ya viva, o con la de destierro en alguna isla por cinco
años.
Las leyes de Indias, como otras certificadas por la corona española,
fueron acatadas pero no cumplidas. Este fenómeno particular que
caracterizó el Régimen del Virreinato hace muy difícil saber cuáles
fueron los comportamientos reprimidos y las penas aplicadas.
Las verdaderas fuentes legales, según Levene, fueron las Ordenanzas
de los cabildos referentes a los delitos de Policía principalmente.
Según el reglamento provisional del 12 de febrero de 1821, (Artículo
18) y el Estatuto provisional del 8 de agosto de 1821 (Artículo dos de la
última sesión), dictadas por el libertador San Martín, el Derec ho
Colonial se debía seguir aplicando en cuanto no contradijese los
ideales de libertad e independencia. La severidad de la represión se
mantiene por ejemplo, en el proyecto de Vidaurre. El aborto figuran
entre los homicidios: la pena es de 10 años de trabajos públicos, si el
autor es el marido; de 15 años, en caso de un extraño (Ley 24). La
mujer casada que toma algún rebaje o emplea algún otro medio para
abortar debía ser destinada al Hospicio por 10 años; si es tenida por
Doncella, por dos; y si es mujer pública, por toda la vida.
El recién nacido, el feto y el embarazo no han sido siempre percibidos
de la misma manera. En la antigüedad, el feto constituye un misterio;

existe como algo imaginario, hasta mágico. En la Edad Media, y el
renacimiento, el feto y el recién nacidos son "Representados"; pero no
son objeto de estudio de la ciencia.
En el siglo XVII, se comienza a percibir de manera racional la vida
intrauterina (Descartes publica su tratado sobre la formación de feto).
La obstetricia moderna se forma y consolida a lo largo de los siglos
XVII y XVIII de esta manera se pone fin a la concepción Mágica Y
Sagrada del Embarazo y Nacimiento.
En Francia, Napoleón crea la Primera Cátedra de Obstetricia, organiza
la instrucción de las parturientas e introduce en los Hospitales una
sección especial.
En las últimas décadas se ha producido, una verdadera Revolución
Científica que ha conducido a un excelente conocimiento de la vida
intrauterina. Los progresos técnicos espectaculares de los últimos años
(por ejemplo: la ecografía) han hecho posible conocerlo mejor y, de
esta manera, controlar la concepción, trata convenientemente las
dificultades del embarazo, detectar y evitar las afecciones que pueden
lesionar construir feto, disminuir los riesgos propios al nacimiento.
4. EL DELITO DE ABORTO EN EL DERECHO CANÓNICO.
El Canon 1398 del Código De Derecho Canónico de 1983.
Actualmente en Vigor, define a el Derecho De La Iglesia Católica el
delito de aborto, éste es su temor literal:

Canon 1398: "Quien procura el aborto, si éste se produce, incurre en
excomunión LATAE SENTENTIAE”.
4.1. Bien Jurídico.
Este Canon protege la vida del ser humano, desde el momento de
la concepción. Juan Pablo II, en la encíclica EVAGELIUM VITAE:
Con la autoridad de Cristo, confirió a Pedro y a sus sucesores, en
comunión con todos los obispos que en varias ocasiones han
condenado al aborto directo, es decir, querido como fin o como
medio, es siempre un desorden moral grave, en cuanto eliminación
deliberada de un ser humano inocente.
Esta doctrina se fundamenta en la ley natural y en la Palabra de
Dios escrita; es transmitida por la tradición de la Iglesia y
enseñada por el “Magisterio Ordinario y Universal”(Juan Pablo II,
carta encíclica EVAGELIUM VITAE, N 62).
El concepto de vida humana no es Jurídico. Son otras disciplinas
las encargadas de definir la vida humana, especialmente la ciencia
médica y la filosófica. En ese punto, como en tantos otros el
Derecho tiene la función de proteger un bien Jurídico, para lo cual
asume las conclusiones que le aportan otras ciencias y
actualmente los mejores y más imparciales estudios filosóficos y
médicos no dudan en afirmar que la vida humana comienza el
momento de la concepción. No es este lugar de aportar aquí tales
estudios. Pero se debe destacar que el Derecho de la Iglesia es

consecuente al proteger la vida humana desde el momento de la
concepción.
En el Derecho Canónico, además, se deben distinguir entre el
aspecto moral de una cuestión, y su aspecto Jurídico. Si esto se
debe hacer en el Derecho Canónico en general, más importantes
es en la Rama Penal. Puede suceder que el legislador no
considere necesario castigar con ninguna pena una conducta. Esto
no quiere decir que esa conducta sea moralmente lícita.
Es más, aunque el Derecho Penal exculpe a una persona de un
delito, la culpa moral puede permanecer intacta.
4.2. Supuesto de Hecho.
El Canon 1398 castiga con excomunión LATAE SENTENTIAE a
quienes procuren el aborto, si éste se produce. Acerca del
concepto de aborto, el Consejo Pontificio para la interpretación de
los Textos Legislativos, en la respuesta autentica del 23 de mayo
de 1998. Preguntando si se debe entender sólo la expulsión del
feto inmaduro, o también la muerte de feto inmaduro, o también la
muerte del feto procurada de cualquier modo y en cualquier tiempo
desde el momento de la concepción respondió afirmativamente a
la segunda proposición. Por lo tanto, en lo que se refiere al tipo
penal, el delito de aborto no se reduce a la expulsión del feto
provocada con la intención de darle muerte, sino que en el tipo
penal se incluye cualquier muerte provocada, en el NASCITURUS.

Obsérvese que el tipo penal, al hablar del supuesto de hecho, no
hace referencia al motivo del aborto. Lamentablemente en las
legislaciones civiles, en ocasiones se despenaliza el aborto en
ciertos casos: por motivo terapéuticos, peligro para la salud de la
madre con deficiencias físicas o taras psíquicas o por motivos
económicos o incluso por razones socioculturales.
En el Derecho Canónico de acuerdo con la Doctrina de la Iglesia,
como no podía ser menos, se penaliza el aborto, sea el que sea el
motivo que ha llevado a una madre a tomar la desgraciada
decisión de matar la vida de su propio hijo. Esto en el canon 1398
queda claro, al hablar de quien procura el aborto, sin dar
excepciones.
Por encima del Derecho a la salud del hijo o de la madre está el
Derecho a la Vida; y si ambos Derechos entran en conflicto debe
prevalecer el Derecho a la Vida, parece claro que la finalidad de
proteger la salud no se debe hacer a costa de la vida de otra
persona. Y si lo que entra en conflicto es la vida de la madre con
la del hijo, supuesto excepcional en el estado actual de la
Medicina debe prevalecer el Derecho a la Vida del hijo del mismo
modo que sería una monstruosidad matar a un enfermo terminal
para poder aprovechar sus órganos para transplantes, antes de
que por el curso de la enfermedad se deterioren y sean
inservibles. No se pueden salvar vidas a costa de matar a alguien.

Con mayor motivo se deben hacer las mismas consideraciones del
Derecho a una posición económica, o al bienestar social o
económico. No parece lógico que, en caso de conflicto entre la
vida de un ser humano y el bienestar personal o familiar, ceda el
Derecho a la Vida. La Iglesia y el Ordenamiento Canónico
demuestran una gran valentía al recordar esta doctrina en la
actualidad.
Otros de los motivos por lo que algunos ordenamientos
despenalizan el aborto, es la violación de la madre. Ciertamente
es un trauma para la madre que haya sido violada, pero el
subsiguiente aborto no elimina el trauma por la violación, se le
deberá ayudar, pero el embarazo es un problema distinto.
Piénsese además que en vez de un trauma, el de la violación
puede tener dos: el de la Violación y del Aborto.
Se debe tener en cuenta, además, que se incurre en delito de
aborto sólo si éste se realiza. Es decir, si se consuma el delito. No
hay delito por lo tanto, si éste se frustra o se queda en el grado de
tentativa.
5. LEGISLACIÓN COMPARADA
5.1. Uruguay.
El Código Penal Uruguayo del 4 de diciembre de 1933, reflejando
el doctrinarismo de su autor intelectual José Irurte Goyena, no
castigaba el aborto consentido, sin distinguir si era castigado por
razones terapéuticas, eugenésicas, sentimentales o sociales o por
la simple voluntad de la mujer.

El Artículo 235 castigaba: “Al que causare el aborto de una mujer
sin su consentimiento”. El Artículo 326 agravaba la sanción si se
causaba lesiones a la mujer o su muerte. El 327 consideraba como
agravantes a la ejecución por violencia o fraude, que la mujer
fuere menor de 18 años o estuviere privada de razón o de sentido
y que se perpetrara por marido o con abuso de autoridad, de
relacione domésticas, etc. el Artículo 328 rebajaba la pena en
caso de aborto HONORIS CAUSA.
Tal fue clamor suscitado contra el Régimen del Código Uruguayo
en materia de aborto, que el 24 de enero de 1938 se dictó la Ley
N° 9763 que rehace los artículos 325 a 325 del Código Penal,
intercalando dos más en la siguiente manera:
Artículo 325: Se incrimina el aborto con consentimiento de la
mujer.
Artículo 325: Ter. Se tipifica el aborto sin el consentimiento de la
mujer.
Artículo 326: Se agrava la Pena para el caso de lesión o muerte
de la mujer.
Artículo 327: Queda como estaba antes.
Artículo 328: Se ocupa de las causas atenuantes y eximentes.
Donde se dispone la exención de la Pena por los casos de:
A) Salvar el propio honor.
B) Por violación.
C) Por causas graves de salud.
D) Por angustia económica.

En los mencionados debe ocurrir el consentimiento de la mujer y
que se realice por un médico.
En los mismos casos cuando no existiera el consentimiento de la
mujer. Las penas podrán disminuirse de un tercio a la mitad.
5.2. FRANCIA
Se afirma la prohibición del aborto mediante la represión de su
realización voluntaria(Artículos 223-10 a 223-12 de Nuevo Código
Penal)según el Código Sanitario(Artículos 162-1 y ss. Modificado
por la Ley 75-17 del 17 de enero de 1975), la interrupción del
embarazo, en las diez primeras semanas, no es posible a
condición, primero, que la madre consienta; segundo que sea
practicado por un médico en establecimiento hospitalario; y
tercero, que se siga un procedimiento en el que trate de convencer
a la madre de continuar el embarazo.
Además la cesación del embarazo es decidida libremente por la
madre, quien debe encontrarse en una situación de desastre
provocada por el embarazo. Además la interrupción del embarazo
es autorizada por razones terapéuticas(peligro grave para la salud
de la madre)y eugenésica(persona por nacer afectada de un mal
grave e incurable). En ambos casos, es indispensable la
constatación médica previa.
Por considerar que la ley reguladora del sistema de plazos era
inconstitucional. Un grupo de parlamentarios recurrió ante el

Consejo Constitucional. Éste decidió que la Ley no contradecía , ni
la Constitución, ni el Artículo 2 de la Convención Europea de
Derechos Humanos.
5.2. SUIZA.
Su análisis resulta conveniente por el interés que tiene para
nosotros la evolución de la legislación que ha constituido la fuente
principal de nuestro Código.
En el proyecto de setiembre de 1974, denominado “Ley Federal”
sobre la Protección del Embarazo y el nuevo Régimen de
Represión del “Aborto y su interrupción” se adoptó un “Sistema
ampliado de indicaciones”.
Los expertos criticaron el sistema de plazos por considerar que
legaliza toda interrupción ejecutada, durante el lapso indicado, por
un médico sin tener en cuenta que ka decisión de la madre puede
ser irreflexiva, el resultado de un momento de pánico o de la
presión de terceros, de índole egoísta o puramente arbitraria. En
su opinión es preferible el modelo de las “Indicaciones” porque
protege mejor la vida(en sentido general)debido a que la ampara
mientras se desarrolla y que no admite derogaciones sino en
casos excepcionales, expresa y objetivamente delimitados. En la
exposición de motivos del proyecto se dice “Cuando hay un
conflicto de intereses, la interrupción no será castigada si la
destrucción de la vida embrionaria aparece en tal medida
excusable en consideración de otros bienes Jurídicos
amenazados-cuyo valor es comparable al del ser humano

concebido que el Legislador puede renunciar a prever una sanción
penañ”.
En este sentido, se considera(indicción médica), no punible la
interrupción del embarazo cuando es practicada por un médico
diplomado y autorizado a ejercer en Suiza, con el objeto de evitar
un serio peligro para la vida o la salud de la mujer en cinta e
imposible de descartar de otra manera. Siempre que la mujer
consienta y se obtenga un informe médico favorable. Se aprecia
mejor la amplitud de esta fórmula, si se tiene en cuenta la manera
como, en el proyecto, se describe la situación de peligro.
“Cuando la continuación del embarazo hasta su término o las
condiciones de vida a que daría lugar el nacimiento del niño,
provocarían con gran probabilidad una enfermedad física o mental
grave y de larga duración en la mujer en cinta”.
La indicación social es regulada en el Artículo 5.
Esta Norma no es una “Cláusula General”que autoriza el aborto a
condición que la intervención tenga lugar dentro de las doce
semanas posteriores a la suspensión de las reglas, cuando resulte
altamente probable que el mantenimiento del embarazo hasta su
fin llevaría ala mujer a un estado de apremio grave, imposible de
evitar de otra manera. Para los efectos de la evaluación de tal
situación, se dispone que se tendrá en cuenta, en particular, la
edad de la madre, el número de hijo y la situación familiar. La
existencia de tal estado de apremio deberá ser establecida por un
especialista designado por la autoridad sanitaria cantonal.

Según el Artículo 6 del Proyecto, es impune la interrupción del
embarazo cuando éste es producto de un atentado sexual contra
la mujer(indicación Jurídica o Ética). En opinión de los autores del
Proyecto, debido a que se trata de salvaguardar los intereses de la
mujer “No se puede exigir que el acto delictivo sea aprobado con
la precisión que se exige para la represión del autor”. La
determinación de esta condición es competencia de una comisión
que los cantones deben organizar.
Por último se regula en el proyecto la indicación eugenésica según
el Artículo 7, la interrupción del embarazo es permitida cuando se
prevé que el feto sufre muy probablemente lesiones físicas o
psíquicas graves y durables. Esta manera amplia de formular la
regla, se debe a la ausencia de métodos del todo exactos para
detectar la presencia de tal tipo de lesiones en el feto. No se trata
de cualquier tara, sino de aquellas incompatibles con la existencia
normal de una persona, por ejemplo: aberraciones
cromosomáticas, graves trastornos del desarrollo psíquico ó
malformaciones somáticas(mongolismo), etc., según los autores
del Proyecto, la admisión de esta indicación no implica la
distinción cuantitativa entre la vida de las personas, ni la
aceptación de cualquier forma de eutanasia.
Junto a estas reglas, se preveen otras que tienden, de un lado, a
mejorar la protección del embarazo y, de otro lado, a reafirmar la
represión del aborto.

Todas estas normas se encuentran, según los especialistas
Suizos, debidamente apuntadas por las reformas practicadas a
realizarse en el dominio de la adopción, de las condiciones de
trabajo de la mujer y de la familia en general.
5.4. ESPAÑA.
El sistema de indicaciones fue adoptado en España con la
introducción del Artículo 417 bis en el Código Penal, mediante la
Ley Orgánica 9-1985 del 5 de julio. Esta Ley fue el resultado de
una sentencia del tribunal constitucional, del 11 de abril de 1985,
que declaró inconstitucional un proyecto de reforma por el que se
introducía el sistema de plazos. Según el Tribunal Constitucional
el Proyecto era disconforme con la Constitución, no en razón de
los supuestos en declara no punible el aborto, sino por incumplir
en su regulación exigencias constitucionales derivadas del Artículo
15 de la Constitución.
Al mismo tiempo consideró la vida dependiente como bien Jurídico
merecedor de Protección Penal y afirmó la vida, la salud, la
libertad y la dignidad de la madre son también bienes
fundamentales que el Estado debe proteger igualmente.

6. EL ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO.
El Código Penal peruano, adopta, a priori, un sistema de incriminación
del aborto. Pero, a la vez, introduce el sistema de indicaciones de una
manera subrepticia al aludir al aborto terapéutico como único caso no
punible.
Art. 119 CP.
De otro lado, se contempla la indicación ética cuando la mujer resulta
embarazada como consecuencia de una violación(Art. 120, I. CP) y la
indicación eugenésica.
Cuando es probable que el niño salga con graves taras físicas o
psíquicas (Art. 120.2 CP). En ambos casos se establece una pena
privativa de libertad no mayor de tres meses, lo que en la práctica se
traduce en la impunidad de estos hechos, ya que como bien se sabe, la
duración de la fase de investigación por parte de la policía y la
instrucción por parte del Juez es difícil que pueda concluirse en ese
periodo de tiempo, teniendo en cuenta que a los cuatro meses y medio
prescribe la acción penal.
Último párrafo Art. 83 CP, en concordancia con el primer párrafo del
Art. 80 CP. Sin embargo, no quedará impune la responsabilidad de
terceros que han ocasionado los hechos, así por ejm. Quien realizó la
violación.

I. AUTO ABORTO (Art. 114 CP)
1.1 Descripción Legal.
Art. 114. “La mujer que causa su aborto, o consiente que otro lo
practique, será reprimida con pena privativa de libertad no
mayor de dos años con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.
1.2 Bien Jurídico Protegido.
El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el
autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La
vida humana en formación y por tanto dependiente. 17
1.3 Tipicidad Objetiva
1.3.1 Sujeto Activo.
Sólo puede serlo la mujer gestante. Al respecto se presentan
dos supuestos.
En el primer caso, la mujer provoca en sí misma el aborto,
siendo la única autora del delito. Se conoce con el nombre de
autoaborto activo.
En el segundo caso, la mujer se limita a dar el consentimiento
para que un tercero le provoque el aborto. Es el llamado
autoaborto pasivo.
En resumen, el artículo en análisis, solamente es de aplicación
a la mujer embarazada en tanto que el abortista, el otro, el que
practica el aborto, estará sometido al alcance del artículo 115°,
17 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal “Parte Especial”. Edit. Pag.127

que tipifica el aborto consentido, salvo que se limite a instigar o
ayudar a la madre.
1.3.2 Sujeto Pasivo.
Es el producto de la concepción sin importar el grado de
desarrollo que hubiere alcanzado.
1.3.3 Conducta.
Consiste en la interrupción del proceso fisiológico de gravidez,
con la consecuente muerte del producto de la concepción.
El comportamiento de la mujer gestante puede alternativamente
presentar modalidades.
En la primera, es ella, la mujer, quien efectúa sobre si misma
las maniobras dirigidas a producir la muerte del producto de la
concepción. Es preciso que realice íntegramente los actos
ejecutivos, pues si una parte de dichos actos fuera realizado
por un tercero, estaríamos en la hipótesis fáctica del aborto
consentido.
En la segunda, la mujer gestante consiente que otro le
practique el aborto.
Al no señalarlo expresamente el código penal, es indiferente al
medio que se utilice para causar el aborto. Sin embargo, en lo
que respecta a los medios morales, por razones obvias, tal
aborto no puede cometerse por ellos.¿cómo podría ser eso?.
En mujer embarazada no puedes establecer si misma, ni puede

comunicarse en intempestivamente una noticia desagradable o
luctuosa en el nivel aborto.
Los móviles que pudieran inducir a la gestante al autoaborto no
afectan la tipicidad de esa conducta.
Sin embargo, ellos (honor, carencia social, etc.) deberán ser
tomados en cuenta por el juez al momento de individualizar la
pena conforme a los numerales 45° y 46° del código penal.
1.4 Tipicidad Subjetiva.
Este delito es a título de dolo. Consiste en la conciencia y
voluntad de la mujer de causar su propia aborto, con actos
dirigidos a poner fin a la vida del fruto de la concepción,
prestando su consentimiento.
1.5 Tentativa
Hacer un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa
ocurre cuando la gestante que previamente se agenció de los
elementos abortivos se dispone a practicarse el aborto, sin
embargo, circunstancialmente es sorprendida por el
responsable de su gestación, quien después de una acalorada
discusión y forcejeo, logra evitar la consumación del hecho
delictivo.
1.6 Consumación.
Esta figura queda consumada con la muerte del fruto de la
concepción.

1.7 Pena.
La pena aplicable es privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta
y dos a 104 jornadas. 18
II. Aborto Consentido (Art. 115 C.P)
2.1. Descripción Legal.
Art. 115: "el que causa al aborto, con el consentimiento de la
gestante, será reprimida con pena privativa de libertad no
menor de un año ni mayor de cuatro años".
Si bien sobreviene la muerte de la mujer y el agente pude
prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor
de cinco años.
Es la vida humana dependiente.
2.3 Tipicidad Objetiva.
Sujeto activo puede hacer cualquier persona que causa del
aborto con consentimiento de la gestante. Sujeto pasivo es el
embrión o feto.
El comportamiento consiste en causar el aborto a la gestante.
Éste puede realizarse tanto por acción, como por omisión. El
presupuesto en sujeto activo tiene el dominio del hecho junto
con la gestante pero como ya analizamos en artículo anterior,
esta es responsable por el artículo 114 CP.
18 Rodríguez Velez, Jorge. Manual de Derecho Penal. Pag.101-105

Le existe ninguna limitación respecto a los medios que emplee
el sujeto activo para causar el aborto.
Un requisito indispensable es que la gestante preste su
consentimiento. En la mayoría de los casos esta tendrá lugar
cuando la gestante no pueda materialmente causar el aborto.
Es indudable que dicho consentimiento tiene que prestarlo
libremente no estaremos en este puesto cuando se le
coacciona. Es de destacar que el consentimiento no exonera
de nada al sujeto activo ya que estamos ante un bien jurídico
que no es de libre disposición.
2.4 Tipicidad Subjetiva.
Se requiere necesariamente el dolo.
2.5 Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa N.
Consumación.
El delito se consuma con la muerte del feto o embrión. No hay
inconveniente en admitir la tentativa.
2.6 Agravantes
1° Muerte (de la mujer embarazada) siempre que el sujeto
activo haya podido preverla. Consideramos que la muerte de
la gestante a consecuencia del aborto sólo agrava la
conducta si se realiza de manera culposa, si abarcara la
forma dolosa el sujeto activo resultaría beneficiado puesto
que le correspondían una pena inferior que si se castigara
por el delito de homicidio artículo 206 C.P. o asesinato

artículo 108. 2° C.P. Si el sujeto activo ha tenido el dolo de
matar a la gestante, ya sea dolo eventual. Nos
encontraríamos ante un delito de Homicidio o asesinato,
según corresponda.
A este respecto téngase en cuenta que es muy frecuente la
muerte de la gestante por hemorragias, procesos
infecciosos, intoxicaciones o provocada por el uso inexperto
de medios abortivos.
2° Según la persona que realiza el aborto: si es un
profesional sanitario, por ejemplo, medico, enfermera,
farmacéutico, etc. y abusa de ese cargo se le castigará,
además de la pena que le corresponde, con la de
inhabilitación –art.36. 4° y 8° C.P- de conformidad con el
art.117 C.P.
2.7 La Pena.
Se castiga con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
La concurrencia de una circunstancia agravante eleva la
pena a pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años.

III. ABORTO NO CONSENTIDO (ART. 116 C.P)
Art. 116 “El que hace abortar a una mujer sin su
consentimiento será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco años”.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pude prever
este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de
diez años.
3.2 Consideraciones Generales.
Dicha figura delictiva debe estar siempre tipificada, aún
cuando se liberaliza el aborto, dado que en este supuesto se
contiene un aborto cometido si su consentimiento de la
gestante, esto es, en contra de su voluntad, lo cual
representa el mayor ataca que puede cometerse contra los
bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o del feto, por
un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro. En
definitiva, aquí está plenamente justificada la intervención del
Derecho Penal en base al principio de protección de bienes
jurídicos y al de intervención mínima.
Es la vida del embrión o feto y la vida, salud y libertad de la
gestante.

3.4 Tipicidad Objetiva
Sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepción de la
gestante. Sujeto pasivo de este delito es tanto el embrión o
feto como la gestante. El comportamiento consiste en hacer
abortar a una mujer sin su consentimiento. Puede realizarse
tanto por acción como por omisión.
Se puede emplear cualquier tipo de medios por parte del
sujeto activo, aunque en la mayoría de los casos se usará la
violencia, también es posible el empleo de engaño.
Requisito indispensable es que la mujer embarazada, no
preste su consentimiento para el aborto, sin que sea
necesario que la negativa sea expresa. Si la gestante menor
de edad su consentimiento lo es válido, si bien algunos casos
pueden ser discutidos por ejm. Imaginemos que Elena se ha
casado a los 16 años y ya tiene un hijo queda embarazada
nuevamente y consiente en el aborto a los 17 años, va a esa
edad y según su estado civil ha adquirido una serie de
derechos civiles, aunque el Derecho penal desconozca tal
situación a los efectos de admitir válido su consentimiento.
3.5 Tipicidad Subjetiva
Se requiere necesariamente el dolo.
3.6 Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y
Consumación.
El delito se consuma con la muerte del feto o embrión. No hay
inconveniente en admitir la tentativa.

3.7 Agravantes
1° La muerte de la gestante, siempre que el sujeto activo
pueda prever este resultado como se vio en el artículo
anterior, sólo se aplica la agravante si la muerte de la
gestante se produce a título de culpa.
2° Según la persona que realiza el aborto: si es un profesional
sanitario, por ejem, médico, farmacéutico , enfermera, etc, y
abusa de su cargo, se le castigará, además de la pena que le
corresponde, con la de Inhabilitación art. 36, 4° y 5° CP, de
conformidad con el art. 117 CR.
3.8 La Pena.
Se castiga con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
La concurrencia de alguna agravante eleva la pena a pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
IV. ABORTO PRETERINTENCIONAL (ART. 118 CP)
Art.118: “El que, con violencia ocasiona un aborto si haber
tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole
el embarazo será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario”.

4.2. Bien Jurídico Protegido.
Es la vida del embrión o feto y la vida, salud y libertad de la
mujer embarazada.
4.3. Tipicidad Objetiva.
Sujeto activo pude ser cualquier persona, a excepción de la
gestante, sujeto pasivo es el embrión o feto y la gestante.
El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante
violencia, sin haber tenido el propósito de causarlo. Puede
realizarse tanto por acción como por omisión.
El medio empleado para causar el aborto tiene que ser la
violencia, por lo que sólo se comprende la fuerza física ejercida
sobre la gestante.
4.4. Tipicidad Subjetiva.
En este delito el sujeto activo ejerce violencia sobre la
gestante, hecho que es siempre, doloso. Pero en ningún caso
tiene la intención de ocasionarle el aborto, por tanto, respecto
de este resultado, el sujeto activo responde a título de culpa,
siempre y cuando pueda preverlo.
Además, se desprende del tipo el requisito de que el sujeto
activo tenga conocimiento del embarazo, bien por ser notorio
o porque le conste. El legislador distingue dos supuestos:
primero “que sea notorio” es decir, que objetivos ver que la
mujer esta embarazada, segundo que le “conste”, esto es, que
aún no siendo visible el embarazo el agente sepa el estado en
el que se encuentra la mujer. Así estaríamos ante este segundo

caso cuando, por ejemplo Pedro, conociendo que su señora
esta embarazada en su segundo mes d gestación, en una riña
familiar le propina un golpe que ocasiona el aborto. En el caso
de que el marido aún no conociera el verdadero estado de su
mujer no podría configurarse el tipo del delito de aborto
preterintencional.
Por lo que a lo sumo se le podría sancionar por un delito de
lesiones.
4.5. Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumación:
El delito se consuma con la muerte del embrión o feto. Al ser un
delito que se castiga a título de culpa no admite la tentativa.
4.6. La Pena.
Se castiga con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
V. ABORTO TERAPÉUTICO (Art. 119 C.P)
Art. 119. “No es punible el aborto practicado por un médico con
el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante
legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida
de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente”.

5.2. Naturaleza Jurídica.
Esta circunstancia exinente se encuentra universalmente
reconocida por el Derecho comparado, aunque con varios
matices. En efecto, las legislaciones prescriben que el médico no
realiza delito alguno cuando practica un aborto en caso de
extremo peligro para la vida o salud de la madre.
Creemos que es un acierto loable de nuestro código el incluir un
precepto expreso en el que se prevé la impunidad del médico
que, sin intención criminal, se encuentra obligado a realizar el
aborto.
No es dable que el facultativo sienta la coacción de la sanció n
penal. En este ámbito es mejor apelar a conciencia del
profesional.
El Art. 119 al describir el aborto terapéutico, y el art. 20 inc. 6 del
Código Penal Peruano, al recoger el estado de necesidad,
supone el caso de quien produce un mal para impedir otro mayor
e inminente al que ha sido ajeno. Para la justificación del aborto
terapéutico, no es necesario que el mal sea inminente; es
suficiente que, a criterio del médico exista un peligro presente y
futuro para la vida o la salud de la madre.
El médico es extraño a la situación de peligro que atraviesa la
gestante; no ocurre así con la previsión general del estado de
necesidad. En el aborto ginecológico, la ley no admite la
intervención de cualquiera, la del médico es indispensable. En
cambio en el estado de necesidad no opera la tranquila consulta

considerada en el art.119 y, por lo tanto, la emergencia ampara a
cualquier persona.
Finalmente, la previsión particular exige el requisito del
consentimiento de la madre, en cambio, el inc 6 del art.20 no lo
contempla.
5.3. Aspectos Objetivos de Aborto Terapéutico.
De acuerdo a nuestra ley, el aborto terapéutico es el practicado
con el consentimiento de la gestante o de su representante si lo
tuviere y con la previa consulta de dos médicos, por parte de un
facultativo que obra con la finalidad de salvar la vida de la madre
o de evitar en su salud un mal grave y permanente. La maniobra
abortiva ejecutada por el médico debe ser el único medio
disponible para tener los fines terapéuticos indicados.
Habiéndose que haber agotado previamente todos los medios
científicos disponibles que habitualmente se emplean para
contrarrestar la producción del resultado no deseado.
En aborto terapéutico y impune de debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Ser practicado por un profesional médico.
La ley, estrictamente, indica que el único habilitado para
practicar este aborto es el médico titulado, la especialidad de
este no es tomada en cuenta puesto que se supone que toda
médico poseen los conocimientos clínicos necesarios que lo
habilitan para efectuar con toda seguridad y diligencia la
maniobra abortiva. En lo referente en las practicas y o

profesionales de especialidades afines a la medicina, éstos no
son tomadas en cuenta, aunque merece que puede destacar a su
favor la justificante del estado de necesidad. Conforme al espíritu
de este requerimiento, se logra advertir que legislador al
momento de establecer las reglamentaciones del caso (Art. 21
código sanitario), solamente advirtió el área orbuna, es decir
centros médicos donde haya las garantías necesarias. Sin
embargo, es justo reconocer que esta excesiva diligencia legal
hasta ofrecer todo tipo de garantías sanitarias a la mujer que
debe abortar, y que mejor para ella que reconocerlo profesional
médico tal facultad.
b) Consentimiento de la Grávida.
Si el médico engaña a la mujer encinta respecto de su situación
o estado clínico, éstos serán reprimidos de acuerdo Art. 115, el
médico o los médicos deben explicar a la mujer, con claridad y
precisión, la naturaleza de la complicación del embarazo y el
riesgo que representa para su vida o su salud. 19
El consentimiento posibilita el ejercicio legítimo de derecho
profesional del Médico y la justificación de este aborto. Para
tenga efecto, debe ser expresa y otorgado por persona ca paz.
Tal consentimiento se adjuntará al historial clínico,
conservándose juntos a los dictámenes o informes que opinan
por la procebilidad de esta figura de aborto impone. No cabe el
consentimiento presunto ni el tácito.
19 Peña Carrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Edicciones jurídicas
Pag. 239- 242.

La ley admite el consentimiento supletorio de los representantes
legales de la mujer, cuando no pueda prestarlo válidamente, por
estar psíquicamente incapacitada para otorgarlo.
c) Que se cuente para la ejecución del aborto con la opinión
favorable de dos médicos, distintos al practicante, que hayan
estudiado el caso en consulta.
Para el aborto terapéutico tecnifica con la previamente, de la
opinión de dos médicos, los médicos consultantes deben ser
extraños a la embriotomía. Si no cumple con el requisito es
procedente la represión del galeno. La ley pretende eliminar la
práctica clandestina, abusiva e injustificada del aborto, pero si
analizamos el caso desde la óptica de la política criminal,
fácilmente advertiremos que con nuestra geografía nacional sería
prácticamente imposible cumplir ante el requerimiento.
Una solución racional en tales casos, sería prácticamente
imposible cumplir con tal requerimiento. Una solución racional en
tales casos, sería el estado de necesidad (cuando el caso se
presenta, por ejemplo, en zonas donde no existen más de un
médico o en casos de suma urgencia).
d) El aborto constituya el único medio disponible para poner a
salvo la vida de la embarazada o para evitarle un mal grave y
permanente a su salud.
Es evidente que la ley brinda a las personas una protección
amplia que comprende toda su salud física, también a su salud

psíquica. La constatación de riesgo para la mujer es practicada,
en primer lugar por el médico tratante, y, en segundo lugar por
los medico s llamados en consulta por dicho galeno.
El aborto terapéutico debe ser el único medio con el que cuente
la ciencia médica, apropiado, para salvar la vida de la gestante o
evitarle en su salud un mal grave o permanente. Si el médico
practica el aborto movido para evitarle a la mujer una simple
afectación a su salud hablan responsable penalmente.
Es importante advertir que el riesgo para la salud con la
presentarse a existir de modelo concreto en relación con la
persona de la mujer y no del nuevo ser. En tal sentido, si una
mujer contrae un determinado tipo de enfermedad que resulta
peligrosa para la salud del ser que esta en formación, tal
circunstancia no autoriza a practicar el aborto.
En relación con el plazo no existen limitaciones cronológicas que
condicionen las prácticas del aborto terapéutico, pudiendo a
realizarse en cualquier momento de la gestación en que se
aprecie el riesgo.
Bien jurídico protegido.
La vida y salud de la mujer embarazada.

7. Consideraciones Generales sobre el aborto.
7.1 Recurso de los fármacos.
Otro ejemplo de aplicación del principio que nos ocupa, se refiere
al uso de la ocitocina (natural o sintética), o de preparaciones a
base de ergotínicos tiene aborto inminente o inevitable. Estas
fármacos emplean, en algunas ocasiones, para cohibir
hemorragias eventuales, porque producen una contracción de la
musculatura uterina. Pero estas contracciones pueden desprender
a un más la ya separada placenta, apresurando la muerte del feto.
Solamente en una verdadera crisis estaría justificada la
administración del medicamento. Hoy muchos tocólogos sugieren
la transfusión con un tratamiento ordinario y mejor para subsanar
la hemorragia, si esto resulta más seguro para la vida del feto,
existiría la obligación moral de seguir este procedimiento.
7.2 Embarazos ectópicos.
Los constituye cualquier gestación fuera del útero; existen
embarazos turbarios (el embrión se implanta en la misma trompa),
abdominales (el embrión escapa de la trompa y se implanta en el
peritoneo), cervicales(se implanta en el cuello del útero),
ováricos(implantación en el mismo ovario).
La frecuencia del embarazo ectópico es de uno cada 300
embarazos y su diagnóstico diferencial con un embarazo corriente
es dificultoso. Cuando suceden las complicaciones estas, salvo
casos excepcionales, es verdad, produce la muerte del nuevo ser.
Si el cuadro abdominal llegara a ser grave, es lícita la intervención

del tocólogo, cuyo interés será cohibir la hemorragia producida
por las roturas.
7.3 Indicación ética.
Se denomina de esta manera a aquella indicación por la cual se
considera oportuno suprimir cuanto antes, mediante el aborto
inducido y secreto la vida de toda criatura cuya existencia se debe
a relaciones sexuales extramatrimoniales, a un adulterio, estupro o
violación.
Se hace referencia también a la falta de preparación psicológica
para tener un hijo de esta manera, especialmente cuando se trata
de un caso de violación. Esto es una prueba más de que existen
modos dignos e indignos de nacer y que no se han de acumular
otros nuevos, como por ejemplo la fecundación IN VITRO.
Los peritos en psicología hacen un llamado de atención sobre
quienes afirman que psicológicamente se verían dañados por
nacimiento de un hijo no deseado; puede tratarse de una excusa
tranquilizante. Pero el aborto en lugar de tranquilizar, constituirá
un procedimiento excerbante de una perturbación psicológica aún
mayor, tal como la experiencia lo demuestra.
En los casos en los cuales realmente aman al hijo, pero
paradójicamente, lo rechazan, cabe aún la posibilidad de entregar
al hijo en adopción.

7.4 Indicación Social.
Mediante ella se pretende justificar el ABORTO cuando el niño
puede llegar a ser parte para su familia o su madre un peso social
o económico demasiado gravoso. Al respecto PIO XI escribió: “Lo
que se suele decir en favor de la indicación social, puede y debe
tenerse en cuenta, con medios lícitos y honestos, dentro de los
debidos límites; pero querer proveer a las necesidades en que
aquella se funda por medio de la muerte de inocentes, es cosa
absurda y contraria al precepto divino, promulgando también por
las Palabras del APÓSTOL: No hay que hacer el mal para que
suceda el bien (ROM. 3,8)”.
En la mente de la gente que postula esto, se ha alterado
completamente la jerarquía de los valores; para ella son mas
bienes económicos o el propio derecho a la diversión, los
pasatiempos y la comodidad que la vida de un nuevo hijo.
7.5 Indicación demográfica y la opción por los pobres.
“Somos muchos, somos demasiados, lo que hay no alcanzará para
todos, en consecuencia es menester eliminar seres humanos por
el aborto, por las guerras, por el hambre, por la eutanasia, por lo
que sea...!”
Los pueblos de Asia, Africa y Latinoamérica especialmente deben
estar alertas contra las campañas abortistas. Debemos tener
cuidado con los marxistas y los liberacionistas predicadores, al
mismo tiempo, del aborto, la liberación, si quiere ser honesta
debe ser total: no solo contra la justicia sino también contra el
genocidio. Y el aborto es un genocidio.

Es convencer a los pueblos de que se cuiden.
Como por ejemplo vivo de lo que exponemos, diremos que en la
comunidad China existe la prohibición de tener mas de un hijo.
GAO XIAO DUAN, una funcionaría de planificación familiar China
confesó el 11 de junio de 1998 en Washington haber ORDENADO
LA ESTERILIZACIÓN Y LOS ABORTOS FORZOSOS DE CIENTOS
DE MUJERES CHINAS DURANTE 14 AÑOS. Estas declaraciones
fueron repudiadas por líderes de todo el mundo y en especial por
el presidente de los Estado Unidos de América BILL CLINTON.
Como parte de este trabajo se agrega en su parte final recorte
periodístico sobre el tema publicado en el diario CLARÍN del día
12/6/98 en pag.40.
7.6 Aspecto socio económico.
Los bajos salarios, la desocupación, la vivienda insaluble, la
promiscuidad en que se desarrolla la vida fami liar, la falta de un
efectivo sistema de seguridad social son algunas de las
circunstancias que condicionan en gran medida la actitud de las
personas, en especial de las mujeres, en relación con la práctica
del aborto, cuando estas circunstancias no se presentan, los
factores culturales ejercen muchas veces una influencia decisiva.
Es el caso, por ejemplo, de la pretensión justificada de la mujer a
la independencia que le permita realizarse en otros ámbitos
sociales (político, profesional artístico), y no únicamente en el
hogar. En estos casos, la maternidad o el número de hijos puede

ser percibidos como obstáculos para la actividad social
proyectada.
En todo caso, no se debe olvidar que por las peculiares
condiciones imperantes en los países subdesarrollados como el
nuestro, el aborto se ha transformado en un “Problema mayor de
la salud” y a llegado a constituirse en “un medio de control de
natalidad” 20
7.7. El Don de la Vida Humana.
La Iglesia Católica condena el aborto. Es una posición que se ha
mantenido a lo largo del tiempo. Por la trascendencia de esta
reflexión para la mayoría católica del país, el editor del Gran Libro
de la Sexualidad de Hoy, presenta una exposición de la doctrina
católica en esa materia, tal como se expone en documentos de la
Iglesia y desde la perspectiva de especialistas que se mantienen
en una postura ortodoxa.
Para la Iglesia, la vida humana debe ser respetada y protegida de
manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el
primer momento de su existencia, el ser humano debe ver
reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el
derecho inviolable de todo ser inocente a la vida. 21
La Iglesia ha firmado la malicia moral de todo aborto provocado. El
aborto directo, es decir, querido como un fin o como un medio, es
20 Hurtado Pozo, José. Ediciones Juris 1994. Pag.31
21 www.altavista.com

gravemente contrario a la ley moral, repite el magisterio
eclesiástico.
En el siglo XX, La Iglesia ha reiterado a través de diversos
pronunciamientos oficiales tal condena. Los pontífices y el Concilio
Vaticano II repiten aquel magisterio. Además, la Iglesia reclama
que las sociedades y los estados respeten el derecho primario a
la vida desde la concepción.
7.8. El ABORTO CLANDESTINO EN EL PERÚ
En el Perú, cada año, 352 mil mujeres se inducen un aborto en
condiciones de clandestinidad, recurriendo a prácticas que ponen
en riesgo su salud y sus vidas, de acuerdo a un estudio realizado
por el Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán y Pathfinder
Internacional, en el año 2001.
A pesar de la ilegalidad del aborto, miles de mujeres de toda
condición socioeconómica y social y que generalmente viven con
una pareja estable, deciden someterse a esta practica. ¿Qué las
lleva a hacerlo?. El mismo estudio, señala que el 54% de abortos
se produjo porque las mujeres salieron embarazadas sin haberlo
deseado. El embarazo no deseado es, entonces el gran problema
que expone a las mujeres a la muerte al someterse a un aborto
clandestino.
Esto nos lleva a afirmar que el Estado Peruano está demostrando
grandes limitaciones para garantizar que las mujeres puedan

lograr sus aspiraciones reproductivas, lo cual se relaciona
directamente con el acceso a la anticoncepción. En cifras
numéricas se traduce en 862 mil 240 mujeres de 15 a 49 años que
se encuentran insuficientemente protegidas contra un embarazo
no deseado, es decir, que no usan algún método, o usan
abstinencia periódica, o están embarazadas por falla del método
que estaban usando.
El aborto ha sido reconocido por el Estado como un problema de
salud pública, en el Plan Nacional de población 1998-2002, pero el
aborto clandestino, también, es un problema de vulneración de los
derechos humanos de las mujeres, y esto es lo que hasta el
momento no ha sido reconocido. El aborto ilegal pone en riesgo la
vida de las mujeres y las estigmatiza, puesto que la legislación
actual apunta a dar una sanción social a las mujeres, lo que
restringe sus oportunidades educativas, laborales, profesionales y
de migración legal, ya que la denuncia les genera antecedentes
penales, más no cárcel efectiva.
La necesidad de brindar los medios necesarios para que las
mujeres puedan controlar su fecundidad es esencial para evitar
los embarazos no deseados; sin embargo y tal como lo ha
comprobado la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial
N°69, publicado recientemente, existe en la actualidad restricción
en el acceso a información sobre métodos anticonceptivos,
carencia de insumos en los servicios de salud y, algo sumamente
preocupante, se están haciendo cobros indebidos por la atención

en el Programa de Planificación Familiar y por la entrega de
anticonceptivos.
Esta situación habla de una responsabilidad estatal respecto al
aborto clandestino; una responsabilidad en cuanto a la prevención
de embarazos no deseados; en cuanto a garantizar que las
mujeres ejerzan su derecho a controlar su fecundidad, basada en
el respeto a su autonomía y a decisiones individuales, y en la
búsqueda por construir una sociedad que asegure la igualdad de
oportunidades para las mujeres y los hombres.
El problema del aborto en el Perú ha concitado la preocupación de
las Naciones Unidas, que formulado sucesivas recomendaciones
al Estado respecto a la situación del aborto, a través del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en los
años 1995, 1998, 1999 y 2001, y el de Derechos Humanos en el
año 1996, que insta al Perú a revisar las medidas punitivas sobre
esta materia y su impacto en la muerte materna.
Sin el mayor reconocimiento internacional sobre la importancia y
prioridad del problema del aborto clandestino se conjugará co n la
preocupación nacional, las mujeres y la sociedad se beneficiarían
y se daría un gran salto en el camino hacia el mejoramiento de la
salud reproductiva de las mujeres y de la población en general.
En consenso general entre diversas organizaciones que trabajan
por hacer realidad el derecho a la salud, que las mujeres no
pueden seguir exponiendo sus vidas en el proceso por lograr sus

aspiraciones reproductivas. Estas aspiraciones pueden
concretarse si nuestro Estado asume el compromiso que tiene con
la vida de sus ciudadanas, con el 50% de la población peruana,
mujeres con una historia, con entornos sociales, familiares y con
aspiraciones personales y profesionales, que va más allá de lo
doméstico, espacio el cual durante miles de años se ha querido y
se sigue queriendo confinarlas. 22
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