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Sentencia T-364/18
Hechos relevantes
1.1. Los accionantes: MM (al momento de los hechos menor de edad) y el señor
YY cursaban estudios militares en la Escuela (…) (en adelante Escuela
Militar).
1.2. La accionante afirma que el 19 de junio de 2017, ella y el accionante fueron
grabados en video, sin su consentimiento, manteniendo un encuentro sexual
íntimo, por un cadete de la institución militar quien a su vez, presentó tal
material ante sus superiores académicos.
1.3. Los accionantes manifiestan que con ocasión del video fueron llamados a
descargos y se les avisó que la falta cometida era de carácter gravísimo, razón
por la cual fueron inducidos por parte de las Directivas de la Escuela Militar a
pedir la baja voluntaria para evitar que fueran reseñados ante las Fuerzas
Militares, o de lo contrario serían sometidos a un Consejo Académico donde
sería reproducido el video frente a todos los miembros del comité[2]
:
“[e]n las horas de la tarde, fuimos citados al Despacho del Director en donde se
encontraban el Coronel…, en dicha reunión el Director de la escuela, no dio dos
opciones: 1.-) pedir la baja de forma voluntaria para evitar ser reseñados ante las
fuerzas militares. 2.-) someternos a un Consejo Académico donde sería reproducido
el video frente a todos los miembros del comité. Situación que generó angustia y
pánico entre nosotros convirtiéndose en una tortura psicológica especialmente para
mi [la accionante], en razón a que era consciente de que mis partes superiores íntimas
habían sido grabadas. La angustia, desespero y tortura psicológica a que fuimos
sometidos de solo imaginar la publicación del video nos llevó a expresar que
firmaríamos la baja voluntariamente.”[3]
.
1.4. Los accionantes manifiestan que debido a las amenazas a las que fueron
sometidos, suscribieron la baja voluntaria. Sin embargo, luego de buscar
asesoría jurídica se retractaron, pues les fue indicado que la prueba obtenida era
ilegal, aludiendo que la accionante era menor de edad para el momento de los
hechos.
1.5. Posteriormente, los días 29 de junio y 4 de julio de 2017, los accionantes,
por separado, interpusieron los recursos de reposición respectivos, y solicitaron
copia del material probatorio en su contra, donde constataron la existencia del
aludido video. De los recursos afirman que nunca obtuvieron respuesta alguna.
1.6. La accionante, en ese entonces menor de edad, expuso que el proceso que
se le adelantó provocó burlas, “bullying”, agresiones verbales y actos
discriminatorios, donde se vio involucrada su sexualidad y condición de mujer
por parte de compañeros y directivos de la Escuela Militar, generando como
consecuencia daños psicológicos en su salud.
1.7. El 24 de julio de 2017, la actora refiere que tuvo que ser internada y aislada
por recomendación de médico –sicólogo– tratante durante tres semanas[4]
,
como resultado de la gravedad de las secuelas ocasionadas (intento de suicidio,
inicios de depresión, estrés agudo y alto nivel de ansiedad).
1.8. La peticionaria narra que el 25 de julio de 2017 sufrió una fuerte crisis, que
obligó su desplazamiento al hospital Simón Bolívar en la ciudad de Bogotá. Ese
mismo día le notificaron a su acudiente que, al día siguiente (26 de julio), se iba
a celebrar un Consejo Académico para tratar su caso, al cual no le fue posible
asistir debido a que se encontraba en otra ciudad.
A pesar de la ausencia de la entonces menor los miembros el Consejo
desarrollaron la audiencia y decidieron que se debía dar la cancelación y la
pérdida del cupo de los accionantes en la Institución. Debido a
esto interpusieron recursos de reposición que, aseveran, nunca fueron resueltos.
1.9. Sostiene la accionante que lo ocurrido sobrepasó las barreras de la
institución y llegó a conocimiento de sus amigos en la vida civil. Adicional,
narra que fue víctima de persecución por parte del Sargento Mayor de
Comando, quien por vía de aplicaciones de internet intentó obtener información
con su amiga, refiriéndose a la actora con palabras que afectaron su dignidad[5]
.
1.10. En consecuencia, debido al proceso que se les adelantó, el cual culminó
con la pérdida de su cupo, formularon acción de tutela contra la Escuela Militar,
requiriendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso,
educación, dignidad humana, buen nombre y a la honra.
3. Protección constitucional del derecho fundamental a la intimidad:
autonomía personal y derecho a la intimidad sexual. Reiteración
de jurisprudencia.[22]
El derecho fundamental a la intimidad
6. La Carta Política establece la garantía ius fundamental a la intimidad en los
siguientes términos:
“ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar
y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y
privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás
garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e
intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y
demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”
7. Para la Corte el derecho a la intimidad garantiza la preservación de un espacio
personal, aislado a la injerencia de otros. De conformidad con la sentencia T-
696 de 1996, la intimidad personal es el “área restringida inherente a toda
persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el
consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad
competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución
y la ley.”.
8. La Corte en sentencia SU-089 de 1995 expuso que entre los distintos aspectos
que comprende el derecho a la intimidad se encuentran “los asuntos
circunscritos a las relaciones familiares de la persona, sus costumbres y
prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los
espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel informático,
las creencias religiosas, los secretos profesionales y en general todo
"comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser
conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos tienen de
aquel.”.
9. Frente al particular la Corte en sentencia C-282 de 1997 señaló que: “el
derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la
Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar según el
precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e inalienable al que
aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración
del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro
de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa
tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que
la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual
ha vivido por muchos años.”.
10. Como se expuso en sentencia T-233 de 2007, el concepto de intimidad
empleado por la Corte no se restringe al lugar de habitación, sino que “irradia
todo espacio privado en el que el individuo desarrolla sus actividades
personales, independientemente de que resida permanentemente en él.”. En
aquel pronunciamiento se reiteró lo expuesto en las sentencias C-024 de 1994 y
C-041 de 1994 en los siguientes términos:
“Esta Corporación ha precisado que ‘por inviolabilidad de domicilio se entiende en
general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el
concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el
derecho civil.’ En efecto, ha precisado la Corte, ‘la definición constitucional de
domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación,
todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más
inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad[23].
Esto muestra que, conforme a tales criterios, la protección del domicilio no comprende
exclusivamente el lugar de habitación sino que se proyecta a otros espacios cerrados,
que son importantes para el amparo de la intimidad y del libre ejercicio de la libertad
individual.
(…)
En síntesis, conforme a los criterios adelantados por esta Corte, la definición
constitucional de domicilio ‘comprende, además de los lugares de habitación, trabajo,
estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y
legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros
y sin su presencia”.
11. De conformidad con lo expuesto el derecho a la intimidad incluso protege
espacios privados, adicionales al domicilio del individuo, en los que éste
desarrolla actividades que sólo le conciernen a sus intereses. Por tal razón, “las
grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona,
con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del
derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas
directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han
sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El
resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del
titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por
tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.”[24]
.
12. Ha establecido la Corte que el derecho a la intimidad implica la reserva del
lugar de habitación, o del recinto privado en que se encuentre la persona.
Esta Corporación ha expuesto que el respeto del derecho a la intimidad espacial
está mediada por el reconocimiento de tres tipos de lugares en donde ésta se
manifiesta de forma diferenciada. De conformidad con la sentencia T-407 de
2012, la garantía del derecho a la privacidad depende en gran parte del lugar
donde tienen lugar las acciones humanas. Desde esa perspectiva
existen “espacios públicos, en los que el interés general prima sobre el
particular y por tanto la intimidad se ve ciertamente menguada; espacios
privados en los que el carácter personalísimo del entorno hace que la
protección de la intimidad presente un estándar ciertamente más
estricto; espacios intermedios, como lo son los semi-privados y otros semi-
públicos, que integran características tanto públicas como privadas, los
primeros, respectivamente, relacionados con escenarios “cerrados en los que
un conjunto de personas comparten una actividad y en los que el acceso al
público es restringido” y los segundos, con “acceso relativamente abierto en
los que diferentes personas se encuentran en determinado momento para
realizar cierta actividad puntual dentro de un espacio compartido: un cine, un
centro comercial, un estadio”.
13. En el caso de establecimientos educativos, la Corte ha expuesto que no se
tratan de espacios públicos o privados sino que caen en la categoría de
semiprivados teniendo en cuenta que se trata de una comunidad en la cual
existen códigos de convivencia y reglas preestablecidas, que también comparte
cierta intimidad circunscrita a la vida común en el contexto cerrado del trabajo
y del establecimiento educativo al cual solo acceden los trabajadores, o los
estudiantes y profesores. “Estos espacios cerrados en los que un conjunto de
personas comparten una actividad y en los que el acceso al público es
restringido, son espacios semi-privados y, por ende, las injerencias a la
intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos, son limitados.
Sin embargo, no son espacios privados, porque las acciones de cada uno de los
individuos en una oficina, o en un establecimiento educativo, tiene
repercusiones sociales: no se trata del individuo en su propio ámbito de acción,
sino del individuo en una comunidad.”[25]
.
14. Sin embargo, la Corte ha expuesto que a pesar que en los espacios semi-
públicos como los semi-privados la mayoría de las actividades que llevan a
cabo las personas tienen repercusiones sociales, aun así, pueden existir algunas
acciones o actividades que solo interesan a la persona que las realice, y que de
ninguna manera pueden ser objeto de restricciones (en lugares de servicios
personales, de vestuario o descanso)[26]
.
15. A su vez, ha determinado que en los espacios semi-privados y semi-
públicos “son cerrados y exigen cierto comportamiento a las personas, pero se
diferencian por el mayor o menor grado de acceso público a los mismos, o por
la permanencia de determinado grupo de personas en dicho lugar, o por el
mayor o menor efecto social de las conductas de los individuos”[27]
.
16. Finalmente ha señalado que “existe una relación inversamente proporcional
entre la mayor o menor libertad en los espacios y el nivel de control de la
conducta para fines preventivos que justifica la intromisión en la intimidad de
las personas, siempre que no afecte la dignidad humana o que resulte
desproporcionadamente lesiva para los derechos fundamentales: los espacios
semi-públicos, cuentan con menores limitaciones a las libertades individuales,
pero, por lo mismo, hay mayor tolerancia al control y vigilancia sobre las
conductas de las personas con el fin de evitar y prevenir situaciones de riesgo
ya que las repercusiones sociales son mayores; por el contrario, a pesar de las
reglas y restricciones en los espacios semi-privados, el hecho de que se trate de
lugares en los que las personas realizan actividades cotidianas, como el estudio
o el trabajo, o que sean espacios en los que son menores los efectos sociales de
las conductas desplegadas por los sujetos, limita las intromisiones a la
intimidad.”[28]
.
17. De esta manera, se concluye que el derecho a la intimidad es una garantía
fundamental protegida por el Estado, la cual implica el ejercicio de la libertad,
adecuada a los lugares donde se desarrollan los actos del comportamiento
humano y la influencia social sobre tales espacios.
La autonomía personal y el respeto por la intimidad sexual
18. La jurisprudencia constitucional ha explicado[29]
que el derecho a la
autonomía personal es una garantía que se deriva de varios principios
constitucionales como el pluralismo jurídico (art. 1º C.N.), el libre desarrollo de
la personalidad (art. 16 C.N.), el derecho a la autodeterminación (art. 9 C.N.) y
del derecho a la dignidad humana (art. 1º C.N.).
19. En este sentido se ha advertido que el principio de autonomía se erige como
una garantía de que los ciudadanos pueden tomar decisiones, en tanto no afecten
derechos de terceros, a partir del reconocimiento de su capacidad de reflexión
sobre sus propias preferencias, deseos, valores ideales y aspiraciones.[30]
20. Adicionalmente, la Corte también ha enfatizado[31]
en que la toma de
decisiones que supone la autonomía, y la reflexión que ella conlleva, se basa en
un profundo respeto por el principio de libertad. De manera que la autonomía
implicaría una doble dimensión: (i) el valor de llevar una vida de
acuerdo con las propias decisiones, y (ii) el valor de decidir sin limitaciones
externas de otros.
21. Ahora bien, en relación con el derecho a la intimidad, la jurisprudencia
constitucional ha recabado en que el Estado tiene el deber de respetar aquellas
decisiones de los individuos que tengan como fundamento su condición de seres
libres y autónomos, siempre que tales decisiones no comprometan el goce de
los derechos de otras personas.[32]
22. Al aceptar que la autonomía personal es una condición de la dignidad
humana de todos los ciudadanos, aquella adquiere el estatus de garantía, lo que
supone que las personas pueden adoptar ciertas actitudes o adoptar las
posiciones personales en virtud de su autonomía. Dicho reconocimiento se
extiende al ámbito de la intimidad. La intimidad entendida como derecho
conlleva al respeto de las diferentes conductas que las personas consideran, se
corresponden con sus convicciones.
23. Como se puede apreciar, en la protección de la intimidad es esencial la
noción de respeto, entendido particularmente como respeto por la
manifestación de las prácticas que se corresponden con las propias creencias,
las cuales son indisponibles para terceros, pues hacen parte del espacio íntimo,
el espacio de la autonomía.
24. Ahora bien, específicamente sobre el derecho a la intimidad sexual, la
jurisprudencia también ha tenido la oportunidad de realizar algunas
consideraciones.
25. En términos de la doctrina constitucional, el derecho a la intimidad sexual
excluye la “imposición perfeccionista de comportamientos sexuales exigidos
por una concepción del bien diferente a la que el sujeto ha elegido
libremente.”[33]
Y las posibles limitaciones de este ámbito de la conducta sexual
de los ciudadanos está prohibida, pues hace parte de su autonomía, salvo que
implique la afectación de los derechos de terceros.
26. En particular, la protección del derecho a la intimidad sexual está ligado al
de la dignidad, entendida no sólo dentro del ámbito del respeto de las decisiones
de los individuos, pero sobre todo del respeto de las consecuencias de las
decisiones que se toman.
27. Bajo tal entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que los
eventuales límites al derecho a la intimidad sexual, adoptados mediante alguna
regulación jurídica, se traducen en que: (i) se puede restringir las conductas
sexuales que atenten contra la autonomía y la intimidad de terceros, y (ii) no se
podrá adjudicar consecuencias jurídicas restrictivas según el gusto, la tendencia
o cualquier manifestación práctica de la sexualidad, pues esto pertenece a la
esfera inviolable del proyecto de vida íntima.[34]
6. La valoración de la prueba obtenida con violación del debido
proceso. Reiteración de jurisprudencia
43. De conformidad con el artículo 29 Superior “es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así las cosas, la Corte
Constitucional ha expuesto que la norma citada faculta la exclusión de material
probatorio que haya sido recaudado vulnerando los derechos fundamentales del
procesado.
44. Sin embargo, de conformidad con la sentencia T-233 de 2007 “no toda
irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una
prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales
relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es
claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del
afectado”.
45. En ese entendido la Corte Constitucional ha establecido que las
irregularidades procesales pueden ser de diversa índole e intensidad y que
dependiendo de ello debe procederse a su exclusión, dejándola reservada a los
casos en los cuales el recaudo probatorio vulnera aspectos sustantivos del
debido proceso.
46. Por ello, las irregularidades menores que no inciden en la definición del
conflicto, sino que se refieren al recaudo defectuoso por no respetar la forma
propia de los juicios –aspecto exclusivamente procedimental−, no quedan
dentro de la hipótesis contemplada por el inciso final del artículo 29 Superior.
Sobre este particular dijo la Corte:
“(…) las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el
potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de
provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija
a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales
que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”. (Sentencia SU-159 de 2002)
47. En sentido similar la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que las
irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho
de defensa, no imponen la exclusión de la prueba defectuosa[54]
.
48. La Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse
tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio –prueba
ilegal− como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales –
prueba ilícita− y sólo en este último caso la prueba se entiende nula de pleno
derecho.
49. No obstante, el hecho de que la prueba obtenida con violación del debido
proceso sea nula de pleno derecho, no implica la nulidad del proceso en el que
se inserta. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe
dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno
derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que
la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso, como se
expuso en sentencia C-372 de 1997:
“De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del
artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del
debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se
declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas
por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe
ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto
de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por
fuera de la ley procesal.” (Sentencia C-372 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía)
(Subrayado adicionado al texto original).
50. En sentido similar la sentencia SU-159 de 2002 expuso:
“el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad
únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo
probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la
sentencia basadas en dicho acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e
independientes en sí mismas determinantes.”
51. Teniendo en cuenta lo expuesto, el proceso si puede declarase nulo si el
fundamento de la decisión que concluye el mismo fue la valoración de una
prueba obtenida de manera irregular. Al respecto la Corte en sentencia T-233
de 2007 señaló que “si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la
adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión
judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo
racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular
el proceso por violación grave del debido proceso del afectado”.
52. En síntesis, la Corte ha señalado que el análisis de la violación del debido
proceso por admisión de una prueba obtenida de manera irregular y la anulación
del proceso en que se inscribe, corresponde al estudio particular del caso, pues
es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene
como base el contenido probatorio ilegítimo[55]
.
Sentencia T-302/17
1. Acción de tutela
1.1. El 5 de febrero de 2016, el señor Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán
presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá contra el
Presidente de la República, el Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro
de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministro de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la Directora del
Departamento de Prosperidad Social, la Directora del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, el Superintendente Nacional de Salud, el Director de la
Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Gobernadora de
La Guajira , y los alcaldes de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao “y con la
citación e intervención de los representantes de los pueblos wayúu y de los
señores Procurador General de la Nación y Defensor del Pueblo”.[1]
1.2. Destacó que el 11 de diciembre la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la CIDH) adoptó una resolución de medidas cautelares
en la cual solicitó al Estado de Colombia adoptar “las medidas necesarias para
preservar la vida y la integridad personal de los niñas, niños y adolescentes de
las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo wayúu,
en el departamento de La Guajira”.[2]
Consideró que el Gobierno Nacional “no
ha dado cumplimiento de manera efectiva y con la URGENCIA requerida a las
medidas cautelares dictadas por la CIDH. La prueba es que se siguen muriendo
niños por desnutrición”, además pone de presente que según informes
entregados a la CIDH, “en los últimos ocho años habrían muerto 4770 niños
de la comunidad wuayúu (sic) debido a problemas relacionados con
alimentación y agua potable”. [3]
1.3. El actor consideró que las entidades accionadas “no han adelantado o lo
han hecho parcialmente, dentro de la órbita de sus competencias, y con la
URGENCIA y PRIORIDAD requerida, las acciones necesarias e
indispensables para garantizar plenamente los alimentos, el agua y la salud de
todos los niños wayúu y de los demás niños indígenas de nuestro país y así
evitar que sigan muriendo de hambre”.[4]
1.4. El actor considera vulnerados los siguientes derechos: “Derecho a la vida
(artículo 11), derecho a la salud (artículos 49 y 50), derechos fundamentales
de los niños (artículo 44), derecho a la igualdad (artículo 13), Convención
sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Declaración Universal
de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Convención Americana de Derechos Humano (sic), Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos sobre derechos económicos,
sociales y culturales, Convenio 169 de la OIT. || Lo anterior en conexión con
el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 93 y 94 de la C.P.”
1.5. Solicita al Tribunal que ordene a las entidades accionadas “desarrollar
acciones de EMERGENCIA, URGENTES y PRIORITARIAS de protección de
los niños wayúu que se encuentran en grave riesgo de morir por desnutrición y
que se cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas
cautelares impuesta (sic) por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.”[5]
Así mismo el accionante pide “adoptar las medidas cautelares o
provisionales URGENTES, como suministro de agua y alimentos y la
prestación efectiva y de calidad de los servicios de salud para proteger los
derechos citados como violados o amenazados de los niños del pueblo wayúu,
en especial se ordene al Gobierno Nacional y demás accionadas que en un
término perentorio adopte medidas de EMERGENCIA, PRIORITARIAS Y
URGENTES para evitar más muertes de niños por desnutrición y que se
cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas cautelares
adoptadas por la CIDH.”[6]
8. Valoración constitucional de las políticas públicas para el goce efectivo
de los derechos de los niños y las niñas wayúu
La Corte Constitucional no es competente para formular, ejecutar, evaluar o
hacer seguimiento de las políticas públicas. Su competencia es para
confrontarlas con los parámetros mínimos constitucionales y verificar que en su
ejecución se cumpla con un mínimo del goce efectivo de los derechos
fundamentales que se pretendan valer. A continuación se confrontan las
actividades de las autoridades públicas con dichos parámetros constitucionales.
8.1. Parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas
8.1.1. Aunque a nivel académico y conceptual algunos autores han desarrollado
distinciones entre los derechos de primera y segunda generación, o entre
derechos civiles y políticos y derechos sociales, estas distinciones no tienen el
alcance de negar o impedir la justiciabilidad de los derechos que tienen facetas
prestacionales. La Corte ha indicado, para efectos de la protección judicial,
que “todos los derechos tienen contenidos de carácter positivo y
negativo”.[353]
Así, aunque en un principio la jurisprudencia haya hecho
distinciones entre derechos fundamentales y derechos sociales, o entre derechos
positivos y derechos de libertad, la posición jurisprudencial ha evolucionado
hasta el punto de sostener que dicha distinción es un “error categorial”,[354]
y
que aplicarla para negar el carácter fundamental de los derechos que implican
prestaciones “resultaría no sólo confuso sino contradictorio”.[355]
Dicha
evolución, descrita entre otros fallos en la sentencia T-235 de 2011, ha llevado
a la Corte a distinguir, no entre clases de derechos, sino
entre facetas prestacionales y no prestacionales de cada uno de los derechos
constitucionales, para efectos de determinar su exigibilidad por vía
judicial.[356]
Así, la pregunta relevante en relación con los derechos que implican
cargas prestacionales significativas para el Estado, no es si el derecho debe ser
protegido por los jueces constitucionales, sino en qué condiciones debe el juez
intervenir y cómo debe materializar su intervención.
8.1.2. Todos los derechos tienen una faceta negativa, la cual implica
simplemente que el Estado debe abstenerse de vulnerar el contenido de los
derechos fundamentales por acción. Por otra parte, todos los derechos tienen
también una faceta positiva, la cual exige al Estado adoptar acciones, entre las
cuales se encuentran tomar medidas concretas y frecuentemente la formulación
e implementación de políticas públicas para asegurar el goce efectivo del
derecho. Por supuesto, las dimensiones y facetas prestacionales de algunos
derechos pueden ser superiores, pero esta diferencia es de grado y no
conceptual. De hecho, las facetas prestacionales dependen también del contexto
fáctico que se tenga.[357]
8.1.3. Esta clasificación es compatible con el derecho internacional de los
derechos humanos, que en materia de derechos civiles y políticos sostiene que
los Estados deben respetar y garantizar los derechos,[358]
y en relación con
ciertos derechos económicos, sociales y culturales señala que estos
deben “respetar, proteger y realizar”,[359]
“respetar, proteger y
cumplir”,[360]
o “respetar, proteger y aplicar”.[361]
Dichas categorías reflejan
que, también en el plano internacional, todos los derechos humanos tienen una
faceta negativa o de abstención y una positiva o de acción de parte del
Estado.[362]
8.1.4. Ahora bien, la faceta positiva o prestacional de los derechos
constitucionales se divide en dos ámbitos: un contenido mínimo indisponible y
un contenido adicional de realización progresiva.[363]
Para cada derecho hay un
mínimo de contenidos prestacionales que el Estado debe proporcionar,
independientemente de cualquier consideración, los cuales son de aplicación
inmediata y pueden ser solicitados por vía de tutela en casos individuales. Este
mínimo ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional considerando
en cada caso las circunstancias particulares de los peticionarios y las
características específicas del derecho tutelado. En general, se observa una
tendencia a proteger como contenidos de cumplimiento inmediato aquellos que,
por tratarse de acciones simples del Estado, no requieren mayores
modificaciones en las prioridades presupuestales[364]
y los que demandan una
acción estatal inmediata debido a “la gravedad y urgencia del asunto”,[365]
por
ser “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”,[366]
o por existir
una norma constitucional expresa.[367]
8.1.5. Los contenidos prestacionales que no son de aplicación inmediata están
sujetos al principio de progresividad, lo que quiere decir que las autoridades
políticas deben decidir en democracia cómo y cuándo se materializarán por
completo las prestaciones inherentes al derecho constitucional, pues
“[l]a justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e
intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales,
se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado
social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una
variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de
contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados
servicios. […] El Estado social de derecho que para su construcción
prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre
las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento
legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial
totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a
los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio
destino”.[368]
8.1.6. El principio de progresividad tiene al menos tres consecuencias concretas
para efectos de la exigibilidad judicial de los derechos constitucionales. En
primer lugar, aunque la progresividad conlleva un cierto margen de
discrecionalidad para que las ramas políticas decidan cómo garantizar el goce
efectivo de los derechos, esta discrecionalidad se otorga precisamente para
garantizar los derechos fundamentales y no para mantenerlos perpetuamente en
un estado de indefinición. Por ese motivo, ha dicho la Corte que “la
progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal”,[369]
lo
cual implica que los titulares de las prestaciones sujetas a la realización
progresiva tienen el derecho a exigir, al menos, que exista una política pública
dirigida a dicha realización. La Corte ha dicho que respecto de las facetas
prestacionales hay un “derecho constitucional a que exista un plan escrito,
público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo
del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus
diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”.[370]
Motivo por el
cual el juez constitucional debe intervenir en los casos en que no existe una
política,[371]
ésta no se encuentra orientada al goce efectivo de los derechos, no
ha contado con espacios de participación,[372]
o simplemente ha quedado en el
papel y no ha producido cambios en el terreno.
8.1.7. En segundo lugar, en los eventos en que la política pública existe y se
materializa, los contenidos contemplados en esa política se convierten en
exigibles por vía de tutela, razón por la cual la Corte ha considerado que la tutela
procede para exigir “el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido
concreción política”.[373]
Un ejemplo claro de esta forma de exigibilidad se
encuentra en las prestaciones de salud incluidas en el POS, las cuales la
jurisprudencia ha permitido exigir autónomamente sin la necesidad de
demostrar afectaciones concretas del derecho a la vida.[374]
En estos casos no es
válida la objeción contramayoritaria ni el argumento de escasez de recursos,
pues lo que está haciendo el juez constitucional es implementar la voluntad
legislativa y administrativa en casos concretos, en un claro ejercicio de
colaboración armónica entre las ramas del poder público.
8.1.8. En tercer lugar, el principio de progresividad implica que las autoridades
legislativas y administrativas tienen un margen de discrecionalidad reducido
cuando deciden disminuir las prestaciones que anteriormente se han
garantizado, y por lo tanto corresponde al juez constitucional ejercer un control
estricto sobre las medidas regresivas. En principio, las autoridades
deben “aumentar el número y contenido de las prerrogativas” de manera
progresiva, pero dicho deber no es absoluto, pues existen situaciones en que es
posible justificar una regresión. [375]
8.1.9. Para el análisis de las medidas regresivas la jurisprudencia plantea un
juicio de tres pasos. El primer paso consiste en determinar si efectivamente se
está ante una medida regresiva, lo cual ocurre al menos en los siguientes casos
“(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del
respectivo derecho;[376]
(2) cuando aumentan sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;[377]
(3) cuando
disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del derecho”.[378]
8.1.10. El segundo paso es realizar un juicio estricto de proporcionalidad,[379]
el
cual incluye una verificación de que no se esté comprometiendo el contenido
mínimo no disponible de la faceta prestacional del derecho en cuestión:
“[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes,
(1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional
imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta
demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la
finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas
alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto;
(4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social
comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior
al costo que apareja.[380]
”[381]
8.1.11. El tercer paso es la verificación de una deliberación democrática
suficiente en la adopción de la medida regresiva. Este tercer paso no es
mencionado de manera uniforme en la jurisprudencia, pero ha sido aplicado por
la Sala Plena de la Corte Constitucional al revisar medidas legislativas
regresivas[382]
y en la sentencia C-209 de 2016 se identificó como una de
dos “condiciones indispensables” de constitucionalidad de la medida.[383]
8.1.12. La Sala considera que el mínimo de deliberación democrática es
aplicable no solo a las medidas legislativas sino también las administrativas,
pues el Congreso no es el único espacio deliberativo previsto por la
Constitución. Las medidas regresivas que no se ven reflejadas en normas legales
sino en actos administrativos o en otras medidas específicas de política pública
por parte de la administración, deben contar con participación suficiente de los
afectados. Este requisito ha sido aplicado por la Corte Constitucional en
aquellos casos en que, a pesar de no ser aplicable la consulta previa concebida
para comunidades étnicas, se considera que la falta de participación de las
comunidades afectadas por una medida administrativa incide en la vulneración
de sus derechos fundamentales.[384]
Lo anterior implica que ninguna medida
regresiva, por bien concebida y justificada que esté, puede ser adoptada sin que
se haya realizado una deliberación suficiente que incluya, al menos, a los
sectores afectados por la regresión.
8.1.13. En relación con los niños y niñas del pueblo Wayúu, la Corte hará
énfasis, al dictar las órdenes estructurales pertinentes, en la necesidad de
deliberar conjuntamente con las comunidades afectadas acerca de las acciones
del Estado dirigidas a garantizar los derechos de los niños, y especialmente las
medidas que puedan tenerse como regresivas, por disminuir los recursos
dedicados a solucionar la crisis de desnutrición, el número de proyectos
aprobados o el número de beneficiarios de un determinado programa. Esto
supone, ante todo, ser sensible a los retos y desafíos que impone todo diálogo
multicultural en el que se encuentran palabras, lenguas y culturas.
8.1.14. Por último, la jurisprudencia ha señalado que el control constitucional
debe ser más estricto cuando con la regresión se afecta a sujetos de especial
protección.[385]
Esto quiere decir que la valoración probatoria al realizar el juicio
estricto de proporcionalidad debe ser más rigurosa, que las eventuales dudas
deben resolverse en contra de la medida regresiva y que la exigencia de un
espacio deliberativo es aún más importante en casos de sujetos de especial
protección.
8.1.15. La Corte observa que en el caso de los niños y niñas del pueblo Wayúu
confluyen dos aspectos: se trata de sujetos de especial protección que por lo
general no cuentan con una participación real en espacios deliberativos y
decisorios. Por eso será necesario, tanto en esta sentencia como en el
seguimiento a las órdenes que se profieran, que la Corte sea particularmente
exigente en relación con la justificación de las medidas regresivas y la
verificación de una participación y deliberación real y efectiva en la adopción
de las mismas.
8.1.16. A continuación, la Corte confrontará los esfuerzos de las entidades reseñados
anteriormente con los parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas. Es
decir, con el “derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a
garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y
con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén
implementando”.[386]
8.2. Existencia de un plan
8.2.1. No hay un documento que recoja de forma sistémica todos los
compromisos institucionales para garantizar los derechos de los niños y niñas
del pueblo Wayúu. La Corte ha dicho que “[s]i el Estado no cuenta con planes
o programas orientados a garantizar progresivamente las facetas
prestacionales de los derechos fundamentales, no puede garantizar su goce
efectivo en ese momento, ni podrá hacerlo más adelante”.[387]
8.2.2. Se observa que las políticas públicas, en este caso, en algunos aspectos
cuentan con un plan, mientras que en otros no. La Corte destaca la existencia
del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, así como sus
antecedentes institucionales como el Conpes Social 113 de 2008, y del Plan
Territorial “Guajira sin Jamushirri” que tuvo vigencia entre 2008 y
2015.[388]
Dichos planes apuntan al logro de diversos objetivos relacionados con
la seguridad alimentaria, los cuales son compatibles con el goce efectivo de los
derechos a la alimentación y el agua. La Sala observa, sin embargo, que el Plan
Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional no tiene metas por
departamento, municipio o corregimiento. En ese sentido, si bien puede servir
para orientar la política a nivel nacional, no es suficiente como instrumento de
política pública para la seguridad alimentaria de los niños y niñas del pueblo
Wayúu. Por otra parte, la Corte no tuvo noticia en este proceso de una nueva
política territorial que haya sustituido a “Guajira sin Jamushirri”. Por lo tanto,
ninguno de estos instrumentos se tendrá en cuenta en el análisis de los siguientes
aspectos de política pública.
8.2.3. La Corte considera que la Alianza por el Agua y por la Vida, liderada por
la Presidencia de la República, cuenta como un plan.[389]
Dicho plan contiene
38 acciones, divididas en los cinco ejes de agua,[390]
seguridad
alimentaria,[391]
salud,[392]
desnutrición[393]
e información.[394]
El plan no
contiene todas las acciones realizadas por las entidades, ni todas las acciones
ordenadas por el Tribunal Superior de Riohacha. Tampoco es claro cuál es el
documento que contiene el plan en toda su extensión, pues el anexo remitido
por la Presidencia de la República no incluye todas las acciones que se
proyectan para 2017.[395]
8.2.4. Para la Corte es importante que todas las acciones de un mismo nivel de
gobierno se articulen en un solo plan dirigido a cumplir objetivos unificados en
relación con los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. El plan puede
estar contenido en uno o más documentos, de distintas categorías. Puede
comprender, entre otros elementos, los documentos Conpes cuya elaboración
fue ordenada por la Corte en la Sentencia T-466 de 2016, y el propio Conpes
3883 aprobado por el Gobierno Nacional el 21 de febrero de 2017. Además
puede comprender acciones simultáneas de distintas entidades.[396]
Más allá del
número y la denominación de los documentos a elaborar, es importante que las
distintas actividades se realicen de manera coordinada con miras al
cumplimiento de objetivos comunes. Así, los distintos documentos Conpes y
las distintas acciones deben estar articuladas entre sí para el cumplimiento de
los mismos fines.
8.2.5. En relación con este último criterio, la Corte considera que varias
acciones del Gobierno Nacional no parecen estar siendo realizadas de manera
coordinada ni con la finalidad de cumplir objetivos comunes. Cada entidad que
participa en la Alianza por el Agua y por la Vida parece estar seleccionando,
con distintos criterios, las comunidades beneficiarias de diversas intervenciones
puntuales. Dichas intervenciones, además, en la mayoría de los casos parecen
obedecer a un enfoque de crisis o de emergencia, en el cual se hace frente a la
coyuntura de un periodo de sequía y no a la situación estructural de la
desnutrición de los niños y niñas wayúu.[397]
8.2.6. La Sala además observa que dentro del plan de acción remitido por la
Presidencia de la República no se encuentra como proyecto, con tiempos
definidos, la creación del sistema de información ordenado por el Tribunal
Superior de Riohacha y por la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto, la
Presidencia informa sobre la realización de reuniones técnicas y la intención de
realizar nuevas reuniones entre finales de 2016 y comienzos de 2017.[398]
En la
inspección judicial en el municipio de Manaure, la Presidencia de la República
agregó algunos avances pero no estableció una fecha clara para la creación del
sistema de información.[399]
Sobre este punto la Corte recuerda que “una
política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una
autoridad pública formula en un texto”, sino que es “el conjunto de acciones y
omisiones de una autoridad, encaminadas a resolver un problema público”.[400]
8.2.7. La Corte no cuenta con evidencia de un plan del Departamento de La
Guajira ni de los municipios demandados para garantizar las facetas
prestacionales de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud de los niños
y niñas del pueblo Wayúu. Tampoco cuenta con evidencia de planes, aun
transmitidos de manera oral, de las distintas autoridades tradicionales wayúu
que intervinieron en este proceso. En este primer punto del análisis, la Sala
destaca que el deber de establecer un plan no corresponde únicamente al
Gobierno Nacional, pues los primeros responsables de la garantía de servicios
básicos como el agua y la salud son las entidades territoriales.
8.2.8. En relación con este primer punto, la Corte concluye que existe
parcialmente un plan a nivel del Gobierno Nacional, mientras que en este
proceso no hay evidencia de un plan a nivel territorial ni étnico, para asegurar
el goce efectivo de los derechos al agua, la alimentación y la salud de los niños
y niñas del pueblo Wayúu.
8.3. Publicidad del plan
La Corte ha indicado que el plan “debe estar al alcance de todas las personas,
en especial de aquellas que tienen en juego el respeto, la protección y la
garantía de sus derechos fundamentales”.[401]
Por ese motivo, ha dicho que los
planes “deben estar escritos y deben poder conocerse”.[402]
En el contexto de
este caso, la Sala agrega que los planes, además de estar escritos, deben ser
siempre traducidos al wayuunaiki y deben ser transmitidos oralmente a la
población Wayúu del Departamento de La Guajira. La Corte no cuenta con
evidencia de publicidad de los planes formulados. Ni siquiera los lineamientos
de los programas del ICBF se encuentran traducidos al wayuunaiki.[403]
Las
comunidades no conocen los planes del Gobierno Nacional ni de los gobiernos
territoriales, lo cual a juicio de la Corte ha contribuido a la sensación de
abandono estatal que permea el discurso de los Wayúu.
8.4. Tiempos de progreso
Sobre este requisito la Corte ha establecido que “[e]l plan que exista y esté
escrito ha de estar orientado a asegurar, progresivamente, el goce efectivo de
los derechos”, por lo cual debe tener límites temporales, éstos deben ser
razonables, conocidos públicamente y contar con un cronograma.[404]
Por
ejemplo, la Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con límites temporales.
Teniendo en cuenta que los proyectos se comprometen anualmente, no parece
haber un horizonte temporal claro para esta política. De hecho, el último año
que aparece comprometido para cada proyecto es 2017, lo cual revela que las
acciones, a pesar de ser útiles y beneficiosas para las comunidades, no han sido
diseñadas como parte de una solución estructural para los niños y niñas del
pueblo Wayúu sino como un conjunto de medidas de choque.
8.5. Goce efectivo
8.5.1. La Corte ha señalado que “[e]l plan o los planes con que el Estado cuente, deben estar
orientados hacia el goce efectivo del derecho”.[405]
Una posible prueba de este requisito es
la presencia de indicadores que puedan asemejarse a indicadores de goce efectivo de los
derechos (IGED).[406]
8.5.2. La Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con indicadores de
resultado, como puede ser la reducción de alguno de los indicadores de
desnutrición o de las muertes por desnutrición en La Guajira. En este ámbito, el
Gobierno Nacional se ha comprometido a acciones específicas, pero no a
objetivos medibles de goce efectivo de los derechos.
8.5.3. El Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional sí contiene una
batería de indicadores que permiten medir el éxito de la política del Gobierno,
pero estos miden la política nacional en esta área y no permiten enfocarse
específicamente en el desempeño del Departamento de La Guajira.
8.5.4. Por otra parte, la Sala destaca la ausencia completa del enfoque
diferencial o de diversidad cultural en la formulación del plan de acción por la
Presidencia de la República. Como se explicó con anterioridad, uno de los
derechos vulnerados en este caso es la diversidad cultural. Por lo tanto, uno de
los componentes de cualquier plan en relación con la crisis de desnutrición de
La Guajira tendría que ser el fortalecimiento de la autonomía política y
económica del pueblo Wayúu.
8.6. Avance sostenible
8.6.1. La Corte ha señalado la necesidad de que la política avance sosteniblemente, “esto es,
debe estar encaminada a la consecución de nuevos logros que se puedan mantener en el
tiempo y no impliquen perder los ya obtenidos previamente”.[407]
8.6.2. Las políticas públicas puestas a consideración de la Corte no contemplan
claramente la consecución de nuevos logros. Por el contrario, y como lo dijo la
Defensoría del Pueblo, la Alianza por el Agua y por la Vida en la mayoría de
sus acciones “no corresponden a medidas oportunas, inmediatas y de choque
para asistir y atender la emergencia […]”;[408]
simplemente recoge “acciones
recurrentes dentro de la oferta programática institucional”.[409]
Sobre este
punto la Corte resalta que la necesidad de una política pública para solucionar
la crisis de hambre de los niños y niñas wayúu no se cumple con la sola
recopilación de acciones en un documento. La consecución de nuevos logros
requiere, en muchos casos, la formulación de nuevas estrategias y, como lo
indica la Defensoría, una revisión estratégica de la oferta programática
existente.
8.6.3. Dichas acciones, adicionalmente, no tienen un componente claro de
sostenibilidad, lo que implica un riesgo de perder los logros obtenidos
previamente. La ausencia de sostenibilidad se hizo clara en la inspección
judicial de la planta desalinizadora en Puerto Estrella, la cual, según los
habitantes de la zona, no había sido objeto de mantenimiento oportuno por parte
del municipio de Uribia.[410]
Las mismas inquietudes sobre sostenibilidad
surgieron posteriormente en la inspección judicial en Casa Azul, municipio de
Manaure, donde las propias autoridades municipales expresaron dudas sobre la
posibilidad de mantener hacia futuro la operación del programa de distribución
de agua por pilas públicas impulsado desde el nivel nacional.[411]
Otros
programas, como las soluciones integrales a cargo del DPS, sí parecen tener un
componente más claro de sostenibilidad, al vincular al municipio a mantener la
solución integral después de dos años de operación.[412]
Con todo, los
documentos enviados por la Presidencia de la República con el plan de acción
no contemplan claramente la sostenibilidad de cada proyecto, con lo cual se
corre el riesgo de que las intervenciones proyectadas en el plan de acción agoten
su efectividad después de 2017.
8.6.4. En general, las acciones puntuales planeadas desde el nivel central tienen
riesgos de sostenibilidad si no se contempla de forma clara su continuidad a
nivel territorial. La sostenibilidad a nivel territorial es uno de los puntos críticos
en este caso, si se tienen en cuenta las grandes debilidades institucionales del
Departamento de La Guajira y de sus municipios.[413]
De acuerdo con una
evaluación realizada por la Procuraduría General de la Nación, en el 73.3% de
los municipios de La Guajira hay una capacidad baja para la garantía de los
derechos de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. La mayoría de municipios en
La Guajira tienen un nivel bajo de cumplimiento en los procesos de rendición
de cuentas (0,47% medio, 53,3% bajo), un nivel bajo de conocimiento sobre los
indicadores del contexto territorial (13,3% medio, 60% bajo, 26,7% muy bajo),
una baja capacidad técnica de análisis de situación de derechos (13,3% medio,
73,3% bajo, 13,3% muy bajo), un cumplimiento bajo de los parámetros sobre
el gasto público social (13,3% medio, 73,3% bajo, 13,3% muy bajo), una
arquitectura institucional desfavorable a la implementación de políticas
públicas en infancia, adolescencia y juventud (20% medio, 60% bajo, 20% muy
bajo), una capacidad técnica baja para analizar la situación de los niños y niñas
a partir de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (6,7% medio, 66,7% bajo,
26,7% muy bajo), una capacidad técnica baja para garantizar entornos
protectores (13,3% bajo, 86,7% muy bajo) y una capacidad técnica baja para el
reconocimiento y garantía de los derechos humanos (40% medio, 40% bajo,
20% muy bajo).
8.6.5. La Procuraduría también reporta que, entre los quince municipios y el
Departamento de La Guajira, solo cuatro de ellos incrementaron el gasto
público social de año a año.[414]
Este informe concuerda a grandes rasgos con
los hallazgos de la Sala a partir de un análisis de la información remitida por los
municipios a la Nación a través del Formulario Único Territorial.
8.6.6. Por otra parte, la Corte observa que los proyectos ejecutados por los
municipios y por el departamento con cargo al Sistema General de Regalías
parecen tener problemas de sostenibilidad. Esto se hace evidente con el estudio
de cerca de cuarenta informes aportados al proceso por el Departamento
Nacional de Planeación.[415]
Dichos informes evidencian que los proyectos de
inversión estructurados por los municipios buscan cumplir objetivos
importantes para el goce efectivo de los derechos, pero tal como se encuentran
estructurados, no son capaces de cumplir esos objetivos. Para mencionar un solo
ejemplo: un proyecto de construcción de ocho microacueductos en la zona rural
de Riohacha, se contrató sin incluir los filtros para potabilizar el agua y sin un
plan de mantenimiento.[416]
El Departamento Nacional de Planeación observó
que
“[…] durante la visita de seguimiento a la operación, se evidenció la no
ejecución de la actividad referente al tratamiento del agua “Filtros
caseros con membranas de ultrafiltración SKYBOX”, implicando el
suministro a la población objetivo de agua no potable, tal como se
describe en el estudio de análisis bacteriológico y fisicoquímico
realizados en junio de 2015, lo cual, contrasta con lo manifestado por la
comunidad beneficiaria en visita in situ. Lo anterior conduce a que el
proyecto no cumple en términos de calidad.”[417]
8.6.7. Este tipo de deficiencias se encuentran en la mayoría de informes de
seguimiento aportados por el Departamento Nacional de Planeación, lo cual, a
juicio de la Corte, indica en general la ausencia de sostenibilidad de las acciones
concretas ejecutadas por los municipios con cargo al Sistema General de
Regalías.
8.6.8. La falta de sostenibilidad también parece darse en relación con el Sistema
General de Participaciones. A la fecha de la visita realizada al Departamento de
La Guajira, en la última semana de febrero, la Corte pudo constatar que aún no
se había contratado por parte de las entidades territoriales el programa de
alimentación escolar (PAE). Esta situación se dio también hacia finales del año
2016, de acuerdo con la Defensoría del Pueblo.[418]
8.6.9. Por último, el avance sostenible es puesto en entredicho por las
reducciones en cobertura de los distintos programas. La Procuraduría General
de la Nación señaló reducciones de coberturas en las unidades móviles de
atención y de promedios de atención de los equipos extramurales en salud. Estas
reducciones en cobertura se encuentran en principio prohibidas, a menos que el
Gobierno cuente con razones poderosas para justificarlas, como se explicó
anteriormente al desarrollar el principio de progresividad.
8.6.10. En los casos en que hay un plan, como la Alianza por el Agua y por la
Vida, la Corte observa que no hay componentes claros de sostenibilidad en
todas las instancias. En los casos en que no hay un plan, pero se realizan
intervenciones puntuales, como son los proyectos ejecutados por los
municipios, la Corte considera que la intermitencia de los servicios, la ausencia
de mantenimiento de la infraestructura y las interrupciones en la contratación,
también ponen en entredicho el requisito constitucional de avance sostenible de
las políticas públicas.
8.7. No discriminación
8.7.1. La Corte ha considerado que “[una] Administración puede tener muchos
problemas y una gran precariedad económica e institucional para
enfrentarlos”, y que dicha precariedad puede justificar restricciones y
limitaciones a los derechos.[419]
Pero esa situación “no puede justificar que lo
que se avance se haga con discriminación, excluyendo a ciertos grupos
sociales”.[420]
8.7.2. Los documentos relativos a la Alianza por el Agua y por la Vida no
señalan los criterios con los cuales se escogieron los beneficiarios de las
distintas intervenciones. Dichos criterios tampoco aparecen en la información
remitida por las entidades del Gobierno Nacional. Las entidades territoriales
tampoco han señalado cómo se seleccionan los beneficiarios.
8.7.3. La falta de transparencia en los criterios de selección de comunidades beneficiadas con
las intervenciones ha causado una percepción de injusticia entre las comunidades no
beneficiadas. Las intervenciones de algunos miembros de las comunidades wayúu parecerían
indicar, a primera vista, la posibilidad de que algunos beneficios se estén dando y retirando
de manera discrecional por algunas entidades.
8.7.4. En concreto, la Corte Constitucional no se explica el motivo por el cual
los servicios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del municipio de
Riohacha no han llegado a la última comunidad visitada por el despacho del
magistrado sustanciador el 22 de febrero de 2017.[421]
El caso de esta comunidad
es apenas un ejemplo de muchos, donde las distintas autoridades tradicionales
que no han sido favorecidas con una intervención estatal concreta, consideran
que esta ausencia de atención ha sido la consecuencia del uso de criterios
prohibidos para la distribución de recursos y beneficios.
8.7.5. Una excepción a esta tendencia es la escogencia de comunidades
beneficiarias de las soluciones integrales del Departamento Administrativo para
la Prosperidad Social.[422]
Dicha entidad explicó los criterios técnicos con los
cuales se escogen las comunidades beneficiarias, los cuales se aplican luego de
concertar las posibles comunidades en el marco de la Mesa de Diálogo y
Concertación para el pueblo Wayúu.[423]
La Corte considera que el filtro político
que supone este primer paso puede generar un riesgo de discriminación contra
las comunidades que no se encuentran representadas en esa Mesa.
8.7.6. La Corte no cuenta con evidencia concluyente de discriminación contra
comunidades específicas en la selección de las intervenciones estatales. Sin
embargo, considera que el mandato de no discriminación incluye el deber de las
entidades de explicar, con criterios claros y transparentes, la razón por la cual
unas y no otras comunidades han sido escogidas y priorizadas para la ejecución
de las distintas intervenciones. Este deber no se cumple si solamente se
enumeran los municipios beneficiados por las intervenciones, especialmente si
se tiene en cuenta la extensión de los municipios involucrados en este caso. El
municipio de Uribia, con una extensión de 8.200 km2
, y con más de 20.000
puntos poblados, es más grande que 76 países del mundo. Para evitar la
discriminación o la percepción de discriminación, las entidades deben avanzar
hacia una focalización más precisa, haciendo un seguimiento de los
corregimientos, e incluso las comunidades, beneficiarias de cada una de las
intervenciones.
8.8. Participación
8.8.1. La jurisprudencia ha considerado “inaceptable constitucionalmente que
exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para diferentes etapas
del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean
una participación intrascendente’”.[424]
8.8.2. La participación es un requisito de toda política pública, de acuerdo con
el artículo 2 de la Constitución que establece el derecho de todas las personas a
participar en las decisiones que les afectan. El deber de abrir espacios de
participación es particularmente importante cuando se trata de comunidades
étnicas, debido a que estas, en determinados casos, además de tener un derecho
genérico de participación, pueden tener un derecho específico de ser
consultadas en los términos del Convenio 169 de la OIT.
8.8.3. La participación efectiva de las comunidades en los distintos aspectos de
los programas puede ser valiosa por dos motivos. Primero, porque puede
aumentar la efectividad de las intervenciones, al alertar sobre condiciones
específicas del terreno para las cuales esas intervenciones deben adaptarse.
Segundo, porque pueden aumentar la legitimidad de las intervenciones y de
manera más amplia la legitimidad del Estado.
8.8.4. La Alianza por el Agua y por la Vida, de acuerdo con el plan de acción
enviado por la Presidencia de la República, no contempla espacios de
participación. Algunas de las intervenciones parecen haber sido concertadas con
las autoridades tradicionales, o con la Mesa de Diálogo y Concertación para el
pueblo Wayúu. Sin embargo, de acuerdo con algunas autoridades tradicionales,
esta Mesa no sería representativa de todo el pueblo Wayúu. Las acciones
concretas ejecutadas por los municipios tampoco parecen tener en cuenta la
necesidad de la concertación ni de la realización de la consulta previa.[425]
8.8.5. Sobre este punto, la Corte destaca la apreciación del documento
de Consenso de las autoridades indígenas wayúu al expediente T-5.697.370, el
cual da cuenta del diálogo de las autoridades nacionales y territoriales con
interlocutores que al parecer no serían las autoridades legítimas del pueblo
Wayúu:
“[…] los funcionarios públicos de la cultura guajira y los funcionarios
de la función pública del orden nacional, como lo es el Ministerio del
Interior y de justicia “crearon” nuevas formas de desorden para lograr
figuras “artificiales” de autoridades Wayúu, “líderes” etc., sin que nada
tuviese que ver con lo expresado en el Derecho Mayor, ley de origen, la
constitución y las leyes.
Este accionar de los funcionarios de la función pública ha afectado la
esencia de lo que es el E’iruku, y toda su estructura ancestral lo cual
permite el sistema de corrupción para la administración de los recursos
del Sistema General de Participación “especial” de los resguardos
indígenas Wayúu y además la aplicación del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo O.I.T. […] violentando el uso y
goce de nuestros derechos […].
Se emiten resoluciones de autoridades indígenas por parte de las
alcaldías municipales sin ser parte del E’iruku, se reconocen autoridades
sin tener E’iruku, se traslapan asociaciones sobre otras asociaciones y
se crean “autoridades” sobre el territorio ancestral de otras autoridades,
y todo ello refrendado por el Ministerio del Interior y de Justicia,
creando “condiciones favorables” para que NO se nos cumpla el goce
efectivo de los derechos fundamentales”.[426]
8.8.6. La participación entonces parece
haberse materializado en un diálogo con autoridades que no siempre son
representativas de la comunidad. La Corte considera que la situación actual de
existencia de múltiples autoridades tradicionales sin una verdadera legitimidad
en los E’iruku de los wayúu, atenta contra la autonomía del pueblo Wayúu y
contra la efectividad de las intervenciones sociales destinadas a asegurar el goce
efectivo de los derechos de las niñas y los niños de las comunidades. Por este
motivo, una de las órdenes estará dirigida al Ministerio del Interior, para que
revise los criterios y lineamientos para el reconocimiento de autoridades wayúu.
8.8.7. También atenta contra esos fines la ausencia de consulta previa en los
programas a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La sentencia
T-466 de 2016 contempla una excepción al deber de concertar las
intervenciones “solo cuando se presenten situaciones que planteen una
amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños”.[427]
Esta
excepción, sin embargo, solamente debe aplicarse en estos casos de urgencia.
No es una autorización al Instituto para actuar sin concertar en todos los casos.
Además, incluso cuando se aplique la excepción contemplada en la sentencia
T-466 de 2016, se deben mantener los espacios de participación, de manera
simultánea con la ejecución de las actividades urgentes requeridas para
salvaguardar los derechos de los niños y niñas. La excepción prevista en la
jurisprudencia de la Corte solamente permite variar el momento de la consulta
previa con el fin de proteger inmediatamente a los niños, sin que esta sea un
obstáculo para iniciar acciones urgentes, pero no exime a las entidades de
realizarla.
8.8.8. La Corte destaca que la participación debe ser amplia y efectiva. No
puede agotarse en capacitaciones o socializaciones realizadas en los centros
urbanos de los municipios, ni en reuniones de concertación con unas pocas
autoridades escogidas para tal fin. La participación debe ser un proceso
deliberativo de las distintas comunidades, en que todas las personas afectadas
tengan la oportunidad de intervenir y dialogar con quienes toman las decisiones,
con anterioridad a la adopción de las mismas. Solo de esta manera puede haber
una participación genuina y efectiva en contraposición a un espacio inocuo o
intrascendente.
8.9. Implementación
Por último, ha dicho la Corte que “[e]l plan con que se cuente se debe estar
implementando efectivamente”.[428]
La Corte considera que las acciones
propuestas en la Alianza por el Agua y por la Vida se están ejecutando, al igual
que las acciones puntuales reportadas por los municipios. En este punto
específico, la Corte no encuentra una falla de la política pública para los niños
y niñas del pueblo Wayúu. Sin embargo, la implementación de esas acciones no
ha logrado el fin propuesto, debido a las fallas en la formulación y el
seguimiento indicadas arriba. Por otra parte, la Sala no cuenta con evidencia de
implementación continua de parte de las entidades territoriales.
8.10. Conclusiones del análisis de los parámetros constitucionales mínimos
8.10.1. La Constitución no ordena que las facetas prestacionales de los derechos
se cumplan plenamente al primer día de vigencia de la norma, sino que permite
el avance progresivo, de acuerdo con las limitaciones técnicas, humanas y
presupuestales de cada entidad pública. De esta forma se reconcilian los
imperativos morales de la carta de derechos con las realidades de la escasez de
recursos. Sin embargo, en los casos en que el Estado decide avanzar por pasos
en la garantía de los derechos, este debe al menos tener un plan para hacerlo y
dicho plan debe tener algunas condiciones básicas de racionalidad. Dichas
condiciones no permiten a la Corte juzgar ni pronunciarse sobre la orientación
de la política pública o sobre su contenido, pero sí sobre su existencia y su
razonabilidad.
8.10.2. La Corte encuentra que a nivel territorial y a nivel étnico no existe un
plan para garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu, o al
menos no hay evidencia de dicho plan en este proceso. Constata además que a
nivel nacional, si bien existe un plan, en la forma de la Alianza por el Agua y
por la Vida, este tiene las siguientes falencias de orden constitucional:[429]
(i) el
plan es parcial, pues no incluye todos los elementos ordenados inicialmente por
el Tribunal Superior de Riohacha, ni todos los elementos anunciados por la
Presidencia de la República para 2017; (ii) el plan no es público, pues no se
encuentra publicado en un documento, no está traducido al wayuunaiki y no ha
sido dado a conocer efectivamente a las comunidades wayúu; (iii) el plan no
contempla tiempos de progreso, pues no tiene acciones contempladas más allá
de 2017; (iv) no se encuentra orientado al goce efectivo de los derechos, pues
no cuenta con indicadores de resultado y además no contempla el enfoque
diferencial en su formulación; (v) tanto el plan como las intervenciones
puntuales tienen problemas críticos de sostenibilidad; (vi) ni en el plan ni en las
intervenciones puntuales hay criterios transparentes para la selección de
beneficiarios, con lo cual no se está garantizando el derecho a la igualdad; y
(vii) ni en el plan ni en las intervenciones puntuales se están garantizando
espacios de participación reales y efectivos.
Sentencia T-595/02
1. Hechos
Daniel Arturo Bermúdez Urrego presentó el 28 de febrero de 2001 acción de
tutela contra Transmilenio S.A., por considerar que dicha entidad viola sus
derechos a la libertad de locomoción (art. 24, C.P.), a la igualdad y a
la accesibilidad,[1]
y en general porque desconoce la especial atención que le
debe brindar el Estado a los discapacitados (art. 47 C.P.), al no haber adecuado
las rutas alimentadoras del Sistema de Transporte Transmilenio de tal forma
que fueran accesibles para personas con discapacidad en silla de ruedas.
El accionante sostiene en su demanda que debido a que las rutas alimentadoras
no están acondicionadas para que sean accesibles a personas que, como él,
tienen que desplazarse en silla de ruedas, le es preciso recorrer en tales
condiciones quince cuadras para poder llegar a la estación de Transmilenio
donde puede tomar los buses articulados del sistema, los cuales sí están
acondicionados para discapacitados.
2. Argumentos de la demanda y solicitud
Daniel Arturo Bermúdez Urrego pretende que se le tutelen sus derechos a la
libertad de locomoción, a la igualdad y a la accesibilidad, por lo que solicitó al
juez de instancia que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá o a la entidad de
la alcaldía que corresponda, la adaptación de los buses de las rutas
alimentadoras o Etapa Pre-operativa del sistema Transmilenio, para que éstos
puedan ser accesibles a las personas con discapacidad en silla de
ruedas.[2]
Adicionalmente solicitó que,
“En tanto los buses que prestan el servicio de rutas alimentadoras
del sistema Transmilenio S.A. no sean debidamente adaptadas
para el correcto y cómodo acceso de las personas con
discapacidades en silla de ruedas, éstas sean atendidas por el
conductor y uno o más empleados del sistema por medios físicos,
es decir, que cuando se presente el caso de que una persona con
discapacidad requiera abordar este tipo de buses, el conductor
tenga prelación con dicha persona y el auxiliar o auxiliares
mencionados procuren y ayuden la subida al bus de esa persona
especial, con el debido cuidado que tienen sus ayudas médicas y/o
técnicas de desplazamiento (bastones, muletas, silla de ruedas,
etc.) y garanticen la comodidad durante el recorrido y estadía en el
mismo. Siempre y cuando se presente por parte de Transmilenio
S.A. un plan o proyecto que garantice la adaptación de los buses
mencionados y que su plazo de presentación no exceda a los seis
meses a partir del fallo proferido de la presente acción de tutela y
al mismo se le haga seguimiento por parte de ASCOPOAR
(Asociación Colombiana para el Desarrollo de las Personas con
Discapacidad).”[3]
Las peticiones se sustentaron con base en los siguientes argumentos.
2.1. En primer lugar sostiene que el derecho a la accesibilidad es una garantía
de la cual goza toda persona desde el momento mismo en que nace.
2.2. Considera que Transmilenio debe acondicionar las rutas alimentadoras, por
cuanto ya existe normatividad al respecto que debe ser obedecida. La Ley 361
de 1997 (por la cual se establecen mecanismos de integración social de las
personas con limitación y se dictan otras disposiciones) contempla
disposiciones sobre la accesibilidad para los discapacitados en el transporte
público masivo (capítulo I, Título IV). Ahora bien, en tanto dicha ley prevé un
plazo para su aplicación, señala el señor Bermúdez que en todo caso la Ley 105
de 1993 (por la cual se dictan normas básicas sobre el transporte), también
contiene disposiciones al respecto que deben ser atendidas.
Por otra parte indica que ICONTEC ya ha elaborado las reglas técnicas para la
construcción en ingeniería de obras civiles y en general que rigen para todo tipo
de construcción, adecuación o reforma de los bienes muebles o inmuebles de la
ciudad incluidos los transportes públicos, que hacen que por ley sean de carácter
accesible por ser de uso masivo.
Para el accionante no es de recibo que el Gerente de Transmilenio sostenga que
no hay legislación aplicable para las rutas alimentadoras, mientras que para los
buses del Sistema de Transmilenio sí fueron observadas.
2.3. El señor Bermúdez Urrego sostiene que las mejoras invocadas mediante la
presente acción de tutela no buscan beneficiar únicamente a un grupo
minoritario de la sociedad de discapacitados al que él pertenece. Indica al
respecto,
“(…) somos un sector incluyente ya que estas mejoras propuestas
además de servir a las personas con discapacidad serían útiles para
todos (personas de la tercera edad, cansados niños, mujeres en
embarazo, eventuales heridos o enfermos espontáneos y para todos
ellos sus respectivas familias o acompañantes de momento).
La accesibilidad es un concepto que nace del sector de las personas
con discapacidad, pero que debe ser visto en la realidad como una
propuesta de cambio y mejora de la ciudad, porque en el sitio en
donde hay una persona con discapacidad hay una construcción con
accesibilidad la cual beneficia a todo un conglomerado. (…)”
2.4. Considera que el costo que implica la adecuación de las rutas de
Transmilenio, no ha de constituir un obstáculo, pues se trata de una inversión
para los propios ciudadanos. Dice el accionante,
“(…) el costo de la adaptación NO es un problema si lo vemos en
términos de realidad como una inversión social en calidad general
de vida la cual va a ser retribuida en dinero por los mismos
ciudadanos beneficiados al pagar con su trabajo los impuestos y
demás obligaciones tributarias que redundan a favor de la urbe.”
2.5. Daniel Arturo Bermúdez Urrego relata que entidades como
ASCOPAR[4]
(Asociación Colombiana para el Desarrollo de las personas con
Discapacidad) han estado insistiendo e informando al respecto de estos
requisitos que buscan la protección de los derechos de las personas con
discapacidades, en los diversos momentos del proyecto; confirma la presencia
de la mencionada entidad en las etapas de licitación, contratación y aprobación
del proyecto, pero afirma que la Administración no tuvo en cuenta las
recomendaciones aportadas por éstas entidades.
Sostiene que como miembro de la junta directiva de ASCOPAR,[5]
tuvo la
oportunidad de asistir en varias ocasiones a un Comité sobre normas técnicas
urbanísticas, antes de la licitación de los buses alimentadores de Transmilenio,
en la que las entidades de discapacitados solicitaron que se les tuviera en cuenta
para la elección de buses de plataforma baja y no para los de alta que hay ahora.
CONSIDERACIONES
Particularidades del régimen disciplinario en las escuelas de formación
militar. Reiteración de jurisprudencia[51]
38. La jurisprudencia constitucional ha señalado que las instituciones de
formación militar, al igual que las demás instituciones de educación, están
sujetas a las mismas garantías de estas últimas (p. e. autonomía universitaria,
art. 69 C.N.) y a los límites que implica el desarrollo de procedimientos
disciplinarios y sancionatorios.
39. En particular, se ha reconocido que las instituciones de formación militar,
por las particularidades de la instrucción en las que se fundamentan (jerarquía
militar, exigencias en el comportamiento de sus alumnos, tipo de
formación, etc), pueden establecer un conjunto de exigencias o condiciones de
conducta que no son comunes a los demás establecimientos educativos.
40. En principio, podría considerarse que tales particularidades inciden en la
naturaleza de los procedimientos disciplinarios al diferenciar la educación de
profesionales civiles y la de militares. No obstante, la Corte ha
determinado[52]
que las particularidades en la valoración de la falta disciplinaria
cometida por alumnos de escuelas de formación militar no limita la
obligatoriedad de los requisitos constitucionales propios de
cualquier establecimiento educativo, siendo por lo tanto plenamente aplicables
en aquellos centros.
41. Lo anterior, pues si bien la disciplina militar restringe con mayor
rigurosidad la conducta esperada por el alumno y su análisis (desde el punto de
vista disciplinario), no constituye un aval para que los superiores jerárquicos
ejerzan la potestad disciplinaria de forma arbitraria, pues en todos los
casos, esta facultad deberá sujetarse a las reglas constitucionales que ordenan el
derecho sancionador.
42. En suma, para la jurisprudencia constitucional, los
procedimientos disciplinarios desarrollados en las escuelas de formación
educativa militar deben estar acordes con los derechos, principios y valores
constitucionales, en especial las garantías que se derivan del derecho
fundamental al debido proceso en materia sancionatoria, pues son plenamente
exigibles en idénticas condiciones que los demás establecimientos de educación
universitaria.[53]
3. A partir del material de estudio, elijan una de las sentencias de la Corte
IDH o de la Corte Constitucional y expliquen:
3.1. Cuáles son las obligaciones que tiene el Estado frente a los
diferentes tipos de derechos que se muestran en disputa en el caso
seleccionado.
3.2. En qué consisten las nociones de no discriminación,
progresividad y no regresividad.
3.3. Realicen una aproximación argumentada al caso que
seleccionaron desde alguno de los enfoques fundacionalista o no
fundacionalista vistos en las sesiones sincrónicas y en el material de
estudio.
El documento debe tener una extensión mínima de 7 y máxima de 10
páginas.

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  • 1. Sentencia T-364/18 Hechos relevantes 1.1. Los accionantes: MM (al momento de los hechos menor de edad) y el señor YY cursaban estudios militares en la Escuela (…) (en adelante Escuela Militar). 1.2. La accionante afirma que el 19 de junio de 2017, ella y el accionante fueron grabados en video, sin su consentimiento, manteniendo un encuentro sexual íntimo, por un cadete de la institución militar quien a su vez, presentó tal material ante sus superiores académicos. 1.3. Los accionantes manifiestan que con ocasión del video fueron llamados a descargos y se les avisó que la falta cometida era de carácter gravísimo, razón por la cual fueron inducidos por parte de las Directivas de la Escuela Militar a pedir la baja voluntaria para evitar que fueran reseñados ante las Fuerzas Militares, o de lo contrario serían sometidos a un Consejo Académico donde sería reproducido el video frente a todos los miembros del comité[2] : “[e]n las horas de la tarde, fuimos citados al Despacho del Director en donde se encontraban el Coronel…, en dicha reunión el Director de la escuela, no dio dos opciones: 1.-) pedir la baja de forma voluntaria para evitar ser reseñados ante las fuerzas militares. 2.-) someternos a un Consejo Académico donde sería reproducido el video frente a todos los miembros del comité. Situación que generó angustia y pánico entre nosotros convirtiéndose en una tortura psicológica especialmente para mi [la accionante], en razón a que era consciente de que mis partes superiores íntimas habían sido grabadas. La angustia, desespero y tortura psicológica a que fuimos sometidos de solo imaginar la publicación del video nos llevó a expresar que firmaríamos la baja voluntariamente.”[3] . 1.4. Los accionantes manifiestan que debido a las amenazas a las que fueron sometidos, suscribieron la baja voluntaria. Sin embargo, luego de buscar asesoría jurídica se retractaron, pues les fue indicado que la prueba obtenida era ilegal, aludiendo que la accionante era menor de edad para el momento de los hechos.
  • 2. 1.5. Posteriormente, los días 29 de junio y 4 de julio de 2017, los accionantes, por separado, interpusieron los recursos de reposición respectivos, y solicitaron copia del material probatorio en su contra, donde constataron la existencia del aludido video. De los recursos afirman que nunca obtuvieron respuesta alguna. 1.6. La accionante, en ese entonces menor de edad, expuso que el proceso que se le adelantó provocó burlas, “bullying”, agresiones verbales y actos discriminatorios, donde se vio involucrada su sexualidad y condición de mujer por parte de compañeros y directivos de la Escuela Militar, generando como consecuencia daños psicológicos en su salud. 1.7. El 24 de julio de 2017, la actora refiere que tuvo que ser internada y aislada por recomendación de médico –sicólogo– tratante durante tres semanas[4] , como resultado de la gravedad de las secuelas ocasionadas (intento de suicidio, inicios de depresión, estrés agudo y alto nivel de ansiedad). 1.8. La peticionaria narra que el 25 de julio de 2017 sufrió una fuerte crisis, que obligó su desplazamiento al hospital Simón Bolívar en la ciudad de Bogotá. Ese mismo día le notificaron a su acudiente que, al día siguiente (26 de julio), se iba a celebrar un Consejo Académico para tratar su caso, al cual no le fue posible asistir debido a que se encontraba en otra ciudad. A pesar de la ausencia de la entonces menor los miembros el Consejo desarrollaron la audiencia y decidieron que se debía dar la cancelación y la pérdida del cupo de los accionantes en la Institución. Debido a esto interpusieron recursos de reposición que, aseveran, nunca fueron resueltos. 1.9. Sostiene la accionante que lo ocurrido sobrepasó las barreras de la institución y llegó a conocimiento de sus amigos en la vida civil. Adicional, narra que fue víctima de persecución por parte del Sargento Mayor de Comando, quien por vía de aplicaciones de internet intentó obtener información con su amiga, refiriéndose a la actora con palabras que afectaron su dignidad[5] . 1.10. En consecuencia, debido al proceso que se les adelantó, el cual culminó con la pérdida de su cupo, formularon acción de tutela contra la Escuela Militar,
  • 3. requiriendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, educación, dignidad humana, buen nombre y a la honra. 3. Protección constitucional del derecho fundamental a la intimidad: autonomía personal y derecho a la intimidad sexual. Reiteración de jurisprudencia.[22] El derecho fundamental a la intimidad 6. La Carta Política establece la garantía ius fundamental a la intimidad en los siguientes términos: “ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” 7. Para la Corte el derecho a la intimidad garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros. De conformidad con la sentencia T- 696 de 1996, la intimidad personal es el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad
  • 4. competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley.”. 8. La Corte en sentencia SU-089 de 1995 expuso que entre los distintos aspectos que comprende el derecho a la intimidad se encuentran “los asuntos circunscritos a las relaciones familiares de la persona, sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los secretos profesionales y en general todo "comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación que éstos tienen de aquel.”. 9. Frente al particular la Corte en sentencia C-282 de 1997 señaló que: “el derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar según el precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años.”. 10. Como se expuso en sentencia T-233 de 2007, el concepto de intimidad empleado por la Corte no se restringe al lugar de habitación, sino que “irradia todo espacio privado en el que el individuo desarrolla sus actividades personales, independientemente de que resida permanentemente en él.”. En aquel pronunciamiento se reiteró lo expuesto en las sentencias C-024 de 1994 y C-041 de 1994 en los siguientes términos: “Esta Corporación ha precisado que ‘por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el derecho civil.’ En efecto, ha precisado la Corte, ‘la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación,
  • 5. todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad[23]. Esto muestra que, conforme a tales criterios, la protección del domicilio no comprende exclusivamente el lugar de habitación sino que se proyecta a otros espacios cerrados, que son importantes para el amparo de la intimidad y del libre ejercicio de la libertad individual. (…) En síntesis, conforme a los criterios adelantados por esta Corte, la definición constitucional de domicilio ‘comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”. 11. De conformidad con lo expuesto el derecho a la intimidad incluso protege espacios privados, adicionales al domicilio del individuo, en los que éste desarrolla actividades que sólo le conciernen a sus intereses. Por tal razón, “las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.”[24] . 12. Ha establecido la Corte que el derecho a la intimidad implica la reserva del lugar de habitación, o del recinto privado en que se encuentre la persona. Esta Corporación ha expuesto que el respeto del derecho a la intimidad espacial está mediada por el reconocimiento de tres tipos de lugares en donde ésta se manifiesta de forma diferenciada. De conformidad con la sentencia T-407 de 2012, la garantía del derecho a la privacidad depende en gran parte del lugar donde tienen lugar las acciones humanas. Desde esa perspectiva existen “espacios públicos, en los que el interés general prima sobre el particular y por tanto la intimidad se ve ciertamente menguada; espacios privados en los que el carácter personalísimo del entorno hace que la protección de la intimidad presente un estándar ciertamente más
  • 6. estricto; espacios intermedios, como lo son los semi-privados y otros semi- públicos, que integran características tanto públicas como privadas, los primeros, respectivamente, relacionados con escenarios “cerrados en los que un conjunto de personas comparten una actividad y en los que el acceso al público es restringido” y los segundos, con “acceso relativamente abierto en los que diferentes personas se encuentran en determinado momento para realizar cierta actividad puntual dentro de un espacio compartido: un cine, un centro comercial, un estadio”. 13. En el caso de establecimientos educativos, la Corte ha expuesto que no se tratan de espacios públicos o privados sino que caen en la categoría de semiprivados teniendo en cuenta que se trata de una comunidad en la cual existen códigos de convivencia y reglas preestablecidas, que también comparte cierta intimidad circunscrita a la vida común en el contexto cerrado del trabajo y del establecimiento educativo al cual solo acceden los trabajadores, o los estudiantes y profesores. “Estos espacios cerrados en los que un conjunto de personas comparten una actividad y en los que el acceso al público es restringido, son espacios semi-privados y, por ende, las injerencias a la intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos, son limitados. Sin embargo, no son espacios privados, porque las acciones de cada uno de los individuos en una oficina, o en un establecimiento educativo, tiene repercusiones sociales: no se trata del individuo en su propio ámbito de acción, sino del individuo en una comunidad.”[25] . 14. Sin embargo, la Corte ha expuesto que a pesar que en los espacios semi- públicos como los semi-privados la mayoría de las actividades que llevan a cabo las personas tienen repercusiones sociales, aun así, pueden existir algunas acciones o actividades que solo interesan a la persona que las realice, y que de ninguna manera pueden ser objeto de restricciones (en lugares de servicios personales, de vestuario o descanso)[26] . 15. A su vez, ha determinado que en los espacios semi-privados y semi- públicos “son cerrados y exigen cierto comportamiento a las personas, pero se diferencian por el mayor o menor grado de acceso público a los mismos, o por la permanencia de determinado grupo de personas en dicho lugar, o por el mayor o menor efecto social de las conductas de los individuos”[27] .
  • 7. 16. Finalmente ha señalado que “existe una relación inversamente proporcional entre la mayor o menor libertad en los espacios y el nivel de control de la conducta para fines preventivos que justifica la intromisión en la intimidad de las personas, siempre que no afecte la dignidad humana o que resulte desproporcionadamente lesiva para los derechos fundamentales: los espacios semi-públicos, cuentan con menores limitaciones a las libertades individuales, pero, por lo mismo, hay mayor tolerancia al control y vigilancia sobre las conductas de las personas con el fin de evitar y prevenir situaciones de riesgo ya que las repercusiones sociales son mayores; por el contrario, a pesar de las reglas y restricciones en los espacios semi-privados, el hecho de que se trate de lugares en los que las personas realizan actividades cotidianas, como el estudio o el trabajo, o que sean espacios en los que son menores los efectos sociales de las conductas desplegadas por los sujetos, limita las intromisiones a la intimidad.”[28] . 17. De esta manera, se concluye que el derecho a la intimidad es una garantía fundamental protegida por el Estado, la cual implica el ejercicio de la libertad, adecuada a los lugares donde se desarrollan los actos del comportamiento humano y la influencia social sobre tales espacios. La autonomía personal y el respeto por la intimidad sexual 18. La jurisprudencia constitucional ha explicado[29] que el derecho a la autonomía personal es una garantía que se deriva de varios principios constitucionales como el pluralismo jurídico (art. 1º C.N.), el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N.), el derecho a la autodeterminación (art. 9 C.N.) y del derecho a la dignidad humana (art. 1º C.N.). 19. En este sentido se ha advertido que el principio de autonomía se erige como una garantía de que los ciudadanos pueden tomar decisiones, en tanto no afecten derechos de terceros, a partir del reconocimiento de su capacidad de reflexión sobre sus propias preferencias, deseos, valores ideales y aspiraciones.[30] 20. Adicionalmente, la Corte también ha enfatizado[31] en que la toma de decisiones que supone la autonomía, y la reflexión que ella conlleva, se basa en
  • 8. un profundo respeto por el principio de libertad. De manera que la autonomía implicaría una doble dimensión: (i) el valor de llevar una vida de acuerdo con las propias decisiones, y (ii) el valor de decidir sin limitaciones externas de otros. 21. Ahora bien, en relación con el derecho a la intimidad, la jurisprudencia constitucional ha recabado en que el Estado tiene el deber de respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como fundamento su condición de seres libres y autónomos, siempre que tales decisiones no comprometan el goce de los derechos de otras personas.[32] 22. Al aceptar que la autonomía personal es una condición de la dignidad humana de todos los ciudadanos, aquella adquiere el estatus de garantía, lo que supone que las personas pueden adoptar ciertas actitudes o adoptar las posiciones personales en virtud de su autonomía. Dicho reconocimiento se extiende al ámbito de la intimidad. La intimidad entendida como derecho conlleva al respeto de las diferentes conductas que las personas consideran, se corresponden con sus convicciones. 23. Como se puede apreciar, en la protección de la intimidad es esencial la noción de respeto, entendido particularmente como respeto por la manifestación de las prácticas que se corresponden con las propias creencias, las cuales son indisponibles para terceros, pues hacen parte del espacio íntimo, el espacio de la autonomía. 24. Ahora bien, específicamente sobre el derecho a la intimidad sexual, la jurisprudencia también ha tenido la oportunidad de realizar algunas consideraciones. 25. En términos de la doctrina constitucional, el derecho a la intimidad sexual excluye la “imposición perfeccionista de comportamientos sexuales exigidos por una concepción del bien diferente a la que el sujeto ha elegido libremente.”[33] Y las posibles limitaciones de este ámbito de la conducta sexual de los ciudadanos está prohibida, pues hace parte de su autonomía, salvo que implique la afectación de los derechos de terceros.
  • 9. 26. En particular, la protección del derecho a la intimidad sexual está ligado al de la dignidad, entendida no sólo dentro del ámbito del respeto de las decisiones de los individuos, pero sobre todo del respeto de las consecuencias de las decisiones que se toman. 27. Bajo tal entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha concluido que los eventuales límites al derecho a la intimidad sexual, adoptados mediante alguna regulación jurídica, se traducen en que: (i) se puede restringir las conductas sexuales que atenten contra la autonomía y la intimidad de terceros, y (ii) no se podrá adjudicar consecuencias jurídicas restrictivas según el gusto, la tendencia o cualquier manifestación práctica de la sexualidad, pues esto pertenece a la esfera inviolable del proyecto de vida íntima.[34] 6. La valoración de la prueba obtenida con violación del debido proceso. Reiteración de jurisprudencia 43. De conformidad con el artículo 29 Superior “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así las cosas, la Corte Constitucional ha expuesto que la norma citada faculta la exclusión de material probatorio que haya sido recaudado vulnerando los derechos fundamentales del procesado. 44. Sin embargo, de conformidad con la sentencia T-233 de 2007 “no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado”. 45. En ese entendido la Corte Constitucional ha establecido que las irregularidades procesales pueden ser de diversa índole e intensidad y que dependiendo de ello debe procederse a su exclusión, dejándola reservada a los casos en los cuales el recaudo probatorio vulnera aspectos sustantivos del debido proceso.
  • 10. 46. Por ello, las irregularidades menores que no inciden en la definición del conflicto, sino que se refieren al recaudo defectuoso por no respetar la forma propia de los juicios –aspecto exclusivamente procedimental−, no quedan dentro de la hipótesis contemplada por el inciso final del artículo 29 Superior. Sobre este particular dijo la Corte: “(…) las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”. (Sentencia SU-159 de 2002) 47. En sentido similar la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba defectuosa[54] . 48. La Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio –prueba ilegal− como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales – prueba ilícita− y sólo en este último caso la prueba se entiende nula de pleno derecho. 49. No obstante, el hecho de que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea nula de pleno derecho, no implica la nulidad del proceso en el que se inserta. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso, como se expuso en sentencia C-372 de 1997: “De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por
  • 11. fuera de la ley procesal.” (Sentencia C-372 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía) (Subrayado adicionado al texto original). 50. En sentido similar la sentencia SU-159 de 2002 expuso: “el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo, conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes.” 51. Teniendo en cuenta lo expuesto, el proceso si puede declarase nulo si el fundamento de la decisión que concluye el mismo fue la valoración de una prueba obtenida de manera irregular. Al respecto la Corte en sentencia T-233 de 2007 señaló que “si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado”. 52. En síntesis, la Corte ha señalado que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba obtenida de manera irregular y la anulación del proceso en que se inscribe, corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo[55] . Sentencia T-302/17 1. Acción de tutela 1.1. El 5 de febrero de 2016, el señor Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá contra el Presidente de la República, el Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministro de Ambiente y Desarrollo
  • 12. Sostenible, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la Directora del Departamento de Prosperidad Social, la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Superintendente Nacional de Salud, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Gobernadora de La Guajira , y los alcaldes de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao “y con la citación e intervención de los representantes de los pueblos wayúu y de los señores Procurador General de la Nación y Defensor del Pueblo”.[1] 1.2. Destacó que el 11 de diciembre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH) adoptó una resolución de medidas cautelares en la cual solicitó al Estado de Colombia adoptar “las medidas necesarias para preservar la vida y la integridad personal de los niñas, niños y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo wayúu, en el departamento de La Guajira”.[2] Consideró que el Gobierno Nacional “no ha dado cumplimiento de manera efectiva y con la URGENCIA requerida a las medidas cautelares dictadas por la CIDH. La prueba es que se siguen muriendo niños por desnutrición”, además pone de presente que según informes entregados a la CIDH, “en los últimos ocho años habrían muerto 4770 niños de la comunidad wuayúu (sic) debido a problemas relacionados con alimentación y agua potable”. [3] 1.3. El actor consideró que las entidades accionadas “no han adelantado o lo han hecho parcialmente, dentro de la órbita de sus competencias, y con la URGENCIA y PRIORIDAD requerida, las acciones necesarias e indispensables para garantizar plenamente los alimentos, el agua y la salud de todos los niños wayúu y de los demás niños indígenas de nuestro país y así evitar que sigan muriendo de hambre”.[4] 1.4. El actor considera vulnerados los siguientes derechos: “Derecho a la vida (artículo 11), derecho a la salud (artículos 49 y 50), derechos fundamentales de los niños (artículo 44), derecho a la igualdad (artículo 13), Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana de Derechos Humano (sic), Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre derechos económicos, sociales y culturales, Convenio 169 de la OIT. || Lo anterior en conexión con el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 7, 93 y 94 de la C.P.”
  • 13. 1.5. Solicita al Tribunal que ordene a las entidades accionadas “desarrollar acciones de EMERGENCIA, URGENTES y PRIORITARIAS de protección de los niños wayúu que se encuentran en grave riesgo de morir por desnutrición y que se cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas cautelares impuesta (sic) por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.”[5] Así mismo el accionante pide “adoptar las medidas cautelares o provisionales URGENTES, como suministro de agua y alimentos y la prestación efectiva y de calidad de los servicios de salud para proteger los derechos citados como violados o amenazados de los niños del pueblo wayúu, en especial se ordene al Gobierno Nacional y demás accionadas que en un término perentorio adopte medidas de EMERGENCIA, PRIORITARIAS Y URGENTES para evitar más muertes de niños por desnutrición y que se cumplan de manera INMEDIATA y en su totalidad las medidas cautelares adoptadas por la CIDH.”[6] 8. Valoración constitucional de las políticas públicas para el goce efectivo de los derechos de los niños y las niñas wayúu La Corte Constitucional no es competente para formular, ejecutar, evaluar o hacer seguimiento de las políticas públicas. Su competencia es para confrontarlas con los parámetros mínimos constitucionales y verificar que en su ejecución se cumpla con un mínimo del goce efectivo de los derechos fundamentales que se pretendan valer. A continuación se confrontan las actividades de las autoridades públicas con dichos parámetros constitucionales. 8.1. Parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas 8.1.1. Aunque a nivel académico y conceptual algunos autores han desarrollado distinciones entre los derechos de primera y segunda generación, o entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, estas distinciones no tienen el alcance de negar o impedir la justiciabilidad de los derechos que tienen facetas prestacionales. La Corte ha indicado, para efectos de la protección judicial, que “todos los derechos tienen contenidos de carácter positivo y negativo”.[353] Así, aunque en un principio la jurisprudencia haya hecho distinciones entre derechos fundamentales y derechos sociales, o entre derechos positivos y derechos de libertad, la posición jurisprudencial ha evolucionado hasta el punto de sostener que dicha distinción es un “error categorial”,[354] y que aplicarla para negar el carácter fundamental de los derechos que implican prestaciones “resultaría no sólo confuso sino contradictorio”.[355] Dicha evolución, descrita entre otros fallos en la sentencia T-235 de 2011, ha llevado
  • 14. a la Corte a distinguir, no entre clases de derechos, sino entre facetas prestacionales y no prestacionales de cada uno de los derechos constitucionales, para efectos de determinar su exigibilidad por vía judicial.[356] Así, la pregunta relevante en relación con los derechos que implican cargas prestacionales significativas para el Estado, no es si el derecho debe ser protegido por los jueces constitucionales, sino en qué condiciones debe el juez intervenir y cómo debe materializar su intervención. 8.1.2. Todos los derechos tienen una faceta negativa, la cual implica simplemente que el Estado debe abstenerse de vulnerar el contenido de los derechos fundamentales por acción. Por otra parte, todos los derechos tienen también una faceta positiva, la cual exige al Estado adoptar acciones, entre las cuales se encuentran tomar medidas concretas y frecuentemente la formulación e implementación de políticas públicas para asegurar el goce efectivo del derecho. Por supuesto, las dimensiones y facetas prestacionales de algunos derechos pueden ser superiores, pero esta diferencia es de grado y no conceptual. De hecho, las facetas prestacionales dependen también del contexto fáctico que se tenga.[357] 8.1.3. Esta clasificación es compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, que en materia de derechos civiles y políticos sostiene que los Estados deben respetar y garantizar los derechos,[358] y en relación con ciertos derechos económicos, sociales y culturales señala que estos deben “respetar, proteger y realizar”,[359] “respetar, proteger y cumplir”,[360] o “respetar, proteger y aplicar”.[361] Dichas categorías reflejan que, también en el plano internacional, todos los derechos humanos tienen una faceta negativa o de abstención y una positiva o de acción de parte del Estado.[362] 8.1.4. Ahora bien, la faceta positiva o prestacional de los derechos constitucionales se divide en dos ámbitos: un contenido mínimo indisponible y un contenido adicional de realización progresiva.[363] Para cada derecho hay un mínimo de contenidos prestacionales que el Estado debe proporcionar, independientemente de cualquier consideración, los cuales son de aplicación inmediata y pueden ser solicitados por vía de tutela en casos individuales. Este mínimo ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional considerando en cada caso las circunstancias particulares de los peticionarios y las características específicas del derecho tutelado. En general, se observa una tendencia a proteger como contenidos de cumplimiento inmediato aquellos que, por tratarse de acciones simples del Estado, no requieren mayores
  • 15. modificaciones en las prioridades presupuestales[364] y los que demandan una acción estatal inmediata debido a “la gravedad y urgencia del asunto”,[365] por ser “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”,[366] o por existir una norma constitucional expresa.[367] 8.1.5. Los contenidos prestacionales que no son de aplicación inmediata están sujetos al principio de progresividad, lo que quiere decir que las autoridades políticas deben decidir en democracia cómo y cuándo se materializarán por completo las prestaciones inherentes al derecho constitucional, pues “[l]a justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados servicios. […] El Estado social de derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio destino”.[368] 8.1.6. El principio de progresividad tiene al menos tres consecuencias concretas para efectos de la exigibilidad judicial de los derechos constitucionales. En primer lugar, aunque la progresividad conlleva un cierto margen de discrecionalidad para que las ramas políticas decidan cómo garantizar el goce efectivo de los derechos, esta discrecionalidad se otorga precisamente para garantizar los derechos fundamentales y no para mantenerlos perpetuamente en un estado de indefinición. Por ese motivo, ha dicho la Corte que “la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal”,[369] lo cual implica que los titulares de las prestaciones sujetas a la realización progresiva tienen el derecho a exigir, al menos, que exista una política pública dirigida a dicha realización. La Corte ha dicho que respecto de las facetas prestacionales hay un “derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”.[370] Motivo por el cual el juez constitucional debe intervenir en los casos en que no existe una política,[371] ésta no se encuentra orientada al goce efectivo de los derechos, no
  • 16. ha contado con espacios de participación,[372] o simplemente ha quedado en el papel y no ha producido cambios en el terreno. 8.1.7. En segundo lugar, en los eventos en que la política pública existe y se materializa, los contenidos contemplados en esa política se convierten en exigibles por vía de tutela, razón por la cual la Corte ha considerado que la tutela procede para exigir “el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política”.[373] Un ejemplo claro de esta forma de exigibilidad se encuentra en las prestaciones de salud incluidas en el POS, las cuales la jurisprudencia ha permitido exigir autónomamente sin la necesidad de demostrar afectaciones concretas del derecho a la vida.[374] En estos casos no es válida la objeción contramayoritaria ni el argumento de escasez de recursos, pues lo que está haciendo el juez constitucional es implementar la voluntad legislativa y administrativa en casos concretos, en un claro ejercicio de colaboración armónica entre las ramas del poder público. 8.1.8. En tercer lugar, el principio de progresividad implica que las autoridades legislativas y administrativas tienen un margen de discrecionalidad reducido cuando deciden disminuir las prestaciones que anteriormente se han garantizado, y por lo tanto corresponde al juez constitucional ejercer un control estricto sobre las medidas regresivas. En principio, las autoridades deben “aumentar el número y contenido de las prerrogativas” de manera progresiva, pero dicho deber no es absoluto, pues existen situaciones en que es posible justificar una regresión. [375] 8.1.9. Para el análisis de las medidas regresivas la jurisprudencia plantea un juicio de tres pasos. El primer paso consiste en determinar si efectivamente se está ante una medida regresiva, lo cual ocurre al menos en los siguientes casos “(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho;[376] (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;[377] (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho”.[378] 8.1.10. El segundo paso es realizar un juicio estricto de proporcionalidad,[379] el cual incluye una verificación de que no se esté comprometiendo el contenido mínimo no disponible de la faceta prestacional del derecho en cuestión:
  • 17. “[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.[380] ”[381] 8.1.11. El tercer paso es la verificación de una deliberación democrática suficiente en la adopción de la medida regresiva. Este tercer paso no es mencionado de manera uniforme en la jurisprudencia, pero ha sido aplicado por la Sala Plena de la Corte Constitucional al revisar medidas legislativas regresivas[382] y en la sentencia C-209 de 2016 se identificó como una de dos “condiciones indispensables” de constitucionalidad de la medida.[383] 8.1.12. La Sala considera que el mínimo de deliberación democrática es aplicable no solo a las medidas legislativas sino también las administrativas, pues el Congreso no es el único espacio deliberativo previsto por la Constitución. Las medidas regresivas que no se ven reflejadas en normas legales sino en actos administrativos o en otras medidas específicas de política pública por parte de la administración, deben contar con participación suficiente de los afectados. Este requisito ha sido aplicado por la Corte Constitucional en aquellos casos en que, a pesar de no ser aplicable la consulta previa concebida para comunidades étnicas, se considera que la falta de participación de las comunidades afectadas por una medida administrativa incide en la vulneración de sus derechos fundamentales.[384] Lo anterior implica que ninguna medida regresiva, por bien concebida y justificada que esté, puede ser adoptada sin que se haya realizado una deliberación suficiente que incluya, al menos, a los sectores afectados por la regresión. 8.1.13. En relación con los niños y niñas del pueblo Wayúu, la Corte hará énfasis, al dictar las órdenes estructurales pertinentes, en la necesidad de deliberar conjuntamente con las comunidades afectadas acerca de las acciones del Estado dirigidas a garantizar los derechos de los niños, y especialmente las medidas que puedan tenerse como regresivas, por disminuir los recursos dedicados a solucionar la crisis de desnutrición, el número de proyectos aprobados o el número de beneficiarios de un determinado programa. Esto
  • 18. supone, ante todo, ser sensible a los retos y desafíos que impone todo diálogo multicultural en el que se encuentran palabras, lenguas y culturas. 8.1.14. Por último, la jurisprudencia ha señalado que el control constitucional debe ser más estricto cuando con la regresión se afecta a sujetos de especial protección.[385] Esto quiere decir que la valoración probatoria al realizar el juicio estricto de proporcionalidad debe ser más rigurosa, que las eventuales dudas deben resolverse en contra de la medida regresiva y que la exigencia de un espacio deliberativo es aún más importante en casos de sujetos de especial protección. 8.1.15. La Corte observa que en el caso de los niños y niñas del pueblo Wayúu confluyen dos aspectos: se trata de sujetos de especial protección que por lo general no cuentan con una participación real en espacios deliberativos y decisorios. Por eso será necesario, tanto en esta sentencia como en el seguimiento a las órdenes que se profieran, que la Corte sea particularmente exigente en relación con la justificación de las medidas regresivas y la verificación de una participación y deliberación real y efectiva en la adopción de las mismas. 8.1.16. A continuación, la Corte confrontará los esfuerzos de las entidades reseñados anteriormente con los parámetros constitucionales mínimos de las políticas públicas. Es decir, con el “derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”.[386] 8.2. Existencia de un plan 8.2.1. No hay un documento que recoja de forma sistémica todos los compromisos institucionales para garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. La Corte ha dicho que “[s]i el Estado no cuenta con planes o programas orientados a garantizar progresivamente las facetas prestacionales de los derechos fundamentales, no puede garantizar su goce efectivo en ese momento, ni podrá hacerlo más adelante”.[387]
  • 19. 8.2.2. Se observa que las políticas públicas, en este caso, en algunos aspectos cuentan con un plan, mientras que en otros no. La Corte destaca la existencia del Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional, así como sus antecedentes institucionales como el Conpes Social 113 de 2008, y del Plan Territorial “Guajira sin Jamushirri” que tuvo vigencia entre 2008 y 2015.[388] Dichos planes apuntan al logro de diversos objetivos relacionados con la seguridad alimentaria, los cuales son compatibles con el goce efectivo de los derechos a la alimentación y el agua. La Sala observa, sin embargo, que el Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional no tiene metas por departamento, municipio o corregimiento. En ese sentido, si bien puede servir para orientar la política a nivel nacional, no es suficiente como instrumento de política pública para la seguridad alimentaria de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Por otra parte, la Corte no tuvo noticia en este proceso de una nueva política territorial que haya sustituido a “Guajira sin Jamushirri”. Por lo tanto, ninguno de estos instrumentos se tendrá en cuenta en el análisis de los siguientes aspectos de política pública. 8.2.3. La Corte considera que la Alianza por el Agua y por la Vida, liderada por la Presidencia de la República, cuenta como un plan.[389] Dicho plan contiene 38 acciones, divididas en los cinco ejes de agua,[390] seguridad alimentaria,[391] salud,[392] desnutrición[393] e información.[394] El plan no contiene todas las acciones realizadas por las entidades, ni todas las acciones ordenadas por el Tribunal Superior de Riohacha. Tampoco es claro cuál es el documento que contiene el plan en toda su extensión, pues el anexo remitido por la Presidencia de la República no incluye todas las acciones que se proyectan para 2017.[395] 8.2.4. Para la Corte es importante que todas las acciones de un mismo nivel de gobierno se articulen en un solo plan dirigido a cumplir objetivos unificados en relación con los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu. El plan puede estar contenido en uno o más documentos, de distintas categorías. Puede comprender, entre otros elementos, los documentos Conpes cuya elaboración fue ordenada por la Corte en la Sentencia T-466 de 2016, y el propio Conpes 3883 aprobado por el Gobierno Nacional el 21 de febrero de 2017. Además puede comprender acciones simultáneas de distintas entidades.[396] Más allá del número y la denominación de los documentos a elaborar, es importante que las distintas actividades se realicen de manera coordinada con miras al cumplimiento de objetivos comunes. Así, los distintos documentos Conpes y las distintas acciones deben estar articuladas entre sí para el cumplimiento de los mismos fines.
  • 20. 8.2.5. En relación con este último criterio, la Corte considera que varias acciones del Gobierno Nacional no parecen estar siendo realizadas de manera coordinada ni con la finalidad de cumplir objetivos comunes. Cada entidad que participa en la Alianza por el Agua y por la Vida parece estar seleccionando, con distintos criterios, las comunidades beneficiarias de diversas intervenciones puntuales. Dichas intervenciones, además, en la mayoría de los casos parecen obedecer a un enfoque de crisis o de emergencia, en el cual se hace frente a la coyuntura de un periodo de sequía y no a la situación estructural de la desnutrición de los niños y niñas wayúu.[397] 8.2.6. La Sala además observa que dentro del plan de acción remitido por la Presidencia de la República no se encuentra como proyecto, con tiempos definidos, la creación del sistema de información ordenado por el Tribunal Superior de Riohacha y por la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto, la Presidencia informa sobre la realización de reuniones técnicas y la intención de realizar nuevas reuniones entre finales de 2016 y comienzos de 2017.[398] En la inspección judicial en el municipio de Manaure, la Presidencia de la República agregó algunos avances pero no estableció una fecha clara para la creación del sistema de información.[399] Sobre este punto la Corte recuerda que “una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto”, sino que es “el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad, encaminadas a resolver un problema público”.[400] 8.2.7. La Corte no cuenta con evidencia de un plan del Departamento de La Guajira ni de los municipios demandados para garantizar las facetas prestacionales de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu. Tampoco cuenta con evidencia de planes, aun transmitidos de manera oral, de las distintas autoridades tradicionales wayúu que intervinieron en este proceso. En este primer punto del análisis, la Sala destaca que el deber de establecer un plan no corresponde únicamente al Gobierno Nacional, pues los primeros responsables de la garantía de servicios básicos como el agua y la salud son las entidades territoriales. 8.2.8. En relación con este primer punto, la Corte concluye que existe parcialmente un plan a nivel del Gobierno Nacional, mientras que en este proceso no hay evidencia de un plan a nivel territorial ni étnico, para asegurar el goce efectivo de los derechos al agua, la alimentación y la salud de los niños y niñas del pueblo Wayúu.
  • 21. 8.3. Publicidad del plan La Corte ha indicado que el plan “debe estar al alcance de todas las personas, en especial de aquellas que tienen en juego el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales”.[401] Por ese motivo, ha dicho que los planes “deben estar escritos y deben poder conocerse”.[402] En el contexto de este caso, la Sala agrega que los planes, además de estar escritos, deben ser siempre traducidos al wayuunaiki y deben ser transmitidos oralmente a la población Wayúu del Departamento de La Guajira. La Corte no cuenta con evidencia de publicidad de los planes formulados. Ni siquiera los lineamientos de los programas del ICBF se encuentran traducidos al wayuunaiki.[403] Las comunidades no conocen los planes del Gobierno Nacional ni de los gobiernos territoriales, lo cual a juicio de la Corte ha contribuido a la sensación de abandono estatal que permea el discurso de los Wayúu. 8.4. Tiempos de progreso Sobre este requisito la Corte ha establecido que “[e]l plan que exista y esté escrito ha de estar orientado a asegurar, progresivamente, el goce efectivo de los derechos”, por lo cual debe tener límites temporales, éstos deben ser razonables, conocidos públicamente y contar con un cronograma.[404] Por ejemplo, la Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con límites temporales. Teniendo en cuenta que los proyectos se comprometen anualmente, no parece haber un horizonte temporal claro para esta política. De hecho, el último año que aparece comprometido para cada proyecto es 2017, lo cual revela que las acciones, a pesar de ser útiles y beneficiosas para las comunidades, no han sido diseñadas como parte de una solución estructural para los niños y niñas del pueblo Wayúu sino como un conjunto de medidas de choque. 8.5. Goce efectivo 8.5.1. La Corte ha señalado que “[e]l plan o los planes con que el Estado cuente, deben estar orientados hacia el goce efectivo del derecho”.[405] Una posible prueba de este requisito es la presencia de indicadores que puedan asemejarse a indicadores de goce efectivo de los derechos (IGED).[406]
  • 22. 8.5.2. La Alianza por el Agua y por la Vida no cuenta con indicadores de resultado, como puede ser la reducción de alguno de los indicadores de desnutrición o de las muertes por desnutrición en La Guajira. En este ámbito, el Gobierno Nacional se ha comprometido a acciones específicas, pero no a objetivos medibles de goce efectivo de los derechos. 8.5.3. El Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional sí contiene una batería de indicadores que permiten medir el éxito de la política del Gobierno, pero estos miden la política nacional en esta área y no permiten enfocarse específicamente en el desempeño del Departamento de La Guajira. 8.5.4. Por otra parte, la Sala destaca la ausencia completa del enfoque diferencial o de diversidad cultural en la formulación del plan de acción por la Presidencia de la República. Como se explicó con anterioridad, uno de los derechos vulnerados en este caso es la diversidad cultural. Por lo tanto, uno de los componentes de cualquier plan en relación con la crisis de desnutrición de La Guajira tendría que ser el fortalecimiento de la autonomía política y económica del pueblo Wayúu. 8.6. Avance sostenible 8.6.1. La Corte ha señalado la necesidad de que la política avance sosteniblemente, “esto es, debe estar encaminada a la consecución de nuevos logros que se puedan mantener en el tiempo y no impliquen perder los ya obtenidos previamente”.[407] 8.6.2. Las políticas públicas puestas a consideración de la Corte no contemplan claramente la consecución de nuevos logros. Por el contrario, y como lo dijo la Defensoría del Pueblo, la Alianza por el Agua y por la Vida en la mayoría de sus acciones “no corresponden a medidas oportunas, inmediatas y de choque para asistir y atender la emergencia […]”;[408] simplemente recoge “acciones recurrentes dentro de la oferta programática institucional”.[409] Sobre este punto la Corte resalta que la necesidad de una política pública para solucionar la crisis de hambre de los niños y niñas wayúu no se cumple con la sola recopilación de acciones en un documento. La consecución de nuevos logros requiere, en muchos casos, la formulación de nuevas estrategias y, como lo indica la Defensoría, una revisión estratégica de la oferta programática existente.
  • 23. 8.6.3. Dichas acciones, adicionalmente, no tienen un componente claro de sostenibilidad, lo que implica un riesgo de perder los logros obtenidos previamente. La ausencia de sostenibilidad se hizo clara en la inspección judicial de la planta desalinizadora en Puerto Estrella, la cual, según los habitantes de la zona, no había sido objeto de mantenimiento oportuno por parte del municipio de Uribia.[410] Las mismas inquietudes sobre sostenibilidad surgieron posteriormente en la inspección judicial en Casa Azul, municipio de Manaure, donde las propias autoridades municipales expresaron dudas sobre la posibilidad de mantener hacia futuro la operación del programa de distribución de agua por pilas públicas impulsado desde el nivel nacional.[411] Otros programas, como las soluciones integrales a cargo del DPS, sí parecen tener un componente más claro de sostenibilidad, al vincular al municipio a mantener la solución integral después de dos años de operación.[412] Con todo, los documentos enviados por la Presidencia de la República con el plan de acción no contemplan claramente la sostenibilidad de cada proyecto, con lo cual se corre el riesgo de que las intervenciones proyectadas en el plan de acción agoten su efectividad después de 2017. 8.6.4. En general, las acciones puntuales planeadas desde el nivel central tienen riesgos de sostenibilidad si no se contempla de forma clara su continuidad a nivel territorial. La sostenibilidad a nivel territorial es uno de los puntos críticos en este caso, si se tienen en cuenta las grandes debilidades institucionales del Departamento de La Guajira y de sus municipios.[413] De acuerdo con una evaluación realizada por la Procuraduría General de la Nación, en el 73.3% de los municipios de La Guajira hay una capacidad baja para la garantía de los derechos de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. La mayoría de municipios en La Guajira tienen un nivel bajo de cumplimiento en los procesos de rendición de cuentas (0,47% medio, 53,3% bajo), un nivel bajo de conocimiento sobre los indicadores del contexto territorial (13,3% medio, 60% bajo, 26,7% muy bajo), una baja capacidad técnica de análisis de situación de derechos (13,3% medio, 73,3% bajo, 13,3% muy bajo), un cumplimiento bajo de los parámetros sobre el gasto público social (13,3% medio, 73,3% bajo, 13,3% muy bajo), una arquitectura institucional desfavorable a la implementación de políticas públicas en infancia, adolescencia y juventud (20% medio, 60% bajo, 20% muy bajo), una capacidad técnica baja para analizar la situación de los niños y niñas a partir de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (6,7% medio, 66,7% bajo, 26,7% muy bajo), una capacidad técnica baja para garantizar entornos protectores (13,3% bajo, 86,7% muy bajo) y una capacidad técnica baja para el
  • 24. reconocimiento y garantía de los derechos humanos (40% medio, 40% bajo, 20% muy bajo). 8.6.5. La Procuraduría también reporta que, entre los quince municipios y el Departamento de La Guajira, solo cuatro de ellos incrementaron el gasto público social de año a año.[414] Este informe concuerda a grandes rasgos con los hallazgos de la Sala a partir de un análisis de la información remitida por los municipios a la Nación a través del Formulario Único Territorial. 8.6.6. Por otra parte, la Corte observa que los proyectos ejecutados por los municipios y por el departamento con cargo al Sistema General de Regalías parecen tener problemas de sostenibilidad. Esto se hace evidente con el estudio de cerca de cuarenta informes aportados al proceso por el Departamento Nacional de Planeación.[415] Dichos informes evidencian que los proyectos de inversión estructurados por los municipios buscan cumplir objetivos importantes para el goce efectivo de los derechos, pero tal como se encuentran estructurados, no son capaces de cumplir esos objetivos. Para mencionar un solo ejemplo: un proyecto de construcción de ocho microacueductos en la zona rural de Riohacha, se contrató sin incluir los filtros para potabilizar el agua y sin un plan de mantenimiento.[416] El Departamento Nacional de Planeación observó que “[…] durante la visita de seguimiento a la operación, se evidenció la no ejecución de la actividad referente al tratamiento del agua “Filtros caseros con membranas de ultrafiltración SKYBOX”, implicando el suministro a la población objetivo de agua no potable, tal como se describe en el estudio de análisis bacteriológico y fisicoquímico realizados en junio de 2015, lo cual, contrasta con lo manifestado por la comunidad beneficiaria en visita in situ. Lo anterior conduce a que el proyecto no cumple en términos de calidad.”[417] 8.6.7. Este tipo de deficiencias se encuentran en la mayoría de informes de seguimiento aportados por el Departamento Nacional de Planeación, lo cual, a juicio de la Corte, indica en general la ausencia de sostenibilidad de las acciones concretas ejecutadas por los municipios con cargo al Sistema General de Regalías. 8.6.8. La falta de sostenibilidad también parece darse en relación con el Sistema General de Participaciones. A la fecha de la visita realizada al Departamento de La Guajira, en la última semana de febrero, la Corte pudo constatar que aún no
  • 25. se había contratado por parte de las entidades territoriales el programa de alimentación escolar (PAE). Esta situación se dio también hacia finales del año 2016, de acuerdo con la Defensoría del Pueblo.[418] 8.6.9. Por último, el avance sostenible es puesto en entredicho por las reducciones en cobertura de los distintos programas. La Procuraduría General de la Nación señaló reducciones de coberturas en las unidades móviles de atención y de promedios de atención de los equipos extramurales en salud. Estas reducciones en cobertura se encuentran en principio prohibidas, a menos que el Gobierno cuente con razones poderosas para justificarlas, como se explicó anteriormente al desarrollar el principio de progresividad. 8.6.10. En los casos en que hay un plan, como la Alianza por el Agua y por la Vida, la Corte observa que no hay componentes claros de sostenibilidad en todas las instancias. En los casos en que no hay un plan, pero se realizan intervenciones puntuales, como son los proyectos ejecutados por los municipios, la Corte considera que la intermitencia de los servicios, la ausencia de mantenimiento de la infraestructura y las interrupciones en la contratación, también ponen en entredicho el requisito constitucional de avance sostenible de las políticas públicas. 8.7. No discriminación 8.7.1. La Corte ha considerado que “[una] Administración puede tener muchos problemas y una gran precariedad económica e institucional para enfrentarlos”, y que dicha precariedad puede justificar restricciones y limitaciones a los derechos.[419] Pero esa situación “no puede justificar que lo que se avance se haga con discriminación, excluyendo a ciertos grupos sociales”.[420] 8.7.2. Los documentos relativos a la Alianza por el Agua y por la Vida no señalan los criterios con los cuales se escogieron los beneficiarios de las distintas intervenciones. Dichos criterios tampoco aparecen en la información remitida por las entidades del Gobierno Nacional. Las entidades territoriales tampoco han señalado cómo se seleccionan los beneficiarios.
  • 26. 8.7.3. La falta de transparencia en los criterios de selección de comunidades beneficiadas con las intervenciones ha causado una percepción de injusticia entre las comunidades no beneficiadas. Las intervenciones de algunos miembros de las comunidades wayúu parecerían indicar, a primera vista, la posibilidad de que algunos beneficios se estén dando y retirando de manera discrecional por algunas entidades. 8.7.4. En concreto, la Corte Constitucional no se explica el motivo por el cual los servicios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del municipio de Riohacha no han llegado a la última comunidad visitada por el despacho del magistrado sustanciador el 22 de febrero de 2017.[421] El caso de esta comunidad es apenas un ejemplo de muchos, donde las distintas autoridades tradicionales que no han sido favorecidas con una intervención estatal concreta, consideran que esta ausencia de atención ha sido la consecuencia del uso de criterios prohibidos para la distribución de recursos y beneficios. 8.7.5. Una excepción a esta tendencia es la escogencia de comunidades beneficiarias de las soluciones integrales del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.[422] Dicha entidad explicó los criterios técnicos con los cuales se escogen las comunidades beneficiarias, los cuales se aplican luego de concertar las posibles comunidades en el marco de la Mesa de Diálogo y Concertación para el pueblo Wayúu.[423] La Corte considera que el filtro político que supone este primer paso puede generar un riesgo de discriminación contra las comunidades que no se encuentran representadas en esa Mesa. 8.7.6. La Corte no cuenta con evidencia concluyente de discriminación contra comunidades específicas en la selección de las intervenciones estatales. Sin embargo, considera que el mandato de no discriminación incluye el deber de las entidades de explicar, con criterios claros y transparentes, la razón por la cual unas y no otras comunidades han sido escogidas y priorizadas para la ejecución de las distintas intervenciones. Este deber no se cumple si solamente se enumeran los municipios beneficiados por las intervenciones, especialmente si se tiene en cuenta la extensión de los municipios involucrados en este caso. El municipio de Uribia, con una extensión de 8.200 km2 , y con más de 20.000 puntos poblados, es más grande que 76 países del mundo. Para evitar la discriminación o la percepción de discriminación, las entidades deben avanzar hacia una focalización más precisa, haciendo un seguimiento de los corregimientos, e incluso las comunidades, beneficiarias de cada una de las intervenciones.
  • 27. 8.8. Participación 8.8.1. La jurisprudencia ha considerado “inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente’”.[424] 8.8.2. La participación es un requisito de toda política pública, de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución que establece el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que les afectan. El deber de abrir espacios de participación es particularmente importante cuando se trata de comunidades étnicas, debido a que estas, en determinados casos, además de tener un derecho genérico de participación, pueden tener un derecho específico de ser consultadas en los términos del Convenio 169 de la OIT. 8.8.3. La participación efectiva de las comunidades en los distintos aspectos de los programas puede ser valiosa por dos motivos. Primero, porque puede aumentar la efectividad de las intervenciones, al alertar sobre condiciones específicas del terreno para las cuales esas intervenciones deben adaptarse. Segundo, porque pueden aumentar la legitimidad de las intervenciones y de manera más amplia la legitimidad del Estado. 8.8.4. La Alianza por el Agua y por la Vida, de acuerdo con el plan de acción enviado por la Presidencia de la República, no contempla espacios de participación. Algunas de las intervenciones parecen haber sido concertadas con las autoridades tradicionales, o con la Mesa de Diálogo y Concertación para el pueblo Wayúu. Sin embargo, de acuerdo con algunas autoridades tradicionales, esta Mesa no sería representativa de todo el pueblo Wayúu. Las acciones concretas ejecutadas por los municipios tampoco parecen tener en cuenta la necesidad de la concertación ni de la realización de la consulta previa.[425] 8.8.5. Sobre este punto, la Corte destaca la apreciación del documento de Consenso de las autoridades indígenas wayúu al expediente T-5.697.370, el cual da cuenta del diálogo de las autoridades nacionales y territoriales con interlocutores que al parecer no serían las autoridades legítimas del pueblo Wayúu: “[…] los funcionarios públicos de la cultura guajira y los funcionarios de la función pública del orden nacional, como lo es el Ministerio del Interior y de justicia “crearon” nuevas formas de desorden para lograr
  • 28. figuras “artificiales” de autoridades Wayúu, “líderes” etc., sin que nada tuviese que ver con lo expresado en el Derecho Mayor, ley de origen, la constitución y las leyes. Este accionar de los funcionarios de la función pública ha afectado la esencia de lo que es el E’iruku, y toda su estructura ancestral lo cual permite el sistema de corrupción para la administración de los recursos del Sistema General de Participación “especial” de los resguardos indígenas Wayúu y además la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo O.I.T. […] violentando el uso y goce de nuestros derechos […]. Se emiten resoluciones de autoridades indígenas por parte de las alcaldías municipales sin ser parte del E’iruku, se reconocen autoridades sin tener E’iruku, se traslapan asociaciones sobre otras asociaciones y se crean “autoridades” sobre el territorio ancestral de otras autoridades, y todo ello refrendado por el Ministerio del Interior y de Justicia, creando “condiciones favorables” para que NO se nos cumpla el goce efectivo de los derechos fundamentales”.[426] 8.8.6. La participación entonces parece haberse materializado en un diálogo con autoridades que no siempre son representativas de la comunidad. La Corte considera que la situación actual de existencia de múltiples autoridades tradicionales sin una verdadera legitimidad en los E’iruku de los wayúu, atenta contra la autonomía del pueblo Wayúu y contra la efectividad de las intervenciones sociales destinadas a asegurar el goce efectivo de los derechos de las niñas y los niños de las comunidades. Por este motivo, una de las órdenes estará dirigida al Ministerio del Interior, para que revise los criterios y lineamientos para el reconocimiento de autoridades wayúu. 8.8.7. También atenta contra esos fines la ausencia de consulta previa en los programas a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La sentencia T-466 de 2016 contempla una excepción al deber de concertar las intervenciones “solo cuando se presenten situaciones que planteen una amenaza real e inminente de vulneración de los derechos de los niños”.[427] Esta excepción, sin embargo, solamente debe aplicarse en estos casos de urgencia.
  • 29. No es una autorización al Instituto para actuar sin concertar en todos los casos. Además, incluso cuando se aplique la excepción contemplada en la sentencia T-466 de 2016, se deben mantener los espacios de participación, de manera simultánea con la ejecución de las actividades urgentes requeridas para salvaguardar los derechos de los niños y niñas. La excepción prevista en la jurisprudencia de la Corte solamente permite variar el momento de la consulta previa con el fin de proteger inmediatamente a los niños, sin que esta sea un obstáculo para iniciar acciones urgentes, pero no exime a las entidades de realizarla. 8.8.8. La Corte destaca que la participación debe ser amplia y efectiva. No puede agotarse en capacitaciones o socializaciones realizadas en los centros urbanos de los municipios, ni en reuniones de concertación con unas pocas autoridades escogidas para tal fin. La participación debe ser un proceso deliberativo de las distintas comunidades, en que todas las personas afectadas tengan la oportunidad de intervenir y dialogar con quienes toman las decisiones, con anterioridad a la adopción de las mismas. Solo de esta manera puede haber una participación genuina y efectiva en contraposición a un espacio inocuo o intrascendente. 8.9. Implementación Por último, ha dicho la Corte que “[e]l plan con que se cuente se debe estar implementando efectivamente”.[428] La Corte considera que las acciones propuestas en la Alianza por el Agua y por la Vida se están ejecutando, al igual que las acciones puntuales reportadas por los municipios. En este punto específico, la Corte no encuentra una falla de la política pública para los niños y niñas del pueblo Wayúu. Sin embargo, la implementación de esas acciones no ha logrado el fin propuesto, debido a las fallas en la formulación y el seguimiento indicadas arriba. Por otra parte, la Sala no cuenta con evidencia de implementación continua de parte de las entidades territoriales. 8.10. Conclusiones del análisis de los parámetros constitucionales mínimos 8.10.1. La Constitución no ordena que las facetas prestacionales de los derechos se cumplan plenamente al primer día de vigencia de la norma, sino que permite el avance progresivo, de acuerdo con las limitaciones técnicas, humanas y presupuestales de cada entidad pública. De esta forma se reconcilian los imperativos morales de la carta de derechos con las realidades de la escasez de recursos. Sin embargo, en los casos en que el Estado decide avanzar por pasos
  • 30. en la garantía de los derechos, este debe al menos tener un plan para hacerlo y dicho plan debe tener algunas condiciones básicas de racionalidad. Dichas condiciones no permiten a la Corte juzgar ni pronunciarse sobre la orientación de la política pública o sobre su contenido, pero sí sobre su existencia y su razonabilidad. 8.10.2. La Corte encuentra que a nivel territorial y a nivel étnico no existe un plan para garantizar los derechos de los niños y niñas del pueblo Wayúu, o al menos no hay evidencia de dicho plan en este proceso. Constata además que a nivel nacional, si bien existe un plan, en la forma de la Alianza por el Agua y por la Vida, este tiene las siguientes falencias de orden constitucional:[429] (i) el plan es parcial, pues no incluye todos los elementos ordenados inicialmente por el Tribunal Superior de Riohacha, ni todos los elementos anunciados por la Presidencia de la República para 2017; (ii) el plan no es público, pues no se encuentra publicado en un documento, no está traducido al wayuunaiki y no ha sido dado a conocer efectivamente a las comunidades wayúu; (iii) el plan no contempla tiempos de progreso, pues no tiene acciones contempladas más allá de 2017; (iv) no se encuentra orientado al goce efectivo de los derechos, pues no cuenta con indicadores de resultado y además no contempla el enfoque diferencial en su formulación; (v) tanto el plan como las intervenciones puntuales tienen problemas críticos de sostenibilidad; (vi) ni en el plan ni en las intervenciones puntuales hay criterios transparentes para la selección de beneficiarios, con lo cual no se está garantizando el derecho a la igualdad; y (vii) ni en el plan ni en las intervenciones puntuales se están garantizando espacios de participación reales y efectivos. Sentencia T-595/02 1. Hechos Daniel Arturo Bermúdez Urrego presentó el 28 de febrero de 2001 acción de tutela contra Transmilenio S.A., por considerar que dicha entidad viola sus derechos a la libertad de locomoción (art. 24, C.P.), a la igualdad y a la accesibilidad,[1] y en general porque desconoce la especial atención que le debe brindar el Estado a los discapacitados (art. 47 C.P.), al no haber adecuado
  • 31. las rutas alimentadoras del Sistema de Transporte Transmilenio de tal forma que fueran accesibles para personas con discapacidad en silla de ruedas. El accionante sostiene en su demanda que debido a que las rutas alimentadoras no están acondicionadas para que sean accesibles a personas que, como él, tienen que desplazarse en silla de ruedas, le es preciso recorrer en tales condiciones quince cuadras para poder llegar a la estación de Transmilenio donde puede tomar los buses articulados del sistema, los cuales sí están acondicionados para discapacitados. 2. Argumentos de la demanda y solicitud Daniel Arturo Bermúdez Urrego pretende que se le tutelen sus derechos a la libertad de locomoción, a la igualdad y a la accesibilidad, por lo que solicitó al juez de instancia que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá o a la entidad de la alcaldía que corresponda, la adaptación de los buses de las rutas alimentadoras o Etapa Pre-operativa del sistema Transmilenio, para que éstos puedan ser accesibles a las personas con discapacidad en silla de ruedas.[2] Adicionalmente solicitó que, “En tanto los buses que prestan el servicio de rutas alimentadoras del sistema Transmilenio S.A. no sean debidamente adaptadas para el correcto y cómodo acceso de las personas con discapacidades en silla de ruedas, éstas sean atendidas por el conductor y uno o más empleados del sistema por medios físicos, es decir, que cuando se presente el caso de que una persona con discapacidad requiera abordar este tipo de buses, el conductor tenga prelación con dicha persona y el auxiliar o auxiliares mencionados procuren y ayuden la subida al bus de esa persona especial, con el debido cuidado que tienen sus ayudas médicas y/o técnicas de desplazamiento (bastones, muletas, silla de ruedas, etc.) y garanticen la comodidad durante el recorrido y estadía en el mismo. Siempre y cuando se presente por parte de Transmilenio S.A. un plan o proyecto que garantice la adaptación de los buses mencionados y que su plazo de presentación no exceda a los seis meses a partir del fallo proferido de la presente acción de tutela y al mismo se le haga seguimiento por parte de ASCOPOAR (Asociación Colombiana para el Desarrollo de las Personas con Discapacidad).”[3]
  • 32. Las peticiones se sustentaron con base en los siguientes argumentos. 2.1. En primer lugar sostiene que el derecho a la accesibilidad es una garantía de la cual goza toda persona desde el momento mismo en que nace. 2.2. Considera que Transmilenio debe acondicionar las rutas alimentadoras, por cuanto ya existe normatividad al respecto que debe ser obedecida. La Ley 361 de 1997 (por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones) contempla disposiciones sobre la accesibilidad para los discapacitados en el transporte público masivo (capítulo I, Título IV). Ahora bien, en tanto dicha ley prevé un plazo para su aplicación, señala el señor Bermúdez que en todo caso la Ley 105 de 1993 (por la cual se dictan normas básicas sobre el transporte), también contiene disposiciones al respecto que deben ser atendidas. Por otra parte indica que ICONTEC ya ha elaborado las reglas técnicas para la construcción en ingeniería de obras civiles y en general que rigen para todo tipo de construcción, adecuación o reforma de los bienes muebles o inmuebles de la ciudad incluidos los transportes públicos, que hacen que por ley sean de carácter accesible por ser de uso masivo. Para el accionante no es de recibo que el Gerente de Transmilenio sostenga que no hay legislación aplicable para las rutas alimentadoras, mientras que para los buses del Sistema de Transmilenio sí fueron observadas. 2.3. El señor Bermúdez Urrego sostiene que las mejoras invocadas mediante la presente acción de tutela no buscan beneficiar únicamente a un grupo minoritario de la sociedad de discapacitados al que él pertenece. Indica al respecto, “(…) somos un sector incluyente ya que estas mejoras propuestas además de servir a las personas con discapacidad serían útiles para todos (personas de la tercera edad, cansados niños, mujeres en embarazo, eventuales heridos o enfermos espontáneos y para todos ellos sus respectivas familias o acompañantes de momento). La accesibilidad es un concepto que nace del sector de las personas con discapacidad, pero que debe ser visto en la realidad como una propuesta de cambio y mejora de la ciudad, porque en el sitio en
  • 33. donde hay una persona con discapacidad hay una construcción con accesibilidad la cual beneficia a todo un conglomerado. (…)” 2.4. Considera que el costo que implica la adecuación de las rutas de Transmilenio, no ha de constituir un obstáculo, pues se trata de una inversión para los propios ciudadanos. Dice el accionante, “(…) el costo de la adaptación NO es un problema si lo vemos en términos de realidad como una inversión social en calidad general de vida la cual va a ser retribuida en dinero por los mismos ciudadanos beneficiados al pagar con su trabajo los impuestos y demás obligaciones tributarias que redundan a favor de la urbe.” 2.5. Daniel Arturo Bermúdez Urrego relata que entidades como ASCOPAR[4] (Asociación Colombiana para el Desarrollo de las personas con Discapacidad) han estado insistiendo e informando al respecto de estos requisitos que buscan la protección de los derechos de las personas con discapacidades, en los diversos momentos del proyecto; confirma la presencia de la mencionada entidad en las etapas de licitación, contratación y aprobación del proyecto, pero afirma que la Administración no tuvo en cuenta las recomendaciones aportadas por éstas entidades. Sostiene que como miembro de la junta directiva de ASCOPAR,[5] tuvo la oportunidad de asistir en varias ocasiones a un Comité sobre normas técnicas urbanísticas, antes de la licitación de los buses alimentadores de Transmilenio, en la que las entidades de discapacitados solicitaron que se les tuviera en cuenta para la elección de buses de plataforma baja y no para los de alta que hay ahora. CONSIDERACIONES Particularidades del régimen disciplinario en las escuelas de formación militar. Reiteración de jurisprudencia[51] 38. La jurisprudencia constitucional ha señalado que las instituciones de formación militar, al igual que las demás instituciones de educación, están sujetas a las mismas garantías de estas últimas (p. e. autonomía universitaria, art. 69 C.N.) y a los límites que implica el desarrollo de procedimientos disciplinarios y sancionatorios.
  • 34. 39. En particular, se ha reconocido que las instituciones de formación militar, por las particularidades de la instrucción en las que se fundamentan (jerarquía militar, exigencias en el comportamiento de sus alumnos, tipo de formación, etc), pueden establecer un conjunto de exigencias o condiciones de conducta que no son comunes a los demás establecimientos educativos. 40. En principio, podría considerarse que tales particularidades inciden en la naturaleza de los procedimientos disciplinarios al diferenciar la educación de profesionales civiles y la de militares. No obstante, la Corte ha determinado[52] que las particularidades en la valoración de la falta disciplinaria cometida por alumnos de escuelas de formación militar no limita la obligatoriedad de los requisitos constitucionales propios de cualquier establecimiento educativo, siendo por lo tanto plenamente aplicables en aquellos centros. 41. Lo anterior, pues si bien la disciplina militar restringe con mayor rigurosidad la conducta esperada por el alumno y su análisis (desde el punto de vista disciplinario), no constituye un aval para que los superiores jerárquicos ejerzan la potestad disciplinaria de forma arbitraria, pues en todos los casos, esta facultad deberá sujetarse a las reglas constitucionales que ordenan el derecho sancionador. 42. En suma, para la jurisprudencia constitucional, los procedimientos disciplinarios desarrollados en las escuelas de formación educativa militar deben estar acordes con los derechos, principios y valores constitucionales, en especial las garantías que se derivan del derecho fundamental al debido proceso en materia sancionatoria, pues son plenamente exigibles en idénticas condiciones que los demás establecimientos de educación universitaria.[53] 3. A partir del material de estudio, elijan una de las sentencias de la Corte IDH o de la Corte Constitucional y expliquen:
  • 35. 3.1. Cuáles son las obligaciones que tiene el Estado frente a los diferentes tipos de derechos que se muestran en disputa en el caso seleccionado. 3.2. En qué consisten las nociones de no discriminación, progresividad y no regresividad. 3.3. Realicen una aproximación argumentada al caso que seleccionaron desde alguno de los enfoques fundacionalista o no fundacionalista vistos en las sesiones sincrónicas y en el material de estudio. El documento debe tener una extensión mínima de 7 y máxima de 10 páginas.